第一篇：贈與合同是諾成合同還是實踐合同

贈與合同是諾成合同還是實踐合同

贈與合同是諾成合同還是實踐合同

傳統民法理論以是否以交付標的物為生效要件，而將合同劃分為諾成合同和實踐合同，諾成合同是指當事人意思表示一致即告成立且生效的合同。實踐合同是指除當事人意思表示一致外，須以實際交付標的物才能生效的合同。區分諾成合同和實踐合同的法律意義在于:諾成合同與實踐合同的生效要件不同。諾成合同是雙方當事人意思表示一致，合同即發生效力，雙方當事人即受合同的約束。而實踐合同在交付標的物前，合同成立而未生效、對當事人不具有約束力。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第一百八十五條規定:贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同是諾成合同還是實踐合同，各國立法上有不同的規定，我國學者也有不同的主張。前蘇聯和東歐一些國家的立法一般規定贈與合同為實踐合同，而德國、日本等一些大陸法系國家的立法則規定贈與合同為諾成合同。現《俄羅斯聯邦民法典》也將贈與合同作為諾成合同，該法在第572條中規定:如果允諾是以適當形式含有在將來無償移轉財產或者權利于特定人或者解除某人的財產性義務(允諾贈與)，視為贈與合同并對允諾人有約束力。

在我國《合同法》頒布前，學者中雖然有兩種不同主張，但在實務中一直認為贈與合同是實踐合同，只有贈與人將贈與物交付給受贈人，贈與合同才能成立。在《合同法》起草過程中，對贈與合同是否以交付贈與物為成立要件也仍有爭議。一種意見認為，贈與合同應為實踐合同，自標的物交付時成立;否則，當事人間接達成贈與的合意就成立贈與合同，如果贈與人不履行贈與義務，就要受強制執行，則對贈與人不公平，并且也會因此而使贈與人不愿作出贈與的表示，減少贈與。另一種意見則認為，若贈與合同為實踐合同，則贈與人作出贈與的意思表示后可不受任何約束，不僅不符合誠實信用原則，而且會使受贈人因相信贈與而作接受贈與的準備，付出的費用得不到救濟，這對受贈人顯然不公平。

目前，有一種觀點認為，我國《合同法》對贈與合同的實踐性或諾成性是采取了兩分的方法加以規定，即一般的贈與合同原則上規定為實踐性合同，而將具有社會公益、道德義務性的贈與以及經過公證的贈與合同規定為諾成性合同。其理由在于，在一般的贈與合同中，贈與人不交付贈與物的，受贈人不得要求交付，既然不得要求交付，贈與在沒有履行前就沒有實質上的約束力，等于合同沒有成立。筆者認為，這種理解是不合適的。因為，《合同法》第一百八十六條明確規定:“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”既然是“撤銷贈與”就說明贈與合同已經成立。如果將一般贈與合同理解為實踐性合同，那么，在財產權利轉移前，贈與就不能成立，也就不存在撤銷問題了。因此，贈與合同應為諾成合同，同時也允許贈與人在一定條件下可撤銷贈與。

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現居地:廣東省 身高:164 cm 意向職位:護士 期望薪資:2000-3000 工作地點:廣東省 教育經歷

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相關技能 2008-07—2009-07 廣州市第一人民醫院 計算機 單位觃模:1000人以上 單位性質:國營 ?(良好)助理護士 工作地點:廣州市盤福路 下屬人數:1 興趣愛好 工作內容: 看書、聽音樂、滑旱冰、在護士長和護師的指導下工作,主要負責病人的基礎護理和付治療,協助醫生護士搶救,完成病人的 輸液和指導病人正確服藥及心理健康宣教,根據醫囑完成病人的輸血工作,病人進行化療時要負責心電監護儀的操作。人

自我評價

我是一個充滿自信心且具有高度責任感的女孩,經過1年多的臨床工作,強烈認識到愛心、耐心和高度責任感對護理工作的重要性!在血液內科一年的鍛煉,讓我學會了很多血液科及大內科的知識,臨床護理和急救更加磨練了我的意志,極大地提高了我的操作能力和水平。自信這一年的工作讓我實現了從護理實習生到內科護士的飛躍,有信心接受一份全職護士工作。當然一年的時間不可能完全達到專業護士的要求,在以后的工作中我會更加努力,為護理工作盡職盡責!專長描述

1.能熟練進行各項護理操作,應變能力強,能在實際操作中不斷地學習,因而能很快融入到新的工作中;2.擅長對常見血液病、多發病進行觀察和護理;3.熟練掌握呼吸機和心電監護儀等急救設備的操作,對急救的基本程序和技術要求,以及危重病人的護理、病情監測的技術重難點基本掌握;4.對病人的心理護理的基本技巧有一定地認知。目前就讀于廣州醫學院護理學專業一年級。

張盧良

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第二篇：純建筑鋼結構制作合同是普通加工承攬合同還是建筑施工合同？

純建筑鋼結構制作合同是普通加工承攬合同還是建筑施工合同？

文王懷濤

[案情] 2005年12月，浙江大東吳集團鋼構有限公司(以下簡稱大東吳公司)與湖州升浙建筑工程有限公司(以下簡稱升浙公司)簽訂鋼構件加工承攬合同，約定大東吳公司為升浙公司承建的浙江天峰制藥廠1號倉庫鋼結構構件進行制作和安裝，總包干價61萬元；升浙公司應在簽約后7天內付款20%，主構件進場安裝后3天內付30%，屋面板進場安裝后3天內付30%，工程完工驗收合格后3天內付15%，余款在工程竣工驗收合格1年內付清等。2006年2月24日，監理公司項目部代表朱大德對上述鋼結構工程驗收合格。升浙公司已付給大東吳公司工程款46.6萬元。因升浙公司所承建的浙江天峰制藥廠1號倉庫工程未在主管機關竣工備案，根據合同的約定，該公司應在工程完工驗收合格后3天支付總工程款95%，扣除5%質保金后，升浙公司實際結欠大東吳公司11.35萬元及逾期付款違約金6363.95元。

大東吳公司起訴稱：升浙公司尚有14.4萬元工程款未付，請求法院判令該公司支付上述欠款及逾期付款損失33112元。升浙公司庭審辯稱：大東吳公司的起訴已超過法定訴訟時效，且所涉鋼結構工程有質量問題致使業主至今未結付工程款，請求法院駁回大東吳公司的訴請。

[審判] 浙江省湖州市吳興區人民法院一審認為：本案雙方當事人之間的承攬合同有效，各方應履行合同義務。大東吳公司起訴升浙公司支付工程款及逾期付款利息損失應予支持，但鑒于涉訴工程尚未竣工驗收，故有關5%的質保金可另行主張。另外，關于本案訴訟時效的問題，因涉訴工程尚未竣工驗收，故大東吳公司的訴請理應受到法律保護。同時，對于涉訴工程的施工質量問題，升浙公司未提供相關證據進行抗辯，對此其可在證據完備時另行主張。法院據此判決升浙公司給付大東吳公司貨款11.35萬元及逾期付款違約金6363.95元。

大東吳公司不服一審判決，提起上訴稱：原判適用法律錯誤，請求二審法院撤銷一審判決并改判支持其一審訴請。

一、涉訴工程早由業主浙江天峰制藥廠投入使用，應視為該工程已通過驗收。

二、原判計算逾期付款違約金錯誤。該違約金的起算點應以雙方簽訂的合同及監理公司出具的完工驗收證明為依據，即從2006年2月25日而非2009年3月26日起算。

升浙公司亦不服一審判決，提起上訴。上訴理由與一審答辯時的理由相同。

二審中，雙方當事人對原判認定大東吳公司為升浙公司承建的浙江天峰制藥廠1號倉庫鋼結構房屋工程進行制作和安裝，以及升浙公司尚有14.4萬元工程款未付等事實沒有異議，二審法院予以確認。另查明：1.大東吳公司具有建設主管機關頒發的鋼結構工程建筑專業承包資質；升浙公司無此資質，但具有對一般房屋工程建設實施總承包的資質。2.2005年11月23日，升浙公司通過招投標取得浙江天峰制藥廠1號倉庫及地下室土建和鋼結構房屋工程總承包工程項目，并訂立建設工程施工合同。同年12月7日，升浙公司將原總承包中的1號倉庫鋼結構房屋工程部分分包給具有鋼結構房屋制作和安裝資質的大東吳公司承包建設并簽訂鋼構件加工承攬合同。3.2007年3月，包括土建在內的整個工程完成并隨即交付業主浙江天峰制藥廠使用，因種種原因該工程尚未由主管機關驗收備案。

浙江省湖州市中級人民法院二審經審理認為：隨著新材料、新工藝、新技術、新設計在建筑領域的廣泛運用和推廣，傳統意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結構的房屋被越來越多的鋼鐵結構、鋼塑結構、“水立方”、“鳥巢”等現代新型建筑更新和突破。而這些現代新型建筑本質上仍屬于房屋建筑范疇，因此對其建設活動仍應受建筑法律的調整。本案升浙公司將其總承包的浙江天峰制藥廠1號倉庫及地下室工程中的鋼結構房屋部分分包給具有專業承包資質的大東吳公司承建并訂立鋼構件加工承攬合同，并不違反建筑法律的禁止性規定，為有效合同。而從該合同雙方當事人約定的權利義務內容看，屬于建設工程分包合同，雙方在履行中發生的諸如本案工程款糾紛，依法應定性為建設工程分包合同糾紛；原判確定承攬合同糾紛不符合民事案件案由定性的司法解釋規定，應予糾正。本案的爭議焦點有以下三方面：

一、關于大東吳公司起訴的時效問題。本案涉訴合同約定升浙公司支付大東吳公司的最后一期工程款系工程竣工驗收合格1年內付清，而本案事實表明有關該工程竣工驗收合格的證據并不存在，因此2009年10月大東吳公司起訴本案，并沒有超過法定訴訟時效。

二、關于大東吳公司訴請全部工程款的問題。涉訴工程整體已于2007年3月由業主浙江天峰制藥廠在未竣工驗收的情況下實際使用。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第13條、第14條規定，可視為本案業主浙江天峰制藥廠對涉訴工程質量的認可。有鑒于此并審視在本判決作出其時間上已超過3年，因此對于大東吳公司主張全部工程款的請求，已符合雙方約定的付款條件，應予照準。

三、關于大東吳公司訴請的逾期付款損失問題。由于涉訴合同未約定具體內容，根據《解釋》第17條、第18條規定，該損失應為升浙公司欠付14.4萬元工程款的利息損失，具體金額的計算方法：以浙江天峰制藥廠2007年3月31日對涉訴工程實際使用及涉訴合同約定工程款支付的最后期限為依據，參照銀行同期貸款利率經核算該利息損失為23889元。

綜上，原判對本案糾紛定性及適用法律不當，且部分事實認定不清，應予以撤銷；升浙公司的上訴請求，依據不充分，不予支持；大東吳公司的上訴，除逾期付款起算時間不妥外，其請求撤銷原判支持全部工程款的主張，理由充分，予以支持。二審法院據此判決：

一、撤銷吳興區人民法院(2009)湖吳商初字第1979號民事判決；

二、升浙公司給付大東吳公司工程款14.4萬元及其逾期付款利息損失23889元，共計167889元；

三、駁回大東吳公司其他訴訟請求。

[評析](案情介紹見上期)審理本案有一個先決問題，就是本案中的鋼構件加工承攬合同究竟為承攬合同還是建設工程合同，這不僅僅是個案由問題，更是一個法律適用問題，對當事人來說，則會影響到權利義務的具體分配。

建設工程合同與承攬合同之關系

各國民法典一般以當事人所約定的典型給付的種類為主要標準來區分合同的性質，而建設工程合同與承攬合同的典型給付實際上是相同的，即均以完成一定工作并交付工作成果為典型給付，這表明建設工程合同在本質上屬于承攬合同，合同法第二百五十一條和第二百六十九條關于兩者的定義以及第二百八十七條關于建設工程合同可適用承攬合同條款的規定亦可對此予以印證。德國、意大利、瑞士、日本等絕大多數大陸法系國家的民法典都將建設工程合同歸入承攬合同之中，而不單獨作為有名合同作出規定。

追根溯源，我國將建設工程合同從承攬合同中分離出來的做法乃移植于蘇聯民法。蘇聯把建設工程合同稱為基本建設包工合同，并在民法典中將“基本建設包工”列為獨立一章，位于“承攬”之后。這是因為，在高度集中的計劃經濟體制之下，所有合同的唯一目的就是落實國家計劃，而工程建設具有事關國計民生的極端重要性，這使得建設工程合同成為落實國家計劃的重要工具，自然有獨立出來予以規定的必要。1981年出臺經濟合同法時，我國仍處于計劃經濟時代，理所當然地參照蘇聯的做法，將“建設工程承包合同”作為不同于承攬合同的一類合同單獨作出規定，這種做法延續到了1999年的統一合同法之中。

雖然1994年1月的統一合同法立法方案和1995年1月的統一合同法草案第一稿(專家建議草案)中，建設工程合同都被作為一節歸入承攬合同章中，但最終出臺的合同法還是把建設工程合同與承攬合同并列加以規定。這是因為當時建設工程合同中收回扣、送紅包，造成建設工程質量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴重的人身、財產損害的問題比較嚴重，不僅造成人民財產的極大損害，還敗壞國家機關的作風，基于此種現狀，立法者延續經濟合同法的做法，專章規定建設工程合同對工程建設領域的違法違規行為加以詳細規制。

建設工程合同與承攬合同之區分標準

由上可知，建設工程合同本質上屬于承攬合同，只不過因為建設工程的重要性和工程建設領域的混亂狀況，合同法才把建設工程合同從承攬合同中分離出來單獨加以規定。兩者的區別僅在于所承攬工作內容的不同，即承攬建設工程的為建設工程合同，承攬其他工作的為承攬合同。

由此，兩者的區分問題可轉化為如何界定建設工程的問題。在界定建設工程時，必須考慮到合同法將建設工程合同從承攬合同中分離出來的立法目的。前文已述，合同法專章規定建設工程合同主要是為了規范建設市場，解決建設工程質量低劣的問題，近幾年，建設領域拖欠工程款和民工工資的問題也日趨嚴重，最高人民法院出臺《解釋》作出特殊規定予以應對。建設工程合同獨立性得以確立的主要原因和合理化因素也正是這兩個方面：其一，規范建設市場，確保工程質量；其二，解決拖欠工程款和民工工資的問題。在界定建設工程時，必須考慮到這兩個立法目的并以之為指導。可以說，對建設工程合同作出獨立規定是基于建設市場的現實需要。此外，界定合同法上的建設工程還應結合相關行政管理法規的規定。由于建設工程的重要性，國家出臺許多行政管理性法規對之加以規范，如城鄉規劃法、建筑法、招標投標法、《建設工程質量管理條例》、《建筑業企業資質管理規定》等等，這與建設工程合同法的第一個立法目的是相通的，也正是由于建設工程的重要性，合同法才將建設工程合同專章加以規定，這些行政管理性法規能夠印證建設工程合同法立法目的之所在，從而為界定合同法上的建設工程提供幫助。

本案中鋼構件加工承攬合同的性質

本案中當事人雙方簽訂的鋼構件加工承攬合同，在名稱上為加工承攬合同，一審法院根據合同名稱直接認定為承攬合同。然而，判斷合同的性質不能僅僅以合同所冠之名稱為依據，而必須考察合同的內容。關于這一點，最高人民法院早在1996年11月就曾發布《關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》，指出：“合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質。”

根據二審查明的事實，先是升浙公司承包了浙江天峰制藥廠1號倉庫及地下室土建和鋼結構房屋工程總承包工程項目，而后升浙公司將總承包中的1號倉庫鋼結構房屋工程部分的建設工作分包給大東吳公司并與之簽訂鋼構件加工承攬合同。雖然相較于土建工程，鋼結構工程的施工工序稍微簡單一些，但鋼結構工程同土建工程一樣需要保證工程質量，建設過程中也可能存在拖欠民工工資的問題，故有認定為建設工程的必要；另外，國家對鋼結構工程承包企業實行嚴格的資質管理，原建設部《建筑業企業資質等級標準》將鋼結構工程專業承包企業資質分為三個等級，對每個等級都規定了從業經驗、從業人員、注冊資本、年工程結算收入、設施設備等具體的標準，各個等級的企業只能承包與資質等級相符的鋼結構工程，通過這些行政管理性法規，我們能夠發現建設工程合同法立法目的之所在。所以，1號倉庫鋼結構房屋工程應認定為建設工程，本案中的鋼構件加工承攬合同應認定為建設工程合同。最高人民法院《民事案件案由規定》在三級案由“建設工程合同糾紛”項下列出勘察合同糾紛、設計合同糾紛、施工合同糾紛、分包合同糾紛、監理合同糾紛和裝飾裝修合同糾紛六個四級案由，由于鋼構件加工承攬合同事實上是升浙公司總承包工程項目下的一個分包合同，所以本案案由應定為建設工程分包合同糾紛。

本案其他的爭議焦點

本案鋼構件加工承攬合同的性質確定之后，法律適用問題亦隨之解決，本案其他的爭議焦點問題也可迎刃而解。

(一)關于訴訟時效問題。由于合同約定最后一期工程款于工程竣工驗收合格1年內付清，而本案所涉工程并未經正式的竣工驗收合格，因此大東吳公司的起訴并未超過法定訴訟時效。

(二)關于訴請全部工程款問題。根據《解釋》第13條的規定，發包人擅自使用未經竣工驗收的建設工程后，不得再對工程質量提出異議。本案二審查明，涉訴工程已于2007年3月由業主浙江天峰制藥廠在未竣工驗收的情況下實際使用，表明業主認可工程質量符合約定。既然工程質量符合約定，合同目的即已達到，升浙公司就應支付全部工程款，且至二審判決作出時該工程已被擅自使用3年多時間，根據利益衡量原則，二審法院對大東吳公司要求支付全部工程款的訴請予以支持。

(三)關于逾期付款利息損失問題。對欠付工程價款利息的計付標準，《解釋》第17條、第18條作了明確規定，二審法院根據該規定計算支持大東吳公司利息損失23889元。

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第三篇：固定價格合同是固定總價還是固定單價

固定價格合同是總價包干合同嗎？

作者：周吉高 鞠恒點擊次數：3325

新版《建設工程施工合同（示范文本）》（下稱示范文本）已被廣泛使用于各類建筑施工和設備安裝工程。這對貫徹《建筑法》、《合同法》等法律，規范承發包合同雙方的權利義務關系發揮了很大作用。但是，由于示范文本本身還存在一些問題，加上有些對其不熟悉，因此，承發包雙方在使用新版示范文本過程中，亦產生了許多糾紛，其中，關于固定價格合同是總價包干合同還是單價包干合同就是一個引發糾紛的突出問題。

案例：

某承包商中標承建一廠房的土建、安裝、裝飾工程。承發包雙方選用了新版示范文本為合同文本。在協議書第五條約定：合同價款金額2320萬元。在專用條款第23.2款約定：本合同價款采用固定價格合同方式確定。（合同價款包括的風險范圍：合同價格即為招投標中的中標價格。竣工工程量按實結算，以發包人委托有審價資質的單位提交審計報告審計為準）。工程竣工后，承包方根據“竣工工程量按實結算”之約定，編制并向審價單位提交了竣工結算報告。但是在審價過程中，承發包雙方就該合同是總價包干合同還是單價包干合同產生爭議。發包方認為，本合同價款采用固定價格合同方式確定，故本合同應認定為總價包干合同。承包方認為，雙方約定的是竣工工程量按實結算，故本合同應認定為單價包干合同。

由于按方式確定的價款與按單價包干合同方式確定的合同結算價款大不一樣，后者比前者的結算款要高10%。因此，對于承包商而言，如果按單價包干合同方式結算，則其尚有盈利，否則，必然會虧損；對于發包方而言，如果按總價包干合同方式結算，則其可以節約10%的成本。因此，雙方對該合同約定的內容究竟為單價包干合同還是總價包干合同爭執不下。于是，雙方并審價單位共同至本律師事務所咨詢。經筆者為他們詳細分析，發包方、審價單位最終同意該合同應認定為單價包干合同。承包商因此而獲得承包該工程應得的利潤。

為什么該合同應認定為單價包干合同而不應認定為同呢？

實際上，新版示范文本通用條款第23.2款約定的三種合同價款確定方式系《建設工程施工發包和承包價格管理暫行規定》（下稱《暫行規定》）第七條中規定的三種工程價格類型。即：固定價格。工程價格在實施期間不因價格變化而調整；可調價格。工程價格在實施期間可隨價格變化而調整；工程成本加酬金確定的價格。工程成本按現行計價依據以合同約定的辦法計算。該規定中的工程價格、固定價格、可調價格均系新概念，根據《暫行規定》第五條工程價格構成第1款“工程價格由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構成”之規定，工程價格實際上就是指通常所稱的工程造價（工程造價由直接費、綜合間接費、利潤、開辦費、其他費用、稅金組成），即工程價格中之“價格”指“造價”，是量和價的結合概念。但是，固

定價格、可調價格、成本加酬金確定的價格及其定義條款中出現的“價格”是否指“造價”呢？

我們認為，因工程價格與固定價格、可調價格、成本加酬金確定的價格是同一層次的概念，故這些概念中的“價格”應理解為“造價”。但是，這個合同定義條款中出現的“價格”并非指“造價”，只能理解為人工、材料、機械等價格。否則，該定義條款就犯了“造價”系“造價”之循環定義的錯誤。同時，我們不妨將上述“價格”分別替換成“造價”及“人工、材料、機械等價格”，則《暫行規定》第七條規定變更為：“工程造價的分類。

（一）固定造價。工程造價在實施期間不因人工、材料、機械等價格變化而調整。??

（二）可調造價。工程造價在實施期間可隨人工、材料、機械等價格變化而調

整。??

（三）工程成本加酬金確定的造價。工程成本按現行計價依據以合同約定的辦法計算，??”。

顯然，《暫行規定》將工程價格分為固定價格、可調價格、工程成本加酬金確定的價格三種類型，系采用了不同的分類標準。固定價格、可調價格僅考慮了價的因素，工程成本加酬金確定的價格卻不但考慮了價的因素，而且考慮了量的因素。因固定價格合同僅考慮了價的因素，故承發包雙方對工程量的不同約定決定了合同的不同類型，如果雙方約定在圖紙不變的情況下，工程量不作調整，則合同應為總價包干合同，否則應為單價包干合同。

本案中，承發包雙方既在專用條款中約定了合同價款確定方式采用固定價格方式，又約定了竣工工程量按實結算，故本案所涉合同應

認定為單價包干合同。

通過該案例分析，我們不難發現，新版示范文本中確定合同價款的三種方式劃分標準不一。固定價格、可調價格合同僅考慮了價的因素而沒有考慮量的因素，如果承發包雙方不對量進行約定，則雙方因對量沒有約定而產生糾紛；如果承發包雙方對量進行了約定，雙方又會因對固定價格的理解不一而產生糾紛。因此，這系新版示范文本的缺陷之一。

為了糾正這一缺陷，我們建議承發包雙方在采用新版示范文本時可在專用條款中約定刪除該通用條款，并對合同價款確定方式進行重新約定，比如首先約定單價是否可以調整、及調整方法，然后再約定圖紙不變工程量是否可以調整、及調整方法。

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關鍵字：合同結算固定價格合同固定總價合同總價包干合同

第四篇：抵押合同是債權合同

抵押合同是債權合同

中國政法大學教授 隋彭生

抵押合同是負擔行為、債權行為。負擔行為是法律行為之一種，是以意思表示負擔債務的行為。負擔行為與債權行為是對同一事物不同角度的表述，因此負擔行為也稱為債權行為。這里先撇開抵押合同，以買賣合同為例來看：從出賣人負擔交付并轉移標的物所有權債務的角度講，買賣合同是負擔行為；從出賣人享有獲得價金債權的角度講，買賣合同是債權行為。當然，也可以從買受人的角度分析買賣合同的負擔行為和債權行為的性質。債權和債務是一體兩面。既然肯定了買賣合同的負擔行為和債權行為的性質，順理成章的是：買賣合同是債權合同，買受人是依債權獲得了物權。

與買賣合同一樣，我國物權法規定的抵押合同是負擔行為、是債權行為。債權合同（雙方法律行為）是債權行為之一種。也就是說，抵押合同是債權合同。抵押合同是設立債權、債務關系的合同。抵押合同作為債權合同，本身并沒有引起物權的變動。而物權合同（物權契約）則是直接引起物權變動的合同。債權合同雖不直接引起物權變動，但經常是物權變動的原因行為。物權法將債權合同與使物權直接變動的行為分成相互獨立的兩種行為，其意義之一在于明確被擔保人的債權請求權。

抵押合同是諾成合同，因為它在達成債的合意時就生效。盡管有動產所有權交付時轉移的例外（所有權保留等），我國物權法并未采納“物權變動的意思主義”，而采取了“物權變動的形式主義”。抵押合同成立之時即為生效之時，生效后僅發生債的效力，并無物權的產生。抵押合同是相對財產法律關系，客體（標的）是（財產）給付。抵押合同成立后，抵押權人（必為債權人）的權利是請求給付的權利，即只是債權請求權，相對人是抵押人，抵押權是相對權。

我國物權法規定的抵押分為不動產抵押和動產抵押，兩類抵押合同的債的效力，并不完全相同。物權法對不動產抵押采登記生效主義。不動產抵押不登記不生效，是指不動產抵押權（物權）不生效，而不是不動產抵押合同（債權合同）不生效。物權法第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”上述條文中的合同包括不動產買賣合同，顯然也包括不動產抵押合同。該條中使用了“有關”二字，其內在含義是：欲變動物權的合同，并不能直接產生物權變動的后果。不動產抵押合同作為債權合同，其本身無法使抵押權人獲得不動產抵押權，而只是使其獲得債權請求權，即請求抵押人“給我一個抵押擔保物權”。如何給呢？去辦理抵押登記。抵押合同與抵押登記（物權變動）在兩個時間點上，比較容易區分。抵押登記后，在債權法律關系的基礎上，又產生了物權。不動產抵押權因登記設立后，抵押權人因抵押合同產生的債權并不消滅。不動產抵押權的持續存在，恰恰是抵押合同債權保持力的體現。若解除不動產抵押合同，當事人應當去辦理抵押的注銷登記，就像解除地役權合同，應當辦理注銷登記一樣。

物權法對動產抵押采登記對抗主義，即動產抵押，不登記也生效，但不能對抗善意第三人。在動產的流轉過程中，善意第三人可因此免受不測之損害。假如未經登記，即取得動產抵押物權，就與我國目前整個物權變動體系發生了沖突。更重要的是，未經登記的動產抵押權，在缺少公示性（欠缺對世性）的前提下，若認定為具有絕對性的物權，則毫無疑問地損害了交易安全。

登記的動產抵押權與未登記的動產抵押權，是兩個不一樣的擔保權，前者為物權性質的擔保權，后者為債權性質的擔保權。物權是絕對權，絕對權是對抗任何人的權利；債權是相對權，相對權是對抗特定相對人的權利。未經登記的動產抵押權，對抗的范圍在債權之上，物權之下，但其基礎是債權，因此是債權的物權化，而不是物權的債權化。

在動產抵押合同中約定抵押登記的，抵押權人的債權，是“請求給我一個動產擔保物權”。這一點是與不動產抵押在原理上是一樣的。經登記動產抵押權的效力的持續存在，是動產抵押合同債權保持力的體現。抵押合同成立與抵押登記也在兩個時間點上。不同之處，在于在登記之前，抵押權人直接依據債權合同已經有了一個不能對抗善意第三人的債權性質的抵押權。

經登記的抵押權，抵押人為物上有限責任，即以一部分財產擔保清償。未登記的動產抵押權，抵押人亦 1

為物上有限責任。債務人為抵押人時，是在對主債務承擔無限責任的基礎上，再在抵押物上負擔有限責任。當第三人為抵押人時，無論登記與否，都是物上有限責任。抵押登記的，抵押權可以對抗一切人；動產抵押未登記的，只能對抗惡意的第三人。

物權法第一百七十九條規定抵押權是優先受償權。這等于囊括了不動產抵押權（都是經過登記的）、經過登記的動產抵押權和未經登記的動產抵押權。其實，未登記的動產抵押權并非是絕對的優先受償權。也就是說，兩種優先受償權的對抗范圍有所不同。例如，物權法第一百九十條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”上述條文，第一句話是以“訂立抵押合同”為界點的；第二句話是以“抵押權設立”為界點的。“抵押權設立”，有債權性抵押權的設立（僅限于動產），還有物權性抵押權的設立（經登記的動產和不動產）。“訂立抵押合同”之前的租賃，可以對抗經登記的（不動產和動產）抵押權和未經登記的動產抵押權。“抵押權設立”之后的租賃，僅不能對抗物權性的抵押權。另外，經登記的抵押權是從物權，這是從合同（從債權合同）的“結晶”，未經登記的抵押權是從債權，也是從合同（從債權合同）的法效果，當它們擔保的主債權讓與時，都隨同讓與。這就是所謂的“從隨主”。

明確抵押合同是債權合同，其意義不僅在于理論上的辨析，還在于明確法律的適用。抵押合同作為債權合同適用債法的規定，適用合同法的規定。如當事人可以在抵押合同中約定違約責任，可以行使合同法規定的履行抗辯權，可以對抵押合同予以變更和解除；等等。明確抵押合同是債權合同，還有一個更深層的意義：揭示物權法與私法自治的關系。學者多認為，債法主要是任意法，貫徹私法自治的原則，物權法是強行法，并非是私法自治原則的體現。筆者認為，這是一種“切面觀察”、“孤立的觀察”，物權的變動，多以債權的設立作為原因行為，也就是說，物權的變動往往是以意思自治為前提的。抵押權合同如此，質押合同、設定用益物權的合同、買賣合同莫不如此！

夫妻共同之債的執行

魏 鋒

在執行過程中，如果生效法律文書僅將夫妻一方確定為債務人，而未明確該債務是夫妻一方的個人債務抑或雙方的共同債務，在該種情形下，是否能將夫妻另一方變更追加為被執行人，是目前學界和實務界爭論十分激烈的一個問題。

筆者認為，夫妻雙方應當作為共同被告參加訴訟，如果執行名義中遺漏了應當參加訴訟的當事人的，應通過審判監督程序予以解決。

首先，關于夫妻共同債務,我國現行婚姻法第四十一條規定：離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務,應當共同償還。最高人民法院有關婚姻法的司法解釋(二)第二十四條進一步明確規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。而婚姻法第十九條

第三款規定：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財產清償。因此,債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,若夫妻一方不能證明債權人與債務人明確約定該債務為個人債務,或者債權人明知夫妻之間實行約定財產制的,則一律按照夫妻共同債務處理。據此，夫妻雙方基于對婚后財產的共同共有關系，產生了共同承擔婚后共同債務的關系，是實體法中明確規定的義務，與所謂的權利義務承受無關，所以夫妻之間并不存在所謂繼受關系問題，不屬于執行力擴張的情形。

其次，強制執行程序從性質講屬于非訟程序，即債權人基于一定的執行名義，請求國家以強制執行力，令債務人履行給付義務，以實現其債權的程序，并沒有確定民事主體實體權利存否的功能。有關民事執行權的構成，一般認為包括執行裁判權和執行實施權；也有人認為還應包括執行命令權。不論怎樣，其中的執行裁判權均是指執行機關對有關事項依法作出裁斷或決定的權力。主要包括三個方面的權力：一是審查

權，即審查確認執行名義合法性和有效性、執行行為合法性和正當性等方面的權力；二是命令權，即指示啟動執行程序、責令債務人履行義務，或者指示對實施妨害執行的行為實施制裁的權力；三是裁斷權，即對于在執行程序中發生爭議的事項及其他重大事項作出裁斷的權力。上述這些執行權內容主要涉及程序方面的事項。即便各國強制執行程序中存在若干提出異議之訴的規定，比如，我國修訂后的民事訴訟法第二百零四條所規定的案外人異議之訴。但該類訴訟提起之后，仍應當依據民事訴訟法所規定的審判程序進行審理，也即如果在強制執行程序中涉及實體爭議，仍須回歸民事訴訟程序。夫妻共同債務的認定非常復雜，包含諸多事項，比如，夫妻雙方婚姻關系的合法性認定，婚前婚后財產及個人債務的認定，雙方對債務承擔的約定效力的判斷及其他一些較為復雜之內容，除此之外還包括法律規范的適用問題，其中不僅涉及當事人的實體權利而且還與當事人程序性權利密切相關，所以對待夫妻共同債務的判斷應屬于審判程序處理的事項。

再次，從民事訴訟法理論上，夫妻雙方面臨共同的債務承擔問題，對于原告提出的給付之訴，存在共同的給付義務，即夫妻間存在利害關系的共同性和不可分割性，使得原告向夫妻雙方提起的訴訟具有不可分割性。按照我國民事訴訟法的規定，應屬必要共同訴訟，對于必要共同訴訟，法院必須合并審理、合一判決。即法院必須適用同一訴訟程序審理基于夫妻間共同債務產生的訴訟，并對夫妻間的權利義務作出內容相同的判決。從程序正義的角度講，民事審判程序通過審級制度的設立，充分體現了公正、正當、對話及效率等價值。當事人只有在審判程序中才有充分的機會聲明自己的主張，獲得充分的程序保障權。如果以追求效率為借口，無限制地剝奪當事人的程序權利，就根本性地違背公平正義的原則。所以面對沒有法律明確規定的追加情形時，并不能隨意為之。對于已生效判決中遺漏了必須參加訴訟的夫妻一方，則可通過審判監督程序進行救濟。

信用證和獨立保函的獨立性原則及其限制

惠 波

信用證作為一種貿易支付方式，獨立性是其主要的原則之一；同樣，獨立保函作為一種信用擔保方式，獨立性更是其固有之義。下面，筆者將信用證和獨立保函結合起來，一并探討其獨立性原則在實踐中的應用。

信用證和獨立保函的獨立性原則

所謂信用證的獨立性原則，簡言之就是基礎交易和信用證交易之間的相互獨立；開證行的付款義務不能援引基礎合同或基礎交易項下的理由作出抗辯，除非受益人被最終證實為進行了信用證欺詐。

信用證的獨立性原則和嚴格相符原則是信用證制度的兩大基石，兩者是一個問題的兩個方面，缺一不可，否則信用證制度將不復存在。其中，嚴格相符原則是獨立性原則的實現方式和基本保障，前者是為后者服務的；而獨立性原則則是嚴格相符原則乃至信用證制度存在的前提和基礎，沒有前者，則后者失去意義。因此，歷來國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》（UCP）及其修訂版對此都作出了明確的規定。但由于對國際慣例的含義理解不同，以及缺乏國內法的相應規定，使得長期以來我國理論和實務界對其掌握并不統一。雖然最高法院制定的《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱“司法解釋”)第五條規定，“開證行在作出付款、承兌或者履行信用證項下其他義務的承諾后，只要單據與信用證條款、單據與單據之間在表面上相符，開證行應當履行在信用證規定的期限內付款的義務。當事人以開證申請人與受益人之間的基礎交易提出抗辯的，人民法院不予支持”，但是并未對信用證的獨立性原則作出明確、完整的定義。

獨立保函有各種名稱，在大陸法系一般稱銀行保函、見索即付保函等，而在英美國家則稱為備用信用證。實際上，除了形式上有些差異外，獨立保函與備用信用證實質上是一樣的，都是銀行間獨立于基礎合同的獨立的單據交易。備用信用證屬于信用證的一種，因此國際商會的《跟單信用證統一慣例》（UCP）均明確

地把備用信用證包括在內。備用信用證在法律關系方面與商業信用證是完全一樣的，也是三方當事人之間的三個獨立交易（即申請人、開證行和受益人之間的兩兩關系）。兩者不一樣的是商業功能：商業信用證是用來保證貨款的支付，而備用信用證則是用來防止一方不履行承諾；在商業信用證中，一般都希望按照約定把信用證項下的款付出去，這樣才說明基礎合同的履行順利；而備用信用證則不然，一般都想讓信用證stand-by，放在那兒備而不用。一旦發生備用信用證付款，就說明基礎合同的履行不順利。

既然獨立保函與備用信用證實質上是一樣的，而備用信用證在法律關系方面與商業信用證又是完全一樣的，那么，有關信用證的獨立性原則就應完全適用于獨立保函。

獨立性原則的應用

信用證的獨立性和單證嚴格相符原則，是大多數信用證糾紛案件中都會遇到的問題。它貫穿于從開證申請人申請開立信用證到開證行最終完成付款，包括開立、承兌、修改、撤銷、保兌、議付、償付等等諸多環節。

在信用證承兌和償付環節，獨立性原則表現為開證行有獨立審查單據的權利和義務，有權自行作出單據與信用證條款、單據與單據之間是否在表面上相符的決定，并自行決定接受或者拒絕接受單據與信用證條款、單據與單據之間的不符點，以及作出是否承兌和償付的決定。

在信用證的議付和保兌環節，獨立性原則表現為議付和保兌是開證行與中間行之間的銀行內部關系，與申請人無關。信用證的議付是一種類似于票據貼現的融資行為，同時也是一種類似于票據流轉的信用證單據流轉行為，它不受基礎交易的任何影響。因此，申請人不能干預。雖然議付行議付后一般都能保留對受益人的追索權，但是不同于票據貼現的是，議付分為指定議付和任意議付兩種，其中指定議付因為是開證行的指定行所為，一般都可以得到開證行償付；而任意議付因為不是開證行的指定行所為，可能因為某些原因而得不到開證行償付；即便是開證行同意償付，也可能被申請人要求止付。

除此之外，獨立性原則還表現為信用證訴訟中的管轄權和準據法的選擇與基礎交易相互獨立。具體而言，信用證糾紛不同于基礎交易糾紛，既沒有統一的管轄權和準據法的規定，又不受基礎交易中當事人的管轄權和準據法的選擇制約，一般是由銀行所在地法院管轄，并大多適用國際慣例處理。

不過，上述獨立性原則在獨立保函的適用中可能不盡一致。比如，由URDG458調整的見索即付保函并沒有議付和保兌環節，而且還有統一的管轄權和準據法的規定，這實際上也是保函與信用證之間略為不同的地方。

信用證和獨立保函獨立性原則的限制

任何權利都不是絕對的。如果過分強調信用證和獨立保函的獨立性原則，不顧基礎交易的真實性基礎，就必然會產生權利的濫用和欺詐。而如果不給染上欺詐的信用證和獨立保函予以止付救濟，則會對善意的開證行和申請人造成不公，從而最終也會損害信用證制度及其獨立性原則。因此，在堅持信用證和獨立保函獨立性原則的同時，還需對其有條件地限制。

關于應限制的條件，最高法院上述司法解釋在第八條中規定了四種信用證欺詐情形，包括受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據、惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值、受益人和開證申請人或者其他第三方串通提交假單據而沒有真實的基礎交易等。顯然，這些欺詐情形集中地表現為信用證單據完全背離基礎交易的真實狀況，從而也就使得信用證這一單據交易的支付方式完全脫離了基礎交易的需要，其獨立性原則也就失去了存在的價值。

在出現上述信用證欺詐的情況下，當事人如果認為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權的法院尋求司法救濟。由于我國法律中沒有“禁令”或“止付令”的規定，所以司法解釋規定當事人可以采取財產保全方式申請中止支付信用證項下的款項，或者直接提出訴請要求判決終止支付信用證項下的款項。這些措施實際上就是對信用證獨立性原則的限制，也就是在一定條件下否定了開證行獨立的付款義務。由于獨立保函下的提示付款一般僅要求提交索付聲明、違約證明等本身并無經濟價值的非商業單據，并不要求提交跟單信用證下的提單、發票等商業單據；而這種非商業單據極有可能只是受益人的一份有關申請人未能履約的聲明，本身缺乏應有的證據進行佐證，所以，獨立保函的單據一般較跟單信用證下的單據

更容易獲得，因而單據的欺詐也更容易實施。因此，對于這類獨立保函下的單據更應該審慎對待，以便在維護其獨立性的同時防止其欺詐。

獨立性原則的限制應用

獨立性原則的限制應用集中反映在如何從程序和實體兩個方面對信用證和獨立保函欺詐行為進行認定和處理。

程序上，信用證欺詐糾紛構成一類單獨的案由。一般來說，與信用證有關的糾紛包括信用證欺詐糾紛也應單獨成案，而與基礎交易糾紛無關。但是，在信用證欺詐糾紛中，必須將信用證關系與基礎交易關系適當地結合起來予以審查。因此，司法解釋第十四條規定，人民法院在審理信用證欺詐案件過程中，必要時可以將信用證糾紛與基礎交易糾紛一并審理。然而，這種將信用證糾紛與基礎交易糾紛一并審理的方式并非如處理法律關系競合那樣簡單。實際處理中，既可能涉及到當事人的不盡一致，還可能涉及到管轄權的不同問題。比如，基礎交易合同約定管轄的可能是仲裁，或者是不同于信用證管轄的另一家法院。遇到這些情況時，應以信用證關系為主要的確立標準。

實體上，信用證欺詐糾紛的難點集中于對欺詐行為和欺詐例外的例外行為的認定。關于欺詐行為的認定，關鍵是要根據舉證責任原則，由受害方證明行為人是否具有行為的故意，以及是否實施了對于受害方利益的實質性損害。如果行為人并無故意，或者即便是故意，但是對于受害方的利益并無實質性損害，就不應輕易認定為是欺詐。

關于獨立保函欺詐行為的認定和處理，由于目前最高法院對于國內獨立保函的法律效力未持肯定態度，尤其是迄今為止尚缺乏有關審理獨立保函和備用信用證糾紛的司法解釋，從而造成各地法院處理此類糾紛時無所適從。筆者認為，由于獨立保函和備用信用證在法律關系性質上與信用證基本一致，法院在審理獨立保函和備用信用證欺詐糾紛時遇到的程序和實體法律問題也與審理信用證欺詐案件時的問題基本相同，因此，為了規范獨立保函和備用信用證欺詐糾紛的審理，統一辦案思路，在審理此類案件時，可以考慮參照適用上述司法解釋。

（作者單位：上海市高級人民法院）

“小產權”房買賣的法律分析

南開大學法學院教授陳耀東近日撰文指出，“小產權”房買賣正游走于法律制度的邊緣，處于合法與非法的博弈之中。現行法律和政策對“小產權”房基本持否定態度。“小產權”房買賣過程中，涉及城鎮居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產權”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產權”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產權”房進行分類，并結合當前我國實際情況和國家關于“小產權”房的最新政策來討論買賣合同的效力。

在一定期限前沒有獲得相關補正手續，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產權”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決“小產權”房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決“小產權”房買賣問題，需要建立完備的農村土地流轉機制。

解決“小產權”房及其買賣問題，說到底是如何推進我國城鄉一體化、如何構建一個合理的讓農村土地進入市場的制度問題。在處理“小產權”房及其買賣問題上，一方面要朝著城鄉一體化的方向努力，另一方面也要兼顧城鄉二元體制的現實，在現有的法律框架內進行適度探索與創新。解決“小產權”房的方案很多，不必非在純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產權”房的其他變通處理方案。

第五篇：她的合同是法定順延還是約定續延

她的合同是法定順延還是約定續延

劉小姐于2004年8月1日與某勞務公司簽訂了勞動合同。該合同約定，勞務公司派遣劉小姐到某國外跨國公司駐某市代表處工作，并與代表處簽訂了聘用中國雇員合同，勞動合同期限為2004年8月1日至2005年7月31日。聘用合同約定：聘用合同解除或終止，勞動合同也隨之解除或終止；勞動合同期滿(或雙方有特殊約定)，即行終止；經雙方協商一致，可以續訂勞動合同，如合同到期后，三方均無異議，且劉小姐繼續在代表處正常工作，則視為勞動合同續延1年。之后，劉小姐一直在代表處工作。自2007年5月20日起，劉小姐生育休息。2007年11月1日，劉小姐休完產假后繼續到代表處工作。2008年4月20日，代表處向勞務公司發出書面通知，要求在劉小姐哺乳期結束后，即2008年5月19日，與其終止勞動關系，并安排劉小姐休假至2008年5月19日。

劉小姐認為，自己自2007年8月1日開始續延的勞動合同應到2008年7月31日才結束，勞務公司在沒有任何合法理由的情況下于2008年5月19日解除自己的勞動關系，屬于違法解除，因此向當地勞動爭議仲裁委員會提起了勞動仲裁。仲裁委審理裁決后，劉小姐不服，向法院提起訴訟，后單位不服又提起上訴。最終，法院作出終審判決：勞務公司對違法解除劉小姐的勞動關系承擔支付賠償金的責任，代表處承擔連帶責任。

勞務公司及代表處認為，劉小姐自2006年8月31日開始續延的勞動合同本應于2007年7月31日終止，由于此時劉小姐還在休產假，根據勞動法的規定，劉小姐的勞動合同應該順延至其哺乳期結束，也就是2008年5月19日。2007年11月1日，劉小姐休完產假后，在沒有接到任何通知的情況下，繼續到代表處上班，表明劉小姐對自己是因為哺乳期而順延勞動合同是知曉的。因此，他們通知劉小姐哺乳期結束后不再續簽勞動合同符合法律規定。而劉小姐卻認為，2006年8月1日生效的勞動合同應在2007年7月31日終止，根據當時簽訂的聘用合同，合同到期前，即在2007年7月31日前，勞務公司和代表處均沒有通知自己說合同不再續簽，此時自己雖然沒在代表處上班，但是正在休產假，因此可以認為自己的勞動合同在2007年7月31日到期后再續延1年，即到2008年7月31日才終止。

劉小姐自2007年8月1日起的勞動關系是法定順延還是約定順延，關鍵要看勞務公司和代表處在2006年8月1日生效的勞動合同到期前是否履行了通知合同到期不再續簽的義務。根據勞務公司和代表處提供的證據來看，在2007年7月31日前，他們均沒有任何的書面證據證明已經通知過劉小姐，因此，對于合同是否屬于法定順延產生的不利解釋的后果應該歸責于勞務公司和代表處。