第一篇：第三章 反不正當競爭法律規范(教案)

第三章 市場秩序管理法

（3.1反不正當競爭法律制度）

【案例1】某洗衣粉生產廠家，利用新的生產技術和新的生產設備研發生產了新一代洗衣粉，同時利用當地電視、廣播、報紙等新聞媒體大肆宣傳，并在廣告中聲稱：“本廠生產的洗衣粉去污力強，無污染，不危害人的身體健康。其他普通的洗衣粉含有大量的磷等化學成分，使用過多會導致老年癡呆。”

問題一：如何看待該廠的做法？

為了穩定市場競爭秩序，使得競爭在公平原則下依法進行，保障競爭者之間利益以及消費者合法權益，國家制定出臺了《反不正當競爭法》以及其他的配套規定予以規制此類秩序。

一、立法背景與立法目的

（一）保障市場經濟的健康發展；

（二）鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭；

（三）保護經營者和消費者的合法權益。

二、不正當競爭行為概述

（一）概念：根據《反不正當競爭法》第二條：指經營者違反本法規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會競爭秩序的行為。

（二）構成要件：

1、實施主體主要是經營者；

在這，同學們要知道此處的“經營者”具體是怎樣定義？

（1）經營者：以營利為目的，從事商業生產、銷售和提供服務的法人、其他經濟組織和個人。

（2）國家機關及其工作人員。

（3）特殊：公用企業，雖為經營者，但其地位特殊。

舉例：某制藥廠假冒他人注冊商標的行為、個體工商戶詆毀同行商譽的行為、保險公司聯合定價行為、某縣政府的限制交易行為。

上述四種行為？

思考：“民間走訪郎中”是不是這里所指的“經營者”？ 學生討論（略）

不是，注意：某些組織或個人不具有合法經營資格，又采用不符合商業道德或慣例的手段非法從事經營活動，其行為不被認定為不正當競爭，若造成損害，受害人不能適用《反不正當競爭法》，應當適用民法通則上的相關侵權規定尋求法律救濟。

2、目的是為了獲得競爭利益；

3、主觀上故意，并實施了不正當的競爭行為；

4、行為已造成或尚未造成但是可能會造成其他競爭者利益受損的后果，依法承擔責任；

5、損害消費者、其他經營者的合法權益。

【案例2】王亮上某市火車前買了一袋跟全聚德包裝一模一樣的并標明“仝聚德”快餐包裝烤鴨，隨后王某在火車上拆袋食之，發現味道不對，遂起訴到全聚德公司，全聚德公司發現，此包裝的名稱是“仝聚德”，很難跟全聚德的名稱區別，此外，該“仝聚德”烤鴨的市場價格僅為全聚德烤鴨的1/3。

問：大家如何看待這個問題？ 學生思考（略）

生產“仝聚德”烤鴨的廠家就是咱們這節課要學習的不正當競爭行為的第一種行為，“欺騙性交易行為”。

注意：“德”是少了一筆的，圍繞此字再舉一例。

★

三、欺騙性交易行為

（一）概念：行為人未經他人許可，在其生產、經銷的商品或提供的服務冒用他人的商標、名稱、包裝、裝潢、產地以及質量標志等，使人產生誤解的行為。

？讓學生考慮上述“仝聚德”案例

真正的全聚德公司是不知情的，但是消費者通過購買“仝聚德”的產品而對真正的全聚德烤鴨質量產生質疑，就算細心的消費者發現了是“仝”而不是“全”，但是對于消費者而言，能否得到全聚德產品的全部信息嗎？事實上是不可能的，反而消費者很有可能會把這個產品當成全聚德烤鴨的兄弟產品。總體來說，不論是對于全聚德公司還是消費者，合法權益都會受到損害。那么我們來看看具體的欺騙性交易行為表現在哪些方面？

（二）具體的行為（法定的）：（搭便車行為）（重點理解并掌握）

1、假冒他人的注冊商標：指偽造或仿造他人已經注冊的商標，將偽造或仿造的商標用于自己生產或銷售的商品，目的在于混淆真偽，引起消費者的誤認、誤購。

注意：“相同或近似的商品或服務上”才算是假冒，如果一個是食品，一個是服務行業，商標相同，也不算是假冒商標。例外：“馳名商標”。

此種行為的目的在哪？ 學生考慮（略）

目的：利用對于耳熟能詳的商標效應對消費者產生誤導、誤購，侵害合法商標權利人的權益。

2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

“仝聚德”就是本行為的最典型的例子。【案例3】雙囍牌產品的案例

比如類似于囍字的可以給學生舉兩個。

知名商品：是經國家主管部門或行業協會按一定的程度認定的名優產品，或者是某一商品市場占有率高，在某一地區或國內各地享有良好的市場信譽，并為廣大消費者所熟悉認可的商品。

概念很簡單，試著讓學生舉幾個例子：西鳳酒，太白酒，銀橋，匯源果汁等。再比如：運動服飾中，李寧，耐克，阿迪達斯等等

3、擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。

4、在商品上偽造或者使用冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

（1）“質量安全”的認證標志，問學生是否有印象，綠色食品標志??

認證標志：國際或國內質量認證機構認證合格后在商品包裝上使用的質量標志。可以試著讓學生回憶看以往所見到的商品上都有哪些是認證標志。（略）注意：“免檢” 標志已經是歷史名詞了。

（2）名優標志：指經國家或者國際有關組織依據具有國際先進水平的標準，經過對產品內在質量的檢驗，證明產品質量達到了規定的標準要求，頒發給生產企業的一種榮譽標記的統稱。

（3）產地標志：主要考慮已經有了一定知名度的產地。

（三）法律規制（根據上述幾個案例簡單的分析違法者應當承擔的責任）除過《反不正當競爭法》，還可能牽涉到《商標法》、《產品質量法》的規定。★民事責任：損害賠償。《反不正當競爭法》第二十條：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

回到案例1，讓學生思考洗衣粉廠是否應當承擔責任，那么該廠的行為如何定性？ 從而得出第二個、第三不正當競爭行為。

四、虛假宣傳行為

（一）概念：是指在商業活動中經營者利用廣告或者其他方法對商品或者服務作出與實際內容不相符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行為。這種行為違反誠實信用原則，違反公認的商業準則，是一種嚴重的不正當競爭行為。

【案例4】08年春晚郭達與蔡明的小品中：“參天大樹”、“買房送家具”等宣傳詞語。結論，不光是商品，也可能是服務給他人造成誤解。

【案例5】nutrition 是否見過這個單詞？

如果沒見過，那問學生現在電視廣告中哪種產品廣告打得最離譜？ “營養品”，那么學生會舉出幾個例子。（課堂小憩）如何記住這個單詞？

試著讀讀這個單詞：“牛吹神”，是不是廣告詞宣傳的最離譜的意思？

（二）具體行為：

1、經營者利用廣告進行虛假宣傳

2、經營者利用其他方法進行虛假宣傳

如：由合伙人或雇傭的他人冒充顧客進行欺騙性誘導；作引人誤解的虛假的現場演示和說明；

張貼、散發、郵寄虛假的產品說明書和其他宣傳材料。

注意：此處的“虛假”與欺騙性交易行為中最后一種具體行為中“虛假表示”不要搞混。兩者有區別

學生討論（略）

前者又故意宣傳的主觀意識形態存在，后者沒有特意宣傳。

【案例6】某啤酒廠在其產品的瓶頸上掛一標簽，上印有“獲1900年柏林國際啤酒博覽會金獎”字樣和一個帶外文的徽章。此獎項和徽章均屬子虛烏有。對這一行為應當如何認定?

根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假表示行為。

思考：案例1中洗衣粉廠家宣傳是否屬實？————不是，洗衣粉不可能無害。

（三）責任承擔

1、一般為行政處罰：對經營者1萬—20萬，對廣告經營者：責令停止違法行為，沒收違法所得，并處罰款。

2、廣告經營者：“明知或應知的情況下才承擔責任” 連帶責任或者“全部民事責任”

3、刑事責任：

虛假廣告罪：自然人犯本罪的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

單位犯本罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依上述規定追究刑事責任。

五、詆毀商譽行為

（一）含義：是指經營者在市場交易中，為了競爭的目的，經營者捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，從而削弱其競爭力的行為。

商譽是社會公眾對市場經營主體名譽的綜合性積極評價。它是經營者長期努力追求，刻意創造，并投入一定的金錢、時間及精力才取得的。良好的商譽本身就是一筆巨大的無形財富。在經濟活動中，最終又通過有形的形式(如銷售額、利潤)回報它的主人。法律對通過積極勞動獲得的商譽給予尊重和保護，對以不正當手段侵犯競爭者商譽的行為予以嚴厲制裁。反不正當競爭法第14條規定，經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

（二）詆毀商譽行為的主要表現形式 舉例：MP3、MP4、手機等數碼產品在網上的評論，其中多數都是網托。（隱性的商業誹謗）

（三）詆毀商譽行為的法律責任

回首：案例1中很顯然洗衣粉廠家構成了詆毀商譽行為。★

六、不當有獎銷售行為

（一）概念：是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。

特征：

1、發生在有獎銷售過程中；

2、采取了不合法的獎勵方法或者獎勵幅度（正當與否的區別）；

3、行為人主觀上存在故意。有獎銷售：分抽獎式有獎銷售和附贈式有獎銷售。【案例7】家具城有獎促銷戰

（二）具體行為

1、欺騙性有獎銷售行為：如謊稱有獎實際無獎；或者對所設獎勵作虛假表示；或者讓內定人員中獎；或者故意將有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場。

2、利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品

如何認定“質次價高”：根據消費者的投訴，工商部門根據同期市場、同類商品價格、質量去衡量。

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3、巨額有獎獎銷售行為

抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。

注意：以非現金的物品或者其他經濟利益作為獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額

思考：為什么我國體育彩票和福利彩票的最高獎獎金遠遠超過5000元而不禁止？ 總結：因為目的不同，有獎銷售是為了招攬顧客，贏得利潤，而彩票發售是為了公益事業，所以，經政府或政府有關部門依法批準的有獎銷售及其他發票發售活動，不適用《反不正當競爭法》。詳見《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》

七、商業賄賂

（一）概念：指經營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的不正當競爭行為，是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。

反不正當競爭法第8條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

注意幾個詞：“賬外暗中”、“明示”、“如實入賬”、“ 回扣”、“傭金”、“折扣”。判別此行為關鍵就在“是否如實入賬”，對象就是“折扣、回扣、傭金”。一般折扣和傭金都是合法的，只要它們能被如實入賬，但是回扣一般都是隱性的，所以，重點還是在回扣。

（二）具體表現

1、給付或收受現金的賄賂行為；

2、給付或收受各種各樣的費用(促銷費、贊助費、廣告宣傳費、勞務費等)、紅包、禮金等賄賂行為；

3、給付或收受有價證券(包括債券、股票等)；

4、給付或收受實物(包括各種高檔生活用品、奢侈消費品、工藝品、收藏品等，以及房屋、車輛等大宗商品)；

5、以其他形態給付或收受(如減免債務、提供擔保、免費娛樂、旅游、考察等財產性利益以及就學、榮譽、特殊待遇等非財產性利益)；

6、給予或收受回扣；

7、給予或收受傭金不如實入賬，假借傭金之名進行商業賄賂。

（三）法律責任

第22條規定，經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

八、侵犯商業秘密

（一）概念：

1、商業秘密：是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

特點：秘密性、保密性、實用性。

分類：技術信息、經營信息（如客戶名單、產品價格、銷售網絡、特效計劃等）

2、侵犯商業秘密：是指以不正當手段獲取、披露、使用他人商業秘密的行為。

【案例8】“雙安”旅行社的糾紛案

（二）具體行為

1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

3、根據法律和合同，有義務保守商業秘密的人(包括與權利人有業務關系的單位、個人，在權利人單位就職的職工)披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；

4、第三人明知或應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。在實踐中，第三人的行為可能與侵權人構成共同侵權。

(三)法律責任

《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密行為規定的處罰方式：一是由監督檢查部門責令停止違法行為，二是可根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。實踐中，權利人還可依照合同法、勞動法的有關規定，對違反約定侵犯商業秘密的行為要求制裁。此外，我國刑法第229條規定了侵犯商業秘密罪。

九、低價銷售行為

（一）概念：經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品或提供服務的行為。

特征：

1、行為主體只能是處于賣方地位的經營者；

2、行為人主觀上存在故意，并具有排擠競爭對手的目的，通過低于成本的價格爭奪顧客，將競爭對手排擠出市場，從而獲得壟斷地位，再牟取高額壟斷利潤；

3、行為人在客觀上實施了低于成本的價格銷售商品或提供服務的行為；

4、侵犯的客體是社會正常競爭秩序。

（1）表面：受損失的是銷售者自己，與其他經營者無關，消費者因此受益；（2）長遠：排擠競爭對手，然后通過獨占市場而推行壟斷價格；違反競爭規律，是對正常競爭秩序的破壞。

（二）不當低價銷售的適用例外：以不以排擠競爭對手為目的為前提【商業自救】

1、銷售鮮活商品

2、處理有效期即將到期的商品或其他積壓的商品

3、季節性降價

4、因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品

（三）不當低價銷售的法律規制

1、《反不正當競爭法》第11條第1款、《價格法》第14條第（二）項規定：經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品；

2、《價格法》第40條第2款規定：屬于全國性的，由國務院價格主管部門認定；屬于省及省以下區域性的，由省、自治區、直轄市政府價格主管部門認定。

3、《價格法》第40條第1款規定：有不當低價銷售的行為的，有關主管部門可以責令改正、沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，或由工商行政管理機關吊銷營業執照。

十、搭售和附加不合理交易條件的行為

（一）概念：是指經營者利用其經濟優勢，違背交易相對人的意愿，在提供商品或服務時，搭售其他商品或附加其他不合理交易條件的行為。

我國《反不正當競爭法》第十二條規定，“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易條件。”

侵害的是消費者或者其他人的自由選擇權，公平交易權。

（二）主要表現形式：商品或服務直接搭配出售，比如：商品房開發商出售樓房的同時強制搭售家具。注意：搭售是單方面的意思表示。

十一、不正當投標行為



（一）含義：招投標過程必須嚴格按照法律程序進行，保護投標人之間的競爭，制止在招投標過程中的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第15條規定了對招投標過程中的不正當競爭行為加以禁止：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。” 

（二）根據其實施行為的主體的不同而可以分為兩類： 

1、投標人之間的串通投標。

投標人之間串通投標行為主要表現形式有：

（1）投標人相互串通投標報價。（2）投標人串通約定在類似項目中不予競爭，輪流中標。



2、投標人與招標人之間相互串通。

投標人與招標人之間相互串通行為主要表現形式有：

（1）投標人與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。

（2）在確定中標人之前，招標人私自與某投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。

（3）招標人向某投標人泄露其招標底價。

（4）招標人在審查評選標書時實行差別待遇，促使暗中串通的投標人中標。

（三）法律責任

第二十七條：投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者互相勾結，以排擠競爭對手的公平競爭，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

十二、強制性交易行為和濫用行政權力限制競爭行為

第六條 公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

第七條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

第二篇：經濟法反不正當競爭法律制度

反不正當競爭法律制度

一、不正當競爭行為的特征

不正當競爭行為是指經營者采取違反公平、誠實信用等公認的商業道德的手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

其基本特征是：

（一）主體是經營者

如何理解經營者？根據《反不正當競爭法》第二條第2、3款的規定，反不正當競爭法只適用于經營者的行為，而不適用于經營者以外的其他單位和個人的行為，但是，如何理解經營者的內涵和外延，直接涉及到反不正當競爭法適用范圍的大小和責任主體的確定。

在理論界和實際部門，對經營者的理解，在角度上存在不同。有的是從權利能力的角度來理解經營者。按照這種理解，只有具有從事商品經營或營利性服務的權利能力即主體資格的人，才能成為經營者，其他沒有這種資格的人，即使從事了商品經營或營利性服務，也不是經營者。而有的則從行為性質角度來理解經營者。按照這種理解，只要行為人從事了商品經營或營利性服務活動，不管其是否具有實施這種行為的資格，都有屬于不正當競爭法中所稱的經營者。這種認識上的差別，必然導致法律適用上的巨大差異，以致在實踐中對同一案件有絕然不同的看法。

然而，這種根據主體資格來解釋經營者，將使反不正當競爭法的適用遇到了一些障礙，諸如：

1、企業職工侵害商業秘密怎么辦？如果從主體資格角度理解經營者，那么企業職工顯然不屬于經營者之列，因而也就不能成為侵害商業秘密的主體。

2、在商業賄賂中，經營者向對方單位的法定代表人或者具體經辦人個人行賄時，該法定代表人或者具體經辦人顯然不是經營資格意義上的經營者，此時可否作為受賄主體而而予以處罰？反不正當競爭法第八條第一款后段規定的“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，對方單位或者俱在帳外暗中收受回扣的”，這里的個人，無疑包括作為對方單位的法定代表人或者具體經辦人的個人。

3、沒有經營資格的主體從事經營活動的現象在社會生活中所在多有，盡管從法律角度講這些行為是非法的，但如因此否認其經營活動的經營性質，顯然與客觀事實不符。

4、農村承包經營戶從事經營活動的特殊情況。《民法通則》第二十七條規定，“集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，為農村承包經營戶”。據此規定，農村承包經營戶按照承包合同規定從事經營活動的，如出售農林牧副漁產品，不需要辦理專門的工商登記，此時進行不正當競爭的，如出售產品時偽造產地或者作引人誤解的虛假表示，當然可以適用反不正當競爭法予以處罰。

我認為，從行為角度對經營者進行界定有其明顯的合理性。

首先，符合法條的文意。反不正當競爭法對經營者的界定有兩個要點：一是行為的性質，即經營者從事的行為必須是商品經營或者營利性服務；二是主體的類型，即包括法人、其他經濟組織和個人。

其次，符合反不正當競爭法的立法目的。再次，從主體到行為的認定方式具有合理性。

最后，根據行為認定經營者可以使反不正當競爭法的適用更為嚴密。

根據行為角度界定的經營者可以分為三個類型：

1、具有合法經營資格的經營者；

2、沒有營業執照而從事經營活動的無照經營者。包括可以辦理但自始未辦理；曾經辦理但后來沒有了營業執照；不準辦理營業執照并從事經營活動的經營者。

3、不是經營關系中的權利義務的承擔者，但實施了妨害競爭的行為的人。如企業的職工或代理人在代理或代表企業從事經營活動中，為自己的利益實施不正當競爭行為（收受回扣）等。這些人是一種競爭關系的輔助人，一些國家的競爭法也明確地將其視為經營者。

（二）不正當競爭行為是濫用競爭權的行為，具有違法性（嚴格的法定主義還是一般條款主義）

（三）主觀上是出于故意

（四）所侵害的客體是其他經營者的合法權益和正常的競爭秩序

二、擅自使用他人商業標記行為（假冒仿冒行為）

（一）概述

我國《反不正當競爭法》第5條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”

對于上述諸類不正當競爭行為，學術界和實務界存在著不同的稱呼。有的稱之為混同行為，有的稱為市場混淆行為，有的稱為仿冒行為，也有的稱為欺詐性交易行為等。它們反映了論者不同的觀察角度。

我傾向于將此類行為稱為擅自使用他人商業標記的行為，因為無論是商品或服務的商標、名稱、包裝或裝潢，還是經營者的名稱或姓名，或者商品的質量標志、產地標志，還是其他各種形態的商業標志，都是特定經營者及其經營的商品或服務有別于其他經營者及其經營的商品或服務的區別性標志，它們的共同屬性是商業標記。這些廣泛意義上的商業標記，不僅是此經營者區別于彼經營者、此商品或服務區別于彼商品或服務的象征或記號，而且通常還代表了特定經營者的商業信譽及其經營的商品或服務的聲譽。經營者通過這些標記或符號，展示和維護其商品聲譽和商業信譽，進而保持和獲取優于其他經營者的經濟利益和競爭地位。商業標記的這一特性，使用權其在市場競爭中很容易受到其他競爭對手的假冒或仿冒。保護工業產權的巴黎公約及德國、日本等國的法律都將此作為規制的對象。

（二）假冒他人注冊商標

1、假冒他人注冊商標的定義

對于假冒他人注冊商標的行為，商標法、反不正當競爭法和刑法都有涉及，但這些法律都沒有對此作明確的、定義性的規范。因此，對于何為假冒他人注冊商標，有廣義（商標侵權）、中義（未經所有人的同意在同一商品或類似商品上使用與注冊商標相同或相類似的商標）和狹義（刑法上的假冒）三種理解。

作為不正當競爭的假冒注冊商標應采中義的理解。

2、商標法與反不正當競爭法的關系

有聯系又有區別：首先，兩法保護利益的側重點不同；其次，反不正當競爭法對商標法起著某補充作用。這主要體現在：（1）商標法原則上只禁止在同一種商品或類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似的商標，除非他人的注冊商標是馳名商標，否則商標法并不禁止行為人在非同類、非類似的商品上使用與注冊商標相同或近似的商標。而反不正當競爭法并不以同類或類似商品為限。只要假冒或仿冒他人注冊商標的行為足以引起購買者的誤認或混淆，這種行為就可以構成不正當競爭而受到禁止。我國現行反不正當競爭法沒有明確規定禁止這種行為，受害者只能借助于一般條款來要求行為人承擔民事責任。（2）我國商標法原則上僅保護注冊商標，不保護未注冊商標。根據立法者的本意，反法也保護注冊商標，不保護未注冊商標。但反不正當競爭法可對未注冊商標提供保護。因為未注冊商標也有其利益，只要足以引起誤認。我國現行反法對此沒有明文規定，可通過適用一般條款要求假冒人或仿冒人承擔民事責任。（3）反向假冒等其他商標侵權行為。在商標法未明確禁止反向假冒等其他商標侵權行為的情況下，反不正當競爭法可以禁止這些行為。現修改商標法后明確規定反向假冒屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

3、商標與企業名稱混淆問題

將商標與企業名稱混淆的行為包括：將與他人企業名稱中的字號相同或者近似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的；或者將與他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業名稱所有人的誤認或者誤解的。根據國家工商總局工商標字（1999）第81號文件《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》的規定，處理商標與企業名稱的混淆應當適用維護公平競爭和保護在先權利人利益的原則。

（三）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢

我國知識產權雖然對外觀設計、著作權作了保護，但無法對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供一般性的全面的保護。這樣就使現實生活中眾多知名商品特有的名稱、包裝、裝潢實際上游離于法律保護之外。反不正當競爭法第5條第2款填補了這一空缺，為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供了一般性的保護。

反正當競爭法第5條第2項沒有對知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢作任何定義和規定。為了克服法律規定原則性較強、操作性不夠的弱點，便于行政執法機關和司法機關適用法律，國家工商行政管理局1995年7月6日發布了《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》，對知名商品以及仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為作了進一步的解釋和規定。

如何認定知名商品？

從理論上講，知名商品的認定可采用兩種方案：一是由有權機關定期認定并公布本地區的知名商品，同時定期或不定期地公布這些知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。二是，不進行事先的認定和公布，而是等到假冒或仿冒行為發生以后，由行政機關相處違法行為或由受害人通過司法機關向違法人主張民事權利時，再具體認定有關商品是否知名，并同時認定該商品的名稱、包裝、裝潢是否為該商品所特有。這種認定的結果只是在個案中認定的法律事實，并不具有普遍的效力。從《若干規定》的規定看，顯然傾向于第二種方案。該若干規定在第3條第1款規定“本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品”，第4條又規定：“商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。”這一規定的出發點是防止仿冒。

我們認為，若干規定第3條第1款規定的是知名商品的積極標準，第4條規定的是消極標準。由于積極標準要求對相產品市場進行界定，而無論是在理論上還是在實踐中，界定相關產品市場都具有較大的人為性，因此單獨采用積極標準認定知名商品并不妥當。另一方面，消極標準中所包含的反推規則往往不符合事實，與其說消極標準是提示了知名商品本質特征的一項實質要件，不如說它是一種旨在減輕受害人舉證責任或執法機關查證負擔的證據規則。因此單獨采用消極標準認定知名商品也是欠合理的。我認為，應當采用下列三個步驟來認定知名商品。

第一步，考察是否存在有關商品的名稱、包裝、裝潢被行為人假冒或仿冒的事實。

第二步，如果認定存在對關商品的名稱、包裝、裝潢進行假冒或仿冒的事實，則可適用反推規則，推定行為人假冒或仿冒的商品是知名商品。但是這僅是推定而已，而且這種推定是可以反駁的，應當允許行為人提出相反的證據，證明其假冒或仿冒的商品不是知名商品。在行為人無法證明其假冒或仿冒的商品不是知名商品時，初步認定該商品是知名商品。

第三步，結合積極標準所提出的條件，考察這種商品在合理界定的相關市場上是否具有較高的知名度，是否為相關的購買人和競爭對手所知悉。這里，可以考察下列主要因素：該商品在市場上的銷售時間；該商品的銷售區域；該商品在市場上的銷售額；該商品的市場戰勝份額；該商品的廣告促銷范圍和程度；該商品的商標是否馳名商標；該商品的聲譽；有關部門進行市場調查的結果；相關主管機關的意見。此外，還可以對生產該商品的企業的歷史和經營規模、該商品的評優獲獎情況、該商品被認定為知名商品的紀錄等相關因素一并加以考慮。

注意在認定擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢時，要注意兩個條件：

1、擅自使用即行為人主觀上具有故意；

2、使用的形態：假冒和仿冒。而對是否仿冒的認定，應以一般消費者施以普通注意下所作的判斷及比較商品標識的整體形象和主要部分這一原則加以考慮。

同時，假冒和仿冒的構成并不限于直接使用于自己生產的商品上，還包括單純制造或銷售他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為。灑鬼酒案即屬此類。

（四）擅自使用他人企業名稱或姓名

我國反不正當競爭法第5條第3項禁止經營者擅自使用他人的企業名稱或者姓名，這一規定彌補了《企業名稱登記管理條例》對企業名稱保護專用權保護的不足。

企業名稱即商號與商標的共同之處是在于它們的識別功能，不同之處在于商號是用來將一個企業區別于他企業，而商標是將一個企業的商品或服務區別于他企業。

擅自使用他人企業名稱或姓名的實質是為了通過仿冒混淆，引起公眾誤解，誘使消費者誤購，從中牟取非法利益。因此，根據《保護知識產權巴黎公約》和我國《反不正當競爭法》的規定，仿冒他人企業名稱的混淆行為的構成要件有四個方面：第一，企業名稱是知名的并具有顯著的區別性；第二，企業名稱權為經營者獨有；第三，他人擅自使用；第四，引人誤解。企業名稱知名度的判斷標準是企業名稱的顯著性和在相關公眾中的知名度，這也是判斷企業名稱是否引人誤認的重要前提。知名的企業名稱的認定標準是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉。知名的企業名稱的認定標準是反向和客觀的標準。企業名稱被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認為是該企業的商品的，該企業的名稱即可認定為知名的企業名稱。這里面需要注意，只有在滿足以下兩個條件時方可構成知名的企業名稱：一是，企業名稱應當依照使用在先的原則予以認定；二是企業名稱被他人擅自作相同或者近似使用，可以根據核心部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。由于一般購買者總是處于一定的區域，因此在確定誤認時，必須首先確定該企業名稱知名度所達到的影響是否及于該區域。值得討論的是：

1、未經在一個國家申請或者注冊的廠商名稱能否獲得該國家的保護

2、在廣告宣傳中借用其他企業的名稱是否違反不正當競爭法的判斷標準

（五）偽造或冒用質量標志和偽造產地

1、偽造或冒用質量標志行為

質量標志是指證明經營者的商品質量達到了一定水平的符號或標記。質量標志主要包括認證標志、名優標志和其他質量標志。

1）認證標志

它是指認證機構證明商品符合認證標準和技術要求而由認證機構頒發并準許在商品上使用的專用質量標志。根據1992年1月23日我國國家技術監督局通過的《產品質量認證證書和認證標志管理辦法》，我國的認證標志由國務院產品質量監督管理部門統一管理、統一審批、統一發布其樣式。認證標志有方圓標志、長城標志和PRC標志。

2）名優標志 3）其他標志

在我國，環境標志作為一種證明商標，性質上屬于認證標志的范疇。產品獲準使用環境標志，不僅表明該產品質量合格，而且在生產、使用和處理處置過程中符合特定的環境保護要求，與同類產品相比，具有低毒少害、節約資源、保護環境等優勢。1994年5月，由國家技術監督局授權的中國環境標志產品認證委員會成立，該委員會根據《環境標志產品認證管理辦法》開展環境標志認證工作。現已制定并公布多類環境標志產品技術要求。

綠色食品標志也是一種證明商標，已由中國綠色食品發展中心在國家商標局注冊。綠色食品標志同樣也屬于認證標志的范疇。

偽造或冒用質量標志的行為可以分為兩類：一類是經營者杜撰出在客觀上并不存在的認證標志、名優標志或其他標志，并在其商品上使用，即經營者無中生有地偽造并使用質量標志。第二類是客觀上存在著某種質量標志，經營者在無權使用這些質量標志的情況下，假冒他人才有權使用的認證標志、名優標志或其他標志，或者將自己獲得的質量標志使用在并未獲得該質量標志的產品上。

2、偽造產地標志

三、虛假宣傳的不正當競爭行為

在二十一世紀的商業競爭中，可以說誰手中握有行銷利器，誰就能取得決定性的勝利。這一行銷利器就是廣告。

廣告在現實生活中可謂無處不在。廣告在廠商和消費者間是扮演著紅娘的角色，搭起兩者間溝通的橋梁。而知情權是消費者重要的權利，而要保護知情權最重要的工作便是要加強商品廣告的管理。這也是反不正當競爭法規制虛假宣傳的立法原由。

（一）什么樣的廣告是競爭法需要規范的廣告 商業廣告。所謂商業廣告是以廣告主的名義，透過大眾傳播媒體，向不特定的大眾，傳達商品或勞務的存在、特征和顧客所能得到的利益，經過消費者理解滿意后，以激起其購買欲或為灌輸某特定觀念等所做的付費廣告。

商業廣告在影響消費者行為上扮演以下多重功能：（1）情報性功能；（2）勸服性功能；（3）教育性功能；（4）藝術性與娛樂性功能；（5）制造消費者階層典型的功能；（6）建立廠牌形象的功能；（7）建立廠牌形象的功能。

因此，廠商對其產品或服務的商業廣告應負起責任。問題是：什么樣的廣告有虛偽不實之嫌呢？首先，必須了解廣告訴求的表現形式，通常可分為二種，第一種是直接有關產品內容優劣等事實上訴求。第二種形式即是情緒性的訴求，（二）判斷不實廣告的基本原則及其要件

1、判斷不實廣告的基本原則

（1）依一般消費者的認知來解釋廣告所傳遞的信息（2）整體觀察及比較主要部分原則（3）異時異地隔離觀察原則

2、不實廣告的構成要件

（1）廣告的陳述或表示須有欺騙的傾向或可能（2）廣告的陳述或表示須能欺騙相當數目的消費大眾

法律所保護的消費大眾必須這些可能受到欺騙的消費者具有通常購買者所能合理認識商品或勞務的商業意義的理解能力，除此之外，尚須這些成為不實廣告受害者的人數應到達某程度有意義的比例，才會成為反不正當競爭法所規范的不實廣告。

大致說來，以美國為例，相當數目較常采納的數據比例是從百分之二十至百分之二十五，然此并非絕對。如果不實廣告所可能造成的潛在損害越大，則該數據比例越低。一般而言，凡有關人體健康的不實陳述，可能會危害個人健康或生命安全或是針對某特定對象的不實陳述，此一數據均可能相對降低至百分之十五左右。

總之，在傳統定義下的欺騙的傾向或可能，只要求有相當數目而非全部的消費者均受該不實廣告的欺騙。法律并無意建立一個嚴格的數量標準，也從不要求行政機關須提出有關此相當數據方面任何形式的證據，其目的在使行政機關能靈活運用法律規范不實廣告的精神，以達到防止危害社會公共利益的不實廣告。

（3）廣告的陳述或表示須具有實質重要性

換言之，廣告的陳述或表示須能影響消費者決定購買與否的動機。

問題是：對于產品或服務本身無直接關聯的事項進行不實說明是否會成立不實廣告？

臺灣曾有一案：甲百貨公司慶祝桃園分店開張，乃在其各分店懸掛“甲百貨公司與您聯手，邁向二十一世紀”的紅布條并在其后標示“承德店、南西店、五股店、香港店、東京店”，但經查甲百貨公司在香港、東京并未開設分店，請問此則廣告是否可成立不實廣告？

（三）常見的不實廣告的類型

1、廣告宣稱產品經過測試或驗證

驗證的不實廣告可以有多種不同的形式表現，較常見的形式有：

（1）在廣告上宣稱其產品曾經測試過，暗示這一測試即相當于證明該產品的品質或性能等方面的表現。（2）在廣告上明白宣稱參考某調查報告的結果，暗示該產品的性質或性能已經被驗證。（3）以間接方式暗示產品曾經經過測試，而形同該產品的性質或功能業經驗證的不實暗示。

2、廣告上的產品示范而構成的不實廣告

3、以第三者推薦作為廣告訴求的方式

廠商為求打動消費者的心，常以推薦方式促銷其產品，這種方式可分為二種：一種是利用一般人或是名人在傳播媒介上表示他們個人產品的滿意度，這又可分為具名和不具名；另一種，則是利用某方面權威學者或專家的權威性，來告訴消費者使用某產品的優點。

4、使用其他品牌的產品作比較的廣告

各國對比較比較廣告的立法基本上可以分為三種：第一種是主張比較廣告原則是違法的，如法國、意大利等；第二種是主張對比較廣告給予嚴格規范，如德國、瑞士、日本等國；第三種是對比較廣告限制比較少的國家，如美國、加拿大和英國等。我國《廣告法》第十二條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”第十四條規定藥品、醫療器械廣告不得有與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的內容。第四十條規定了違反了第十二條規定的行政處罰措施。綜合上述規定看，我國的立法對比較廣告采取的是原則允許、例外禁止的立法模式。

比較性廣告常發生于廠商將競爭對手的產品與自己的產品，就品質、價格或其他內容立于相對性比較的場合。在此處，廠商雖然并未指名其余競爭者的廠牌，但結論一定是自己的產品較優越。一般比較性廣告往往援引第三者所做的實驗報告，但也有自行做分析比較產品優劣，不論何者，“客觀真實”與否是比較性廣告問題的核心。因為比較性廣告可以提供消費者更詳盡的產品知識，有助于消費者作選擇，原則上宜加以鼓勵，但如是以不實的數據加以比較，或只提本身產品的優點而對競爭對手產品的優點略而不提，甚至予以竄改，即構成不實隱藏行為，不但可能成立不實廣告，也會產生商業誹謗問題。

在日常生活中，比較廣告可分為四類：（1）自己廣告雖實在，卻指明他人廣告不實；（2）自己廣告已有不實，卻稱別人廣告不實；（3）別人產品不佳，以顯自己產品優越；（4）挑有利自己的項目，比較他人不利項目。

5、廣告資訊故意強調不具重要性的事實

如果廣告訴求陳述一項雖為真實但不具重要性的事實，卻向消費者不實地暗示該事實的重要性也會構成所謂“重要性的不實廣告”。例如，在香港廣告宣稱該品牌香煙的尼古丁、煙焦油與樹脂含量最低，暗示少量的此類物質對消費者無害，但此類物質含量是否最低，對吸煙者而言幾乎沒有區別，實際上也完全不具重要性和意義，但這一廣告方式很容易使消費者產生錯誤的認知，而達到廣告背后真正的目的。美國法院認為這種廣告的違法性在于廠商以此種方法曲解事實的重要性，使消費者所認知的信息與廣告表面上所企圖傳遞的信息正好相反。例如，甲狗食品公司在廣告上宣稱其產制的狗食物罐頭可以提供狗所需要的牛奶蛋白質，但據專家研究狗并不特別需要牛奶或牛奶蛋白質以補充營養。這就使此廣告有不實廣告之嫌。

重要性的不實廣告并無須外在證據來證實該暗示的存在，因為從媒介傳播特征來看，傳播媒介所傳遞的信息必有其重要性。更明確地說，消費者對一項廣告信息會認為，如果它不重要的話，廠商就不會告訴我這則信息。因此外在證據在此并無存在的必要。

6、擔保性廣告

我們常見到報章雜志上的廣告標語是“保證有效，否則如數退款”、“一周見效”、“保證等”與擔保同意義的文句，但事實上此種廣告的廣告主并無信守承諾的意思，而只是利用一般人相信保證所代表的意義心理來引誘消費者購買其商品。因此為了防止此類不實廣告的發生，美國聯邦貿易委員會曾印行“取締欺騙性擔保廣告指南”建議廣告主應當在廣告中明白表示：（1）保證的性質與范圍；（2）廣告主將如何履行其保證責任；（3）保證人是誰，是制造商還是經銷商？上述聯邦貿易委員會的建議，對照我國廣告文句常濫用“保證”字眼，沿襲成風的習慣，很值得注意。

7、強調“首創”、“唯一”等特質的廣告

假如其他品牌產品也同樣擁有這一特質，而廠商卻在廣告上宣稱自己的產品才具有該特質，即構成“宣稱獨有的不實暗示”。

8、使用一些容易混淆的文句作為廣告訴求

（四）不實廣告的抗辯事由

1、以吹噓為由的抗辯理由

通常廣告上吹噓的形式常見的有二種：其一，對產品品質所為主觀上的評價意見，例如“最佳”、“最棒”等形容詞句。幾乎所有的廣告多少都會有某一程度此類型的吹噓，例如可口可樂的“擋不住的感覺”等，這些廣告沒有一句話可被證明屬實，但也無法證明不實，因為它們全部都有某程度商業上的夸張語氣。其二，雖也是夸張，但卻完全屬于幻想，在現實社會中顯然不存在有該項事實，例如石油公司宣稱使用其汽油就像“放一只猛虎在你的油箱”，一般人當然不可能真的相信會有那么一回事。

原則上，吹噓用語都屬抽象且不具體，所以例如在廣告上稱“世界領導”、“杰出”或“優良”等類似用語，不論是否涉及特定的競爭對手，廠商只需提出本身商品某一或某些事項比較同類商品優劣點所作評估的資料，而能說明有一勝過他廠商商品的事實存在即不會成立不實廣告。但假如廠商是以具體數字來表示其商品的優越性，例如在廣告中標榜其商品為“世界排名第一”，則這一具體程度已足以引發一般消費大會特定認知，進而產生購買決策，此時，廠商即應積極提出具體數據證明其市場占有率、產量、品質等事項為世界第一，否則，其使用“第一”等最高級形容文字而無具體佐證，該廣告即屬虛偽不實，而有引人錯誤之虞。

2、以廣告文句的“次要意義”作為抗辯理由

次要意義的證明或認定，并無絕對的標準，必須依照具體個案，參酌各種因素認定。臺灣公平委曾處理這樣一起案件：甲建設公司推出“羅浮宮”高級住宅專案，消費者王太太認為“羅浮宮”是法國地名，而該高級住宅明明在臺灣卻取外國地名的名稱，顯然有誤導消費者之嫌。甲建設公司則抗辯，取名“羅浮宮”用意在其象征富麗堂皇，以形容所蓋建筑物的高級品質，公平委認為其抗辯有理。另外，王先生是位反煙運動的忠實擁護者，對于在公共場所吸煙的癮君子向來不假辭色。公平法實施后，王先生認為抽煙會嚴重影響身體健康，而公賣局居然公開把香煙取名為“長壽”，顯然有不實廣告之嫌，為此提出舉報。公平委認為，廣告違反公平法是指附加于商品的文字就其商品的品質或用途等，有虛偽不實或引人錯誤的表示或表征而言，長壽香煙之“長壽”兩字已取得商標專用權，屬于香煙的品牌文字，而非表示該品牌香煙的品質、用途或表征。既然不是指其品質或用途，當不至于使一般消費者因該商標的行使而產生誤解。而且長壽香煙已單純作為品牌銷售數十年，一般人通常不致因“長壽”兩字而誤認其有長壽的用途或功效，故并不違反公平法。可見，在公平委看來，長壽牌香煙的長壽兩字，對該品牌的香煙而言，乃具有次要意義，消費者不會誤認或陷于錯誤之虞。類似的例子，如紹興灑，雖非產于浙江一地，但大眾都能知悉其次要意義是代表一種黃灑而已，所以也不成立不實廣告。

在實踐中，廠商還常駐以下列作為抗辯理由，這不能成立。（1）以獲得主管機關的行政指導作為抗辯；（2）以消費雖受欺騙但并沒有吃虧作為抗辯；

（3）以相競爭的同業也有類似不實廣告的欺騙作抗辯（例燈飾銷售）；（4）以已獲得行政主管機關合法許可作為抗辯；（5）以停止欺騙作為抗辯；

（6）以在消費者購買前已向其坦白有不實廣告作為抗辯。

四、商業誹謗行為

（一）商業誹謗概述

商業信譽是社會對企業的評價，評價的高低往往影響企業的經濟活動，甚至影響企業的生存和發展，而對商業信譽的破壞造成不正當競爭，不但影響交易秩序，而且也損害了消費者的交易安全感。因此，世界各國紛紛立法對此現象進行規范，以防止不法商人為競爭的目的而詆毀競爭者的商業信譽。

我國《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”《廣告法》第12條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”

（二）商業誹謗行為的特征

1、商業誹謗行為本身具有競爭上的意義。即商業誹謗發生在競爭者之間或者基于競爭的目的所為或者誹謗行為損害了經營者的競爭優勢，以及以其他各種方式與競爭發生了密切的聯系等。不具有競爭意義的誹謗行為，不屬于反不正當競爭法規制的范圍。

2、誹謗行為在主觀上可以是故意，也可以是過失。即絕大多數情況下行為以損害競爭對手為目的實施捏造、散布虛假事實的行為，其主觀上當然是由于故意；但當行為人因過失散布了虛假事實從而導致對他人商業信譽的侵害時，也應依過錯原則承擔責任。美國、日本均有關于過失構成商業誹謗行為的規定。

3、將捏造的虛假事實散布。憑空捏造的與競爭對手商業信譽和商品聲譽的真實情況不符的虛假不實之情。這里的捏造可以是全部捏造，也可以是部分捏造，可以是無中生有，也可以是對真實情況的歪曲。而散布真實情況不構成詆毀。將捏造的虛偽事實散布，即以各種形式使他人知曉其所捏造的虛偽事實。其方式可以是各種各樣的。大致可以分為以下幾種：（1）經營者在公開場合，用散發公開信、召開新聞發布會、在新聞媒體上刊播廣告等形式，捏造、散布虛偽事實，貶低競爭對手的商業信譽和商品聲譽。這是最常見的表現形式。例南京無毒金旦案，杭州娃哈哈公司訴巨人集團案。（2）經營者利用虛假廣告或比較廣告，對自己的商品進行不符合事實的宣傳，以貶低競爭對手的商品聲譽，抬高自己企業的商品的地位。例如，山東龍豐集團公司在未對市場上生產銷售的多種方便面的制作成份和效果進行全面科學考證和檢驗的情況下，便在本企業生產的龍豐營養面的包袋上標注：“據有關資料表明，長期食用傳統方便面，人體會出現營養攝入不平衡的現象，而龍豐強化營養方便面，長期食用能使人體攝入的營養達到平衡。”深圳森林王木業有限公司以比較廣告的方式，在媒體上攻擊強化木地板是“工業垃圾”、“遇水就變成面包”，含有超量游離甲醛，能夠給人帶來不育不育癥、腫瘤等疾病，而且對人的神經系統也有慢性毒害作用。號召消費者要像全民戒煙一樣，不買、不用強化地板。（3）經營者在經營過程中，向業務客戶或消費者編造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽。（4）不法廣告印刷說明書。（5）偽裝投訴。

4、詆毀行為的后果損害了經營者的商業信譽。這種損害既包括對經營者的人身權的損害，也包括對經營者的經濟利益的損害；既包括已經產生的現實損害，也包括足以引起損害的可能性。

5、有特定的詆毀對象，有關言詞明確指向競爭對手。或者雖未明確但卻是可以推知的，即雖未提及競爭對手的名稱或者其產品的名稱，但相關的經營者或一般消費者可以從言詞的內容中推測是指向某個或某經營者的，也應認定是對競爭對手構成了侵害。

（三）商業誹謗與虛假宣傳的競合

虛假宣傳行為與商業誹謗行為關系密切，二者常發生競合關系。

由于虛假宣傳的事實與虛偽事實實質上是同義的，商業誹謗行為都是通過宣傳的方式實施，商業誹謗行為往往首先構成虛假宣傳行為。我國反不正當競爭法將商業誹謗的手段規定為捏造、散布虛偽事實，其行為常與虛假宣傳行為相競合，如商業誹謗行為常發生于比較廣告中。

巴黎公約列舉了三種典型的不正當競爭行為，商業誹謗和虛假宣傳是其中的兩種。其對商業誹謗行為的規定是：“在交易中損害競爭者的營業所、商品或工商業活動的信譽的虛假陳述”；其對虛假宣傳行為的規定是：“在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點以及用途的適合性或者數量產生誤解的表示或者說法。”世界知識產權國際局在其對《反不正當競爭示范法》所作的注釋中指出：“同虛假宣傳一樣，損害商譽的目的是通過傳布某種信息影響消費者的決定。與虛假宣傳不同的是，損害商譽不是對自己的產品或服務進行虛假的或欺騙性的陳述，而是對他人的企業、產品、服務或工商業活動傳遞虛假的信息。”根據這種區分，在競爭法上，虛假宣傳和商業誹謗的性質和作用實質上是一樣的，即通過散布某種信息影響消費者的決定。所不同的只是宣傳的對象，即虛假宣傳是對自己的產品或服務進行虛假或欺騙性的陳述，而商業誹謗是對他人的產品或服務進行虛假或欺騙性的陳述。反不正當競爭的法律和理論體系大體上是按照這一標準來區分的。

但是，區分二者的界限并沒有那么絕對，實踐中，單純貶低他人的情況不多。在多數情況下，都是在貶低他人的同時抬高自己，其行為首先構成虛假宣傳，進一步構成商業誹謗。法律之所以對這兩者分開規定，可以理解為，虛假宣傳是針對公眾的宣傳，直接侵害社會公眾，而商業誹謗除了侵害社會性公眾外，還侵害了競爭對手的聲譽。

反不正當競爭法對商業誹謗未規定行政責任，倒是《廣告法》中對進行商業誹謗的廣告進行了專門規定：發布廣告違反本法第九條至第十二條規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。不過，如果商業誹謗不是采用廣告的形式，則這一條就無法適用了。因此，從立法的角度來講，對于商業誹謗行為的法律責任還有必要進一步完善，有必要完善商業誹謗行為專門設計責任體系，在情節非常嚴重或者惡劣的情況下，可以考慮適用行政責任或者刑事責任。

（四）關于商業誹謗行為和普通的侵犯名譽權行為的比較

關于商業誹謗的概念和構成要件在前已作了分析，它有著自己特有的構成要件。而普通的侵犯名譽權的行為則是由《民法通則》第101條所規定的，雖然該條并沒有明確規定名譽權的內容，但國內通常觀點認為，名譽是社會和公眾對公民和法人的評價。就這一點而講，商業誹謗行為所侵犯的經營者的商業信譽和商品聲譽當然應當屬于名譽的范疇，也就是說，商業誹謗行為同時也是一種特殊的侵犯名譽權的行為。但是，反過來，侵犯名譽權的行為卻不一定都會構成商業誹謗行為。二者之間的區別主要有以下幾點：首先，二者的主體要求不同。就商業誹謗行為來說，要求主體必須是具有競爭關系的經營者，而民法通則中規定的侵犯名譽權行為則對主體沒有特殊要求，對于任何公民和法人只要實施了侵犯名譽權的行為即可構成。其次，具體行為方式不同。根據反不正當競爭法的規定，商業誹謗行為要求是捏造、散布虛偽事實，而侵犯名譽權的行為根據最高人民法院的司法解釋，則是以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽，規定非常寬泛，其中當然也包含了捏造、散布虛偽事實的形式。最后，二者適用的法律和應當承擔的法律責任不同。商業誹謗行為是由反不正當競爭法規定并加以調整的，如果給其他經營者造成了損失，應當按照反不正當競爭法第二十條的規定計算并賠償；而侵犯名譽權的行為則是由民法通則規定并調整的，承擔的是普通侵權的民事責任。

（五）關于法人名譽和商業信譽的問題

二者是兩個不同的概念。首先，從主體上看，所有的法人都有名譽，但是并不是所有的法人都有商業信譽。反之，有商業信譽的也不一定都是法人。這一點很好理解：法人并不都是從事商業活動或者說進行盈利活動的，有一些法人如學校、科研機構，公益事業單位等并不從事商業盈利活動，因此它們雖然享有法人的名譽，但是卻沒有商業信譽的問題，只有從事商業活動的法人才會有商業信譽的問題。而從事商業活動享有商業信譽的主體，也并非都是法人，只能籠統地稱之為經營者。因為這里而除了法人，還有個人、合伙，在我國還有個體工商戶等非法人民事主體。所以法人名譽和商業信譽之間在主體具有明顯差異。另外，從內容上看，二者也有很大不同。法人的名譽是一個非常寬泛的概念，其中不僅包括了社會對法人在商業領域、競爭領域的評價，還包括了其他方面的評價，比如其公眾形象，在某個特定領域的影響等。而且，正如前面所說的，很多法人本身就沒有商業信譽的問題，對它們來講，法人的名譽就完全是另外的理解了。而對商業信譽，相對是一個含義比較窄的概念，尤其是在競爭法領域，主要側重于其在市場競爭秩序中所形成的總體的商業評價，更傾向于競爭能力，商業形象，在市場活動中的品質等方面。當然，我們不難看出，商業信譽實際上是名譽（當然不一定是法人名譽）的一部分。

正是因為法人的名譽和商業信譽存在上面所述的差別，所以立法者才會將其分別放在不同的部門法中進行調整。對普通的侵犯法人名譽的行為作業普通的民事侵權行為由民法進行調整，而對侵犯商業信譽的行為則主要是放在反不正當競爭法中進行調整。這也是因為對于詆毀商譽的行為來講，不僅是侵犯了個體經營者的商業信譽和名譽，而且同時這種行為還侵害了整個市場的正常、公平的競爭秩序，已經不完全是一個私法上的侵權行為，而成為一個競爭法領域的不正當競爭行為，其行為的性質和調整的方法都發生了質的變化。

（六）關于不當言論和商業詆毀

商業詆毀是有著嚴格定義的一種不正當競爭行為，在現實中，并不是所有的對競爭對手不利的評論都能構成商業詆毀。不當言論通常是經營者在對競爭對手進行評價的時候使用了不準確、不適當或比較過激的措辭，從而對競爭對手的社會聲譽造成了一定的不利影響。但是，這種不當言論或不當評價，并非捏造、散布虛偽事實的行為，因此，不構成商業詆毀。

此外，構成商業詆毀的一個重要基本條件是捏造、散布虛偽事實，也即對競爭對手的評價完全是基于不存在的、虛假的事實進行的。而如果經營者的行為雖然給競爭對手造成了商業信譽和商品聲譽的損害，但是其所依據的完全是真實合法的數字、數據或其他信息，則這種行為當然也不會構成商業詆毀

五、商業賄賂行為

1、商業賄賂與競爭關系

2、商業賄賂與回扣的關系

3、回扣與折扣的異同

4、傭金的特征

5、商業賄賂的構成要件

（1）商業賄賂的主體。行賄主體必須是經營者，商業受賄的主體是對方單位或者個人。（2）商業賄賂的客觀方面。財物和其他手段。

（3）商業賄賂的主觀方面。必須具有故意，且目的的為了推銷自己的商品，或者購買到緊俏的商品，或者獲得其他權利或利益，以排斥其他經營者的正當競爭。

（4）商業賄賂的損害客體。

六、侵犯商業秘密

（一）商業秘密與相關概念的比較

（二）商業秘密的構成要件

1、不為公眾所知悉

2、價值性

3、實用性

4、秘密性

（三）商業秘密的權利主體

1、權利主體的歸屬

2、職務技術成果與非職務技術成果

（四）侵犯商業秘密的行為類型

（五）勞動關系中的商業秘密保護

七、壓價銷售商品

（一）壓價銷售的構成

是指經營者以排擠競爭對手為目的，故意在一定時期和一定范圍以低于成本的價格銷售商品的不正當競爭行為。構成壓價銷售行為必須具備以下條件：

1、行為的主體只能是處于賣方地位的經營者，而且是實力占據優勢地位的企業或大企業。

2、行為主體主觀上出于故意，具有排擠競爭對手的目的。這要考慮以下幾個因素：（1）該經營者的規模以及在銷售該商品中的地位；（2）以低于成本價格銷售商品的期間。一般來說，期間很短談不上排擠競爭對手。（3）受影響企業的數量；（4）以低于成本價格銷售商品的特性和數量；（5）受影響企業的損失。

3、行為人在客觀上確定實施了壓價銷售的行為。關鍵是成本如何確定？所謂成本，通常是指經營者在商品生產、銷售或者提供服務過程中所發生的費用的總和。現行反不正當競爭法并未規定采用何種成本作為認定低價傾銷行為的標準。根據我國有關行政規章的規定，經營者是生產企業的，其成本叫做生產成本；經營者是經銷企業的，其成本稱為進貨成本或經營成本。無論是生產成本還是進貨成本，指的都是經營者的實際成本、個別成本和短期成本。所謂實際成本，是指每個經營者實際發生的生產成本或進貨成本，而不是該經營者所屬行業的全體經營者在經營過程中發生的一般社會成本。所謂個別成本，是指經營者在生產或經銷某個特定的商品或提供某種特定的服務過程中發生的成本，而不是指該經營者就全體商品或服務發生的總成本。所謂的短期成本，則是指經營者在較短的一段時間內發生的生產成本或進貨成本。根據有關行政規章的規定，生產企業的生產成本是指經營者生產某種商品的當月生產完全成本，包括制造成本以及由管理費用、財務費用、銷售費用等構成的期間費用。經銷企業的進貨成本是指經營者經營該商品時的當月進貨成本以及由經營費用、管理費用、財務費用等構成的流通費用。所謂以低于成本的價格銷售商品，是指經營者以低于其所經營的商品的合理的、短期的和個別的成本銷售商品。在以行為人的財務賬冊記載內容為依據確定行為人的實際生產成本或進貨成本時，可以參照上述規定進行計算。

（二）壓價銷售的不正當競爭行為的例外

1、銷售鮮活商品；

2、處理有效期即將到期的商品或其他積壓商品；

3、季節性降價；

4、因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品；

（三）壓價銷售與傾銷的區別

1、發生的空間不同；

2、依據的標準不同；

3、適用的法律不同；

4、程序和制裁不同。

八、搭售及附加其他不合理條件的行為

反不正當競爭法第十二條規定經營者銷售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。對于搭售，權威性解釋是，搭售并不是指零售企業在向消費者銷售名牌、優質、暢銷商品時硬性搭售配雜牌、劣質、滯銷的商品。雖然這種行為侵害了消費者的合法權益，但從競爭關系的角度講，卻不是反不正當競爭競爭法所調整的內容。反不正當競爭法所稱的搭售以及附加不合理條件，指的是經營者利用其在經濟和技術等方面的優勢地位，在銷售某種產品時強迫交易相對人購買其不需要、不愿購買的商品，或者接受其他不合理的合理條件。這種行為違反了公平銷售的原則，妨礙了市場的競爭自由。它影響了交易相對人自由選購商品的經營活動，還會導致合競爭對手的交易機會相對減少的后果，因而具有明顯的反競爭性質。

搭售是賣主與買主之間的交易行為，兩者處于不同的生產銷售階段，屬于垂直限制競爭行為的一種形式。美國的克來頓法對此作了專門的規定。

搭售的類型：

1、搭售商品，即銷售者利用其經濟技術優勢，在銷售商品時搭售其他的商品。銷售的商品包括有形商品和無形商品；銷售也應該作廣義的理解，即包括轉移所有權的銷售以及出租等轉讓財產使用權的銷售。例如在轉讓技術時搭售其他技術或產品，如搭配購買不需要的技術、設備、原料及零部件。

2、在銷售商品時附加不合理條件，如轉讓技術時限制產品產量和銷售價格，限定銷售區域。我國反不正當競爭法對搭售沒有規定行政處罰條款。因此，搭售行為只能產生民事后果，即法院可以宣布搭售行為無效。

九、串通招投標行為

（一）招投標的性質和特點

招投標具有以下幾個方面的特點：公開性、秘密性、競爭性。

（二）招標投標與拍賣的區別

1、標的不同。拍賣的標的是物品或者財產權利；招投標的標的除物品外，主要是行為，即招標人為讓他人完成一定的工作而通過招標投標的方式確定完成工作的人。

2、目的不同。

3、程序的運作不同。

（三）串通招投標行為的行為類型 投標者串通投標：

1、投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；

2、投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標；

3、投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；

4、投標者之間的其他串通投標行為。

投標者與招標者相互勾結，以掩護競爭對手的公平競爭：

1、招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更改報價；

2、招標者向投標者泄露標底；

3、投標者與招標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；

4、招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；

5、投標者與招標者之間的其他串通招標投標行為。

（四）法律責任

1、中標無效的法律性質；

2、如何適用罰款。一事各罰的適用。

十、不正當的有獎銷售

有獎銷售是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。

有獎銷售具有下列特征：（1）有獎銷售是銷售商品或者提供服務的經營者向購買商品或者接受服務的購買者提供的。購買者一般是消費者。（2）有獎銷售的目的是為了招攬顧客以獲取更大的利潤。（3）用于進行有獎銷售的贈品包括物品、金錢或者其他經濟上的利益。（4）有獎銷售中存在著主從關系，即提供商品或服務的交易關系與給付贈品的贈與關系，后者附屬于前者。

反不正當競爭法第13條采取了列舉方式，規定了三種不正當有獎銷售行為：（1）欺騙性有獎銷售行為。（2）利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品。（3）最高獎金超過5000元的抽獎式有獎銷售。

注意有獎銷售有新的發展態勢。

十一、公用企業濫用獨占地位

公用企業，又稱公用事業，是指通過固定的網絡或者其他基礎設施提供公共產品或者服務的經營者。典型的公用企業，主要是提供電力、自來水、熱力、煤氣、郵電、通訊、公共交通運輸等產品或者服務的經營者。

公用企業自身具有一定的特殊性：首先，它提供的產品或者服務屬于公共產品或服務，是社會全體成員的日常生活和工作所不可或缺的必需品，同時它們還是其他社會產品生產的前提和基礎，直接關系到國計民生和社會經濟的正常運作，是一個國家社會經濟的神經中樞。其次，公用企業的產品或者服務，通常都是通過固定的管道或線路等網絡或者基礎設施提供的

公用企業限制競爭行為的構成要件：

1、行為主體：公用企業、其他依法具有獨占地位的經營者；

2、客觀行為：限定交易。

3、主觀上：排擠其他經營者的意圖。

4、損害客體：公平競爭權和自由競爭的秩序。

十二、行政壟斷

第三篇：反不正當競爭法概述教案

課題序號 授課時間 授課章節名 稱 9.3 第一章第一節反不正當競爭法概述

授課班級 授課形式

三（6）新授課

教學目標

1、掌握不正當行為的概念和特征；

2、理解不正當競爭的基本原則

教學重點 不正當競爭的特征

教學難點 不正當競爭的特征

教學準備

教學過程設計 主要教學內容及步驟

第1節 反不正當競爭法概述

一、不正當競爭概念及其與相關行為的關系

1、不正當競爭行為概念

根據我國《反不正當競爭法》的規定：所謂“不正當競爭”是指經營者違反本法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。“不正當競爭”這個術語一般認為出自1883年的《保護工業產權巴黎公約》。該公約規定，凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當的競爭行為。此后，許教 學 過 程 多西方國家從不同的角度概括了不正當競爭的內涵，都把違反誠實信用原則和公平競爭原則的行為作為不正當競爭概念的核心內容。為了準確把握不正當競爭的概念，我們應當明確以下幾點：

第一，不正當競爭行為的主體是經營者。

我國《反不正當競爭法》第3款明確規定：“本法所指的經營者，是指從事商品經營或者盈利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”。非經營者不能成為不正當競爭行為的主體。

第二，不正當競爭行為侵犯的客體是其他經營者的合法權益和社會經濟秩序。

任何通過不正當手段獲取競爭優勢，相對于市場中的其他誠實經營者都是不公平的，其應得的商業利益無不因此受到損害。而每一個具體的不正當競爭行為都意味著損害或可能損害其他某一特定經營者的利益，如假冒他人注冊商標，侵犯他人商業秘密，都構成對他人合法權利的侵犯。因此，不正當競爭行為損害了其他經營者的利益。

不正當競爭行為除了損害其他經營者的合法權益之外，還制造市場混亂，破壞競爭的公平性，擾亂社會經濟秩序。如使商品混淆，引入誤解的不正當競爭行為，不僅損害了特定經營者的合法權益，同時還造成市場失去透明度，其他同業經營者失去客戶，消費者無法正確地選擇購買商品。

第三，不正當競爭是經營者違反本法規定的行為。

具體指本法所列舉的11類行為。主要包括：（1）假冒行為；（2）限購排擠行為；（3）商業賄賂行為；（4）虛假廣告行為；（5）侵犯商業秘密行為；（6）低價競銷排擠競爭對手行為；（7）搭售行為；（8）不正當獎售行為；（9）詆毀商譽行為；（10）通謀投標行為；（11）濫用政府權力限制競爭行為。

二、反不正當競爭法

在我國，反不正當競爭法有廣義和狹義之分。廣義的反不正當競爭法是指由國家制定并由國家強制力保證實施的，旨在調整國家在反對不正當競爭，維護公平、自由和有效競爭，保護其他競爭者和消費者合法權益的活動中所產生的社會關系的法律規范的總稱。狹義的反不正當競爭法特指1993年9月2日第八屆全國人大常委會第三會議通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》，該法于1993年12月1日起正式實施。

反不正當競爭法是指調整在制止不正當競爭行為過程中發生的社會關系的法律規范的總稱。

三、反不正當競爭法的基本原則

（一）自愿原則

自愿原則也是中國民法的基本原則。它是指公民、法人等任何民事主體在市場交易和民事活動中都必須遵守自愿協商的原則，都有權按照自己的真實意愿獨立自主地選擇、決定交易對象和交易條件，建立和變更民事法律關系，并同時尊重對方的意愿和社會公共利益，不能將自己的意志強加給對方或任何第三方。只要進行交易或其他民事活動雙方的交易等行為不違反法律規定，其他任何機關、團體、個人等第三方都不能干涉。以欺詐、強迫、威脅等違背交易主體意志的不正當競爭行為，都為法律所禁止。

（二）平等與公平原則

平等原則是指當事人之間在從事市場交易等民事活動中的法律地位平等，不論交易主體的財產所有制形式，如是個體、私營、國營、集體等，以及財勢與規模大小、強弱等都不受歧視平等參與市場競爭，一視同仁。公平原則強調在市場經濟中，對任何經營者都只能以市場交易規則為準則，享受公平合理的對待，既不享有任何特權，也不履行任何不公平的義務，權利與義務相一致。

（三）誠實信用原則

誠實信用原則，是指經營者在經營活動中，應當以誠待人，恪守信用，不得弄虛作假、為所欲為。誠實信用原則也是中國民法中規定的一項民事活動的基本原則。在市場經濟活動中，遵守誠實信用原則具有特殊的重要意義。凡是正當經營的經營者，必然是誠實的、講信用的，凡是不正當競爭的行為，必然違反誠實信用原則。

（四）遵守公認的商業道德

遵守公認的商業道德，是反不正當競爭法規定的一項特定原則。它要求經營者應當遵守市場經濟公認的商業道德進行經營運作。市場經濟公認的商業道德是發揚中華民族傳統美德和吸收世界國際貿易慣例兼容并蓄的產物。任何違反商業道德，違反約定俗成的行業規則和國際慣例的行為都會導致侵害社會公共利益和社會經濟秩序的不正當競爭的結果。社會公認的商業道德，一般是指忠于職守、誠信無欺、公平競爭、文明經商、禮貌待客等。

國家監督、檢查的原則；社會監督的原則。

第四篇：反不正當競爭法

第十一章

反不正當競爭法

第一節 反不正當競爭法概述

一、反不正當競爭法概況

競爭是市場經濟的產物，有競爭就會有不正當競爭，進而才會有反不正當競爭的法律規范，因此，《反不正當競爭法》的產生是市場經濟發展的必然產物。世界各國反不正當競爭法產生的歷史過程，無不反映了這一規律。

現代意義的反不正當競爭法源自19世紀中葉以后的英國、法國、德國等歐洲國家。早在1824年，英國的司法判例就確認了被稱為仿冒行為的侵權行為，為受到侵害的競爭者提供相應的救濟。隨后，衡平法院逐步形成了一系列反仿冒的不正當競爭案例。在1850年前后，法國確立了依靠侵權法制止不正當競爭行為的法例。而德國最終在1896年通過了《反不正當競爭法》，這是世界上第一部法典式的單行法，成為其他國家效仿的典范。1900年《保護工業產權巴黎公約》布魯塞爾修訂本對反不正當競爭法作出專門規定，成為世界上第一個規定反不正當競爭行為的國際條約。以后，隨著各國立法和司法實踐的發展，有關反不正當競爭法的法律制度日益豐富和完善起來，在維護國家的經濟秩序和保護市場的公平競爭方面發揮了極其重要的作用，并在保護消費者合法權益方面作出了重要貢獻。

在我國，為了保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益，1993年9月2日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》，1993年12月1日起施行。此后，國家工商行政管理局又針對幾種特殊的不正當競爭行為，發布了相關的行政規章，在很大程度上彌補了《反不正當競爭法》的不足。這些行政規章主要包括：《關于制止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》、《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》、《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》、《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》、《關于禁止商業賄賂行為的規定》、《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》等等。2007年1月12日，最高人民法院公布了《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》，該解釋自2007年2月1日起施行。

二、反不正當競爭法的概念和調整對象

（一）反不正當競爭法的概念

反不正當競爭法有廣義和狹義之說。廣義的反不正當競爭法是指調整在制止不正當競爭行為過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。它包括以《反不正當競爭法》為主體，其他相關法律、法規為補充的所有法律規范。狹義的反不正當競爭法僅指《中華人民共和國反不正當競爭法》。

從世界范圍來看，反不正當競爭法的立法模式主要有兩種：一是分別制定《反不正當競爭法》和《反壟斷法》或《反限制競爭法》，這種立法模式也稱分立式，即將壟斷行為和不正當行為區分開來分別立法。調整壟斷行為所制定的法律稱《反壟斷法》或《反限制競爭法》，調整不正當競爭行為的法律稱《反不正當競爭法》，日本和德國采用分別立法模式。

二是綜合制定一部法律來調整不正當競爭行為、壟斷行為或限制競爭行為。這種立法模式也稱單一式或統一式，即將壟斷行為或限制競爭行為和不正當競爭行為合并在一部法律中加以調整，制定統一的《反不正當競爭法》或稱《反托拉斯法》，美國、澳大利亞等國家采用此模式。

我國《反不正當競爭法》采取與《反壟斷法》分別立法的模式，這是由我國的國情所決定的。

（二）反不正當競爭法的立法目的

《反不正當競爭法》第一條明確規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”

我國反不正當競爭法的立法目的可以分為三個層次：①制止不正當競爭行為，這是該法的直接目的；②保護經營者和消費者的合法權益，這是該法直接目的的必然延伸；③鼓勵和保護公平競爭，保障社會主義市場經濟的健康發展。

（三）反不正當競爭法的調整對象

目前我國反不正當競爭法規范的主要是不正當競爭行為和部分限制競爭行為。因此，我國《反不正當競爭法》所調整的僅是在制止不正當競爭行為過程中，發生在監督管理機構與經營者之間、經營者相互之間、以及經營者與消費者之間的這三類社會關系，雖然我國《反不正當競爭法》也規范了部分限制競爭行為，但并未將壟斷行為納入調整范圍。

三、不正當競爭行為的概念及其認定

（一）不正當競爭行為的概念

根據我國《反不正當競爭法》第二條的規定：不正當競爭行為，是指經營者違反反不正當競爭法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

（二）不正當競爭行為的認定

不正當競爭行為的認定包含以下四個要素： 1.不正當競爭行為的主體是市場競爭者

我國《反不正當競爭法》明確規定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”所以非經營者不能成為不正當競爭行為的主體。但是在有些情況下，非經營者的某些行為也會妨害經營者的正當經營活動，侵害經營者的合法權益，這種行為也是反不正當競爭法的規制對象。比如，政府及其所屬部門濫用行政權利妨害經營者的正當競爭行為就是這種類型。

2.實施了不正當競爭行為，違反誠實的商業習慣

誠實的商業習慣是交易實踐中形成的善良風俗，是在長期的交易活動中被交易主體普遍認可的市場倫理。在市場競爭中，一般的誠實商業習慣包括：①在競爭中不應有意引起產品或服務的混淆；②尊重其他競爭者的商業信譽；③不得對產品或服務進行虛假宣傳；④不得惡意侵占其他競爭者的經營成果等等。3.不正當競爭者在主觀上具有過錯

不正當競爭行為的性質屬于侵權行為。侵權行為是出于故意、過失導致他人人身或財產損害的行為。在不正當競爭成為獨立概念之前，各國均通過侵權法原理解釋其非法性。不正當競爭行為的本質，就在于以惡意的競爭手段，給其他競爭者造成損害，因此完全符合侵權行為的特征。

4.不正當競爭行為的后果是損害了誠實競爭者的利益

反不正當競爭法保護的客體之一就是誠實競爭者的利益，損害誠實競爭者的利益，就是不正當競爭這一侵權行為引起的損害后果。早期的反不正當競爭法通常要求不正當競爭者與受害人之間存在直接的競爭關系，現代反不正當競爭法的新理念認為，受害的誠實競爭者的范圍不受此限。

第二節 不正當競爭行為

根據《反不正當競爭法》第二章的規定，不正當競爭行為包括如下十一類：仿冒行為；商業賄賂行為；虛假宣傳行為；侵犯商業秘密的行為；降價排擠行為；搭售和附加不合理交易條件的行為；不正當有獎銷售行為；詆毀商譽行為；串通招標投標行為；公用企業限制競爭的行為；行政壟斷的行為。需要指出的是，立法列舉的公用企業限制競爭的行為，行政壟斷的行為，不當虧本銷售行為，搭售行為以及串通招標投標行為在本質上屬于壟斷或限制競爭的行為。

一、仿冒行為

仿冒行為又稱混淆行為，是指經營者使用與他人相同或相似的商業標識，致使自己的商品或服務與他人的商品或服務產生混淆、造成購買者誤認誤購、減損他人商業標識的市場價值的行為。有學者把這種行為稱為“不播種而收獲”的搭便車行為，它使本應屬于正當經營者的利益而為不正當競爭者所獲，對市場競爭具有極大的危害。

《反不正當競爭法》第五條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”根據上述條款，可以把仿冒行為分為以下四類。

（一）假冒或仿冒他人的注冊商標

注冊商標是指商標使用者依法在國家商標局登記注冊并被授予商標專用權的商標。商標注冊人對已經注冊的商標享有受法律保護的專用權，即未經權利人許可，任何人都不得在同一種商品、同一種服務或者類似商品或類似服務上使用與其注冊商標相同或近似的商標。

根據我國《商標法》的規定，假冒或者仿冒他人注冊商標是指未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為。假冒或者仿冒他人注冊商標包括以下幾種行為：①未經注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；②未經注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標；③未經注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標；④未經注冊人的許可，在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標。這幾種行為是商標侵權行為最主要和最基本的表現形式。其中，第一種行為被規定為“假冒他人注冊商標”，可視為“相同侵權”，后三種行為被稱為“仿冒他人注冊商標”，可視為“等同侵權”。

從市場競爭角度看，由于商標是區別商品來源的標識，假冒或仿冒他人注冊商標，勢必引起別人誤認誤購，從而影響注冊商標所有人的商品銷售，破壞市場競爭的公平性，所以是一種不正當競爭行為，從而受到反不正當競爭法的規制。

（二）仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為 是指行為人擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或相近的使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。要認定此行為必須同時具備以下條件：

1.被仿冒的商品必須是知名商品

根據最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的規定，知名商品是指在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。

2.被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，是指知名商品的名稱、包裝、裝潢不是相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征。通常為經營者首先在廣告宣傳或市場交易中使用，具有一定的獨創性，能起到與其他相同商品相區別的作用，如圖形和色彩的獨特配合，獨創性的外部包裝等。由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，也屬于特有的裝潢。根據規定，如果有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：①商品的通用名稱、圖形、型號；②僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；③僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；④其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。如果①、②、④項規定的情形經過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。

3.經營者的手段必須是擅自使用

擅自使用是指經營者未經他人同意而使用其知名商品特有的名稱、包裝和裝潢。如果通過轉讓、許可等合法手段獲得相應的權利，就不屬于不正當競爭行為。

4.經營者的行為造成與他人的知名商品相混淆

仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為足以使相關公眾對商品的來源產生誤認和混淆。在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。判斷是否為近似使用，應以一般購買者施以普通注意力是否會發生誤認或混淆后果為標準，不能以專家的注意力或是否需要借助特殊檢驗方法和手段才能辨別真偽為依據，應采用整體觀察、分別辨認、綜合比較的手段進行分析認定。

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品

企業名稱是指企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱，以及在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，也可以認定為企業名稱。姓名是指在商品經營中使用的自然人的姓名，和具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等。構成仿冒他人的企業名稱或者姓名，應當具備兩個要件：①未經他人許可而使用其企業名稱或者姓名。②導致了人們對商品或服務來源的誤認后果，這里的誤認不要求已經造成了誤認的實際后果，只要足以造成購買者對商品來源的誤解，就構成仿冒。

（四）偽造或者冒用質量標志、產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為 質量標志是指證明經營者的產品質量達到一定水平的標志。認證標志，是指經認證機構認證合格、證明產品符合認證標準和技術要求，由其頒發給經營者并準許使用的一種專用質量標志。名優標志是指經有關機構評定的、對產品達到一定質量條件的經營者所授予的榮譽標記。產地是指商品的地理來源，比如商品的出產地，制造地或加工地等。采用其他方法對商品質量作引人誤解的虛假表示是指經營者采取除偽造質量標志以及產地以外的其他方法，在商品上對反映商品質量的各種因素作不真實的標注，導致或足以導致購買者對商品質量產生錯誤認識的不正當競爭行為。

二、商業賄賂行為

（一）商業賄賂的概念

商業賄賂是指經營者為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的行為。商業賄賂的形式不勝枚舉，在我國相當長一段時間內，以回扣、折扣、傭金、咨詢費、介紹費等名義爭取交易機會的現象非常普遍，如何判斷其是否違法，必須以《反不正當競爭法》和相關法律規定作為標準，分析其實質特征，才能得出正確結論。

我國《反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”

（二）商業賄賂的表現形式

商業賄賂行為常見的表現形式包括：①在商品交易中給予或收受回扣，這是一種最常見、最原始的商業賄賂行為，通常由一方在銷售商品時通過帳外暗中的方式給予對方單位或者個人一定比例的商品價款。回扣的突出特征是：在帳外暗中給予和收受一定比例的商品價款，雙方不記帳、不入帳、不見資金流動軌跡。②一方經營者以勞務費、咨詢費的名義給予對方單位或個人一定數額的款物，這種賄賂的方式具有更大的隱蔽性和規避性，往往容易與傭金相混淆。③一方當事人以廣告費、宣傳費、促銷費、咨詢費、科研費等形式，向對方單位或個人給付一定數額的款物。④一方當事人向對方單位或個人在交易商品之外，違規附贈現金、物品行為等。經營者以其他手段進行賄賂包括，提供免費度假、旅游、高檔宴席、色情服務、贈送昂貴物品、房屋裝修以及解決子女親屬入學、就業等多種方式。

（三）商業賄賂行為的認定

結合《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的有關內容，商業賄賂行為的認定需符合以下要件：

1.商業賄賂的主體

商業賄賂行為的主體包括行賄人和受賄人。行賄人是特殊主體，即經營者。如果經營者的職工采取商業賄賂手段為經營者銷售或購買產品的行為，應認定為經營者的行為。受賄人是作為行賄人的經營者的對方單位或個人以及其他有關單位和個人。

2.行為人的主觀方面 行為人的主觀方面為故意，經營者進行賄賂的目的是銷售或購買商品，即為了實現自己的商業目標，為了在競爭中獲得有利地位。在賣方市場的情況下經營者往往通過賄賂實現購買商品的目的，在買方市場的情況下，經營者往往通過賄賂實現銷售商品的目的。

3.實施了賄賂行為

表現在銷售或者購買商品的過程中，為了取得銷售的優勢地位而給予對方一定的財物或者購買商品的過程中收取銷售方的財物的行為。最常見的表現形式是回扣、禮品饋贈以及給予各種物質利益的好處。

4.商業賄賂的后果

商業賄賂在后果上侵犯了同業競爭者的公平競爭權，擾亂了社會經濟秩序。

（四）回扣與折扣、傭金的區別

折扣即價格折扣，亦稱讓利，它是指在商品購銷活動中經營者在所成交的價款上給對方以一定比例的減讓而返還給對方的一種交易上的優惠。傭金是指在市場交易活動中，具有獨立地位的中間人因為為他人提供服務、介紹、撮合交易或代買、代賣商品而得到的報酬。我國《反不正當競爭法》允許折扣讓利和傭金的存在，但明確規定給予或接受折扣、傭金必須符合兩個條件：一是明示；二是如實入賬。

回扣與折扣、傭金的區別主要表現為：一是目的不同。折扣、傭金以取得正當利益為目的，是商業慣例中的一種重要手段；回扣則以謀取不正當利益為目的。二是方式不同。折扣、傭金以明示方式進行，給予和接受雙方均須如實入帳；回扣則以秘密方式，在帳外暗中給予和收受。三是法律后果不同。折扣、傭金是合法的，正當的競爭行為，因而對市場經濟的發展和繁榮具有推動作用；回扣從根本上扭曲了公平競爭的本質，破壞了市場交易的正常秩序，回扣是行賄、受賄的違法行為。

三、引人誤解的虛假宣傳行為

（一）引人誤解的虛假宣傳行為的含義

引人誤解的虛假宣傳行為，是指經營者利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作的引人誤解的虛假的宣傳。

以廣告或其他方式銷售商品，是現代社會最常見的促銷手段，但各類虛假廣告和其他虛假宣傳，或亂人視聽，直接誤導用戶及消費者，使其做出錯誤的消費決策，引發了大量社會問題；或侵犯其他經營者，特別是同行業競爭對手的合法利益，造成公平競爭秩序的混亂。

反不正當競爭法將此類行為作為必須禁止的違法行為予以規范。我國《反不正當競爭法》第九條規定：經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。

（二）引人誤解的虛假宣傳的認定

根據上述規定，認定引人誤解的虛假宣傳行為，須符合以下要件： 1.行為的主體

引人誤解的虛假宣傳行為主體有兩類：一是商品的經營者和服務的經營者，要么自行設計、制作、發布引人誤解的虛假宣傳，要么委托他人設計、制作、發布引人誤解的虛假宣傳。二是廣告的經營者，即接受委托提供廣告設計、制作、代理、發布等服務的法人、其他組織和個人。

2.行為人的主觀方面

就經營者而言，主觀上一般是故意，即行為人具有欺騙和誤導購買者選購商品或接受服務的動機，以實現爭奪顧客、更多地獲取利潤的非法目的。而廣告經營者，在從事虛假廣告宣傳行為時通常以故意的心態為主，但在過失的情況下也可構成，一般包括明知和應知兩種情況。明知是指廣告經營著主觀上實際已經認識到所代理、設計、制作、發布的廣告是虛假廣告，此時是故意。應知是指廣告經營者客觀上應當知道所代理、設計、制作、發布的廣告是虛假廣告，但是因為疏忽大意而沒有意識到或者主觀上認為不至于發生引人誤解的宣傳后果，這就是過失。

3.實施了引人誤解的虛假宣傳行為

此類行為的手段分為兩類：一是利用廣告進行虛假宣傳，即經營者通過報刊、雜志、廣播、電視、路牌、櫥窗、墻壁、霓虹燈、電子顯示牌、實物等廣告媒介和形式直接或間接地不真實地介紹商品或服務的情況，欺騙和誤導消費者。二是利用廣告以外的其他方法進行虛假宣傳，其他方法涵蓋了廣告以外的一切形式。最為常見的有，通過舉辦展覽會、展銷會、訂貨會等進行宣傳，通過舉辦新聞發布會、產品鑒定會、座談會等商品介紹性活動進行宣傳，通過買賣雙方或其代理人的直接接觸或正式談判進行宣傳等。

從內容來看，包括宣傳內容的虛假和宣傳內容真實但引人誤解兩種情形。根據規定，經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為引人誤解的虛假宣傳行為：①對商品作片面的宣傳或者對比的；②將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；③以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。如果以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。司法實踐中人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

四、侵犯商業秘密行為

（一）商業秘密的概念和特征

商業秘密是指是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密主要包含以下三類：第一類是技術秘密，它是指人們從經驗中或技藝中得來的，能在實踐中特別是在工業中應用的技術信息、技術數據或技術知識，如技術秘訣、設計圖紙、工藝流程，化學配方等。第二類是經營秘密，指具有秘密性質的經營管理方法及與經營管理方法密切相關的信息和資料。包括推銷計劃、客戶名單、貨源情報、產品價格、銷售網絡、招投的標底等。第三類是管理秘密，這是指組織生產和經營管理的秘密，特別是合理有效地管理各部門、各行業之間相互協作，使生產與經營有效運行的經驗性信息。如管理模式、公關技巧等。

商業秘密具有以下三個法律特征：

1.秘密性

秘密性是指作為商業秘密的某種信息不為公眾所知悉，即他人不能從公開渠道直接獲得，一般人不易通過正常途徑獲取或探明，有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為不為公眾所知悉。但是具有下列情形之一的，可以認定有關信息已為公眾所知悉：①該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；②該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；③該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；④該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；⑤該信息從其他公開渠道可以獲得；⑥該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

2.保密性

保密性是指作為商業秘密的信息必須是經權利人采取保密措施予以保護、管理的信息，不采取任何保密措施的信息，不被認定為商業秘密。權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為采取了保密措施。實踐中人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：①限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；②對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；③在涉密信息的載體上標有保密標志；④對于涉密信息采用密碼或者代碼等；⑤簽訂保密協議；⑥對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；⑦確保信息秘密的其他合理措施。

3.價值性

價值性是指商業秘密的使用可以為權利人帶來經濟上的利益，使權利人比不知曉或不使用該商業秘密的同行業競爭者處于更有利的地位或擁有更大的競爭優勢，從而能在競爭中領先取勝。價值性既包括現實的經濟利益，也包括通過將來使用而可能獲得的潛在經濟利益。

（二）侵犯商業秘密的行為

根據《反不正當競爭法》第十條的規定，侵犯商業秘密的不正當競爭行為有以下三種情形：

1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密

（1）以盜竊方式獲取他人的商業秘密。即以秘密的方式獲取、占有他人的商業秘密，包括內盜、外盜和內外勾結盜竊他人商業秘密。（2）以利誘方式獲取他人的商業秘密。即以給付物質利益或其他好處等手段誘使他人告知其商業秘密的，比如高價收買商業秘密或者高薪挖人，即“商業秘密跟著人才走，人才到手樣樣有”。（3）以脅迫方式獲取他人的商業秘密。即以給他人帶來財產、人身或精神損害為要挾迫使他人違反其真實意愿而告知商業秘密。（4）其他手段方式獲取他人的商業秘密。指通過除盜竊、利誘、脅迫以外的其他手段，如通過合作開發套取他人商業秘密等。

2.披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密

包括不當披露和不當使用兩種行為。不當披露是指行為人將以不當手段獲取的商業秘密予以擴散，從而導致商業秘密的公開。不當使用行為是指行為人將以不正當手段獲取的商業秘密予以使用的行為。既可以是不當獲取人直接將商業秘密用于自己的生產經營，也可以是不當獲取人以一定的方式有償或無償將商業秘密提供給他人使用。

3.違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。該行為是指行為人依合同或其他合法途徑獲知權利人的商業秘密，但違反約定或違反權利人有關保守秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為。

除此以外，第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

（三）侵犯商業秘密行為的認定 1.行為的主體

行為主體可以是經營者，也可以是其他人。反不正當競爭法規范的各種不正當競爭行為的實施者，絕大多數要求其具有經營者的身份，而侵犯商業秘密的人則不受該限制。

2.有侵犯商業秘密的行為

行為主體實施了侵犯他人商業秘密的行為。實施的方式有盜竊、利誘、脅迫或不當披露、使用等。

3.已經或可能給權利人帶來損害后果

以非法手段獲取、披露和使用他人商業秘密的行為已經或可能給權利人帶來損害后果。

五、降價排擠行為

（一）降價排擠行為的含義

降價排擠行為又稱低價傾銷行為，是指經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。低價傾銷違背企業生存原理及價值規律，在市場競爭中往往引發價格大戰，中小企業紛紛倒閉等惡性競爭事件，甚至導致全行業萎縮的嚴重后果。《反不正當競爭法》第十一條規定：經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。

（二）降價排擠行為的認定 1.行為的主體

行為的主體是經營者，而且在絕大多數情況下，是大型企業或在特定市場上具有經營優勢地位的企業。

2.經營者實施了低價傾銷行為

經營者客觀上實施了低價傾銷行為。這里的低價傾銷，是指低于成本價格銷售商品。成本是指企業在產品生產、產品銷售或提供勞務中發生的費用的總和。在國際貿易中，構成傾銷并非以低于成本價為條件，這一點不同于我國的反不正當競爭法的規定。

3.低價傾銷行為的目的

經營者低價傾銷行為的目的是排擠競爭對手，以便獨占市場。因此，并非一時就某一種商品低于成本價格銷售，而是較長時間以較大的市場投放量低價傾銷。有些國家在其制止不正當競爭的法律中，明確規定連續一段時間大量低價傾銷，才構成不正當競爭行為。我國反不正當競爭法尚無此類定量的技術性規定。

（三）降價排擠行為之例外

《反不正當競爭法》規定，如果有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：①銷售鮮活商品；②處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；③季節性降價；④因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

六、搭售與附加不合理條件的行為

（一）搭售與附加不合理條件行為的含義 所謂搭售商品或附加其他不合理條件，是指經營者利用其經濟優勢，違背購買者的意愿，在銷售一種商品或提供一種服務時，要求購買者以購買另一種商品或接受另一種服務為條件，或者就商品或服務的價格、銷售對象、銷售地區等附加不合理的條件。

反不正當競爭法第十二條規定：經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或附加其他不合理的條件。該條涉及的是附條件交易行為，根據《民法通則》以及《合同法》的有關規定，在交易中一方或雙方均可附加一定的條件，但附條件必須合理合法。否則，可能導致合同無效，或導致受害一方依競爭法提起訴訟。搭售是附加不合理條件行為中的一種，是指經營者出售商品時，違背對方的意愿，強行搭配其他商品的行為。在制定反不正當競爭法時，搭售行為相當普遍，因此被作限制競爭的方式之一而特別予以禁止。其他不合理條件，是指搭售以外的不合理的交易條件，如限制轉售區域，限制技術受讓方在合同技術的基礎上進行新技術的研制開發等。

（二）搭售或附加其他不合理條件行為的認定

判斷交易行為中是否存在搭售或附加其他不合理條件行為，應從以下四個方面進行認定：

1.行為的主體

搭售或附加其他不合理條件行為的主體必須是具有經濟優勢地位的經營者，他們或者手中有俏貨，或者有貨源，或者有獨占的經營條件，離開這些他們就無法搭售或附加其他不合理條件。經營者如果是其他主體(如國家行政機關，有一定行政職能的事業單位等)則可能構成其他限制競爭行為而非搭售行為。

2.行為的主觀方面

經營者主觀上存在故意，違背了購買者的意愿，它限制了購買者的自主選擇權，客觀上侵害了相對交易人的權益。

3.行為的后果

搭售或附加其他不合理條件行為不當阻礙甚至剝奪了同行業競爭對手相關產品的交易機會。

七、不正當有獎銷售行為

（一）有獎銷售的含義

有獎銷售，是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。有獎銷售包括兩大類：附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售。有獎銷售是企業采取的一種有效的促銷手段，法律并不禁止所有的有獎銷售行為，而僅僅對可能造成不良后果、破壞競爭規則的有獎銷售加以禁止。

（二）不正當有獎銷售的含義及種類

不正當有獎銷售，是指經營者在銷售商品或提供服務時，以欺騙或其他不正當手段，附帶提供給用戶和消費者金錢、實物或其他好處，作為對交易的獎勵。

《反不正當競爭法》第十三條規定：“經營者不得從事下列有獎銷售：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。”根據上述規定，不正當有獎銷售行為有以下類型： 1.欺騙性有獎銷售

欺騙性有獎銷售主要包括：①謊稱有獎銷售或者對所設獎的種類、中獎概率、最高獎金額、總金額、獎品種類、數量、質量、提供方法等作虛假不實的表示。②采取不正當的手段故意讓內定人員中獎。③故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場。④其他欺騙性有獎銷售行為。其他欺騙性有獎銷售行為由省級以上工商行政管理機關認定，省級工商行政管理機關作出的認定，應當報國家工商行政管理局備案。2.抽獎式有獎銷售

抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。以非現金的物品或者其他經濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。1999年4月國家工商行政管理局《關于有獎促銷中不正當行為認定問題的答復》中規定，在抽獎式有獎銷售中，下列行為構成不正當競爭：①經營者以價格超過5000元的物品的使用權作為獎勵的，不論使用該物品的時間長短。②經營者以提供就業機會、聘為各種顧問等名義，并以解決待遇，給付工薪等方式設置獎勵，不論獎勵現金、物品（包括物品的使用權）或者其他經濟利益，也不論是否要求中獎者承擔一定義務，最高獎的金額（包括物品的價格、經濟利益的折算）超過5000元的。③經營者單獨或與有關單位聯合利用社會福利彩票、體育彩票設置獎勵推銷商品，最高獎的金額超過5000元的。

3.利用有獎銷售推銷質次價高的商品

無論是附獎式有獎銷售，還是抽獎式有獎銷售，經營者都不得利用有獎銷售推銷質次價高的商品。質次價高是指經營者違反誠實信用、公平合理、等價有償等交易的基本原則，在進行有獎銷售的過程中，利用人們意欲獲獎的僥幸心理，收取不合理的高價，使購買者支付的價款與商品實質價款不相符合。質次價高的商品有可能是不合格產品，也可能是合格產品中的低檔次商品，相對價格來說，不能實現物有所值就屬于質次價高。應由工商行政管理機關根據同期市場同類商品的價格、質量和購買者的投訴進行認定，必要時會同技術監督部門、藥品管理部門、物價管理部門等有關部門認定。

（三）不正當有獎銷售的行為的認定 1.行為的主體

不正當有獎銷售的主體是經營者。有關機構、團體經政府和政府有關部門批準的有獎募捐及其彩票發售活動不適用《反不正競爭法》第十三條和國家工商局第19號令。

2.經營者實施了不正當有獎銷售的行為

經營者實施了法律禁止的不正當有獎銷售行為，如欺騙性有獎銷售，或巨獎銷售等等。3.不正當有獎銷售的目的

經營者實施不正當有獎銷售，目的在于爭奪顧客，擴大市場份額，排擠競爭對手。

八、詆毀商譽行為

（一）詆毀商譽行為的概念

詆毀商譽行為也稱商業誹謗行為，是指經營者自己或利用他人，通過捏造、散布虛偽事實等手段，對競爭對手的商業信譽進行惡意的詆毀、貶低，以削弱其市場競爭能力，并為自己謀取不正當利益的行為。商譽是社會公眾對市場經營主體名譽的綜合性積極評價，它是經營者長期努力追求、刻意創造、并投人一定的金錢、時間及精力才取得的。良好的商譽本身就是一筆巨大的無形財富。在經濟活動中，最終又通過有形的形式(如銷售額、利潤)回報他的主人。法律對通過積極的勞動獲得的商譽給予尊重和保護，對以不正當手段侵犯競爭者商譽權的行為，反不正當競爭法予以嚴厲制裁。《反不正當競爭法》第十四條規定：經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

（二）詆毀商譽行為的具體表現

在現實經濟生活中，詆毀商譽行為的表現形式是多種多樣的，從詆毀商譽行為的具體手段的不同，可以將詆毀商譽行為歸納為以下幾類：①產品附屬資料中的商業誹謗；②產品交易中的商業誹謗；③新聞、廣告中的商業誹謗；④直接在公眾中散布謠言；⑤組織、唆使、利用他人進行商業誹謗。

（三）詆毀商譽行為的認定 1.行為的主體

行為主體是具有競爭關系的經營者，競爭關系是指生產或提供相同或相似商品或服務的經營者之間為了獲取市場優勢地位而形成的一種經濟利益關系。當詆毀人不是經營者或者與被詆毀人之間不具有競爭關系時，其行為不屬于不正當競爭行為，而構成民法上的侵犯名譽權行為。

2.主觀方面

如果行為人捏造又散布虛偽事實，主觀方面顯然是故意。如果行為人可能明知是虛假而故意散布，也有可能是過失散布虛偽事實，總之主觀存在過錯。

3.實施了詆毀行為

客觀方面是實施了捏造、散布虛假事實的行為。捏造是杜撰并不存在的虛假情況，可表現為對特定內容的全部捏造、部分捏造或者對真實情況予以歪曲等。散布是將捏造的事實進行傳播，可以是捏造者自己傳播，也可以是通過媒體傳播，傳播的是虛假的事實，真實的事實不構成商業詆毀。

4.損害了商譽

商譽包含了商業信譽和商品聲譽。商品聲譽應當是建立在某種商品或服務本身的質量基礎上的信譽，而商業信譽除了商品本身（如質量、價格）的影響，還涉及與經營者商業活動有關的其他因素，包括其內部的管理、產品生產與銷售的業績、售后服務、企業歷史、信用等。詆毀行為損害了商品信譽或商業信譽，這種損害既可以是現實已經發生的損害，也可以是行為人的詆毀行為導致了將來可能發生損害的危險。在具體實踐中，這種損害往往體現為受害人及其產品或服務的評價被降低、信用受到質疑、形象遭到損害、產品銷量下降、利潤減少等。

九、串通招標投標行為

（一）串通招標投標行為的含義

串通招標投標行為是指投標者相互串通投標，投標者和招標者相互勾結，排擠競爭對手的公平競爭的行為。《反不正當競爭法》第十五條規定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭”。招標投標是一種競爭性締約方式。在招標投標過程中，如果招標人與投標人或投標人之間相互串通，使招標投標的競爭性降低或喪失，就完全失去了招標投標制度的意義和作用。因此反不正當競爭法將其作為限制競爭行為予以禁止。1999年8月30日頒布的《招標投標法》，使反不正當競爭法中關于禁止串通招標投標的規定更加完備，更易于操作。

（二）串通招標投標行為的表現 1.串通投標行為

投標者串通投標，抬高標價或壓低標價。這類行為的行為主體是投標者，而且是所有參加投標的投標人共同實施的，其目的是為了避免相互間競爭，或協議輪流在類似項目中中標，共同損害招標人的利益。這類行為的表現形式主要有：①投標者之間相互串通，一致抬高標價；②投標者相互串通，一致壓低標價；③投標者相互串通，輪流以高價位或低價位中標； ④投標者相互間就標價以外的其他事項串通。2.投標者和招標者勾結，排擠競爭對手的行為

與前一類行為不同的是，這類不正當競爭行為的主體是招標者和特定的投標者共同實施的，其目的是為了排擠該投標者的競爭對手，所造成的后果則是招標投標流于形式，損害其他投標人的利益。這類行為的表現形式有：①招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更改報價；②招標者向投標者泄露標底；③投標者與招標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；④招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；⑤招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。

（三）串通招標投標行為的認定

1.投標者之間串通投標的認定

（1）行為主體是投標者，既可能是投標者中的一部分，也可能是全體投標者；（2）在客觀方面，投標者之間實施了串通行為，其方式如進行聯絡、進行私下協議、做出共同安排等；（3）串通的目的是通過某種安排排擠其他投標者或使招標者得不到競爭利益，即理想的價位及其他合同條件。

2.投標者和招標者相互勾結排擠競爭對手的認定

（1）行為主體包含兩方，既招標者和投標者；（2）在客觀方面，招標者和投標者之間有共謀行為；（3）這種共謀行為目的是為了讓參與共謀的投標者中標，以排擠其他的投標者。

十、強制交易的行為

（一）強制交易行為的含義

強制交易行為，是指公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，排擠其他經營者的公平競爭行為即是限制競爭行為。

公用企業，是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業的經營者。由于各種原因，公用企業和依法具有獨占地位的企業所提供的商品或服務一般都具有某種程度的壟斷，使這些企業天然具有某種經濟優勢，如何防止其濫用這種優勢地位妨礙公平競爭及侵害消費者的合法權益，就成為反不正當競爭法的一項任務。根據國家工商局第20號令，公用企業和依法具有獨占地位的企業，在市場交易中不得實施限制競爭的行為，因為這類行為限制了用戶、消費者的自主選擇權，將生產同種商品的其他經營者完全排斥在特定的市場之外，妨礙了市場的公平競爭機制，故為我國《反不正當競爭法》所禁止。

（二）強制交易行為的種類

①限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關產品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品；②限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經營者生產或者經銷的商品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品；③強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件；④強制用戶、消費者購買其指定的經營者提供的不必要的商品；⑤以檢驗商品質量、性能等為借口，阻礙用戶、消費者購買、使用其他經營者提供的符合技術標準要求的其他商品；⑥對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用；⑦其他限制競爭的行為。

（三）強制交易行為的認定

1.行為的主體

行為的主體是公用企業或者是依法具有獨占地位的經營者。依法具有獨占地位的經營者是指在特定市場上，一個經營者處于無競爭的狀態或取得了壓倒性和排除競爭的能力，也指兩個以上經營者不進行價格競爭，而在他們對外的關系上具有上述地位和能力。

2.實施了強制交易的行為

公用企業或享有獨占地位的經營者限定他人購買其指定的經營者的商品。一般被指定的經營者和他們之間有某種利益關系，比如是下屬企業等。這樣的行為完全違背市場自由競爭的理念，妨礙了市場公平競爭機制的正常運行，也損害了消費者的自主選擇權，因此是一種不正當競爭行為。

十一、濫用行政權力限制競爭的行為

（一）濫用行政權力限制競爭的含義

濫用行政權力限制競爭，是指擁有行政權力的政府機關以及其他依法具有管理公共事務職能的組織越權或不當行使權力，限制經營者的正常經營活動，限定單位或個人對商品或服務的購買與適用范圍，或者實行產品交易的地區封鎖等，從而妨礙、扭曲或破壞市場競爭的行為。

《反不正當競爭法》第七條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”

（二）濫用行政權力限制競爭行為的表現 1.強制交易

強制交易指中央政府部門、地方政府以及其他依法具有管理公共事務職能的組織，利用行政權力強制安排市場交易活動，限制和排斥競爭、妨礙公平交易的行為。強制交易的表現形式復雜多樣，主要有：明確規定在行政區域范圍內只能將某些產品銷售給指定企業，限定客戶和消費者接受指定企業的有償服務，行政部門在為市場主體服務時，強制搭售某種商品，為推銷制定企業的產品而阻撓、破壞他人達成交易等等。

2.地區封鎖

地區封鎖指地方政府以及其他依法具有管理公共事務職能的組織為了本地區利益，利用行政權力排斥、限制競爭的行為。地區封鎖往往由地方政府及其所屬職能部門以行政命令、文件或通知等方式出現，通過對這些命令、文件、通知的執行達到封鎖市場、保護地方利益的目的。具體形式有：在轄區或交通要道設立關卡，阻礙本地商品流出或外地商品流入；規定在行政轄區內銷售外地商品必須履行特定的批準手續，或者必須符合其增加或提高的報驗、檢驗標準，為外地商品進入本地市場設置人為障礙；用行政手段對外地商品的進入設置障礙，如在運輸、出售等環節進行罰款等。

（三）濫用行政權力限制競爭行為的認定

認定政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭行為，應把握以下要件：

（1）行為主體限于政府及其所屬部門。這里的政府指除中央政府外的各級人民政府，政府所屬部門指中央機構中的各有關職能部門(部、委、局等)和地方各級政府的職能部門。

（2）政府及其所屬部門，實施了法律、行政法規禁止的限制競爭行為，即客觀上有濫用行政權力的事實。

（3）政府及其所屬部門濫用行政權力實施限制競爭的行為，其目的在于保護本部門、本地區的利益，從而損害外地經營者和本地消費者的合法權益。

第三節 監督檢查及法律責任

一、對不正當競爭行為的監督檢查

（一）監督檢查的部門

各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。

縣級以上人民政府的工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定的其他部門也有權依法對這種行為進行監督檢查，如技術監督管理部門、食品衛生管理部門等。

同時國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督。國家機關工作人員不得支持、包庇不正當競爭行為。

（二）監督檢查部門的職權

縣級以上監督檢查部門對不正當競爭行為，可以進行監督檢查。監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，有權行使下列職權：

1.按照規定程序詢問被檢查的經營者、利害關系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關的其他資料。

2.查詢、復制與不正當競爭行為有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料。

3.檢查與本法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時可以責令被檢查的經營者說明該商品的來源和數量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉移、隱匿、銷毀該財物。

監督檢查部門工作人員監督檢查不正當競爭行為時，應當出示檢查證件。

監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者、利害關系人和證明人應當如實提供有關資料或者情況。

二、不正當競爭行為的法律責任

法律責任是指當事人因實施違反法律規定的行為而應承擔的法律后果。不正當競爭行為是經營者違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的違法行為。根據我國《反不正當競爭法》的規定，不正當競爭行為應承擔的法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。

（一）不正當競爭行為的民事責任

民事責任是不正當競爭行為的基本責任形式，這是由不正當競爭行為的民事其安全性決定的。民事責任承擔形式中不正當競爭行為最主要、最常用的責任形式有停止侵害行為、排除妨害、損害賠償。經營者違反反不正當競爭法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

（二）不正當競爭行為的行政責任

行政責任體現了政府對市場競爭活動的干預以及對競爭中所涉及的社會公共利益的保護。行政責任在我國的反不正當競爭法中占有相當重要的地位。在該法所列舉的十一種典型不正當競爭行為中，除了低于成本銷售、搭售和商業詆毀三種行為沒有規定行政責任外，其他各種不正當競爭行為都規定了明確具體的行政責任。在不正當競爭行為中行政責任的方式主要是責令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等。

經營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產品質量法》的規定處罰。

經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的，可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的，省級或者設區的市的監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

廣告的經營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

經營者違反本法第十三條規定進行有獎銷售的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

經營者有違反被責令暫停銷售，不得轉移、隱匿、銷毀與不正當競爭行為有關的財物的行為的，監督檢查部門可以根據情節處以被銷售、轉移、隱匿、銷毀財物的價款的一倍以上三倍以下的罰款。

政府及其所屬部門違反本法第七條規定，限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內向上一級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。

（三）不正當競爭行為的刑事責任

在大多數國家，對不正當競爭行為都可以給予刑事制裁。但與民事責任、行政責任相比較，刑事責任在反不正當競爭法中的適用范圍相對較窄，通常只適用于危害特別嚴重的不正當競爭行為。

我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為刑事責任的規定僅限于原則性提及，并不涉及具體內容。對不正當競爭行為刑事責任的追究依據我國《刑法》中相應的條款的具體規定來執行。如《反不正當競爭法》第二十一條針對仿冒行為的規定，經營者實施仿冒行為，銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。第二十二條針對商業賄賂行為的規定，經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。我國《刑法》第一百四十條至一百五十條規定了9種具體的生產、銷售偽劣商品罪，他們是：生產銷售偽劣產品罪、生產銷售假藥罪、生產銷售劣藥罪、生產銷售不符合衛生標準的食品罪、生產銷售有毒有害食品罪、生產銷售不符合標準的醫用器材罪、生產銷售不符合衛生標準的化妝品罪。第一百六十三條和一百六十四條規定了公司、企業人員行賄受賄罪。《反不正當競爭法》未提及追究刑事責任，而刑法在侵犯知識產權罪和擾亂市場秩序罪中明確規定了必須承擔刑事責任的危害公平競爭方面的犯罪有：假冒商標罪；銷售明知是假冒商標的商品罪、偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪、侵犯商業秘密罪、損害競爭對手商業信譽罪、發布虛假廣告罪、串通投標罪等。

思考題：

1.反不正當競爭法的宗旨和調整對象是什么？

2.什么是不正當競爭行為？不正當競爭行為的構成要件是什么？ 3.簡述不正當競爭行為的種類。

4.什么是商業秘密？侵犯商業秘密的情形有哪些？ 5.什么是仿冒行為？具體的行為有哪些？ 6.什么是商業詆毀行為？具體的表現。7.簡述不正當競爭行為的法律責任

案例分析 案情介紹：

2009年1月7日，江蘇省無錫市工商行政管理局北塘分局(以下簡稱北塘工商分局)接美國馬斯公司和其中國分公司瑪氏公司舉報后，對無錫潔雷副食品商行(簡稱潔雷商行)進行了檢查，發現潔雷商行經銷的“香脆米”與瑪氏公司“脆香米”的包裝裝潢相似。北塘工商分局認為潔雷商行涉嫌違反反不正當競爭法第五條規定，在初步核實情況的基礎上對潔雷商行未售出的674包該種產品進行了扣留，并于當日立案調查。同年3月23日，北塘工商分局對潔雷商行作出行政處罰。生產商常熟市聚滿倉食品有限公司(以下簡稱聚滿倉公司)得悉該行政處罰后不服，于同年5月6日向無錫市工商行政管理局提起行政復議，7月31日，該局作出了維持行政處罰決定的復議決定書。聚滿倉公司仍不服，起訴至法院。

裁判：江蘇省江陰市人民法院經審理后認為，原告聚滿倉公司作為行政處罰行為的利害關系人具有訴訟主體資格。被告北塘工商分局作為縣(區)一級工商行政管理機關，具有監督不正當競爭行為的職責和權限，被告所作行政處罰決定書認定事實清楚，證據充分，適用法律、法規適當，不存在違反法定程序的事由，依法應予維持。經營者在明知或應知商品的名稱、包裝、裝潢與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或近似的情況下，銷售該商品或者生產、銷售該商品的包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品的，構成不正當競爭。法院判決：維持北塘工商分局行政處罰決定。

一審判決后，聚滿倉公司提起上訴。江蘇省無錫市中級人民法院經審理認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。2010年2月24日，法院判決：駁回上訴，維持原判。

法理分析：

本案的爭議焦點在于聚滿倉公司生產“香脆米”的行為對“脆香米”的生產者瑪氏公司是否構成不正當競爭。

1.“脆香米”巧克力食品的包裝、裝潢是否為知名商品所特有

對不正當競爭行為認定的前提條件是被侵害的商品必須是知名商品。知名商品一般是指在市場上有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。實踐中，一般體現在商品推向市場時間的長短、銷售范圍的大小和銷售數量的多少等方面。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中的“特有”，則是指知名商品獨有的與相關商品所通用的名稱、包裝、裝潢有顯著區別的商品名稱、包裝、裝潢。

本案中，瑪氏公司的“脆香米”巧克力食品具有一定的知名度，該商品所使用的包裝、裝潢，由中國紅底色、白色“脆香米”文字、藍色封邊三個主要元素構成的整體形象，具有顯著特征，與“脆香米”巧克力食品形成密切聯系，可認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規定的知名商品特有的包裝、裝潢。

2.聚滿倉公司“香脆米”外觀設計專利與瑪氏公司在先權利的沖突問題

由于我國專利法對外觀設計授予專利采取形式審查制度，被授予外觀設計專利權的某一外觀設計產品是否真正具備專利法規定的條件，只是一種推定，或者說只是推定其具備授予條件。因而，存在被授予專利權的某一外觀設計可能與他人在先權利相沖突的問題。在此情形下，特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定，即誰先使用，誰享有合法專用權。

本案中，瑪氏公司自1996年開始生產“脆香米”產品，而聚滿倉公司則是2007年12月開始生產“香脆米”產品，并在同年12月20日為“香脆米”食品包裝袋申請外觀設計專利，2009年2月25日被授予了外觀設計專利。因此，盡管聚滿倉公司比瑪氏公司先取得了外觀設計專利權，但因瑪氏公司使用在先，故其對“脆香米”享有合法專用權。聚滿倉公司取得的外觀設計專利權不影響對其認定為不正當競爭。

3.“香脆米”的外觀設計是否導致消費者在購買商品時存在混淆

實踐中，在認定侵害行為是否導致消費者對產品誤認時，往往以外觀設計專利侵權的認定作為標準。一般認為，構成外觀設計專利侵權須符合兩個條件：一是被控侵權產品與外觀設計專利產品屬于同類(或類似)產品;二是被控侵權的設計與獲得專利的外觀設計相同或相似。判斷是否與外觀設計相近似，應對涉案產品進行整體觀察和綜合判定，看兩者是否具有相同美感，即對涉案產品的外觀與外觀設計專利產品外觀是否相近似的判斷，應從其整體出發，從一件設計的整體或其主要構成上來比較判斷兩者是否相近似。

本案中，聚滿倉公司的“香脆米”與瑪氏公司的“脆香米”同為巧克力食品，而且，“脆香米”巧克力的包裝為紅底、“脆香米”三字均為白字藍邊且是包裝上最大字體、長方形包裝袋的短邊為藍色;“香脆米”的包裝選擇了相同的顏色、文字、構圖組合，在整體對比上構成近似，足以造成消費者對該類巧克力商品的混淆或誤認。

綜上，聚滿倉公司的“香脆米”與瑪氏公司的“脆香米”的包裝、裝潢相似，兩公司屬于同業競爭者，所生產的產品也屬于同類，聚滿倉公司已構成不正當競爭，北塘工商分局據此作出行政處罰符合法律規定。因此，法院依法判決維持工商行政管理部門作出的行政處罰行為。

第五篇：反不正當競爭法

反不正當競爭法

? 1.我國的反不正當競爭法中所指的不正當競爭是指()

A.消費者違反本法規定,損害其他消費者的合法權益

B.經營者違反本法規定,損害其他消費者的合法權益

C.消費者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益

D.經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益

? 2.根據我國反不正當競爭法,降價銷售的競爭行為中屬于不正當競爭的行為是()

A.新進入者大幅度降價銷售鮮貨商品

B.季節性降價拋售

C.大幅度降價處理庫存積壓產品

D.新進入者大幅度降價甚至低于成本價銷售,以迅速獲取大量市場份額

? 3.根據《我國反不正當競爭法》規定,下列競爭手段中,經營者不得采用的損害競爭對手的手段是()

A.以次充好

B.假冒他人注冊商標

C.生產淘汰產品

D.偽造檢疫結果 ? 4.我國規定,下面選項中屬依法獨占的經營者不正當競爭行為是()

A.限定他人購買其指定經營者的商品

B.創造條件促進其銷售商之間的競爭程度

C.根據生產需要對原料的采購進行限制

D.舉報從事相同商品經營的違法個體

? 5.根據我國《反不正當競爭法》規定公用企業存在限定他人購買指定經營者的產品,排擠其他經營者的不公平競爭行為時,有權對其進行檢查監督的機構是()

A.鄉級工商行政管理部門

B.縣級工商行政管理部門

C.市級工商行政管理部門

D.省級工商行政管理部門

? 6.根據我國反不正當競爭法的規定,下列機構中有權對不正當競爭行為進行監督檢查的是()

A.鄉級工商行政管理部門

B.縣級工商行政管理部門

C.市級人民法院

D.省級消費者協會

? 7.根據我國反不正當競爭法的規定,經營者擅自使用名牌商標的名稱,造成購買者誤解的,監督檢查部門應當責令其停止違法業務,沒收非法所得,并根據情節處以一定數額的罰款,罰款額為()

A.違法所得一倍以上三倍以下的罰款

B.違法所得一倍以上五倍以下的罰款

C.違法所得一倍以上六倍以下的罰款

D.違法所得一倍以上十倍以下的罰款

? 8.根據我國反不正當競爭法的規定,經營者在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的行為屬于()

A.行賄行為

B.受賄行為

C.接受折扣的正常經濟行為

D.支付傭金的正常經濟行為

? 9.根據我國反不正當競爭法的規定,對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的行為屬于()

A.行賄行為

B.受賄行為

C.接受折扣的正常經濟行為

D.支付傭金的正常經濟行為

? 10.不為公眾所知悉.能為權利人帶來經濟利益.具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息被稱為()

A.商業利益

B.商業隱私

C.商業秘密

D.個人隱私

? 11.依據我國反不正當競爭法,監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時,有權行使職權進行監督檢查的行為有()等

A.銷售與不正當競爭行為有關的財物

B.要求被檢查的經營者提供與不正當競爭行為有關的資料

C.拘役與不正當競爭行為有關的責任人

D.轉移與不正當競爭行為有關的財物

? 12.依據我國反不正當競爭法的規定,如果經營者的合法權益受到不正當競爭行為的損害,經營者可以采取的措施是()

A.將侵權者的侵權所得收繳

B.直接截留侵權者的經營收益

C.向仲裁機構申請仲裁

D.向人民法院提起訴訟

? 13.依據反不正當競爭法規定,不正當競爭的表現形式之一是()

A.投標者和招標者相互勾結,排擠競爭對手的不公平競爭;

B.處理有效期限即將到期的商品或其他積壓的商品;

C.因清償債務.轉產.歇業降價銷售商品;

D.季節性降價;? 14.根據我國反不正當競爭法的規定,因調查被侵害合法權益的經營者所支付的合理費用應由()

A.被侵害的經營者承擔

B.侵權人承擔

C.監督檢查部門承擔

D.相關的行業協會承擔

? 15.根據我國反不正當競爭法的規定,監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員濫用職權.玩忽職守,構成犯罪的,將依法追究()

A.絕對責任

B.刑事責任

C.民事責任

D.行政責任

? 16.經營者假冒他人的注冊商標,工商行政管理部門將依據()給予處罰。

A.《中華人民共和國商標法》,《中華人民共和國產品質量法》規定

B《中華人民共和國商標法》,《中華人民共和國消費者權益保護法》規定

C.《中華人民共和國民法通則》,《中華人民共和國產品質量法》規定

D.《中華人民共和國民事訴訟法》,《中華人民共和國產品質量法》規定

反不正當競爭法

1D;2D;3B;4A;5B;6B;7A;8A;5B;6B;7A;8A;9B;10C;11B;12D;13A;14B;15B;16A;