第一篇：論我國“安樂死”的法律制度

內容摘要： 自“安樂死”一詞衍生以來，伴隨它的爭議也不斷激烈化。安樂死究竟合不合法，究竟該不該立法，也是眾多人口中爭議的焦點所在。本文從安樂死的定義、我國的安樂死立法的爭議及合理性等幾個大方面進行了論述。概括闡述了安樂死的定義、在國家的發展情況及國際個別國家對安樂死的立法，并針對我國各方面情況對我國的“安樂死”立法作了幾點的分析，主要從我國安樂死觀念的出現、安樂死立法的爭議、安樂死研究的貢獻、立法的必要、我國國情、立法條件等方面較具體的闡述了幾方面個人的觀點。關鍵詞：安樂死立法的爭議立法的合理性

一、“安樂死”的法律定義 安樂死一詞原自希臘文ｅｕｔｈａｎａｓｉａ，是由美好和死亡兩個詞所組成。其原意是指舒適、幸福或無痛苦地死亡。它包括兩層含義，一是無痛苦的死亡，安然地去世；二是無痛致死術，為結束患者的痛苦而采取致死的措施。

（一）、“安樂死”的學理定義

“安樂死”有廣義與狹義，積極與消極之分。廣義理解的安樂死，包括一切因為身心原因致死，讓其死亡及自殺。狹義理解的安樂死則把其局限于不治之癥而又極端痛苦的人，即對死亡已經開始的病人，不對他們采取人工干預的辦法未延長痛苦的死亡過程，或為了制止劇烈疼痛的折磨而采取積極的措施認為的加速其死亡的過程。積極安樂死，也稱主動安樂死，是指醫生為了解除病危重病人的痛苦而采取某種措施加速病人的死亡。消極安樂死，也稱被動安樂死，是指停止維持病人生命的措施，任病人死亡。當然，在各個領域，對安樂死的定義也許不盡相同，但都不外乎局限在其本意“無痛苦的死亡”之中。《牛津法律大辭典》認為安樂死是指在不可救藥的患者或者病危患者的要求下采取的引起或加速死亡的措施．《布萊克法律字典》對此的釋意是從憐憫出發，把身患絕癥和極端痛苦的人處死的行為和做法．《中國百科全書，法學》定義為；對于現在醫學無可挽救的逼近死亡的病人，醫生在患者真誠委托的前提下為減少病人的痛苦，可采取措施提前結束病人的生命．因此，我們通常所說的安樂死是一種特殊的選擇死亡的方式．

（二）、“安樂死”立法定義的要求 在立法中，“安樂死”的定義必須嚴謹，細致，有名卻的依據與規定，不能莫冷兩可、模糊不清。我國學者對安樂死的定義為：“患不治之癥的病人在垂危狀態下，由與精神和軀體的極端痛苦，在病人和其親友的要求下。經過醫生認可，用人道方法使病人在無痛苦狀態中結束生命過程。

（三）、立法中“安樂死”定義必須嚴格要求 “安樂死”不能濫施，只能對有必要的人來實施。立法中的“安樂死”定義更應嚴格規范，從根本上說，立法中的“安樂死”定義必須先符合以幾點要求：(1)、被施以“安樂死”的人是換不治之癥的病人，且在垂危狀態下，面臨死亡，精神和軀體都極端痛苦。(2)、“安樂死”必須出于病人自己的主觀意愿。在病人已無意識的情況下，可由其家庭成員（配偶、子女其他直系親屬）同意。(3)、“安樂死”必須使用人道的方法，使病人在無痛苦狀態中結束生命。安樂死必須符合以上幾點要求才能真正的稱之為“安樂死”其主要目的是為需要的人解除不必要的痛苦。因此“安樂死”概念絕對不能泛化，不能濫用，否則就會變成一個非常危險而令人畏懼的詞語。

二、關于我國“安樂死”的概況

（一）、我國“安樂死”觀念的萌生 在我國，“安樂死”研究始于20世紀80年代。而安樂死問題在我國作為一個新生的社會問題，其本身還在諸多問題需要妥善解決，才能推動其合法化。從安樂死的研究，宣傳，立法，實施，的全局來看，還有一些基本認識，基本觀點需要進一步解決，而這些也造成了眾多不同意見的產生了多方面的爭議。

（二）、我國“安樂死”觀點的發展與現狀 “安樂死”是改革開放的產物，自流傳至中國以來，便在中國大地引起了越來越強烈的反響。1986年，陜西省漢中市醫生蒲連開因為他人實施安樂死手術，被病人一名家屬以故意殺人罪告上法庭。1991、5、17，漢中市人民法院對此案作出了一審判決，認定被告人蒲連生，王明成為身患絕癥的病人（即王明成之母）夏素文注射促進其死亡的藥物不構成犯罪。原告不服判決，又提起上訴。1992、6、25漢中市人民法院依法駁回上訴，維持原判。至此，中國首例安樂死殺人案自1986、7、3立案起，經過6年漫長的審理后終于有了結果。2003、6、6，王明成——我國首例“安樂死”案主要當事人之一，因胃癌晚期，不堪病痛折磨，提出為自己實施“安樂死”遭拒。

7、2，王明成最終沒能達成自己安樂死的愿望，在一片爭議聲中離開人士。我國自1992年起，在每年的全國人民代表大會上，提案組都收到有關安樂死的提案，要求我國立法，使安樂死合法化，天津醫科大學黨委書記“中國臨終關懷之父”崔以泰教授和北京兒童醫院名譽院長，兒科專家胡亞美教授都是安樂死議案的提案人，他們不僅在為安樂死的合法化進行著努力，而且都表示，自己在必要時也要實施安樂死。原全國政協主席鄧穎超同志生前也很贊成安樂死。而除了在全國最高權力機關進行呼吁外，有些人士還在民間為安樂死奔走，準備成立純民間的“自愿安樂死協會”。目前，我國贊成安樂死的人主要是老年人和高知識階層人士。上海曾以問卷形式對200位老年人進行了安樂死意愿調查、贊成者占72.56%;在北京的一次同樣的調查中支持率則高達79.8%;另據<<健康報&&報道,有關部門對北京地區近千人進行的問卷調查表明,91%以上的贊成安樂死,85%的人認為應該立法實施安樂死。

三、關于我國“安樂死”立法的思考

（一）、中國關于“安樂死”的爭議

1、“安樂死”是否存在違憲問題 馬克斯主義法學認為，法律在承認人享有盛名權力的同時，也應承認人享有選擇死的權利。在特殊的情況下有處置自己生命的權利。允許安樂死不僅體現了對個人權利的尊重，而且也不會有損社會和國家的利益。死亡的權利是“優死”觀念的強化和追求生命質量的價值目標的鄙人和結果。2003年，廣東省人大教育科學文化衛生委員會根據我國《憲法》四十五條：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，又從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需的社會保障、社會救濟和醫療衛生事業。”的規定，針對有政協委員在廣東省政協及九屆一次會議上提出的“對無可救治的晚期癌癥患者應可以實行‘安樂死’”指出，立法實行“安樂死”違反《憲法》。此等說法引起極大爭議。北京大學法學博士徐景和認為，《憲法》規定公民人身自由與人格尊嚴不受侵犯，是有特定含義的。公民個人有選擇生存的方式，在特定條件下也有權選擇死亡的方式。“安樂死”是一種在特殊情況下，在不違背國家、社會和他人利益的情況下所采取的一種對生命色特殊處分方式，這種處分是有嚴格的條件與程序的。現在歐洲一些國家所實行的“安樂死”立法都是在傳統道德與現代法律之間所作的選擇。因此，認為“安樂死”有背憲法，缺乏基本的構成要件。筆者也認為，從法理上講，公民有選擇死亡方式的權利。

第二篇：論我國房地產信托法律制度

論我國房地產信托法律制度 發布日期：2012-07-08 作者：李國蓓律師

房地產信托是信托的一種，從廣義上講，與房地產有關的信托都可以稱之為房地產信托，其又可以分為財產信托和資金信托兩種方式。財產信托，指房地產物業的所有人作為委托人將其所有的物業委托給專門的信托機構經營管理，由信托機構將信托收益交付給受益人的行為。資金信托是指受托人（信托投資公司）遵循信托的基本原則，將委托人委托的資金以貸款或入股的方式投向房地產業以獲取收益，并將收益支付給受益人的行為。

相對于目前股市震蕩、樓市低迷、房地產企業資金回籠不暢等因素，開展房地產信托，特別是資金信托這種方式，已成為房地產企業經營運作中一條重要融資渠道。2010年11月，中國銀監會辦公廳關于信托公司房地產信托業務風險提示的通知中提到： “個別信托公司開展這項業務不夠審慎。”隨著監管層持續加大對于房地產信托產品的管理力度，房地產信托產品增速呈減緩態勢，加之政策的收緊也使得投資者對于房地產信托產品的熱度降溫。此外，由于《凈資本管理辦法》要求各信托公司的融資類房地產信托的風險資本計提比例高達3%，很多凈資本接近紅線的信托公司也必須要減少房地產信托的發行。房地產信托在產品開發、運作和經營等諸多方面遭遇尷尬。

2010年房地產市場驟冷，房地產公司紛紛在信托產品中尋求資金出路，多家媒體報道稱房地產信托是刀尖上的舞蹈，即意指房地產信托產品不斷推新而立法相對滯后，其結果有可能直接導致委托人設立信托目的落空和受益人利益受損。

回顧我國現行規范房地產信托業的法律法規，在立法上呈現出“一法、二規、三文件“的框架型格局：

“一法”指的是2001年頒布的《信托法》，這也是我國信托領域的基本法。“二規”指的是銀監會于2007年頒布的兩部規章——《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》。

“三文件”指的是中國人民銀行和銀監會先后發布的三個通知，分別是2003年中國人民銀行發布的《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》(簡稱121號文)、2005年銀監會發布的《加強信托投資公司部分業務風險提示的通知》(簡 1 稱212號文)、以及2006年銀監會發布的《關于進一步加強房地產信貸管理的通知》(簡稱54號文)。這三個文件在內容上漸次嚴格，使得房地產開發商的融資渠道逐步縮窄，融資難度逐步提高。

此外，銀監會還于2004年發布了《信托投資公司房地產信托業務管理暫行辦法(征求意見稿)》，向社會公開征集意見。該辦法界定了房地產信托業務，規定了經營規則、監督管理、風險條款，業界和學者普遍希望其能對規范房地產投資信托業務起到積極的推動作用。

然而，現行的信托法律制度設計對房地產信托的發展并不盡如人意。2007年頒布實行的新“二規”對原有的舊“二規”雖有重大修訂，例如舊《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》規定了“接受委托人的資金信托合同不得超過200份(含200份)，每份合同金額不得低于人民幣5萬元(含5萬元)”。這意味著信托投資計劃只能以私募的方式來開展。而在新《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中，這條為學者廣為詬病的規定被刪除，取而代之的是“單個信托計劃的自然人人數不得超過50人，合格的機構投資者數量不受限制”。這使得信托計劃的規模得到了擴張，但是相對于房地產信托業的發展來說，《管理辦法》的改進仍然不夠徹底，這表現在：

1、規定“合格投資者”包括：(1)投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；(2)個人或家庭金融資產總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關財產證明的自然人；(3)個人收入在最近三年內每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關收入證明的自然人。如此高的投資門檻使得大部分中小投資者對信托計劃望而卻步。

2、規定“參與信托計劃的委托人為惟一受益人”。這種規定與信托最基本理念背道而馳，也與其上位法《信托法》的規定相左：“受益人是在信托中享有信托受益權的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。”

3、規定信托公司推介信托計劃時，不得有以下行為：“(一)以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益；(二)進行公開營銷宣傳”。這就始終將信托公司推行信托計劃限制在非公開發行的范圍內。同時，與房地產信托相關的配套法律法規在立法上也存在互不銜接的問題： 例如房地產法律制度。雖然《物權法》第10條規定了不動產統一登記制度，但是具體制度至今并未出臺；《土地管理法》、《房地產管理法》仍然并存，登記制度并未統一。這造成房產和地產的登記機關不統一，登記程序不統一，登記效力不統一，以及登記權屬證書不統一。這些不統一導致“信托財產”不確定。信托的本質是“受人之托，代人理財”，信托是一種財產管理制度，其載體是信托財產。我國《信托法》第七條規定，設立信托必須有確定的信托財產。信托財產必須是委托人合法所有的財產，包括委托人擁有的合法財產權利。凡是具有金錢價值的東西，都可以作為信托財產，比如動產和不動產，有形財產和無形財產。財產權利是一種無形財產，包括股票、債券、專利權、商標權、著作權等等。信托財產必須是委托人合法所有的財產或者財產權利。信托是委托人將財產或者財產權利委托給受托人進行管理或者處分的行為，因此，委托人對該財產或者財產權利必須具有合法的所有權，只有這樣，委托人才有權對該財產或者財產權利設定信托。同時，信托財產必須具有合法性，法律、行政法規禁止流通的財產，不得作為信托財產；法律、行政法規限制流通的財產，依法經有關主管部門批準，才可以作為信托財產。房地產信托在發展過程中有依賴于完善的不動產登記制度，統一登記制度對于什么是合法的信托財產有重要的意義。

房地產信托財產是委托人將其財產權委托給受托人，并由受托人以自己的名義進行管理或者處分的財產。從信托的成立看，委托人不將信托財產委托給受托人，信托就無法成立；從信托的運作看，受托人的活動是圍繞著信托財產的管理或者處分而展開的，沒有信托財產，受托人的活動和受益人的利益將會失去存在的基礎；從信托的存續看，如果信托財產不復存在，信托關系就會消滅。因此，信托是以信托財產為基礎的法律關系，沒有確定的信托財產，就沒有信托。所以，設立房地產信托必須具有確定的房地產信托財產。

再例如證券法律制度。我國2003年頒布《證券投資基金法》，而現行《證券法》定義的證券只包括股票、公司債權和國務院依法認定的其他證券，以及政府債券、證券投資基金份額和債券衍生品種，這其中不包括信托受益憑證，房地產信托被局限于證券投資基金的形式，范圍較窄。此外，依照我國現行《信托法》，可以取得受托人資格的法人主要是指信托投資公司。這就意味著，信托只能由信托機構發行，使得信托機構成為法定壟斷的中間機構。開展房地產信托產品不僅對于房地產企業有特別重要的意義，對于居民家庭也同樣具有不可替代的作用。信托產品在國外被廣泛應用，包括家庭中的財產，也就是我們所稱的私人信托。使用私人信托能夠使很多家庭成員從中獲益，而不用把家庭財產權進行分割。作為房產，可能整個家庭只有這一項財產，信托是一種很有效的機制，它可以使家庭成員或者單獨的、或者集體的，以委托人認為合適的方式來享用這個房屋。還有可能這些受益人是一些老年人，他們可能由于制度上的因素不能獲得一個很好的養老待遇，而使用了房產信托，相對減少國家的、集體的或個人的有限的資金支出，從而使這些受益人在年老體弱時有足夠的資金以安渡晚年。房產信托也可以使一些目前還沒有生出來的人進行獲益，比如說委托人目前可能沒有任何子女，但是他可以設立一項房產信托，使他未來的子女或者說孫子女來獲益。

總之，房地產信托業的良性發展無論是對于房地產企業的經營還是公民個人都具有十分現實的意義，我國信托制度起步晚，在這些方面發展還不是很完善，需要立法機構不斷充實相關法律規范內容，保障房地產信托業穩健發展。

作者：北京市兩高律師事務所 李國蓓 2011年11月

第三篇：論我國農村金融監管法律制度的完善

論我國農村金融監管法律制度的完善

發布時間： 2010-11-11 1:37:04 被閱覽數： 215 次 作者： 丁橡雨 黃星華

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農村金融監管法律制度是我國金融監管制度的重要組成部分,對維護農村金融市場的健康發展起著關鍵的作用。由于二元金融結構的影響,農村金融監管法律制度面臨著比城市金融更復雜的局面。當前農村金融監管法律制度不僅承受維護金融穩定的任務,還將承擔起解決農村金融資源短缺,農村金額貧困的巨大挑戰,對此,必須重視對農村金融監管法律制度的各項建設,保障農村金融的發展,推動農村經濟的繁榮和農村社會的和諧進步。

一 當前我國農村金融監管法律制度的缺陷

我國當前農村金融市場監管法律制度的已經嚴重阻礙了我國農村金融市場的進一步發展,主要表現在以下方面:

（一 尚未形成成熟完善的監管法律體系

首先,現有金融監管法制體系不完備、系統性不強。我國現行的金融監管立法由《人民銀行法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》、《銀行業監督管理法》、《農業法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《金融違法行為處罰辦法》等法律法規構成,其中均規定了金融監管問題。但這些立法中存在著眾多的原則性規定,缺乏實際可操作性,而且監管內容簡單化,滯后于金融業發展現狀,并隨著農村金融市場的不斷發展,對一些新興的金融業務、金融產品還缺乏相應的法律規制,對農村民間融資未采取法制化、規范化的引導,對高利貸只是依照傳統社會公德來約束。而且從現行金融監管法律的整體結構上看,規章比重過大,實施起來缺乏權威性。另外,在構成現有金融監管法制體系的眾多規范性法律文件中,部門規章的比重過大,實施起來缺乏權威性。同時,各規范性法律文件之間的銜接性不強,有的彼此之間甚至存在重復或沖突現象。這些都勢必影響到金融監管效率的提高和金融監管行為的公信力。

其次,法律規范的可操作性不強。在我國現有的金融監管法制體系中,對市場準入、市場稽查、市場退出、謹慎性要求等基本上已經有所涵蓋,但大多是原則性的簡單規定,缺少相關的實施細則,可操作性不強。以市場退出的法律機制建設為例,盡管2006年的《中華人民共和國企業破產法》為金融機構市場退出奠定了法律基礎,但由于金融機構的特殊性,該法的相關規定顯得過于原則化而使其在現實中操作性較差,常常不得不由政府和中央銀行采取行政性手段加以解決,弱化了法律在市場退出過程中的規制作用,增加了金融市場的不確定性。而金融危機的應急處理法律機制、征信機構的法律規制機制、金融市場同業組織及其自律機制的法律設計的缺失更加凸顯了我國金融法律監管機制的不完善,反映了政府在一些領域越位的同時,也存在著在另一些領域缺位的現象。

(二)欠缺公平競爭的監管理念

制度不僅要有效率地配置權利資源,還應該公平地配置權利資源,實現各金融市場主體權利的平等保護。缺乏正義目標的金融市場不是現代金融市場,背離正義理念的金融監管制不是現代法治所提倡的制度安排。當前的監管法律制度,體現著對民間資本,非公有制行業的歧視和不公平對待。民間資本和國有資本是社會資本的不同形式,應享受同等的國民待遇。民間借貸監管制度應促進并體現民間借貸監管制度的形成和發展,而不是為了保護個別市場主體的特殊利益,尤其不應成為國有金融機構在市場經濟體制下謀取壟斷利益或政府部門實現部門利益的工具。

(三)忽視農村地區居民的金融權利

在很長的時間內,我國的整個金融法律制度將金融問題視為經濟發展的問題,視為資源配置的問題,在制度設計中對民生保障問題考慮不夠,甚至為了金融的穩定而犧牲了公民自由融資的權利訴求。雖然國家和政府早已認識到這一點,采取小額貸款、允許設立村鎮銀行、借貸公司以及支農資金支持等措施加大農村資金的供給,但這些基本上都是具體手段層面的改革,整個農村金融監管制度的基本理念并未出現根本性的轉變。

由于農村金融市場的監管法律制度的局限性,形成了農村地區金融資源總量不足,金融資源的分布存在明顯的地域不平衡性,大量的農村資本外流,進一步削弱了農村金融供給能力。也導致了弱勢群體的金融資源獲取不足,特別是對微型企業和農戶的金融供給不足。農村金融市場監管制度在一定程度上抑制了農村金融市場的發展,導致了農村地區沒有真正建立起能夠針對不同客戶、不同需求層次,提供差異性金融服務的完整的農村金融體系,導致農村金融市場金融產品和金融服務種類單調,無法滿足新農村建設過程中對金融服務多樣化、多層次的需求,廣大農民的金融福利水平很低,分享不到金融改革和發展的成果。

二、我國農村金融監管法律制度存在的問題及其原因分析

(一)落后的監管理念的制約

在現代市場經濟制度體系中,自由競爭是市場經濟的根本驅動力,適度的金融自由是金融活動的重要推動力,應當成為金融法律制度的基本價值取向。在適度自由的價值目標下,金融市場才能形成多層次良性互動的結構,才具有可持續性。一直以來,我國的金融監管法律制度以限制競爭、保障安全為指導思想,以直接控制資金價格、業務范圍和市場準入為手段,雖然比較好地維護了我國農村金融市場的穩定運行,但是也已經越來越不適應農村金融市場化與金融創新的發展需要,嚴重損害了我國農村金融效率,扭曲了金融機構的經營行為,削弱了金融機構的競爭力,制約了農村金融機構的進一步發展。面對越來越激烈的國內和國際競爭,這種以犧牲效率和競爭力為代價而換取的安全與穩定將是無法持久的。

(二)農村金融市場情況復雜

按照“金融抑制”理論,在許多發展中國家,金融制度和經濟發展存在“金融抑制—資本短缺—經濟落后”的惡性循環。我國農村的資源稟賦、經濟社會發展水平導致農戶與農戶間差異很大,對資金也表現出多層次、多元化的不同需求,因而滿足不同對象的不同愿望異常困難。這使中國農村金融監管問題不僅相對于發達國家,即便是相對于大部分發展中國家,也明顯表現出資金運行流程更復雜,績效更不容易顯現,缺陷更容易放大,實現監管法制化的任務更艱巨的根本原因。我國農業是弱質產業,農業具有收入不確定、投資周期長、收益低的產業特性。農民是弱勢群體,多數屬于貧困階層,沒有儲蓄能力。農村金融監管法制問題關乎“三農”的發展,情況極為復雜。我們要從建設社會主義新農村和全面實現小康社會的高度關注農村金融問題,不斷擴大農村金融的發展空間,改進和完善農村金融服務,切實防范和化解農村金融風險,促進農村金融業的良性運行。因此,如何確保農村資金從有限的供給渠道和組織網絡流向數以億計的農戶家庭,并實現供需平衡,始終是富有農村金融監管法制建設面臨的挑戰性的議題。

三、完善我國農村金融監管法律制度的對策

(一)建立健全農村的金融監管法律體系

現代金融是法治金融,政府權力對金融市場的監管是通過金融監管法制的調整和規范作用實現的。完善的法律體系是監管當局進行依法監管的前提條件,融監管的績效與金融監管立法的完善與否以及質量好壞有著直接的關系。為了促進我們農村金融市場的健康發展和農村居民金融服務的提升,我國應該順應農村金融市場的發展變化,及時建立完善的金融監管法制體系。

具體而言,在今后一個時期,我國應在加強農村基礎性金融監管法制建設的基礎上,順應我國農村金融市場發展的趨勢性要求,有前瞻性地建立、完善我國農村的金融監管法制體系。首先要及時完善金融監管的主體性法律制度,制定與其相配套的法律實施細則,增強其可操作性,并對相關法律制度進行清理,對不適應的條款進行廢除或修訂。其次要根據我國農村金融市場的發展程度、監管需求及農村金融市場改革展的趨勢,適時建立相關法律法規,彌補我國農村金融監管立法空白。如適時推出存款保險制度、建立金融市場退出機制、對民間地下金融進行法律規范、加快征信法制建設和標準化建設以農村金融創新市場的規范化建設等。再次要順應農村金融改革的發展趨勢,立足我國農村金融市場安全和農村資本市場發展的需要,制定兼顧有效性、可操作性和一定程度的前瞻性的金融監管法律制度,實現對我國農村金融市場的有效監管,促進農村經濟的發展和社會穩定。

(二)體現公平保護的理念

金融監管是隨著經濟發展的需要而產生的,其目標是促進經濟發展,而金融業的安全并不是金融監管的中心目標,也不是金融業存在和發展的終極目標。從這樣的角度講,金融監管的終極目標應當是滿足金融業繁榮發展的需要,并以此促進社會經濟的穩定發展,提高社會福利。由于中國農村的經濟社會結構比較特殊,農村金融不屬于完全的商業金融范疇,農村現代金融制度應當以促進廣大農村居民公平獲得發展機會和結果為主要目標。

(三)保障公民金融權利的實現

生存權和發展權是人權的基本內容,維護和保障公民的存在權和發展權是一切法律必須堅持的基本價值追求。金融的本質是為民眾的生產和生活提供資金融通,保障民生。在市場經濟中,主體及利益開始多元化,眾多公民進入市場從事經營活動,資金成為許多人從事生產經營的基本條件,尤其在廣大農村,融資事實上已經成為公民生存與發展的基本條件,融資權利成為公民生存權和發展權的一部分。學者們的研究證明,獲得貸款的能力雖然不是農戶增加收入的決定性因素,但在許多情況下,能否籌集到足夠的資金進行生產性投入,是農戶發展生產和增加收入的必要條件。尤其在不發達地區,農村的民間借貸具有明顯的居民互助性質和功能。在我國金融資源配置明顯不均衡和不合理的背景下,廣大中小企業和農戶獲得融資特別困難,農戶和農村工商業者的資金需求從來就未得到過滿足,民間借貸因而具有了更為突出的解決基本民生問題的功能。在這個意義上講,監管制度嚴格限制甚至禁止非正規金融機構的存在,懲罰私自放貸者,事實上壓制了農村資金的自由流動,影響了公民生存權和發展權的實現,排除了公民生存和發展的條件和機會。因此,農村金融監管監管制度的本質應當是為廣大公民融資提供安全保障,而不能簡單地排斥或壓制資金的流動。

（中國集體經濟 下 2010年 第5期）

第四篇：論我國現有法律制度框架下的MBO

論我國現有法律制度框架下的MBO 論我國現有法律制度框架下的MBO 作者 曾清漢 內容摘要：

由于背景和環境的不同，我國的MBO與歐美的MBO存在本質的區別。我國的MBO只是國有和集體產權改革的方式方法之一。由于我國現行法律制度的囿限，在我國實行MBO尚有許多的制度性障礙，但由于對MBO的法律規制太過原則和疏廓，因此也給MBO留下了許多空間，很多障礙也就不成為障礙。為了避免國有資產的流失和維護社會公平，我們即要允許MBO的存在，也要對其積極的規范和引導。關鍵詞：管理層收購；MBO；制度障礙；原則。

MBO即Management Buy—Out的英文縮寫，起源于美國，MBO譯成中文是“管理者收購”，即由公司的管理者收購其任職的公司，從而對其進行控制，實現經營者和所有者的合二為一。現在MBO在中國正成為公眾關注的熱點。MBO已經實實在在地在各地發展開來。據了解，在蘇南地區，集體企業控股的上市公司90%完成了MBO，100%的集體企業控股的非上市公司完成了MBO。①顯然，MBO已成為國有企業產權改革的發展方向之一，是一個大的趨勢。

盡管MBO在我國發展勢頭迅猛，但并不代表其在理論和實踐中沒有障礙。

一、MBO只是國有產權改革的方式之一

MBO在歐美出現并達到高峰的背景是20世紀60年代的混合并購浪潮造就了無數業務多元化的企業巨無霸。但到了70年代中后期，由于股票市場價值評估理論的變化，市場和投資者不再青睞業務多元化的企業集團，這樣越來越多的企業集團尋求出售下屬業績不佳的企業，而這些企業在進入集團之前是贏利的，而管理層和投資銀行家也相信這些企業在 退出集團后也會贏利，在這樣的背景下，那些從事杠桿收購的投資銀行家和企業經營者聯手，1

通過大規模借貸方式融資對目標企業進行收購，最終通過資產分拆出售或企業整體出售上市獲得高額投資回報。而國內MBO是戰略性收購。國內MBO形成背景有兩種，一種是民營企業和集體企業的創業者及其團隊隨著國內經濟體制的改革，逐步明晰產權，并最終摘去“紅帽子”，實現真正企業所有者“回歸”的過程，如粵美的、深方大；另一種在國內產業調整、國有資本退出一般性競爭行業的大背景下，一些國有企業的領導在企業發展中做出了巨大貢獻，地方政府為了體現管理層的歷史性貢獻并保持企業的持續發展，在國退民進的調整中，地方政府把國有股權通過MBO的方式轉讓給管理層，如宇通客車、鄂爾多斯等。②

由背景可以看出國內的MBO和歐美的MBO有較大區別的：

1、歐美的MBO動機在于企業經營較差，尋求擺脫困境的出路；目的在于由管理層收購企業，因為管理層了解企業的狀況，知道企業在管理上具有很大的上升空間，可以在較大程度上降低委托代理成本。而國內的MBO動機在于改革企業的所有制結構，尋求“國退民進”的出路；目的也是讓管理層收購企業，但原因大多不是MBO可以降低委托代理成本，而是為了解決管理層和政府間的“恩怨情仇”。

2、歐美的MBO是市場經濟下的自然選擇，是資本逐利的必然結果，它本身是一種市場行為。而國內的MBO是一種國有或集體企業所有制結構的改革，是一種較為初級的體制上的創新，政府在其中扮演最為重要的角色，更多地借重行政行為。迄今為止，我國似乎還沒有民營企業實行MBO。《關于規范國有企業改制工作的意見》中規定，國有企業改制方案需履行一系列的決定或批準程序，未經決定或批準不得實施。這充分體現了政府的絕對權威，也是由國有財產的公共特性決定的。

從我國現有的MBO實施情況來看，MBO只是一種“國退民進”的方式之一，并非是嚴格意義上的MBO。我國的管理層購買只是借助了國有企業改制的東風，作為一種非國有主體參與到國有企業的改制熱潮中而形成的現象。從我國現實情況來看，不管是政府還是市場本身都還沒有認真地考慮實施像歐美似的MBO。我們只是借用了歐美MBO的形式，并無其MBO的實質，因為真正的MBO有其本身的發展背景和發展環境，而從我國的政策法規以及市場需求來看，我們都還不具備相應的條件。

二、我國MBO在法律制度上的障礙

1、主體上的障礙

從現有的法律、法規和規章來看，管理層作為企業國有產權的受讓者是完全可以的。《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第二條規定：“國有資產監督管理機構、持有國有資本的企業將所持有的企業國有產權有償轉讓給境內外法人、自然人或者其他組織的活動適用本辦法”。作為自然人的管理層或者作為法人的由管理層發起成立的公司，當然在受讓人之列。《關于規范國有企業改制工作的意見》中還專門對管理層收購進行了規定，經營管理者對企業經營業績下降負有責任的，不得參與收購本企業國有產權。按照英美習慣做法，上市公司MBO的收購主體主要分三種：高級管理人員以自然人身份獨立收購；成立一人公司獨立收購；管理層發起成立由其控股的職工持股會或投資公司進行收購。③而這些主體方式在我國卻行不通。雖然在法律法規層面對管理層作為國有產權的受讓主體沒有禁止，但是在實際的操作中管理層要完成MBO卻有較大的障礙，《股票發行與交易管理條例》第四十六條規定：“任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發行在外的普通股”，這顯然剝奪自然人對上市公司進行MBO收購的主體的資格。如果管理層組建具有法人資格的公司對其所在的上市公司進行收購，要受《公司法》關于“企業對外投資不得超過凈資產50％”的限制，這無形中增加了籌資的難度。而《公司法》第二十條對有限公司股東人數限制在2到50人，禁止設立一人公司，但希望參與MBO的管理層不一定就只在這個人數范圍內。而職工持股會在我國是一個有待澄清的概念，國家尚無統一的法律規定。2．融資的障礙

在西方上市公司MBO實踐中，管理層收購所需資金除少量自籌外，大約有40％－80％是通過目標公司的資產擔保向銀行貸款籌得。而我國《公司法》和《關于規范國有企業改制工作的意見》均不允許董事和經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，經營管理者籌集收購國有產權的資金時，不得向包括本企業在內的國有及國有控股企業借款，不得以這些企業的國有產權或實物資產作標的物為融資提供保證、抵押、質押、貼現等。并且《貸款通則》禁止借款人用貸款進行股本權益性投資以及在有價證券、期貨等方面從事投機經營，并對企業間資金拆借也給予嚴格限制。《公司法》和《證券法》無論是私募還是公募發行股票或債券都制定了苛刻的標準和程序，這些都只能讓管理層設立的資本匱乏的“殼”公司嘆為觀止，而至于發行信用低的垃圾債券，在目前經濟與法律條件下根本不可能。

3．MBO施行后的后續障礙

不管是國內還是國外的MBO均是一種高負債的收購，管理層收購目標企業后會背負高額的債務，管理層必然會從被收購的目標公司財務安排和經營業績中找回資金來償還債務。在英美MBO的目的一般是把目標公司完全掌控在管理層的手中，管理層基本上會持有目標公司90％－100％的股份。在英國的MBO的后續程序中，有一個“粉飾程序”，它是根據1985年公司法第155條和157條，當公司為了利用該條款而被注冊為私人有限公司后，公司就能夠向它的新母公司——新設公司提供財務支持。在實際中，這意味著銀行可以得到目標公司的資產作為自己貸款的擔保。根據公司法，如果目標公司不符合這些規定但仍然向新設公司提供財務支持，目標公司就涉嫌犯罪。④其操作步驟是先把目標公司重新注冊為私人公司，然后通過第155條和157條的審查程序，實現粉飾，即在目標公司的章程中規定公司可以利用公司的資產提供擔保，并不禁止公司向新設公司提供財務幫助。而我國《公司法》第六十條規定董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。因此，在我國，管理層收購完成后，目標公司很難向管理層新設的投資公司提供財務幫助，預示著管理層不得不通過隱蔽的關聯交易從目標公司套取資金來償還債務，但這要冒較大風險。

三、有關MBO的規定太原則

我國現有法律法規對管理層收購只是進行了粗廓地勾勒，許多細節還有待澄清。1．對管理層收購的界定含糊不清

在現有的法律法規中，并沒有對管理層的收購進行明確的界定，對管理層的收購形式也是只字未提。如上文所說，管理層作為國有資產的受讓者應不成問題，關鍵是對其進行規范。在《關于規范國有企業改制工作的意見》（以下稱“意見”）中只是提到了向管理層轉讓國有產權時應有一些特殊規定，但沒有說明何為“向企業經營者轉讓”，是向經營者個人轉讓還是向由經營者控制的法人轉讓。如果不把“向企業經營者轉讓”的概念和形式明確下來，就會使人無法適從，也給管理層留下了鉆法律空子的機會。從現有的MBO案例來看，管理層往往是成立一個投資公司，以這個投資公司作為收購主體對目標公司進行收購。顯然，投資公司不是目標公司的經營管理者，那么這個投資公司就不受《意見》中適用于企業經營者的規范的規制，但實際上管理層通過投資公司就可完全控

制目標公司。因此，如果不把相關的概念澄清，《意見》中的相應規定就形同虛設。2003年年初,財政部曾經表示,在相關法規未完善之前,暫停受理和審批上市及非上市公司的管理層收購,待有關部門研究提出相關措施后再作決定，但由于未對管理層收購進行界定，各種“曲線”式的MBO依舊在進行。2．沒有對反收購措施進行規范

《意見》規定非上市企業國有產權轉讓要進入產權交易市場，不受地區、行業、出資和隸屬關系的限制，并按照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（以下稱“辦法”）的規定，公開信息，競價轉讓。具體轉讓方式可以采取拍賣、招投標、協議轉讓以及國家法律法規規定的其他方式。《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第四條規定企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，不受地區、行業、出資或者隸屬關系的限制。這說明國有產權的轉讓應有一個公開和透明的轉讓程序。管理層如果要受讓國有產權也必須進入產權交易市場和其他購買者平等競爭。但是客觀上由于管理層對企業具有控制地位和信息優勢，如果其有意收購本企業或者避免企業被外來者收購后自己下崗，他們極有可能采取反收購措施。這些措施包括：增加公司的債務；向職工提供高額的福利；出售公司的優質資產等等“自殘”手段，以降低企業的吸引力，當然這有可能是一種虛假現象，目的是要排除外來者的收購，以便自己獨自受讓或保持原有狀態。這不但阻止了合格第三者對國有產權的收購，同時也損害了國有資產的保值和增值，因此應對管理層的反收購行為予以規范。3．其他

在這里姑且把“向企業經營者轉讓”理解為向經營者個人和由其控制的主體的轉讓。《意見》規定“向本企業經營管理者轉讓國有產權方案的制訂，由直接持有該企業國有產權的單位負責或其委托中介機構進行，經營管理者不得參與轉讓國有產權的決策、財務審計、離任審計、清產核資、資產評估、底價確定等重大事項，嚴禁自賣自買國有產權”。如果母公司的管理層決定收購其子公司的國有產權，而子公司的國有產權由母公司持有，那么子公司的國有產權轉讓方案依《意見》的規定就應由母公司制定。同時《意見》規定國有企業改制，必須由直接持有該國有產權的單位決定聘請具備資格的會計師事務所進行財務審計，因此進行財務審計的會計師事務所也應由母公司聘請。《辦法》第二十六條規定所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓。這樣，母公司的管理層自己定

方案，自己決定，自己聘請會計師事務所，這難道不算自賣自買嗎？同時，母公司的管理層不是子公司的經營管理者，他們完全可以規避《意見》中的“經營管理者籌集收購國有產權的資金，要執行《貸款通則》的有關規定，不得向包括本企業在內的國有及國有控股企業借款，不得以這些企業的國有產權或實物資產作標的物為融資提供保證、抵押、質押、貼現等。經營管理者對企業經營業績下降負有責任的，不得參與收購本企業國有產權”的規定。

同時讓人疑惑的是如果管理層受讓本企業的國有產權，根據《意見》和《辦法》的規定，應進入產權交易市場和其他購買者進行競爭性購買，因此，不管方案是否由管理層制定，只要程序透明，就算最后是由管理層買下，管理層也是通過競價才得來的，應沒有自賣自買之說。當然，這樣的對企業經營管理者的限制性規定可能會預防管理層利用制定方案和進行財務審計之機隱藏企業的“利好”消息，降低企業對其他潛在受讓者的吸引力，以使管理層獨自受讓，同時調低轉讓價格，這樣就會賤賣國有資產和損害社會公平和公正。除此理由之外，《意見》作此對企業經營管理者的限制性規定是否在暗示管理層收購國有產權時，國有產權的出讓就不用在產權交易市場進行呢？

四、結語

MBO是國有產權改制的方式，但它不是唯一的方式，因此政府允許其存在，但也沒鼓勵。迄今為止，立法部門和政府部門似乎還沒有為了施行MBO而對現有的法律法規進行修改的意愿。現有的法律法規雖然對實行MBO有障礙，但也留出了不少空子，在這些空子面前，許多“障礙”往往貌似障礙，實則暢通無阻。這也許是轉型經濟的無奈，但社會的文明與發展以及法律的正義、公正和公平價值應是我們永遠追求的目標，而管理層收購由于其特殊性，處理不好就會造成國有資產的流失和對社會的健康發展造成負面影響。因此，我們即允許MBO存在，也要對其進行積極的規范和引導。

管理層收購 管理層收購后，粵美的的總股本沒有變，各類股份的比重也沒有變，沒有涉及控制權稀釋、收益攤薄等問題，只是股權在兩個法人實體之間的交換，這種轉變的好處：

這里面的“法人股”非別樣的“法人股”可比，它們中的很大部分是由粵美的管理層控制的，這標志著政府淡出粵美的，經營者成為企業真正的主人。

管理層在實質上成為粵美的的第一大股東。兩次收購之后，盡管從表面上看股權轉讓的結果只是股權在兩法人實體之間的變換，盡管看起來美托投資有限公司是作為一個法人實體成為粵美的的第一大股東的，但美托投資實際上是由粵美的的管理層和工會控制的，所以最終管理層確立了對粵美的的所有權。粵美的管理層通過美托投資間接持有了粵美的17．3％(78％×22．19％)的法人股，粵美的的工會則間接持有粵美的4．88％(22％×22．19％)的法人股。這時的法人股已經從簡單的為一個經濟實體所控制的股份，變為控制在管理層人員的手中。在粵美的的管理層中，法人代表何享健通過美托持有了粵美的5．5％的股權(25％×22．19％)，持股2690萬股，按照2001年1月1日到6月30日期間每星期五的收盤價的算術平均值(13．02元)來計，市值達到3．5億余元。雖然目前我國的法人股不允許上市流通，但同股同權、同股同利必然是一個發展趨勢。

降低了信息不對稱的程度，減少了代理成本。管理層收購實現以后，以何享健為代表的粵美的管理層具有了雙重角色：從性質上來說變原來的代理人為現在的委托人，但同時他們又在充分了解企業內部的各類信息。雖然其他中小股東對粵美的的一些信息不是十分了解，從這個角度來說信息不對稱依然存在，但第一大股東能夠獲得充分的信息對整個股東集體來說已經比原來進步了。在這種情況下，由于委托人和代理人在很大程度上重合了，代理成本自然也就降低了。

第五篇：論我國政府信息公開法律制度的完善

論我國政府信息公開法律制度的完善

發布時間：2012-08-14 11:37:21 政府信息公開，在2004年國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》中就被確定為轉變政府職能、深化行政管理體制改革的一個重要方面。2008年5月1日實施的《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）更將這一政策性的制度上升為政府的法定義務、公民的法定權利，這是我國民主法治建設的一個里程碑。

至今，條例實施三年多，我們欣喜的看到它對于保障公民知情權、促進政府依法行政起到了巨大的推動作用。但是，隨著北京、河南鄭州、安徽阜陽、湖南汝城等地政府信息公開案實踐的展開，法律規范與社會現實存在較大的反差。公民申請政府信息公開遭到許多冷遇與尷尬，一些地方政府以“信息不存在”、“影響公共利益”、“不屬于公開范圍”等理由把申請人拒之門外。司法機關也以“無先例可循”、“不屬于受案范圍”等借口慎吃第一支螃蟹。事實證明，我國以《條例》為主的政府信息公開法律制度亟需完善。

一、政府信息公開法律制度的重要意義

政府信息，是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。政府信息公開是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息，必須及時、準確地公開發布。政府信息公開工作有利于推進依法行政進程，促進民主法治建設和民主施政，充分實現保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用。有學者認為，政府信息公開法律制度是指國家行政機關和法律、法規以及規章授權和委托的組織，在行使國家行政管理職權的過程中，通過法定形式和程序，主動或依申請將政府信息向社會公眾或特定的個人或組織公開的制度。

政府信息公開具有以下特征：

一是行政約束性。政府信息具有行政性，政府信息公開同樣具有行政性，《中華人民共和國政府信息公開條例》的公布和實施為政府信息公開工作的開展提供了法律保障和約束，充分體現了政府信息公開工作的行政約束性；

二是權利性。政府信息公開盡管具有行政性，但是，信息公開是以公民獲得政府信息的權利為基礎的，而不是以行政權力為基礎，依法獲取政府信息是公民、法人和其他組織的有效權利；

三是例外性。并不是所有的政府信息都是可以公開的，實際上，相當一部分政府信息是不可予以公開的。政府所掌握的很多信息是具有“秘密”等級的，這是基于國家安全的需要，也是世界各國普遍的做法；

四是載體多樣性。政府信息是無形的，它必須通過一定的方式體現出來，一定的方式實質就是一定的載體的表現形式。公民、法人和其他組織可以通過查詢、閱覽、復制。

政府信息公開法律系制度的完善是順應時代潮流的必然趨勢，而且也體現了一個國家的民主程度，政府信息公開法律制度的確立，對于保障公民基本權利、發展社會主義民主政治、促進經濟發展、促進社會穩定、建設陽關政府和服務型政府都具有重要意義。確立政府信息公開法律制度的價值目標如下。

（一）有利于促進社會主義民主政治建設

政府信息公開是社會主義民主應有之義。政府統治是經由人民民意及授權而來，政府的權力源于人民，是人民的讓渡與授予。在我國，現在人民有權要求政府公開其運作過程，及時公布相關信息，以便公眾了解行政權力的行使狀況，為評價政府行為提供基本信息支持，讓公眾能充分發表言論，提出意見和建議，以直接影響政府決策，保證政府忠實執行民意。政府邁向“信息公開時代”，向民主、法治邁出扎實的、具有里程碑意義的一步，可以說，政府信息公開是推進社會主義民主，建設法治政府、民主政府、透明政府的重要舉措，有利于提高政府科學執政、民主執政、依法執政能力和水平，建立行為規范、運作協調、公正透明、廉潔高效的行政管理體制。

（二）有利于促進公民對政府的信任

政府信息公開能有效消除“民怨”，政府是最主要的信息生產者、控制者、使用者和發布者，政府掌握著主要信息傳播渠道并基本壟斷信息來源，公民很大程度上只能獲得經過過濾和處理的信息。由于信息公開必然觸及一些人的利益，所以會遭到一些人的反對或抵制，包括公開地反對和消極怠工式的反對。正是由于信息公開不夠，公民不知情就會埋怨政府損壞他們的利益，在對政府不信任，只有讓民眾知情才能消除他們的“怨氣”。

絕大多數地方政府對政府信息公開的要求還處于政策層面，信息公開程度不高，信息公開的隨意性大，缺乏連續性，走形式主義問題比較嚴重。信息公開多以行政權力為主導，而不是以信息權利需求為主導，想公開什么就公開什么，想啥時候公開就啥時公開，行政部門掌握信息公開主動權，廣大人民群眾只是政務信息公開的被動接受者。對于一些深度信息，或群眾關心的信息公開，這也有利于促進公民的切身利益得到維護，加強公民對政府的信任。

（三）有利于促進社會主義和諧社會

政府信息公開法律制度的完善在一定程度上可以制約權力的濫用，尤其反腐倡廉。如果把政府權力的行使由個別人、少數人知情變為多數人知情，就能規范行政行為，把腐敗案件的發生率降低到最低限度，唯此才能真正做到胡錦濤總書記所強調的“權為民所用，情為民所系，利為民所謀”，改善人民和政府的關系，為和諧社會的構建創造良好、穩定的內部環境。在信息時代，信息在社會生產生活中扮演著重要的角色，政府信息公開是政府公信力的保障，關系到人們群眾對政府的信賴程度，也直接關系到社會的穩定，政府信息公開可以更好的應對突發事件。比如，“5.12”汶川大地震中，政府信息的及時發布，緩解了人們的恐懼，消除了各種謠言，引導著正確的輿論導向，使得大災沒有影響到社會的穩定，凝聚社會力量團結一致，共度難關。從這一意義上來講，政府信息公開是構建和諧社會的“助推器”。

二、政府信息公開法律制度存在的問題

我國政府信息公開法律制度有了一定的發展，正在向開放的政府轉變，但不可否認的是，從總體上來看政府信息公開法律制度還存在很多問題，具體來說，主要表現如下：

（一）效力等級較低，無法成為信息公開的基準法律規范

我國政府信息公開的立法體系，是以條例為專門立法，以《保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)、《檔案法》、《統計法》、《安全生產法》、《突發事件應對法》等相關法律法規中的有關規定為補充的體系。從立法效力角度分析，作為專門規制政府信息公開的立法的條例，僅是一部行政法規，與配套的法律所規定內容相矛盾時，不能發揮政府信息公開基準法律規范的作用。再者，作為國務院制定的行政法規，條例可以保證國務院有效地約束下級部門和政府，規制主體范圍僅涉及行政機關，法律法規授權的具有管理公共事務的組織以及與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位，立法機關，司法機關未能包括在內，無法對審判公開、檢務公開等加以限制。因此，條例不能規制所有國家機關的信息公開行為，信息公開方面的規制作用大打折扣，只能作為過渡性的法規。

（二）《保密法》等配套法律規定，限制了政府信息的公開

條例建立了政府信息發布保密審查機制，規定行政機關在公開政府信息前，應當按照《保密法》及其他法律法規和國家有關規定對擬公開的政府信息進行審查，但是1988年制定的《保密法》為核心的我國保密制度體系，為國家秘密的確定過于廣泛，若按照其審查政府信息可能導致無事不秘密。當然，除了條例提到的《保密法》外，還有《檔案法》、《國家安全法》、《軍事設施保護法》等均是涉及到保密工作的法律法規。由于，制定時間較早，都不同程度地存在保密有余，公開不夠的問題。政府信息公開原則和保密原則之間關系不夠協調，我國政府信息公開制度“以公開為原則，以不公開為例外”的原則與世界各國政務公開理念是一致的，但與此形成鮮明對比照的是，我國現行保密法和檔案法規定的原則是“以不公開為原則，以公開為特例”。這就極大地限制了民眾對政府信息的獲得。

（三）豁免公開信息規范缺失，無法精準確定政府信息公開的范圍

政府豁免公開的信息除了國家秘密之外，還有商業秘密和個人隱私，國家秘密有《保密法》專門加以界定，而商業秘密和個人隱私目前卻沒有專門的法律規范加以界定，對商業秘密的規定僅散見于《反不正當競爭法》、《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》、《勞動法》及其他相關法律法規中，我國也沒有指定一部統一的隱私權保護法或個人信息保護法，沒有明確界定個人隱私的具體內涵，行政機關在信息公開實踐中往往難以判斷個人隱私的范圍，申請人的知情權或者第三人的隱私權由此而無法得到切實的保障。同時，行政機關亦有可能以涉及他人個人隱私而作為借口而拒絕履行政府信息公開的義務，使得個人隱私這個未能明確的法律概念成為行政機關堂而皇之規避義務的借口，對此政府的可操作性過大，從而造成有些政府部門常常以此項規定為由拒絕公開某項本應被公眾所知的政府信息，同時這也阻礙了精準確定政府信息公開的范圍。

（四）信息公開程序不具體，阻礙公眾對政府信息的切實獲得

行政程序是指行政主體實施行政行為所應當遵循的方式、步驟、時限和順序。在現代法治國家，民主需要法治的規范和保障。因此，法律對公眾參與政府信息公開制度加以規范是必要的，特別是相應而具體的法律程序制度是非常有必要建立的。否則，公眾參與就難以有序、有效地進行。至少應在下述方面加強對公眾參與政府信息公開的規范和保障：1.凡是相應法律、法規、規章所調整的事務具有公眾參與的必要性和可能性的，都應明確規定公眾參與的范圍、參與的途徑和參與方式。2.通過法律、法規、規章明確規定公眾參與的程序、方法，以保障公眾參與的有效性與公正性。

而我國《行政程序法》的缺位，也為政府信息公開帶來了一些缺憾，只有零星的行政程序散見于行政法律法規中。國外關于政府信息公開的程序性規定較為嚴密，主要有公民申請公開的程序、行政會議公開的程序，同時明確規定公眾在其獲取公共信息的權利受到侵犯時可以通過行政和司法的途徑來獲得救濟。在我國，即便是在有關于政府信息公開零散規定的法律中也鮮有信息公開的程序性規定，并且《條例》中行政程序過于粗獷，容易流于形式，同時在公民無法正常獲取信息時也沒有任何救濟手段和途徑，程序上的保障極其匱乏，而阻礙公眾政府信息的獲取。

（五）救濟規則不完善，限制了公民知情權的實現

有權利就有救濟。如果沒有相應的司法救濟作最終保障，個別行政機關肆意限制或剝奪行政相對人依法獲得政府信息權利的行為就得不到糾正和遏制，公民也不能真正享受知情權。要使政府信息公開從紙面走向地面，從自律走向他律，必須依靠外部監督，特別是依靠行政訴訟來實現。

首先，條例將信息公開的主體擴大到行政主體之外的與與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位。然而公共企事業單位若不履行公開信息的義務時，公民選擇何種方式救濟自己的權利就面臨兩難處境：若提起行政訴訟，公共企事業單位不具有行政訴訟被告的資格；若提起民事訴訟，公眾就要承擔誰主張誰舉證的責任，對公眾十分不利。其次，何種訴訟救濟方式確定之后，仍然面臨著審判能否公開的問題。最后，涉及行政機關應主動向社會公開而未向社會公開的信息公開案件，公眾能否提起公益訴訟，我國相關訴訟法律尚未明確規定。

三、我國政府信息公開法律制度不完善的原因

（一）政府部門的信息公開意識淡薄

姜明安教授曾指出，“政府信息公開至少要突破兩個壁壘，一個是觀念，一個是技術。信息公開制度的建立和運作，思想觀念的障礙是最難突破，但有必須突破。”目前，官本位、特權思想依舊根深蒂固，民主法制觀念淡薄，一些公務人員缺乏政府信息公開的責任意識，漠視公眾的知情權，甚至把老百姓看成時政府的對立面。也有一些部門及其公務人員利用自身的特權地位對掌握的信息進行尋租，追求利益最大化，從而使我國政府信息公開難以真正步入正軌。理念是行為的先導，觀念是制約我國政府信息公開的瓶頸，可以說，建立全面的信息公開制度首先應是一種觀念上的改革。

（二）法律體系不健全

在我國，政府信息公開措施往往被視為一種政府辦事制度，被看做是政府的一種職能，而不是一項義務，我國憲法和法律都沒有對公民的知情權—政府信息公開的法理基礎進行明確規定，至今沒有一部適合我國國情的比較完善的政府信息公開法，也沒有形成并實行全國統一的政務公開制度，這導致了政府信息公開存在很大的隨意性和不穩定性，信息公開難以落到實處。雖然《政府信息公開條例》的出臺，有力地推進了我國政府信息公開法制化的進程。但是，公開條例只是行政法規，我們缺少一部統一的政府信息公開法，行政機關信息公開活動基本上處于無法可依的狀態。所以，政府信息公開不能僅僅是地方性的政府規章，應該盡快制定出一部全國性的政府信息公開法，并健全相關法律，法規制度。

（三）制度構造不夠完善

政府信息公開缺乏縝密的制度設計，導致我國政府信息公開存在很大的隨意性和不穩定性。政府信息公開與否、如何公開、公開的措施是否到位等完全依靠行政機關的內部自覺和自我約束來實施，缺少外部的監督和審查機制的制約。對政府信息公開的保障更是極為匱乏，特別是政府機關如果拒絕提供信息，信息申請人沒有獲得相應的救濟手段和救濟途徑。就舉報這條救濟途徑來說，受理救濟的職能部門是“信息公開辦”但它同時享有組織信息公開的“執行”之權，集執行權和監督權于一身，求助于既是當事人，又是法官的信息公開辦，其救濟價值可想而知。

（四）缺少具體的保障措施

《政府信息公開條例》第三十三條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行政府信息公開義務，可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報，收到舉報的機關應當予以調查處理，公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”

對于一般公眾來說，提起行政復議或者行政訴訟的程序較為陌生，時間經濟成本可能都難以接受，所以這一規定相對來說對行政機關具有約束作用，但對普通公眾來說操作性略微欠缺。

對行政機關的應當受到處分或者追究責任的情形缺少對“政府公布的信息不屬實”的約束和制裁，對行政機關不依法履行政府信息公開義務的責任追究過于粗疏。

四、完善我國政府信息公開法律制度的對策 政府信息公開法律制度是一個系統工程，《條例》的實施無疑是此項工程的良好開端，但我國政府信息公開的實踐績效尚不盡人意，依法促進我國的政府信息公開尚有很長的路要走，面對實踐中的困境，在考慮制度方面的因素，同時充分發揮《條例》的“倒逼”作用，推動相關領域的改革，完善相關的法律法規，使政府信息公開法律制度成為一個有效協調的體系。

（一）提高立法位階，逐步拓展信息公開主體

關于政府信息公開的主體，主要是行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織兩類主體，此外，教育、供水、供電、供氣、供熱、環保、醫療衛生、計劃生育、公共交通等與群眾利益密切相關的公共企事業單位在提供社會。公共服務過程中也制獲取大量的社會公共信息，也負有信息公開的義務。

按照立法權限，行政法規不能給人大、法院、檢察院設立公開信息的義務，實踐中，地方各級人大、法院、檢察院以及社區、村鎮、企業等都在進行審判公開、檢務公開、村務公開、廠務公開，甚至于校務公開和醫務公開，這表明信息公開已經成為社會發展的大趨勢，然條例作為一個法規不能對這些方面的公開加以限制，而且在與其他相關法律法規相沖突時無法自動解決。著眼國家民主化進程的長遠目標，經過逐步積累經驗，在條件具備時，應由全國人民代表大會或其常委會實時制定國家機關信息公開法，不僅國家行政機關，基層行政機關應受到該法調整，黨委、人大、政協、審判機關、檢察機關在內的其他國家機關，其信息公開行為也應受到該法的調整。

（二）細化《政府信息公開條例》中信息公開的例外范圍

目前我國的《政府信息公開條例》主要是針對政府主動公開的范圍以及依照公民申請公開的信息范圍做了列舉性規定。并且《條例》第十四條規定“行政機關在公開政府信息前，應當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他法律、法規和國家有關規定對擬公開的政府信息進行審查。”此處以“國家有關規定”作為限制政府信息公開的一項審查標準，存在著致使政府信息免除公開的范圍無限擴大的危險。而且，政府信息及其繁多并處于不斷變化當中。僅以正面列舉的方式確定政府應當公開的信息，政府信息公開范圍的極其有限性。

因此，建議借鑒國外一些政府信息公開的立法中的例外規則，即確立政府信息公開制度“以公開為原則，不公開為例外”的理念，并將其作為《政府信息公開條例》的原則性規范。根據該原則，細化《條例》第八條關于政府信息公開的例外情形，一一分項列出，規定所列例外情形之外的政府信息，均屬于被公眾所知的信息范圍。對例外情形的詳盡論述，有助于《條例》的實際操作，避免行政機關濫用自由裁量權，改變以往只以公開的信息是否對自己有利為考量標準來任意擴大免除公開的范圍。

(三）理順政府信息公開原則與保密原則的關系

行政機關在公開政府信息前，應當依照保守國家秘密法和其他法律法規對擬公開的政府信息在進行審查，是否可以公開，應當經相關部門確定。而我國現行保密法和檔案法規定的原則是“以不公開為原則，以公開為特例”。

因此針對《保密法》、《公務員法》等法律對國家秘密的規定存在分類標準模糊，范圍過于寬泛等問題，建議明確界定國家秘密的范圍，對保密事項進行科學分類，以具體而明確的列舉式立法加以規范。同時，對工作秘密的范圍也以明確的列舉式立法加以規定。對不列入政府信息公開的工作秘密，可以明確規定其范圍：例如，與公眾無關的機關內部人事規則或事務；行政機關決策過程中，機關之間或者機關內部在研、建議、討論或者審議，一旦公開會影響決策過程或造成公眾混亂的信息：與刑事執法有關，公開后會影響犯罪偵查、公訴、審判與執行刑罰，或者影響被告人公平受審判權利的信息；在特定情況下為執法目的而收集的信息等。

(四)相關配套法律法規的修改、完善與協調

根據前述的分析，隨著《政府信息公開法》的頒布實施，《保密法》、《檔案法》等相關法律法規需盡快修改完善。對《保密法》的修改，除對國家秘密、工作秘密的范圍作出明確、科學的界定以外，還應重點從如下幾個方面著手。首先，完善《保密法》的立法指導思想，從政府信息公開原則出發，明確樹立“公開為原則，不公開為例外”的立法指導思想。其次，重新界定定密主體，規范定密程序。把國家秘密的定密主體界定為各級保密部門和縣以上各級人民政府，建立定密責任制，做到依法行使定密權。另外，可以考慮在縣以上各級人民政府設立保密委員會，由保密委員會依法裁決哪些事項屬于國家秘密的范疇。再次，建立強制解密制度，產生國家秘密信息的單位在確定密級的同時，還應該根據實際情況規定保密期限和解密日期，強制性規定在一定時間內進行強制解密。審查后認為不需要在保密的即予解密。對有長于一般保密期限的特殊保密期限，限定最高年限，屆時解密。另外，針對只定密不解密的情況，法律應明確規定解密的權限和程序。允許對定密解密有異議的個人和組織向有關機關提起訴訟。同時，對不按時解密的單位和個人，追究其必要的法律責任。

(五)加強政府信息公開的監督機制，建立切實可行的救濟制度

政府信息公開制度中的救濟，是指當申請人認為其知情權或第三人認為其隱私權或商業秘密受到侵犯時，可以申請行政復議、提出申訴或者提起行政訴訟。所體現的是沒有沒有救濟就沒有權利的思想，使申請人與第三人可以依法維護自己的知情權和其他權利。

特別是在政府信息公開中，要確立信賴利益保護原則，信賴利益保護原則即“基于維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當利益的考慮，當社會成員對行政過程中某些因素的不便形成合理信賴，并且這種信賴值得保護時，行政主體不得變動上述因素或在變動上述因素后必須合理補償社會成員的信賴損失。”目前，在政府信息公開的過程中，迫切需要信賴利益保護原則的支持。由于信息發布的主體是政府，一般情況下公眾會自然地對其產生信任感，但是一旦出現政府公布的信息不真實，不準確，對公眾的信賴利益必定造成極大的傷害，也會破壞社會的穩定性。只有采用信賴利益保護原則，當公民因政府公開的信息產生了值得保護的信賴利益，則允許政府隨意變更或收回撤銷該文件，而應當對受到傷害且無過錯的行政相對人給與相應的補償。信賴利益保護原則運用與政府信息公開過程中，更有利于維護行政相對人的合法權益，建立政府與公眾之間的信任關系，遏制信息發布中的隨意性，實現公眾對政府信息形成的穩定期，形成建立公信政府的良好氛圍。

我們應借鑒國外的成功經驗，擴大政府信息公開的內容，切實把政府信息公開作為政府施政的一項基本制度來落實，要拓寬群眾參與渠道。擴展保障人民群眾監督的各種法律法規的制定，健全在言論、新聞、出版、監督等方面的充分發揮人民群眾反腐倡廉作用的法律法規，針對政府信息公開制度形成有力的社會性監督機制。在制度設計上，要盡快啟動全面的政府信息公開，是政府信息能夠為盡可能多的民眾所利用，要建立和健全行政監督、行政復議、行政訴訟等權利監督與權利救濟機制。我們應結合我國行政實踐，借鑒發達國家的先進經驗，促進政府信息公開的全面展開，最終實現陽光政府的宏偉目標。

(六)以電子政務為重點強化網絡信息服務制度

通過電子政務的建設，可以將政府所有擁的信息資源實現高度共享，實現公共信息資源的價值利用；減少公眾的信息查詢申請和相應的成本負擔：為政府和公眾的溝通開辟了新的和更方便的渠道。政府網站被定位為政府信息公開的“第一平臺”，一方面信息上網后，防止人為的干預，從而保證信息的公開性和透明度，另一方面，由于行政審批的程序都是可觀的，有利于行政監督，降低了不確定性。此外，通過在互聯網上發布政府信息，可以減少公眾信息申請的費用，極大地降低了獲取政府信息的成本。因此，除了使用傳統渠道公開信息外，政府還要充分利用信息網絡的優勢，全方位、多途徑的實現政府信息的公開。除此之外，我們應繼續建臵網絡工程設施，為政府上網提供基礎環境；建立統一的電子公文交換系統，便于政府各部門之間的信息交流，便于提高行政公文的處理效率；建立便民網點服務站，為公眾提供更便捷的服務，特別是為了盡量減少信息服務的不平衡，保障公眾隨時隨地可以獲取到政府信息。

結語

實現政府信息公開既可以促進我國電子政務的有效發展，也可以促進政府于公民之間的互動溝通，使政府得到公眾廣泛的信任和支持。同時公民可以隨時隨地地參與政府的管理，對國家權力起到最有效的監督作用。政府信息公開法律制度的完善，事關整個政府的運作模式的根本轉變，牽一發而動全身，各方博弈，過程殊為艱巨。目前我國的政府信息公開還處于起步階段，需要不斷地探索與發展，在實踐中逐步完善現有的法律制度，完善整個法律制度體系；需要政府工作人員盡快轉變思想；還需要公眾廣泛，積極的參與推進。

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