第一篇：淺論兩岸四地區際刑事司法協助機制比較研究

內容摘要：

摘要:大陸與港澳的區際刑事司法協助雖然沒有形成位階較高的正式制度,但以個案協助為主要特點的刑事司法協助體現了雙方的高度信任。而海峽兩岸的刑事司法協助雖然在官方認可的民間組織的努力下,制定了正式的制度,但信任程度較低將會影響雙方的合作。從警務合作的角度來講,建立協調溝通機制和情報信息中心對于《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的有效運行具有極為重要的現實意義。

我國的區際司法協助最初是為了解決“一國兩制”背景下,大陸與港澳的司法沖突而產生的,并且從司法合作逐漸走向司法協助。從香港、澳門回歸至今,三地的法律機構和專家學者就沒有停止過有關三地如何進行司法協助的探討,在民事方面也取得了一定的成就。區際刑事司法協助在沒有成形法律文件指導的情況下,在實踐中已經取得了很好的成績。論文 聯盟

2009年4月26日,大陸與臺灣方面簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》(以下簡稱《協議》),構建了當前兩岸刑事司法合作的基本框架。由于刑事司法協助中的刑事事務往往帶有較強的公權力色彩,且關涉公民權利保障問題,在海峽兩岸的現實狀態下,會有更多的不確定因素;加之《協議》僅是一個框架性協議,規定相對粗疏,原則性強而操作性弱,需要雙方根據實踐需要進一步協商,解決具體操作性問題。因此,借鑒大陸與香港、澳門刑事司法協助的經驗來展望海峽兩岸的刑事司法協助就具有極為重要的現實意義。

一、大陸與港澳區際刑事司法協助機制的建立與運行

如前所述,大陸與港澳地區目前還沒有建立起制度化的刑事司法協助機制。但民商事的司法協助已經為其提供了寶貴的經驗。

1.個案協助模式的建立與運行

從廣義上講,雖然已經回歸十余年,大陸與港澳的刑事司法協助目前仍主要局限于個案協助模式。這一模式主要是通過廣東省與港澳的刑事司法實踐而產生的,并經大陸方面一定形式的組織和制度化。改革開放以后,一些經濟犯罪分子逃往港澳,廣東檢察機關在查處貪污賄賂案件方面面臨著如何在港澳地區調查取證的問題。早期的合作,往往通過民間渠道甚至是秘密取證,極不規范。1986年,粵港兩地反貪機關開始積極接觸,以尋求在雙方之間建立一種對個案進行協查的調查機制,開展有關共同打擊職務犯罪的司法合作。1990年,廣東省檢察院和香港廉政公署的代表在珠海市舉行會晤,對雙方開展個案協查實踐的情況進行小結,并在香港共同簽署了《會晤紀要》,確定了開展個案協查的范圍、協查的方式、聯絡的渠道。并于同年11月20日經外交部、國務院港澳辦同意,最高人民檢察院決定在廣東省人民檢察院內設立“個案協查辦公室”,對外稱“廣東省人民檢察院個案協查辦公室”,規定今后凡是國內各級檢察機關同香港廉政公署、澳門反貪公署相互協助調查職務案件,都要通過廣東省人民檢察院個案協查辦公室進行聯系。

1993年2月6日,最高人民檢察院下發《關于同港澳地區司法機關進行案件協助調查取證工作程序的規定》(以下簡稱《個案協查工作程序規定》)將個案協查工作納入法制化的軌道。1995年,最高人民檢察院批準在珠海市檢察院和深圳市檢察院分別設立廣東省檢察院個案協查辦公室珠海辦事處和深圳辦事處,主要承擔本地涉港澳個案協查取證業務和協同出境調查任務。1999年4月12日,最高人民檢察院對1993年的《個案協查工作程序規定》作了修改和補充。最高人民檢察院下發了《最高人民檢察院關于進一步規范涉港澳個案協查工作的通知》,規定地方各級人民檢察機關辦理的案件需要請香港、澳門特別行政區有關部門協助的,須逐級報最高人民檢察院“個案協查辦公室”審批,香港特別行政區廉政公署、澳門特別行政區反貪公署辦理的案件需請內地有關檢察機關協助的,直接與最高人民檢察院個案協查辦公室聯系安排。2000年最高檢察院外事局葉鋒與香港廉政公署副專員郭文偉在深圳會晤,對內地與香港地區區際司法協助問題進行了有益的探討并形成了《備忘錄》。2002年廣東省人民檢察院在總結多年個案協查實踐經驗的基礎上,為進一步規范個案協查的程序,下發《關于職務犯罪涉港澳個案協查工作程序的規定》,對于廣東省各級檢察院向香港、澳門特別行政區有關部門提出個案協查的請求及為香港、澳門特別行政區有關部門進行個案協查規定了具體程序。

2.個案協助模式的特點

顯然,個案協助模式是建立在雙方高度信任基礎之上的一種臨時性活動。經過多年的實踐,內地與港澳檢察廉政機關就如何協助調查取證、追逃、追贓、證人出庭、預防犯罪以及司法協助本身的有關原則、主體、范圍、方式、聯絡途徑等方面進行了有益的探索,其機制日趨完善,協查的內容也從單一的調查取證發展到查詢銀行資料、追繳贓款贓物、情報交換、聯合行動等更多方面,合作層面有了較大的提升,為我國不同法域間的司法協助創設了一種行之有效的運作方式,具有較大的靈活性。實踐已經證明,這是一種行之有效的區際刑事司法協助的實踐和創舉。

但需要指出的是,雖然在港澳已經回歸祖國和簽訂《關于建立更緊密經貿關系的安排》的背景之下,兩岸三地在彼此信任上幾乎不存在任何問題,但畢竟合作沒有上升為位階較高的制度層面,許多深層次問題的適用不可避免地面臨一些困難和問題。例如,有學者認為個案協助活動屬于三地之間的官方活動,因而帶有明顯的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度進行個案協查說明法律性突出;同時也表現出時間性緊迫和取證難度大的特點。

第二篇：國際警務合作和國際刑事司法協助的比較思考

國際警務合作和國際刑事司法協助的比較思考

摘 要：全球化給國際秩序帶來了新的問題，國際刑事司法協助和國際警務合作是當前全世界打擊跨國犯罪和國際犯罪的主要合作手段。雖然目前在立法上、實踐上和理論研究上關于二者并沒有過多的區分，但他們在性質、合作主體、合作內容方面是不同的。國際警務合作由于其便捷性，國際間的合作越來越多，國際刑事司法協助已經是較為成熟的合作模式，在實踐中二者相互補充共同發揮作用。

關鍵詞：國際警務合作；國際刑事司法協助；司法權

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）06-0315-02

全球化推動了超國界的世界市場的形成，在增加社會財富的同時，各種價值觀相互影響，給國際社會帶來了新的問題。傳統的國內犯罪開始向國外發展，不局限于一國領域內的犯罪明顯增加，單個國家對于跨國犯罪的單獨打擊顯得束手無策，國際警務合作和刑事司法協助制度便在全球化的背景下迅速發展。國際刑事司法協助，一般是指一國的法院或者其他的主管機關，根據另一國法院、主管機關或相關當事人的請求，代為或協助實行與訴訟有關的一定的司法行為。它的產生是因為國家司法權的嚴格屬地性，只有加強各國司法機關之間的合作，才能及時的解決問題。對國際刑事司法協助概念的理解，也在隨著合作內容的發展而不斷廣義化。在本文我們便采用廣義的理解。而關于國際警務合作，如果簡單地理解為各國間警察合作辦案，幾乎與現代警務體制的歷史同樣久遠。從為了政治目的展開的合作到為打擊跨國犯罪而開展的合作，雖然它的實際開展已經有一段歷史，但目前國內對它的研究尚處于起步階段?，F代意義上的國際警務合作的主要目的是為了打擊跨國犯罪，維持國際社會的秩序。國際警務合作是指世界各國或者地區經主權國家授權的警察機關，在懲罰、預防跨國犯罪和維護國際社會秩序領域互相提供幫助，協調配合的一種執法行為。然而關于二者的關系，無論是從具體的立法上還是理論上都比較混亂，有的甚至將二者混為一談。只有認清了它們之間的關系、分清界限才能發揮它們的作用。

一、國際警務合作和國際刑事司法協助的區別

（一）國際警務合作和國際刑事司法協助的性質不同

如果按照性質和邏輯關系來劃分，國際上在有關法律方面的合作大概可分為立法合作、執法合作和司法合作。刑事司法協助作為訴訟內司法行為，當然屬于司法合作。而關于國際警務合作的性質，目前有較大爭議。在這里我們首先應當明確司法合作中對“司法”的理解，如果將其擴大理解為“為司法服務”或者“與司法相關”，那么國際警務合作似乎可以歸入司法合作之中；然而這里應當理解為“司法中”，而不應當做擴大解釋。在西方國家受三權分立思想的影響，對與國際警務合作的執法性質沒有異議。在我們國家，回歸到國際警務合作的主體―警察，從警察權的性質來考慮警務合作的性質。無論是從權力譜系還是從權力內容來說，警察權都屬于行政權的內容。有的學者認為警察權中的偵查權是司法權的組成部分。然而，司法權的主要內容是裁判權，獨立性是裁判權的主要特征，而偵查權的行使不僅要接受當地政府的領導，還要接受上級業務部門的指導，是不可能獨立的。另外，司法權的啟動具有被動性，相反擁有偵查權的機關都是肩負著打擊犯罪、維護社會秩序的職責，有著明顯的主動性，而這正是行政權的典型屬性。所以說，偵查權有著完全的行政屬性。無論是從國際角度還是國內角度來理解，國際警務合作都屬于國際執法合作。由此可見，兩者的性質不同。

（二）國際警務合作和國際刑事司法協助的主體不完全相同

司法權的主權性決定了國際刑事司法協助的主體只能是國家，而在實踐中實施合作的主體也只能是國家授權的有關機關。國際刑事司法協助的基本程序是請求國有權作出司法協助的主管當局以請求書的形式向被請求國提出請求，經被請求國的審查機關審查后作出拒絕或者接受請求的決定，如果接受請求，被請求國根據請求內容的不同依據相關的國內法律規定交付給主管機關具體辦理。依據已經簽訂的有關國際公約和國家之間的條約可以看出審查機關為中央機關，而依據各國司法體制和對國際刑事司法協助含義理解的不同，對于中央機關的的規定也不盡相同，所以各國對于中央機關沒有統一的規定。依據中國對外締結的有關雙邊或多邊條約，中國的中央機關一般是司法部、最高人民法院、最高人民檢察院或者外交部。而作為具體的辦案機關――主管機關，是相對于作為聯絡審查的中央機關而言的，根據請求的內容和案件的不同而不同，那就可能是法院、檢察院或者公安機關。然而，中國參與的國際警務合作的主體具有唯一性和確定性，那就是公安機關。公安部既是負責進行國際聯絡的機關，也是具體的實施機關。另外，從合作主體的層級來看，國際刑事司法協助只能是國家間的合作，而國際警務合作由于其執法性質，所以合作并不局限于國家間，地方之間也可以直接開展合作。從國際的角度來看，國際警務合作的主體除了國家警察機構，私人跨國警務活動也正在不斷地進入相關問題研究者的視野?；谝恍﹪宜骄瘎盏娜諠u壯大，私人偵探所或者安保公司極有可能成為國際警務合作新的合作主體。

（三）國際警務合作和國際刑事司法協助的內容不完全相同

關于國際刑事司法協助的內容和范圍無論是從立法上還是實踐上都相對確定，主要有送達文書、調查取證、引渡、刑事訴訟移管、承認和執行外國刑事裁判、被判刑人的移交等。國際刑事司法協助一般都是針對一國具體案件的訴訟程序有關的行為，而且是通過正規的法律程序進行的協助，協助的結果具有法律上的權威性并會在訴訟中產生法律后果。所以在國際刑事司法協助中，部分內容的實現必然會涉及采取強制措施等司法活動，這就必須要依賴于警察職權的行使。因為根據中國《刑事訴訟法》第三條的內容規定，對于刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕和預審，都由公安機關負責。這決定了刑事司法協助中的部分內容必須有警察的參與，其參與的這部分內容毫無疑問地構成了國際警務合作的內容。而國際警務合作的內容卻遠不局限于這些。雖然目前關于國際警務合作的內容和范圍在理論界還沒有定論，但首先國際警務合作的內容不僅有圍繞某一具體案件的合作，還有已經形成常態的一般性的和常規性的合作，比如犯罪信息情報的一般性交流；其次國際警務合作的內容已經從打擊、預防犯罪的具體執法措施擴展到了各國警察機關人員的地相互交流和培訓以及刑事科學技術地相互學習。并且其合作范圍在現實中仍在不斷地探索擴展當中。

二、關于國際警務合作和國際刑事司法協助關系的現實處境

盡管在以上的論述中對二者從理論角度區別開來，然而無論是立法上還是實踐中二者都沒那么容易分清。從立法角度，國際警務合作作為一個國際性的獨立概念雖然已經被廣泛使用，然而我們國家在立法上僅在公安部制訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》里，也就是說僅在部門規章的層面使用了該名詞，這就導致一些學者認為“國際警務合作”并非為一個法律概念，在涉及警務合作內容的時候多數情況下使用了刑事司法協助這一概念；另外在具體的法律規定上，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第十三章的內容是刑事司法協助和警務合作，其中的第365條規定了公安機關進行警務合作和刑事司法協助的范圍。從法條中可見在公安機關的職務范圍內并沒有將二者做出具體的區分，而是采用并列的形式列舉出來。從實踐角度，現實中有許多采用刑事司法協助和國際警務合作途徑合作成功的案例，在這些案例中多數是結合使用兩種合作方式。如“10 ?5”湄公河案件，案件的犯罪地和犯罪嫌疑人都在境外，而由中國法院審判，在經歷了多種合作方式后終于在2012年的11月份案件審理結束。并且中老緬泰四國就建立湄公河流域執法安全合作機制達成共識，到目前為止已經完成了25次聯合巡邏執法。在這個案件中，前期的聯合偵查以及后期的聯合執法都屬于是國際警務合作的內容，而案件審理過程中的請求外國證人出庭作證以及請求與案件相關證據的移交等都屬于是國際司法協助的內容?？梢娫诰唧w實踐活動中，往往是兩者結合使用。

國際警務合作具有效率性和靈活性，既可以通過簽訂雙邊或者多邊警務協定的方式，也可以在國際性組織國際刑警組織的框架內進行合作，且合作程序簡便。隨著犯罪形式和內容的不斷變化，國際警務合作正在不斷地擴大合作范圍、探索新的合作方式。而國際刑事司法協助活動涉及國家司法主權等問題，所以各個國家在合作時都會更加謹慎，需要遵守嚴格的司法程序，需要以相關的公約或者條約存在為前提。國際刑事司法協助只能是主權國家間的合作，而國際警務合作并不局限于國家級的合作，地方警務機構之間也可以通過簽訂相關的合作協議而直接進行合作。國際刑事司法協助的合作方式一般是請求他國“接受”或者“代為”而間接合作，而國際警務合作有的通過這種間接合作，更多的是直接合作，如聯合偵查，域外調查取證等。各國針對國際刑事司法協助活動的嚴謹態度突顯了國際警務合作的便捷。然而國際刑事司法協助目前已經廣為國際社會所接受，無論理論上還是實踐上都已成體系，合作機制相對完善、穩定。而國際警務合作多是問題驅動下合作，缺乏完善機制主導下的合作。國際刑事司法協助制度在國際上已經是一種較為成熟的合作模式，國際警務合作尚沒有形成獨立的理論體系，依然需要依附于國際刑事司法協助?？傊?，無論是國際刑事司法協助制度還是國際警務合作制度都是維護國際社會秩序和保障人權的一種手段，實踐中需要兩者相互補充，共同發揮作用。

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第三篇：澳門與內地商事區際司法協助的起源、現狀、框架及前景

一、澳門與內地區際司法協助的概念與原則

2（一）、區際司法協助的起源與概念

2（二）、區際司法協助的原則

3二、澳門與內地民商事區際司法協助現狀

4（一）、澳門與內地區際司法協助的法律淵源

4（二）、澳門司法協助的內容范圍與司法協助機關

5（三）、澳門司法協助情況統計 6

三、澳門統一區際司法協助草案的內容探索 7

（一）、總則 7

（二）、司法文書送達與調查取證 9

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行 9

1）、民商事裁決與仲裁的范圍 10

2）、裁決的承認與執行的提出及附件 10

3）、提交裁決承認與執行請求的兩地主管法院 1

14）、作出裁決法院的管轄權確定標準 1

15）有關裁決的承認與執行的程序問題 1

26）、裁決的承認與執行的條件及其拒絕的標準 1

27）、裁決的承認與執行的效力與費用 1

38）、附則 1

3四、澳門與內地區際司法協助的前景 1

3一、澳門與內地區際司法協助的概念與原則

（一）、區際司法協助的起源與概念

從14世紀起, 后期的注釋學派代表巴特魯士（Bartolus,1314-1357）與他的學生巴爾杜斯（Bardus,1327-1400）在研究法律沖突式時所提出的法則區別說成為區際私法和國際私法的基礎。以后又出現了國與國之間的司法協助，它被稱為國際司法協助。

然而，從區際司法協助上的主權性質來分析，區際司法協助與國際司法協助是有區別的。區際司法協助是在一個主權國家的領土內獨立法域之間為保證實現本法域司法權，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度, 區際司法協助是與一個國家主權有關的司法協助，它屬于（單一制或聯邦制）復合法域國家的國內法。但是需要注意的是，其中一個國家內與另一國家內的法域之間的司法協助（包括國與國之間的司法協助）屬于國際條約的范疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權有關的司法協助，它不屬于區際司法協助，也不屬于嚴格意義上的國內法。雖然在主權的標準上，區際沖突法與國際（私法）沖突法也以是否在一個主權國家的領土內來區分區際沖突法與國際（私法）沖突法，但是區際司法協助卻往往并不像區際沖突法與國際（私法）沖突法那樣僅限于具有域外效力的民商法領域。區際司法協助可以包括私法與公法的內容，它可分為民事司法協助、刑事司法協助和行政司法協助(比如：歐洲委員會1977年通過的《關于在行政案件中向國外送達文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協助為主。

除此之外，從區際司法協助內容上分析，區際司法協助還可分為狹義區際司法協助和廣義區際司法協助。持狹義觀點的認為，司法協助僅限于一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據。英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。澳門與中國內地有些學者與司法界對司法協助也作狹義理解，認為區際司法協助只包括訴訟文書的送達、詢問證人和調查取證。持廣義觀點的認為，區際司法協助不只限于一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問證人、調查取證，還包括法院裁決（判決等）和仲裁機構裁決的承認與執行。歐盟的法國和匈牙利等國學者多持此種廣義觀點。尤其是在法國，法學界把司法協助作更為廣泛的理解，它基本上包含了在民事訴訟中的各種國際合作，除上述狹義司法協助內容外，還包括外國法院判決的承認與執行，以及免除外國人的訴訟費用和訴訟費用擔保等。中國內地也有學者持廣義的司法協助觀點。而且中國內地司法實踐是持廣義司法協助做法的。由于葡國法除了受到德國法的巨大影響外，也受到過法國法的影響，而澳門也受到內地作法的影響，所以澳門學者和司法界也有主張廣義司法協助。

總之，澳門與內地的區際司法協助可定義為：在一個中國的復合法域的主權領土內，澳門或內地法院或兩地的其它主管機關根據另一個獨立法域的法院或主管機關的請求，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，它包括澳門與內地民商司法協助和刑事以及行政司法協助。

（二）、區際司法協助的原則

澳門區際司法協助的原則主要是：

（l）一個國家的主權原則。公共秩序保留在區際協助中也應像在區際沖突中那樣受到一定的限制，各法域應以有利于維護國家統一為根本原則。要注意國際私法協助與區際司法協助的區別。

（2）尊重兩種不同的制度的格局的原則。要尊重澳門特別行政區的社會制度還是不同于內地的社會制度的現實，尊重基本法一國兩制的規定。只要這種尊重不違背一個國家的主權原則，就應該確保其高度的自治權。

（3）平等互利的雙贏原則。各不同的法域為保證實現本法域司法權，在相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利時，或者探究簽訂相互之間的協議時要遵守平等互利的雙贏原則。要遵守各獨立法域的平等地位（當然在澳門有效的全國性法律除外），要遵守各法院及主管機關之間的平等性。不但在司法文書送達與調查取證上，而且在法院民商事裁決（判決等）和仲裁裁決的承認與執行中均不得有任何歧視與偏見。要互相信任、互相諒解，以取得雙贏局面。

(4)公平與效益兼顧原則。在司法協助時，既要考慮到本法域法律的公平性，也要考慮法律的效益。遲到的司法協助往往不能體現法律的公平性。遲到的司法協助的本身就是對法律的效益的破壞，從而有可能影響應有的公正。在此，還需區別區際沖突法、區際民商事案件的管轄權沖突與區際民商事司法協助問題，這樣才能正確理解與執行在區際司法協助中的公平與效益兼顧原則。

（5）參照相關國際公約與國際慣例的原則。由于司法協助領域還有一些空白，所以應參照相關國際公約與國際慣例。如上所述，由于區際司法協助

經濟法領域。而從所請求的內地法院來看，主要集中在上海高級人民法院，占請求數的31.43%, 其次是廣東高級人民法院，占請求數的17.14%, 依次為福建高級人民法院、北京高級人民法院與廣西高級人民法院，再次為最高人民法院，較少的為江蘇與浙江以及四川高級人民法院。從中可以看到，除了上海作為中國民商經濟交往的中心以外，與其它地方的司法協助主要與地域性民商經濟關系有關。隨著澳門的博采旅游及其它加工業的發展，尤其是CEpA的落實這種趨勢仍然會保持下去。

三、澳門統一區際司法協助草案的內容探索

由于澳門與內地的CEpA的落實與澳門經濟的發展，區際司法協助草案的內容必須擴大。以往一般有兩種形式來處理 區際司法協助草案：（l）只規定民事、商事方面司法協助內容的條約或協議。（2）兼有民事、刑事方面內容的司法協助條約或協議。在不遠的將來，澳門應該正視現實，不但要推進兩地的司法文書送達與調查取證，還可考慮在一定的時間與用一定的方式去平等地與內地達成法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行的司法協助，當然也要有澳門與內地刑事司法協助與行政司法協助方面的內容。我本人認為，在民商事方面可以先如香港那樣就仲裁裁決的承認與執行的司法協助達成協議，以后再考慮內地與澳門的法院民商事裁決（判決等）司法協助協議，最后可以達成綜合的統一的民商事司法協助草案。但本人認為，如果以后需要達成綜合的民商事司法協助草案，那么至少應包含以下內容：

（一）、總則

1、在總則中應確定澳門與內地的中心機關。中心機關 是指根據區際司法協助協議而指定建立的在司法協助中起聯系或轉遞作用的機關。提供司法協助，除本協議另有規定外，應當通過締約雙方各自指定或建立的中心機關進行。締約雙方的中心機關負責相互轉遞協議相關項目規定范圍內的各項請求書以及執行請求的結果。締約雙方應相互通知各自指定或建立的中央機關的名稱和地址。我個人認為，通常這樣的中心機關為內地的司法部（必要時可以司法部的名義委托3-4個中心）與澳門的行政法務司或者為內地的高級人民法院與澳門的終審法院。當然，最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互委托司法協助，尤其是協調互相之間的問題。

此外，重要的是需規定司法協助的主管機關。它是指根據協議和不同法域的法律規定有權向對方提出司法協助請求并有權執行對方提出的司法協助請求的機關。由于與上述中心機關的聯系與轉遞職能不同，主管機關主要是完成一種訴訟行為，所以以司法機關為宜。這里一般是指內地與澳門的法院。實際上，本人認為承認與執行裁決按內地的民事訴訟法第267條與269條應向有管轄權的中級法院提交，按澳門的9/1999文件由中級法院受理，按澳門民事訴訟法第24條由初級法院執行。

2、應規定區際司法協助的范圍及拒絕司法協助的原則。在區際司法協助的范圍方面，締約雙方應根據協議相互提供下列司法協助：1）送達司法文書和司法外文書；2）代為調查取證；3）承認和執行法院裁決和仲裁裁決。3)協議規定的其它協助。如協議是兼有民事、刑事方面內容的司法協助條約或協議，還需加上其它內容。

司法協助的拒絕是指如果被請求的締約一方認為提供某項司法協助有損于本法域的公共利益或違反本法域公共政策，或者認為按照本法域法律，該項請求不屬本司法協助所指主管機關的職權范圍，可以拒絕提供司法協助，但須將拒絕的理由通知提出請求的締約一方。在刑法等方面另有規定，比如被請求方認為請求所涉及的犯罪具有政治性質或為軍事犯罪時，而按照被請求方法律，請求所涉及的行為并不構成犯罪時，需要本著“一國兩制”精神論證理由才可以拒絕等。

3.應規定區際司法協助的適用法。締約雙方在本法域內實施司法協助的措施，各自適用其本法域法律，但司法協助協議另有規定的除外。被請求一方的中心機關按照本法域的法律規定，決定采用最適當的方式送達司法文書和司法外文書。被請求一方的法院代為調查取證的方式，適用本法域法律，必要時可以實施本法域法律規定的適當的強制措施。在執行司法協助請求時，被請求機關應適用其本法域的法律，根據請求，它也可以采用請求書所特別要求的方式，但以不違反上述法律為限。

此外，可參照相關的司法協助公約去規定訴訟費用的預付、減免（法律援助）、訴訟費用的保證金、中文文字與翻譯文字。在民商兼有刑事與行政的司法協助協議中，還需對證人、鑒定人和被害人的保護與費用的補償做出規定。

（二）、司法文書送達與調查取證

如上述所述，行政長官根據澳門特別行政區第3/1999號法律第6條第1款及第5條（3）項的規定，已命令公布關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據 的安排（注意與香港相比，香港沒有調查取證的內容）。所以，就澳門與內地的民商事協助而言，如有必要，可根據此協議結合雙方的實踐對相關條款作出修改與補充。在此不再闡述。

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行

澳門與內地在法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行方面目前還沒有司法協助協議。而香港與內地已有了互相執行仲裁裁決的安排。澳門可以加以參考。此外，葡萄牙雖然于1994年10月18日有保留 批準加入紐約公約，但是并沒有將公約延伸到澳門。但是中國大陸于1987年1月22日保留 批準加入此公約，并在澳門回歸后將其延伸到澳門適用。此公約也可以加以參考，但因其不是區際司法協助的協議，所以不能肆意照搬。

但是澳門與內地，在法院民商事裁決（判決等）的承認與執行方面還是空白。本人認為，如果以后要商討兩地法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行的司法協助問題，澳門相

關部門就需關注以下內容，尤其是裁決的承認與執行的程序要求與實質要件中管轄權的沖突、裁決拒絕承認與執行的條件以及相關的公共秩序的實際運用的軌跡等。以下僅例舉式地做出排立：

1）、民商事裁決與仲裁的范圍

締約雙方應根據協議規定的條件，在其法域內承認或執行協議生效后的締約另一方法域內作出的下列裁決：a）、條約生效后作出的已經確定的民事、商事裁決，法院對刑事案件中有關賠償請求所作出的裁決也是相應的內容。其中，因有關破產和倒閉程序問題造成的損失及因核能造成的損失可以考慮除外 b）、仲裁庭作出的裁決。協議中所指“裁決”也包括司法調解書。c）對訴訟費用的裁決；其中依裁決性質應執行者，則予以執行。

協議中所指的“法院裁決”，在內地方面系指法院出的判決、裁定、決定和調解書；在澳門方面系指法院作出的裁判書、法院批準的司法和解書等。

2）、裁決的承認與執行的提出及附件

申請應由當事人直接向有權承認與執行的法院提出。為便于提出上述申請，締約雙方的中心機關可以根據請求提供一切有用的情況。

申請承認與執行裁決的當事人應當提交下列文件：a）裁決的真實和完整的副本 ；b）證明裁決已經生效和可以執行的文件，除非裁決中對此已予說明 ；c）證明在缺席判決的情況下被告已經合法傳喚的文件，除非裁決中對此已于說明 ；d）證明無訴訟行為能力的人已得到適當代理的文件，除非裁決中對此已予說明；e）上述裁決和文件的被請求承認與執行的文字為中文。

申請承認調解書的當事人應當提交調解書的真實副本和一份證明其可以執行的文件，文件文字為中文。

本條所述請求書和所附文件需已證明有準確無誤的中譯本。中葡文發生解釋沖突須以司法協助的目的為標準，并參照已有的準確無誤的中譯本的證明確定。

3）、提交裁決承認與執行請求的兩地主管法院

如上所述，主管機關主要是完成一種訴訟行為，所以一般是指內地與澳門的法院。就內地而言，承認與執行裁決按內地的民事訴訟法第267條與269條應向有管轄權的中級法院提交，按澳門的民事訴訟法典第24條應向有管轄權的初級法院提交。完成這種訴訟行為也可通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院或澳門中級法院轉辦。必要時，最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互提交裁決承認與執行請求。

4）、作出裁決法院的管轄權確定標準

為更好更明確地實施區際司法協助條約，在協議規定的范圍，可以規定在符合下列情況之一的，作出裁決的法院即被視為對案件有管轄權：

首先是：

a）在提起訴訟時，被告在該締約一方法域內有住所或居所 ；

b）被告因其商業性活動引起的糾紛而被提起訴訟時，在該締約一方法域內設有代表機構；

c）被告已明示接受該締約一方法院的管轄；

d)被告就爭議的實質問題進行了答辯，未就管轄權問題提出異議；

f）在合同案件中，合同在作出裁決的締約一方法域內簽訂，或者已經或應當在該締約一方法域內履行，或者訴訟的直接標的物在該締約一方法域內；

g）在合同外的侵權責任案件中，侵權行為或結果發生在該締約一方的法域內；

h)在身份關系訴訟中，在提起訴訟時，身份關系人在作出裁決的締約一方法域內有住所或居所；此種情況也考慮不適用該協議本款第a)項的規定；

i）在扶養責任案件中，債權人在提起訴訟時在該締約一方法域內有住所或居所；

j）在繼承案件中，被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地在作出裁決的締約一方法域內；

其次是：爭議的對象是位于作出裁決的締約一方法域內的不動產權。

除上述情形之外，需注意被請求的締約一方法律中有關專屬管轄權的規定仍然適用。

5）有關裁決的承認與執行的程序問題

關于承認與執行裁決的程序，締約雙方適用各自法域的法律。被請求的締約一方法院應僅限于審查裁決是否符合區際協議的條件，不應對裁決作實質性審查。

6）、裁決的承認與執行的條件及其拒絕的標準

承認與執行裁決的條件往往指： a)根據作出裁決的締約一方法律，該裁決是最終的和可執行的；b)據以作出裁決的案件不屬于被請求的締約一方法院的專屬管轄 ；c)在缺席裁決的情況下，根據在其法域內作出裁決的締約一方的法律，未參加訴訟并被缺席裁決的一方當事人已被適當地通知應訴；d)被請求的締約一方法院事先未就相同當事人之間的同一訴訟標的作出最終裁決；f)在作出該裁決的訴訟程序開始前，相同當事人未就同一訴訟標的在被請求的締約一方法院提起訴訟；g)被請求的締約一方認為裁決的承認或執行不損害公共利益與法律；h)根據被請求的締約一方的法律，裁決不論基于何種理由，都不是不可執行的；i)裁決或其結果均不與被請求的締約一方任何法律的基本的與絕對的原則相抵觸；j）根據法律規定，裁決不是由無管轄權的法院作出的。

但是對有下列情形之一的裁決，不予承認和執行：a)按照被請求一方法律有關管轄權的規則，裁決是由無管轄權的法院作出的；b)在自然人的身份或能力方面，請求一方法院沒有適用按照被請求一方區際私法沖突規則應適用的法律，但其所適用的法律可以得到相同結果的除外；c)根據作出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執行力；d)敗訴一方當事人未經合法傳喚，因而沒有出庭參加訴訟 ；e)裁決的強制執行有損于被請求一方的中國作為主權國的安全、影響內地與澳門的安全或基本的公共利益與秩序 ；e)被請求的締約一方法院對于相同當事人之間就同一標的和同一事實的案件已經作出了終審裁決，或已承認了對方法域的法院對該案作出的終審裁決；f)被請求的締約一方法院對于相同當事人之間就同一標的和同一事實的案件正在進行審理，且這一審理是先于提出請求的締約一方法院開始的。

7）、裁決的承認與執行的效力與費用

澳門或內地締約一方的法院的裁決一經另一方法院的承認與執行，即與該方法院作出的裁決具有同等效力。承認與執行的費用由被請求一方法院依其本國法律

確定并向請求人收取。

8）、附則

在附則中可以規定諸如：爭議的解決、交換法律情報、證明法律（包括司法實踐的證明文件）的方式、文書的證明效力、認證的免除、戶籍等文件的送交、物品與資金的轉移、與其它條約的關系等也是需要訂立的內容。

以上的內容已經涉及一部分聯結點的運用。在這里也隱含了一部分解決管轄權沖突及裁決的承認與執行的條件及其拒絕的規則。這些規則包括沒有提及的一些規則，但它涉及：專屬管轄、當事人選擇、不存在訴訟竟合、不方便法院原則、禁止一事二訴、先受理優先管轄等。

四、澳門與內地區際司法協助的前景

以往在區際司法協助上有以下做法：

1、廣東省的作法，也即由大陸各省、直轄市、自治區高級人民法院分別與港、澳、臺的最高法院簽訂類似的協議，解決區際司法協助問題。但一個個省、市、自治區與澳門簽訂司法互助協議不但費力而且各個協議內容不統一，執行起來諸多不便。

2、在大陸地區分片設立中心機關，由該中心機關分別與澳門（包括香港與臺灣）司法機構簽訂互助協議，解決區際司法協助問題。這種模式精簡有效率，又能做到相對統一。特別是在四個法域難以就所有問題達成一致，簽訂統一的司法互助協議的情況下，是一種可行的辦法。但是必須分清根據區際司法協助協議而指定建立的在司法協助中起聯系或轉遞作用的中心機關與行使訴訟行為的主管機關的不同職能。

3、大陸、香港、澳門和臺灣之間簽訂統一的區際司法互助協議，并借助3-4個分片中心機關，全面解決區際司法協助問題。澳門（包括香港與臺灣）指定一個中心機關即最高法院負責處理區際司法協助問題。眾所周知，通過區際沖突法往往有一定的局限性，統一實體法和區際司法協助協議將有助于問題的有效解決。但是關鍵是簽訂一個統一的協議。

當然，目標的達到還可以有其它模式，即使是制定一個統一的協議民商區際司法協助，也可以有多種模式。本人認為應該在一國兩制的條件下爭取一個雙贏的機制，不但在法律上還需在政治上做出平衡。但單就平衡這個問題，可以借用沒有實體內容，僅是平衡目的與手段之間的關系的適當原則（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit）或比例原則（這是比例原則核心，所以歐洲國家許多專家員亦稱它為比例原則proportionsprinzip）。這個原則由德國法學家 與判例 創立并加以發展，現已成為歐盟的不成文法的一部分。許多人認為他是一個公法的帝王原則（民訴法是公法，因而也適用），但是事實上它是一個很好的工具，它在某種程度上可以將中國的中庸（非指四書五經中的原意）原則具體化。尤其是狹義上的比例原則可理解為利益均衡。要取得一個雙贏的機制它可能是其中一個可以用的工具。除此之外，最好能在學術上，判例上與立法上找出幾個有效的模式或者規則，應用一定的工具做作法理上的平衡，那幺一個長遠成本與機會成本較低的區際民商事協助就可以達成。

原文的注釋編號，因網站的版本沒能顯示。原文被發表在《澳門研究》2004年第24期。作者是德國法學博士，現就職于澳門大學法學院。

注釋：

1.司法協助在古希臘時代已記載。但是世界上第一個司法協助條約是德國和法國于1846年在德國巴登（Baden-Wuerttemburg）簽訂的。其后，許多國家陸續開展司法協助，形成現代意義上的司法協助制度。

2.參見澳門第3/2002法律。

3.薩維尼等眾多學者主張公共秩序保留在區際沖突法中要受到限制就是一例。

4.刑法、行政法等和程序法（包括民事訴訟法）等屬于公法，具有嚴格的屬地性，不能在立法者的域外發生效力，因而就難以發生區際法律沖突。但民商法則不同：某一國家或某一法域的民商法律在一定條件下具有域外效力，這樣就難免會產生內外國或內外法域之間民商法方面的沖突。

5.中國內地早在1982年頒布的《民事訴訟法》（試行）第5編第23章中，對包括法院判決的域外承認執行在內的司法協助作了原則規定。1991年通過的新《民事訴訟法》在第四編第29章“司法協助”的標題下對送達文書。調查取證和法院判決（仲裁裁決）的承認與執行作了比較詳細的規定。在我國跟外國締結的司法協助協議或條約中，一般都對（民事）司法協助的三項主要內容，即：送達文書、調查取證以及外國法院民事判決的承認與執行一并加以規定。在我國跟法國締結的司法協助協議中，更將“根據請求提供本國民事、商事法律、法規文本以及本國在民事、商事訴訟程序方面司法實踐的情報資料”包括在內。

6.《Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and nationals of Other States》。澳門也可以使用此規定：參見：范劍虹, “澳門投資爭端處理”，載《法域縱橫》（perspectives do Direito, Direc??o dos serci?os de assuntos de justi?a）, No.13, 2003, 29-55/57-93。

7.《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》（CEpA）(第28/2003號行政長官公告);《國家知識產權局與澳門特別行政區經濟局關于在知識產權領域合作的協議》(第7/2004號行政長官公告);《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》（第39/2001號行政長官公告）。

8.參見最高人民法院法釋《2000》3號。此安排于2001年2月1日起施行。

9.澳門還參加了相關的公約，它們是：《關于向國外送達民事或商事司法文書或司法外文書公約》（1965年11月15日于海牙）、《關于從國外調取民事或商事證據的公約》（1970年3月18日于海牙）、《民事訴訟程序公約》（1954年3月1 日于海牙）、《扶養兒童義務判決的承認與執行公約》（1958年

4月15日于海牙）、《未成年人保護的管轄權和準據法公約》（1961年10月5日于海牙）、《關于取消外國公文認證要求公約》（1961年10月5日于海。

10.在1965年的海牙公約（關于向國外送達民事或商事司法文書與司法外文文書）的公約中提出。中國內地于1991年加入此公約。澳門也加入了此公約。

11.比如可以定如下條文：

一、雙方根據本條約的規定，相互提供刑事司法協助。有關“刑事”的定義，由雙方根據各自根據內地法與澳門法確定。

二、提供的協助包括以下各項：

（一）送達刑事訴訟文書；

（二）查找和辨認有關人員；

（三）進行專家鑒定和現場司法勘驗；

（四）調查取證和獲取有關人員證詞；

（五）搜查、扣押和移交書證、物證與贓款贓物；

（六）獲取和提供鑒定人鑒定，安排證人和鑒定人出庭作證，準許或協助包括在押人員在內的有關人員赴請求方作證或協助調查取證；

（七）安排在押人員出庭作證；

（八）提供犯罪記錄和法庭記錄，通報刑事訴訟結果；

（九）提供有關司法記錄和交換法律資料。

12.其它情況如：被請求方對請求所涉及的嫌疑犯或罪犯，就同一罪行正在進行刑事訴訟，或已作出了終審裁決。又如執行請求可能妨礙正在被請求方境內進行的刑事訴訟，被請求方可拒絕、推遲或有條件地執行請求。被請求方應及時將拒絕、推遲或有條件地執行請求的決定及其理由通知請求方。

13..澳門已加入《關于從國外調取民事或商事證據的公約》（1970年3月18日于海牙）。中國也在前幾年加入。

14.參見最高人民法院法釋《2000》3號。此安排于2001年2月1日起施行。

15.澳門的仲裁法律制度是深受葡萄牙的法律所影響，早于1962年，《葡萄牙民事訴訟法典》便引申適用于澳門地區。在這法典的第四卷對仲裁制度作出了規定。1986年，葡萄牙公布了8月29日第31/86號法律，但此法律從未延伸適用于澳門地區。以后在1990年初起草了澳門地區第一部有關仲裁的法律制度《自愿仲裁法》草案并于1996年6月11日在《澳門政府公報》頒 第29／96／M號法令（96年9月15日起開始生效）。同年7月22日，為補充29／96／M號法令，發布了第40／96／M號法令《訂定進行機構自愿仲裁之條件》。在涉外仲裁方面，1998年11月23日《澳門政府公報》發布了55/98/M號法令，即《涉外商事仲裁法》。它是幾平完全參照聯合國國際貿易法委員會于1985年6月21日通過并由同年12月11日聯合國大會第40／72號決議采納的《國際商事仲裁示范法》而制定的。這兩部法規和《民事訴訟法典》內第1199至1205條及有關的條例，比如：40/96/M,19/98/M,第109/GM/98號批示、《保險及私人退休基金爭議仲裁中心規章》、《自愿仲裁中心內部規章》（世貿中心）等等。

16.保留是：葡國適用公約規定僅限于承認和執行在另一個締約國領土上做出的裁決。

17.保留是：

1、中國適用公約規定僅限于承認和執行在另一個締約國領土上做出的裁決；

2、該國僅將公約僅將公約適用于根據國內法被認為是屬于商業性質（無論是屬于合同性質的任何問題）在法律上所產生的分歧。

18.協議也亦可考慮規定適用于該條約生效后作出的法院裁決、司法調解書及仲裁裁決，盡管其程序始于該條約生效之前。

19.參閱澳門民訴法典第1200條第1點。

20.參閱澳門民訴法典第1200條第2點。

21.參閱澳門民訴法典第1200條第5點。

22.參閱澳門民訴法典第17條。

23.參閱澳門民訴法典第20條。

24.參閱澳門民訴法典第1200條第5點。

25.參閱澳門民訴法典第1200條第6點。

26.普通審判籍（以原就被）中的住所等，國籍，被告財產所在地（注意德國為擴大管轄的辦法：德國民訴法第23條。其它國家一般以申請扣押的財產作為聯結點），訴訟原因發生地，訴訟標的所在地與當事人的協議與默示同意。香港因為按英國法，所以有些不一樣，但是對物訴訟中權利必須有所歸屬，因而與大陸法的普通審判籍相似。兩地管轄權的沖突度不大（注意由于法律擬制的原因，有關離婚、婚姻無效、親子等屬于對物訴訟）。

27.參閱[德] Ruprecht Kraus, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in seiner Bedeutung fuer die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht（《在行政法的措施必要性中比例原則之意義》）, Hamburg 1995, S.18。

28.參閱[德] peter Lerche, Uebermass und Verfassungsrecht（《過度與憲法》）, Koeln-Berlin-Bonn1961。二戰以后，學術界將此原則引入了許多其它領域，雖然主要在公法領域（比如民事訴訟法、行政法，刑法，刑訴法，國際法），但原則部分或全部內容被運用在其它領域，比如說企業憲法（或稱為企業組織法），罷工法，解雇保護法，民法，商法等等，在此時期，司法判例被德國最高法院作為重要原則使用。參閱：范劍虹: 德國的比例原則，載：浙江大學學報.5, 10/2000，轉載:憲法與行政法,人大復印資料，1/2001北京。

29.此原則在民法中是被看作為利益斟酌原則，并常用于對誠實信用與違反善良風俗概念的解釋。參閱德國最高法院民法判例：BGHZ8, 142(zur freien Entfaltung des Gewerbebetriebes), BGH in BB 1954, 457/BGHZ in GRUR1967, 430f.(zu Art.1.UWG,)。其

中有一判例運用比例原則（相當于狹義上的比例原則）來解釋違反善良風俗：“假如對方的不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例，（那己方為此）使用的手段就是違反善良風俗”。參閱參閱判例：RGZ 104, 330/71, 108。譯文中括號為作者注。

30.70年代中期，共同體為緩和奶粉生產過剩的矛盾，制定了一項計劃，規定在生產飼料時必須加入脫脂奶粉代替原來用以保證飼料蛋白質含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然給飼料生產者造成損害。對此，共同體法院在1976年第116號案件中，判定有關此項計劃的法規無效，理由之一就是違反了比例原則。因為強制購買脫脂奶粉并非是減少生產過剩的必不可少的辦法，同時也不能以損害飼料生產者利益的手段達到這一目的，通過這一判例，德國的比例原則遂成為歐洲共同體法的不成文法的一部份。

31.參閱范劍虹 拙著：《資方合同撤銷的法律基礎及借助德國比例原則與中國調解式仲裁原則構造的控制結構》（德文版，共215頁）（Rechtsgrundlagen und Kontrollstruktur der Arbeitgeberkuendigung nach den Grundsaetzen deutscher Verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter Schiedsentscheidung）,歐洲高校專著出版社（Europaeische Hochschulschriftreihe, Frankfurt-Berlin-Bern-New York-paris-Wien-Lang），1997版。

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第四篇：食品安全行政執法與刑事司法工作銜接機制

食品安全行政執法與刑事司法

銜 接 工 作 機 制

為嚴厲打擊食品安全違法行為，依法懲處食品安全犯罪，保證行政執法機關向公安機關及時移送涉嫌食品安全犯罪案件，保障食品安全，根據《中華人民共和國食品安全法》，制定本機制。

一、建立聯席會議和情況通報制度

市、縣（區）食品安全綜合協調部門、監管部門、公安機關、人民檢察院、人民法院建立聯席會議、情況通報制度，加強工作聯系，密切協調配合，實現食品安全行政執法與刑事司法的有效銜接。

（一）建立聯席會議制度。市、縣（區）食品安全綜合協調部門、監管部門、公安機關、人民檢察院、人民法院應當建立食品安全行政執法與刑事司法銜接工作聯席會議制度，定期或不定期召開不同層次的聯席會議，統一認識，通報情況，共同研究執法中遇到的新情況、新問題，協調解決疑難問題。市級聯席會議的辦事機構設在市食品安全委員會辦公室，市公安局、市檢察院、市中級法院、各食品安全監管部門均要明確一名主管領導負責此項工作，并指定一名聯絡員，負責日常工作聯系。

（二）建立情況通報制度。食品安全監管部門定期通報查處生產、銷售不符合安全標準的食品，生產、銷售有毒有害食品案件情況以及向公安機關移送涉嫌犯罪案件情況；公安機關定期通報食品安全監管部門移送案件的受理、立案、銷案情況；人民檢察院定期通報立案監督、批捕、起訴生產銷售不符合安全標準的食品罪和生產銷售有毒有害食品罪案件的情況；人民法院定期通報審判生產銷售不符合安全標準的食品罪和生產銷售有毒有害食品罪案件的情況。

二、涉嫌犯罪案件線索及時移送制度

（一）食品安全監管部門在查辦案件過程中，對案情重大且復雜疑難、可能涉嫌犯罪的案件，應當及時向公安機關、人民檢察院通報，并可以就涉嫌犯罪的標準、證據的固定和保全等問題進行咨詢，公安機關、人民檢察院應當認真研究，在三日內答復。

（二）食品安全監管部門在查辦案件過程中，應當妥善保存所收集的與違法行為有關的證據。對查獲的涉案物品，應當如實填寫涉案物品清單，并按照國家有關規定委托法定檢驗、鑒定機構進行檢驗、鑒定，出具檢驗報告或者鑒定結論。

緊急情況下，食品安全監管部門現場查獲的涉案貨值或者案件其他情節明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的，應當立即移送公安機關查處。

（三）食品安全監管部門對有證據表明可能涉嫌犯罪的行為人可能逃逸或者銷毀證據的，可以書面商請公安機關提前介入，對涉嫌犯罪的，公安機關應當及時依法立案偵查。對于公安機關提前介入并立案偵查的案件，食品安全監管部門應當按照公安機關辦理刑事案件規定，在法定時限內出具有關檢驗報告或鑒定結論，確保案件偵辦工作順利進行。

（四）食品安全監管部門在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據刑法第一百四十一條生產、銷售偽劣產品罪，第一百四十三條生產、銷售不符合安全標準的食品罪，第一百四十四條生產、銷售有毒有害食品罪和最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒有害食品罪，依法應追究刑事責任的案件，必須及時向同級公安機關移送。

（五）食品安全監管部門對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，須立即指定2名或者2名以上行政執法人員組成專案組專門負責，核實情況后提出移送涉嫌犯罪案件的書面報告，報經本機關主要負責人審批，并按照國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，制作《涉嫌犯罪案件移送書》，將案件向同級公安機關移送，并抄送同級人民檢察院備案。

食品安全監管部門向公安機關移送涉嫌犯罪的案件，應當附涉嫌犯罪案件的調查報告、涉案物品清單、有關檢驗報告或者鑒定結論及其他有關涉嫌犯罪的材料。

（六）對食品安全監管部門移送的涉嫌犯罪案件，公安機關應當及時審查，自受理之日起十日以內作立案或者不立案的決定；案情重大、復雜的，可以在受理之日起三十日以內作出立案或者不立案的決定。公安機關作出立案或者不立案決定，應當書面告知移送案件的食品安全監管部門、同級人民檢察院及相關權利人。

食品安全監管部門對公安機關決定立案的案件，應當自接到立案通知書之日起三日內將涉案物品以及案件有關的其他材料移送公安機關。

（七）人民檢察院要對食品安全監管部門移送刑事案件進行監督，防止食品安全監管部門對涉嫌犯罪的案件應當移送而不移送。人民檢察院對認為食品安全監督管理部門應當移送的涉嫌犯罪案件，可以向食品安全監管部門查詢案件情況，要求食品安全監管部門提供有關案件材料或者派員查閱案卷材料，食品安全監管部門應當配合。

（八）人民檢察院發現食品安全監管部門對應當移送的涉嫌犯罪案件不移送的，應當向食品安全監管部門提出檢察意見，建議其按照管轄規定向公安機關移送。對于人民檢察院提出的檢察意見，食品安全監管部門應當在三日以內將案件移送公安機關并向人民檢察院反饋落實情況。

食品安全監管部門接到檢查意見后仍不移送涉嫌犯罪案件的，人民檢察院應當書面通知公安機關立案，并依照刑法規定追究有關人員的刑事責任。公安機關接到立案通知書后應當在十五日內立案，同時立案決定書送達人民檢察院，并書面告知食品安全監管部門。

（九）公安機關對發現的違法行為，經審查沒有犯罪事實，或者立案偵查后認為犯罪情節輕微、不需要追究刑事責任，但依法應當追究行政責任的，應當及時將案件移送食品安全監管部門。食品安全監管部門應當依法作出處理，并將處理結果書面告知公安機關和人民檢察院。

三、加強立案監督工作制度

（一）人民檢察院對于食品安全監管部門已經移送公安機關的涉嫌犯罪案件，應當跟蹤了解公安機關的立案情況。對于公安機關未及時受理或者立案的，應當依法開展立案監督。

（二）食品安全監管部門對公安機關不立案決定有異議的，在接到不立案通知書后三日以內，可以向作出不立案決定的公安機關提請復議，也可以建議人民檢察院依法進行立案監督。公安機關接到食品安全監管部門提請復議書后，應當在三日以內作出復議決定，并書面告知提請復議的食品安全監管部門。食品安全監管部門對公安機關不立案的復議決定仍有異議的，可以在接到復議決定書后的三日以內，建議人民檢察院依法進行立案監督。

（三）人民檢察院接到食品安全監管部門提出的對涉嫌犯罪案件進行立案監督的建議后，應當要求公安機關說明不立案理由，公安機關應當在七日以內向人民檢察院作出書面說明。對公安機關的說明，人民檢察院應當進行審查，必要時可以進行調查，可以詢問辦案人員和有關當事人，可以查閱、復印公安機關相關法律文書和案件材料，公安機關應當配合。人民檢察院認為公安機關不立案理由成立的，應當將審查結論書面告知提出立案監督建議的食品安全監管部門；認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案。公安機關接到立案通知書后應當在十五日以內立案，同時將立案決定書送達人民檢察院，并書面告知食品安全監管部門。

（四）對重大、有影響的涉嫌犯罪案件，人民檢察院可以根據公安機關的請求派員介入公安機關的偵查，參加案件討論，審查相關案件材料，提出取證建議，并對偵查活動實施法律監督。

四、依法懲治職務犯罪

（一）食品安全監管部門在依法查處違法行為過程中，發現國家工作人員貪污賄賂或者國家機關工作人員瀆職等犯罪線索的，應當及時依法向人民檢察院移送。

（二）人民檢察院對食品安全監管部門移送的職務犯罪線索應當認真審查，依法處理，并將處理結果及時通知移送案件的食品安全監管部門。

五、支持食品安全監管部門依法履行公務

公安機關、人民檢察院、人民法院應當支持食品安全監管部門依法履行公務，開展聯合執法行動。對于妨礙食品安全監管部門依法履行公務的行為，公安機關應當及時采取有效措施予以查處，依法追究相關人員責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

其他涉及人身健康安全產品的行政執法與刑事司法銜接事宜，參照本機制執行。

第五篇：行政執法與刑事司法銜接機制的法治化

行政執法與刑事司法銜接工作機制法治化的思考

——兼談如何實現檢察機關對行政執法機關移送刑事案件的有效監督 行政執法機關“以罰代刑”現象嚴重，突出反映了行政權力的濫用和法律監督的軟弱問題。為解決這一突出問題，保證涉嫌刑事案件順利移送，國務院和最高人民檢察院先后出臺了諸多規定，為行政執法與刑事司法銜接工作機制建立和發展提供了原則性規定，具有一定的指導意義，但這些規定與工作實踐存在較大脫節，缺乏可操作性和執行性，檢察權的監督職能難以有效發揮，因此探討實現行政處罰和刑事處罰在立法和適用上的有機銜接實有必要。

一、行政執法機關移送涉嫌刑事犯罪案件少的原因

目前行政執法機關移送刑事犯罪案件存在“兩少”現象，即移送案件的行政機關少和移送案件數量少。原因在于：一是行政執法機關自身因素決定。一方面行政權具有天然的自我擴張特性，容易造成行政執法機關權力的濫用。隨著社會事務的復雜化和多樣化，行政權的內容和邊界被擴大，滲透到社會生活的方方面面，行政機關擁有巨大的自由裁量權，若不受控制，就會導致權力濫用，造成嚴重后果。另一方面是行政執法機關存在狹隘部門利益和地方保護主義觀念，認為案件移交給司法機關就轉讓了對違法者的部分控制權，會影響單位利益，因此存在能罰就罰，一罰了之的現象，使得犯罪案件線索流失。同時，實踐中，行政執法活動中發現的涉嫌犯罪案件，有一部分都發生在對本地區貢獻比較大的單位或部門，對他們的查處勢必影響到本地區的利益，也會受到行政上的干預和阻撓。此外，行政執法人員認知和業務能力參差不齊，刑事案件意識不強也會導致案件線索流失。二是檢察機關的外部監督不力。一方面是監督無措。相關法律規定過于粗糙，缺乏可操作性，例如移送案件的標準、程序以及責任等都沒有具體規定，使得現行許多法律規定如同虛設。另一方面是監督“為難”。在現行檢察機關雙重領導體制下，檢察院對地方行政機關存在著機構、人員和經費等依附關系，為了自身生存發展的需要，不得不協調處理好與各個部門的關系，因此對于行政執法活動的監督，實在是勉為其難，導致監督職能不能充分發揮。

二、目前行政執法與刑事司法銜接工作制度中存在的問題 現行的相關規定由于操作性和效力不強，導致實踐效果不佳。一是現有規范的性質不一，作用存在局限性。國務院及所屬具有行政管理職能的部門、機構可以制定行政法規和規章。檢察機關出臺的規定只屬于內部工作制度，其作用有局限性。二是行政機關和檢察機關聯合發布的各種辦法和意見，有些僅是一些宣告式的權限規定，比較概括和抽象，沒有詳細的實施細則，缺乏操作性和執行性，雖明確了檢察機關監督的職責和權力，但并未明確具體的監督手段和措施，對行政執法機關缺乏強制力，柔性有余，剛性不足。三是行政執法階段形成的證據的法律地位不明造成案件司法認定上的困難。比如偵訴機關根據聯合認可的文件接受行政機關移送涉嫌犯罪的行政違法案件，但在行政查處過程中形成的言詞證據，因合法性原因不被法庭采納。而許多案件查處的條件、時機，進入公安、檢察環節后往往時過境遷，無法重新收集證據。對于書證、檢驗報告和鑒定結論等材料情況稍好，但也常常面臨法庭關于證據合法性的質疑和當事人關于證明公正性問題的質證，法院對類證據的采納、取舍缺乏統一標準，造成司法上的混亂。

三、行政執法與刑事司法銜接工作制度的法治化進路

目前，雖然各地區的行政執法與刑事執法相銜接工作取得了一定進展，但還有需要進一步完善和改進的地方，不能將該項協調制度視作一次專項行動，而是要建立和完善長效的工作機制，并將其納入到法治的體系中來，才是長久之計。

（一）深化體制改革，確保檢察權的獨立行使。

現行檢察機關的“雙重領導”體制及其變異，對檢察機關諸多方面造成了制約；使得檢察機關地位的“附屬化”和檢察權的“地方化”，對本地行政執法進行法律監督更是難上加難。我們認為只有深化體制改革，在檢察機關體系中設立上下級垂直領導的單層領導體制，確保檢察權的獨立行使，才能保證其對行政執法機關執法監督工作的有效開展。

（二）完善立法，明確行政執法在刑事訴訟中的法律地位。

1、結合刑法，充實行政法、刑事訴訟法關于移送案件的規定。一是制定統一的案件移送標準，為行政執法機關準確移送案件提供詳細的法律依據。二是完善行政法與刑訴法。由于行政法對于案件移送的規定過于簡單粗糙，而刑訴法也只規定了檢察機關對公安機關的立案監督制度，未涉及對其他行政執法機關案件移送的監督，實踐中對案件移送沒有詳細的法律可依，隨意性比較大，因此為規范移送工作，需要完善法律，將移送程序法定化，細化移送條件、期限、效力、責任等規定，使得移送工作有章可循，更具操作性和執行性。

2、明確行政執法在刑事訴訟中的地位，解決證據規則及司法認定難題。一是對于進入司法審查程序的行政執法案件，明確只對行政執法的合法性審查。二是明確賦予行政執法機關依法獲取的證據材料的刑事訴訟法律地位。對行政執法扣押的書證、物證等實物證據，可直接轉換為刑事訴訟證據；對有關檢驗報告、鑒定結論等專門性證據材料，司法機關做程序審查后決定是否作為刑事訴訟證據；對在執法過程中形成的言辭材料，原則上要求司法人員重新收集，但確因有不可抗拒原因經偵查機關查證與其他證據吻合，相互印證違法犯罪事實的，也可以作為刑事訴訟的證據使用，由此來解決行政執法過程中收集的證據在司法認定上面臨的法律難題。

（三）建立健全相關配套的工作制度

1、建立常態的聯席會議制度。我們認為在相關法律法規尚未完善、健全情況下，應當允許檢察機關和行政執法機關探索多樣化的聯系制度，并將制度逐漸規范化、常態化，這是實現檢察監督的一個前提條件。在實務中，聯席會議制度易被大多數地方接受，一方面聯席會議可以定期交換行政處罰、移送案件等情況，研究執法、司法過程中遇到的困難，既可以掌握、總結工作，也可以適時解決問題。但目前的聯席會議大多由偵查監督部門參加，建議反貪、反瀆、預防等部門也共同參與進來，提高聯席會議制度的有效性，同時還能積極發現瀆職犯罪線索和問題，提高預防和反瀆工作的針對性。

2、規范案件線索移送制度和檢察機關案件查處的提前介入制度。一是行政執法部門對于發現的可能涉及到的犯罪線索必須在規定的時間移送偵查機關，并向檢察機關備案。二是對可能涉及到犯罪的重大事故、重大案件，在行政執法部門調查處理的同時，檢察機關有權及時介入調查，防止證據滅失，并對其中的瀆職犯罪有權進行調查。

3、明確檢察機關對移送案件的監督制度。一方面是確立行政執法部門在向偵查機關移送案件時，同時向檢察機關通報備案制度，以便強化檢察機關對偵查機關立案的監督，另一方面確立檢察機關對于移送案件的立案、撤案、結案統一審查制度，防止偵查機關以罰代刑。

4、強化相應責任追究制度。明確行政執法機關在案件移交過程中有關人員的責任，包括行政責任和刑事責任。

（四）探索創新多樣化的監督方式。

目前很多地方已經發揮網絡優勢，在行政執法機關與檢察機關之間搭建網絡鏈接，實現信息共享，通過網絡動態，全面監督案件線索移送、案件查詢和管理，反映執法、司法動態，取得良好效果。建議經濟和技術水平逐漸成熟的地區采取這一手段，加大監督力度，促進行政執法和刑事司法的有機銜接。