第一篇：律師在民訴庭審中的證據質證和法庭辯論技巧

律師在民訴庭審中的證據質證和法庭辯論技巧

民事訴訟案件開庭審理中，在法庭調查階段的任務就是通過調查使案件事實得到澄清或使各方對事實和證據的分歧明朗化，為法庭辯論階段在事實和證據方面的論辯指明一個方向，為法庭采納正確意見在案件事實方面打下一個基礎。而法庭調查階段中一個重要環節就是證據質證。

第一部分 證據質證

一、如何組織證據：

1、方法

圍繞訴訟請求展開程序及實體的證據清理，對照法律進行分析、判斷，確定證據是否提交。這里有個分析篩選的過程，有的案件很復雜，雙方間交易時間長，有時就糾紛寫過一系列的會議紀要等，這就要求律師要圍繞訴訟請求的主題，從這些材料中分析篩選出對我方有利的證據來。不要將不利于我方的證據提交給法庭。特別是作為原告的律師應當充分重視的問題。作為原告律師你有足夠的時間去準備證據，分析證據，補充加強證據，不可犯這種低級錯誤。

2、形式

證據清單的形式。格式要求：標題寫明是〈與間*糾紛案件原告（被告）證據清單〉。如是被告的，寫上法院的案號。下面是一個表格，內容包括：證據編號、證據名稱、證據來源、頁數、份數、復印件/原件、證明內容。有的時候是幾個證據證明同一個事實，可以編為一組，共同證明一個事實（如合同、交貨單、發票等均證明雙方間合同關系、發生金額的事實。）這里我要強調的是，證明內容要條理分明，有時一個證據不光證明一個事實，對于證明的多個事實應當寫明，采用1、2、3、的形式，以便讓審判人員一看就清楚。如約定管轄的貨款支付糾紛的案件，合同這個證據，特別要寫明：

1、雙方間合同關系；

2、合同約定的付款時間與方式是什么；

3、合同約定由**法院管轄。至于順序問題，我個人覺得應當是：主體證據（包括變更的）-----事實證據（時間先后發生的先后順序或按訴訟請求來提交）------其他程序證據（如管轄）。學法網 xuefa.com 與法律人共成長！

3、庭審中如何舉證

當庭向法庭講明這時提供的是證據清單中的第幾組證據，這組證據有幾份證據，具體名稱是什么，證明什么內容。如第一份證據是雙方于年月*日簽訂的什么合同，合同第幾條約定付款方式及時間是什么等。關健內容還是要提請法庭注意的，切不可在法庭上急急忙忙、慌慌張張，在庭前均應將所有證據的原件按順序擺在桌子上了。

二、如何進行質證（對對方的證據發表意見）

1、質證準備

收到對方的證據后，應當與當事人緊密溝通，就對方提交的證據形成質證觀點，主要圍繞證據的三性（真實性、合法性、關聯性）進行。詢問當事人這些證據是否存在、真實？對我方不利的證據有否可以否認的可能？比如說傳真。這個過程同樣應當慎重，同時有否證據可以反駁對方的這些證據。同時，對于復雜的案件，我個人覺得還是要求逐一對對方的證據提出的質證意見形成文字，類似于我們的證據清單一樣，以便開庭過程中有所準備，在庭審后可以根據庭審情況的變化作修正，在提交代理詞中一并提交給法庭。同時，應當及時與承辦審判人員聯系，詢問對方的舉證期限何時屆滿，屆滿前有否補充證據等。

2、質證技巧

總的一個原則是圍繞著“三性”進行。首先要聽清楚對方在提供這些證據所要證明的內容。緊緊圍繞對證據的合法性、真實性、關聯性開展開質、辯、驗、判。逐一識別、判斷。就證據來源形成是否合法、與訴求的關系、有否完全質證、是否可用推定等發表綜合意見：（1）原件/復印件；（2）證據的來源是否合法；（3）證據是否存在瑕疵、偽造的痕跡；（4）證據本身內容上是否矛盾；（5）證據與本案是否存在關聯性；（6）證據是否能達到對方所說的證明目的；（7）證據是否與無需舉證的事實相違背。如：某人生日為67年2月29日，而67年是沒有2月29日的。詞語表達有：“這份材料真實性無法確認，這份材料與本案不具有關聯性，這份證據無法達到對方所說的證明目的，這份證據來源不合法”等等。當然每個證據的質證意見均應從三性著手，質證意見要有層次感，要有條理：1、2、3、首先是合法性的確認，其次真實性，最后是關聯性。也可以從形式到內容進行表述。但是，要注意：觀點要鮮明，不要含糊其辭。

3、對日常常見的一些證據的質證內容：

A、公證書：公證是有地域管轄的；公證法第二十五條 自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構提出。超出管轄的公證書效力是有問題的。公證只能證明簽字行為是真實的，不能證明行為的真實意思表示，也不能證明待證行為是合法的。待證事實與行為是否合法有效，應當依據法律判斷。公證書中如證明待證事實合法有效或是雙方的真實意思表示等內容，應當是違法的。

B、鑒定報告：是誰委托鑒定的？鑒定機構及人員的資格證書有沒有？委托的材料是什么？鑒定的依據？鑒定的過程？這里要注意的是：鑒定的檢材有否雙方封存，所鑒定的東西是不是雙方爭議的東西。如公章，一個單位如有二個公章如何鑒定，如紡織品的鑒定，單方鑒定怎么能確定所提交的樣品是雙方爭議的產品。

C、傳真件：傳真件非原件，不可單獨作為證據。確定是否發出的證據，哪個電話，這門電話的所有人及通話清單有否？只有有其他證據相佐證的情況下才可作為證據使用，通過一系列傳真和其他書面證據能夠證明其連續性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認定傳真件的真實性并具有證據效力。所以我方如是接收方，如證據對我方不利，我方可以否認收到傳真。

D、錄音錄像資料：材料中的雙方是誰？除非是提供方的資料中顯示的是對方法定代表人或授權人的意思表達，否則，一旦資料中人員不出庭，就無法確定資料的真實性。所以資料中的主體問題。另外要審查的是錄音錄像資料有否剪接或拼湊的痕跡。

E、證人證言：在獲得證人名單后，應與當事人溝通，證人是否完全民事行為能力人、是否了解案件事實、是否與雙方具有法律上的利害關系，是否有人做工作來作證。質證時應就下列問題詢問：利害關系；是否主觀判斷；內容是否不肯定；內容是否與現有雙方認可的證據相沖突。當然詢問證人是個技巧問題，后面論述。

F、補強證據：補強證據規則，是指法律規定，因某一證據的證明力較弱，不能將其單獨作為認定案件事實的依據，只有在其他證據以佐證方式對其證明力給予補充、加強的情況下，法院才能將該證據作為認定案件事實的依據的規則。《證據規定》第六十九條明確了補強證據規則的適用范圍，即只有在下列五種情況下才能適用該規則：

1、未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；

2、與一方當事人或者代理人有利害關系的證人出具的 證言；

3、存有疑點的視聽資料；

4、無法與原件、原們核對的復印件、復制品；

5、無正當理由未出庭作證的證人證言。

所以如對方提出此外的所謂補強證據，可以予以否認。律師在整個庭審過程中，都應當全神貫注，不僅應聽明白審判人員的每一次發問內容，而且更應認真傾聽對方的發言，并注意觀察這些發言對審判人員的影響。在認真的傾聽和觀察中敏銳地捕捉到對方發言中的破綻，有針對性的找準自己的進攻方向。絕不可忽視對方的發言，也絕不可輕易地放棄反駁。這一點不僅在法庭辯論階段應如此，在法庭調查階段也應如此。惟此才能牢牢掌握庭審的主動權，才能展示出律師應有的風采。

第二部分 法庭辯論

法庭辯論技巧指各方當事人及其代理人在庭審訴訟活動中，為保自方合法權益，達到預期目的或效果，在依據事實和法律的基礎上，就自己的訴訟主張所做出的全盤計劃和實施的方式、方法及謀略。對律師業來講，亦稱“庭辯藝術”。

一、基本功與操作技巧

人的思維只有通過表達，才能達到影響他人的作用。表達得好壞取決于表達的內容，但表達技巧也是關系到表達成功與否的關鍵所在。一個稱職的律師，不僅要有好的文字組織能力，還應具有準確、簡潔、清楚、生動的語言表達能力。

1、文字表達技巧

綜合案情，理順辯論思路，寫好代理詞、辯護詞，是每一位律師在庭前必做的一項基礎工作。材料的組織必須做到：第一，字斟句酌，用詞準確；第二，調配語句，合理布局；第三，篇章銜接，環環相扣；第四，結構嚴謹，條理清楚；第五，重點突出，詳略恰當。

2、語言表達技巧

縱觀每位成功律師，在出庭辯論、代理時，都具有駕馭、支配辯論形勢的能力。庭審制度改革為每個律師在這方面能力的發揮提供了廣闊的空間。在庭審辯論中，律師應當做到：

第一、脫稿，并善于把前言說好。在設計這方面的語氣和選擇言詞時必須達到的效果是：①立即抓住整個法庭的注意力；②傳達案件的嚴重性或表現出對本案的真誠；③表明對本案的信心。

第二，控制語速，并吐字清晰。有了好的辯論內容，還需有好的表達方式。律師在庭審辯論時，應做到口齒清楚，發音準確，音調和諧，快慢適度。力爭達到聲調上的抑揚頓挫，以提高論辯感染效果。

第三，善于入情入理。語言可以傷人，也可以感人。用辯論語言傷人，對于律師職責來說是不道德的。但律師的辯論語言以情感人，則是可取的。使用這一語言情感時，必須注意以下幾個問題：①具體案件的辯論語言感情色彩，要有與案情相適應的基調。②絕不能帶有當事人的感情色彩。律師操作的情感就是經過理智語言處理過的辯論情感、法律語言情感。③情感措辭應是發而不露、放而不縱、委婉、曲折、含蓄的中性語言。

3、形象技巧

除了文字表達、語言表達技巧外，律師還應具有良好的體態語言表達技巧。有聲與無聲、語言與體態的融合統一，才能體現律師精湛的表達能力。

第一，柔中有剛，舉止大方。律師在庭審辯論中要有風度，有氣魄，不卑不亢，不趾高氣揚。在辯論得勢時，不忘乎所以，輕視對方；在失利時，不驚慌失措，手忙腳亂。發言必須權衡，切不可輕率發表無準備、無水平的言辭。在任何情形下，都應舉止大方，沉穩有序，言而有據。律師應具有這種剛柔并濟、以靜制動、以穩求成的形象。

第二，善于控制情緒。法庭辯論情況也常常如此。律師在庭審中可能遇到事先沒有預料到或已預料到的非正常的阻礙、干擾、發難等情況。這就要求律師控制自己的情緒，怒而不暴跳如雷，驚卻能聲色不露，即時采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到應變自如，穩中求勝。

第三、注意區分第一輪辯論以及隨后的二、三輪辯論的區別。第一輪辯論可以事先準備，而在后的多輪辯論則應視法庭辯論情況隨機應變，應針對對方上一輪的觀點進行有的放矢的駁斥，但不應一味重復己方已經充分闡述過的觀點。

二、謀略及具體運用

1、先聲奪勢法

此法系法庭辯論一方對另一方可能提出的問題避而不談，而對己方極有利的問題，先在論辯發言中全面論證，以達到先入為主，爭取主動的庭辯戰術。實踐中，應用此法須在庭審前做好充分準備，且在庭審調查階段對己方有利的事實、證據逐一認定。然后根據事實和證據，針對對方不正確的觀點主動出擊進行反駁，以期掌握辯論主動權，奇取制高點，促使對方陷入被動。學法網 xuefa.com 與法律人共成長！

2、避實就虛法

庭審辯論中，對方的弱點往往是對方力求回避的地方，甚至對方會采用偷換論題、偷換概念、答非所問的方式，企圖達到轉移己方視線，擾亂視聽的目的。因此，運用此法首先應善于抓住對方之“虛”，選擇其薄弱環節連連進攻，一攻到底，直到把問題辯論清楚為止。

3、設問否定法

律師在設問時要把辯論的目的深藏不露，絕不能讓對方察覺設問的真正意圖。尤其是第一問，一定要讓對方在尚未了解發問意圖的情況下予以回答，只要回答了第一個問題，下個問題就由不得他不回答了。等到對方察覺難以自圓其說時，后悔也來不及了。這種使對方處處被動、自打嘴巴的戰術，不失為一種極有效的辯論手段。其結果只能是讓對方在不自覺中接受律師(或設問方)的觀點，出其不意而辯勝。

4、間接否定法

是指在辯論中不直接把矛頭指向對方，而是若無其事地將辯論對手的錯誤觀點擱在一旁“置之不理”，鄭重地從正面提出自己的獨特見解，并充分論證。運用此法應注意兩點：1．自方所持觀點應與對方所持觀點勢不兩立。2．自方觀點應有理有據，絕不能牽強附會，嘩眾取寵。

5、以退為進法

它是形式邏輯的歸謬法在法庭辯論中的使用。自方先將對方提出的論題(或觀點)假設為真，然后從這個假設為真的命題推導出一個或一系列荒謬的結論，從而得出原論題為假的辯論方法。此法是一種辯論性、反駁性很強的法庭辯論方法，因而推導得出的必然性結論，容易被接受，從而獲得較好的辯論效果。

6、后發制人法

先發制人可以產生優勢；后發制人則可以變被動為主動。由于后發，自方可以知道對方的基本觀點，發現矛盾和弱點，然后以自己掌握的材料有針對性地集中進行反駁，有時可以導致對方措手不及而險象叢生。運用時應掌握：第一，暫避銳氣，不倉促應戰；第二，精聽細解，等待時機；第三，抓住破綻，全力反攻。學法網 xuefa.com 與法律人共成長！

三、最大限度地利用終局辯論

庭審辯論時間是十分寶貴的。當相互辯論接近尾聲時，律師作為辯論一方必須具有控制收場的能力。通常做法是：

1、提出要求。當對方在整個辯論中已受到了辯論的影響，此時提出合理的要求，對方容易接受，也易為法庭認可，以促成雙方和解結案。

2、提出問題。以提出問題為結尾，進一步深化自己的辯論主題，讓審判人員去甄別和思考。

3、概括主題。用簡潔明了的語氣將自己辯論的全部內容概括成幾句話，易加深審判人員對自方辯論觀點的印象。

當然，在法庭辯論最后階段，如發現對方糾纏不休、死不認賬等情況，律師作為一方辯者還應掌握善于拒絕無味辯論的技巧。所謂拒絕無味的辯論，一是不重復說；二是當對方抓住一些無礙案件處理的枝節問題不放時，則應采取“對這個問題不予辯論”或“發言到此結束”的辦法。這種近似于沉默不辯，不僅在一定時機和法庭上有著巨大的震動力，而且在辯論技巧上嘎然而止，干脆有力，聽上去似乎退了一步，實質上卻是進了兩步。庭審辯論技巧，不僅是一門口才辯論藝術，更是律師參與訴訟活動的基本技能之一。人們在訴訟活動中期望能請到一位高明的律師作為自己的代理人，律師的辯論技巧應成為其高明之處的一個重要表現。

第二篇：怎樣做好民事案件庭審中的證據質證和法庭辯論

怎樣做好民事案件庭審中的證據質證和法庭辯論

標簽： 雜談

李雙慧律師

民事訴訟案件開庭審理中，在法庭調查階段的任務就是通過調查使案件事實得到澄清或使各方對事實和證據的分歧明朗化，為法庭辯論階段在事實和證據方面的論辯指明一個方向，為法庭采納正確意見在案件事實方面打下一個基礎。而法庭調查階段中一個重要環節就是證據質證。

第一部分

證據質證

一、如何組織證據：

1、方法

圍繞訴訟請求展開程序及實體的證據清理，對照法律進行分析、判斷，確定證據是否提交。這里有個分析篩選的過程，有的案件很復雜，雙方間交易時間長，有時就糾紛寫過一系列的會議紀要等，這就要求律師要圍繞訴訟請求的主題，從這些材料中分析篩選出對我方有利的證據來。不要將不利于我方的證據提交給法庭。特別是作為原告的律師應當充分重視的問題。作為原告律師你有足夠的時間去準備證據，分析證據，補充加強證據，不可犯這種低級錯誤。

2、形式

證據清單的形式。格式要求：標題寫明是〈***與***間***糾紛案件原告（被告）證據清單〉。如是被告的，寫上法院的案號。下面是一個表格，內容包括：證據編號、證據名稱、證據來源、頁數、份數、復印件/原件、證明內容。有的時候是幾個證據證明同一個事實，可以編為一組，共同證明一個事實（如合同、交貨單、發票等均證明雙方間合同關系、發生金額的事實。）這里我要強調的是，證明內容要條理分明，有時一個證據不光證明一個事實，對于證明的多個事實應當寫明，采用1、2、3、的形式，以便讓審判人員一看就清楚。如約定管轄的貨款支付糾紛的案件，合同這個證據，特別要寫明：

1、雙方間**合同關系；

2、合同約定的付款時間與方式是什么；

3、合同約定由**法院管轄。至于順序問題，我個人覺得應當是：主體證據（包括變更的）-----事實證據（時間先后發生的先后順序或按訴訟請求來提交）------其他程序證據（如管轄）。

3、庭審中如何舉證

當庭向法庭講明這時提供的是證據清單中的第幾組證據，這組證據有幾份證據，具體名稱是什么，證明什么內容。如第一份證據是雙方于*年*月*日簽訂的什么合同，合同第幾條約定付款方式及時間是什么等。關健內容還是要提請法庭注意的，切不可在法庭上急急忙忙、慌慌張張，在庭前均應將所有證據的原件按順序擺在桌子上了。

二、如何進行質證（對對方的證據發表意見）

1、質證準備

收到對方的證據后，應當與當事人緊密溝通，就對方提交的證據形成質證觀點，主要圍繞證據的三性（真實性、合法性、關聯性）進行。詢問當事人這些證據是否存在、真實？對我方不利的證據有否可以否認的可能？比如說傳真。這個過程同樣應當慎重，同時有否證據可以反駁對方的這些證據。同時，對于復雜的案件，我個人覺得還是要求逐一對對方的證據提出的質證意見形成文字，類似于我們的證據清單一樣，以便開庭過程中有所準備，在庭審后可以根據庭審情況的變化作修正，在提交代理詞中一并提交給法庭。同時，應當及時與承辦審判人員聯系，詢問對方的舉證期限何時屆滿，屆滿前有否補充證據等。

2、質證技巧

總的一個原則是圍繞著“三性”進行。首先要聽清楚對方在提供這些證據所要證明的內容。緊緊圍繞對證據的合法性、真實性、關聯性開展開質、辯、驗、判。逐一識別、判斷。就證據來源形成是否合法、與訴求的關系、有否完全質證、是否可用推定等發表綜合意見：（1）原件/復印件；（2）證據的來源是否合法；（3）證據是否存在瑕疵、偽造的痕跡；（4）證據本身內容上是否矛盾；（5）證據與本案是否存在關聯性；（6）證據是否能達到對方所說的證明目的；（7）證據是否與無需舉證的事實相違背。如：某人生日為67年2月29日，而67年是沒有2月29日的。詞語表達有：“這份材料真實性無法確認，這份材料與本案不具有關聯性，這份證據無法達到對方所說的證明目的，這份證據來源不合法”等等。當然每個證據的質證意見均應從三性著手，質證意見要有層次感，要有條理：1、2、3、首先是合法性的確認，其次真實性，最后是關聯性。也可以從形式到內容進行表述。但是，要注意：觀點要鮮明，不要含糊其辭。

3、對日常常見的一些證據的質證內容： A、公證書：公證是有地域管轄的；公證法第二十五條 自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構提出。超出管轄的公證書效力是有問題的。公證只能證明簽字行為是真實的，不能證明行為的真實意思表示，也不能證明待證行為是合法的。待證事實與行為是否合法有效，應當依據法律判斷。公證書中如證明待證事實合法有效或是雙方的真實意思表示等內容，應當是違法的。

B、鑒定報告：是誰委托鑒定的？鑒定機構及人員的資格證書有沒有？委托的材料是什么？鑒定的依據？鑒定的過程？這里要注意的是：鑒定的檢材有否雙方封存，所鑒定的東西是不是雙方爭議的東西。如公章，一個單位如有二個公章如何鑒定，如紡織品的鑒定，單方鑒定怎么能確定所提交的樣品是雙方爭議的產品。

C、傳真件：傳真件非原件，不可單獨作為證據。確定是否發出的證據，哪個電話，這門電話的所有人及通話清單有否？只有有其他證據相佐證的情況下才可作為證據使用，通過一系列傳真和其他書面證據能夠證明其連續性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認定傳真件的真實性并具有證據效力。所以我方如是接收方，如證據對我方不利，我方可以否認收到傳真。

D、錄音錄像資料：材料中的雙方是誰？除非是提供方的資料中顯示的是對方法定代表人或授權人的意思表達，否則，一旦資料中人員不出庭，就無法確定資料的真實性。所以資料中的主體問題。另外要審查的是錄音錄像資料有否剪接或拼湊的痕跡。E、證人證言：在獲得證人名單后，應與當事人溝通，證人是否完全民事行為能力人、是否了解案件事實、是否與雙方具有法律上的利害關系，是否有人做工作來作證。質證時應就下列問題詢問：利害關系；是否主觀判斷；內容是否不肯定；內容是否與現有雙方認可的證據相沖突。當然詢問證人是個技巧問題，后面論述。

F、補強證據：補強證據規則，是指法律規定，因某一證據的證明力較弱，不能將其單獨作為認定案件事實的依據，只有在其他證據以佐證方式對其證明力給予補充、加強的情況下，法院才能將該證據作為認定案件事實的依據的規則。《證據規定》第六十九條明確了補強證據規則的適用范圍，即只有在下列五種情況下才能適用該規則：

1、未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；

2、與一方當事人或者代理人有利害關系的證人出具的證言；

3、存有疑點的視聽資料；

4、無法與原件、原們核對的復印件、復制品；

5、無正當理由未出庭作證的證人證言。

所以如對方提出此外的所謂補強證據，可以予以否認。律師在整個庭審過程中，都應當全神貫注，不僅應聽明白審判人員的每一次發問內容，而且更應認真傾聽對方的發言，并注意觀察這些發言對審判人員的影響。在認真的傾聽和觀察中敏銳地捕捉到對方發言中的破綻，有針對性的找準自己的進攻方向。絕不可忽視對方的發言，也絕不可輕易地放棄反駁。這一點不僅在法庭辯論階段應如此，在法庭調查階段也應如此。惟此才能牢牢掌握庭審的主動權，才能展示出律師應有的風采。

第二部分 法庭辯論

法庭辯論技巧指各方當事人及其代理人在庭審訴訟活動中，為保自方合法權益，達到預期目的或效果，在依據事實和法律的基礎上，就自己的訴訟主張所做出的全盤計劃和實施的方式、方法及謀略。對律師業來講，亦稱“庭辯藝術”。

一、基本功與操作技巧

人的思維只有通過表達，才能達到影響他人的作用。表達得好壞取決于表達的內容，但表達技巧也是關系到表達成功與否的關鍵所在。一個稱職的律師，不僅要有好的文字組織能力，還應具有準確、簡潔、清楚、生動的語言表達能力。

1、文字表達技巧

綜合案情，理順辯論思路，寫好代理詞、辯護詞，是每一位律師在庭前必做的一項基礎工作。材料的組織必須做到：第一，字斟句酌，用詞準確；第二，調配語句，合理布局；第三，篇章銜接，環環相扣；第四，結構嚴謹，條理清楚；第五，重點突出，詳略恰當。

2、語言表達技巧

縱觀每位成功律師，在出庭辯論、代理時，都具有駕馭、支配辯論形勢的能力。庭審制度改革為每個律師在這方面能力的發揮提供了廣闊的空間。在庭審辯論中，律師應當做到： 第一、脫稿，并善于把前言說好。在設計這方面的語氣和選擇言詞時必須達到的效果是：①立即抓住整個法庭的注意力；②傳達案件的嚴重性或表現出對本案的真誠；③表明對本案的信心。

第二，控制語速，并吐字清晰。有了好的辯論內容，還需有好的表達方式。律師在庭審辯論時，應做到口齒清楚，發音準確，音調和諧，快慢適度。力爭達到聲調上的抑揚頓挫，以提高論辯感染效果。

第三，善于入情入理。語言可以傷人，也可以感人。用辯論語言傷人，對于律師職責來說是不道德的。但律師的辯論語言以情感人，則是可取的。使用這一語言情感時，必須注意以下幾個問題：①具體案件的辯論語言感情色彩，要有與案情相適應的基調。②絕不能帶有當事人的感情色彩。律師操作的情感就是經過理智語言處理過的辯論情感、法律語言情感。③情感措辭應是發而不露、放而不縱、委婉、曲折、含蓄的中性語言。

3、形象技巧

除了文字表達、語言表達技巧外，律師還應具有良好的體態語言表達技巧。有聲與無聲、語言與體態的融合統一，才能體現律師精湛的表達能力。

第一，柔中有剛，舉止大方。律師在庭審辯論中要有風度，有氣魄，不卑不亢，不趾高氣揚。在辯論得勢時，不忘乎所以，輕視對方；在失利時，不驚慌失措，手忙腳亂。發言必須權衡，切不可輕率發表無準備、無水平的言辭。在任何情形下，都應舉止大方，沉穩有序，言而有據。律師應具有這種剛柔并濟、以靜制動、以穩求成的形象。第二，善于控制情緒。法庭辯論情況也常常如此。律師在庭審中可能遇到事先沒有預料到或已預料到的非正常的阻礙、干擾、發難等情況。這就要求律師控制自己的情緒，怒而不暴跳如雷，驚卻能聲色不露，即時采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到應變自如，穩中求勝。

第三、注意區分第一輪辯論以及隨后的二、三輪辯論的區別。第一輪辯論可以事先準備，而在后的多輪辯論則應視法庭辯論情況隨機應變，應針對對方上一輪的觀點進行有的放矢的駁斥，但不應一味重復己方已經充分闡述過的觀點。

二、謀略及具體運用

1、先聲奪勢法

此法系法庭辯論一方對另一方可能提出的問題避而不談，而對己方極有利的問題，先在論辯發言中全面論證，以達到先入為主，爭取主動的庭辯戰術。實踐中，應用此法須在庭審前做好充分準備，且在庭審調查階段對己方有利的事實、證據逐一認定。然后根據事實和證據，針對對方不正確的觀點主動出擊進行反駁，以期掌握辯論主動權，奇取制高點，促使對方陷入被動。

2、避實就虛法

庭審辯論中，對方的弱點往往是對方力求回避的地方，甚至對方會采用偷換論題、偷換概念、答非所問的方式，企圖達到轉移己方視線，擾亂視聽的目的。因此，運用此法首先應善于抓住對方之“虛”，選擇其薄弱環節連連進攻，一攻到底，直到把問題辯論清楚為止。

3、設問否定法 律師在設問時要把辯論的目的深藏不露，絕不能讓對方察覺設問的真正意圖。尤其是第一問，一定要讓對方在尚未了解發問意圖的情況下予以回答，只要回答了第一個問題，下個問題就由不得他不回答了。等到對方察覺難以自圓其說時，后悔也來不及了。這種使對方處處被動、自打嘴巴的戰術，不失為一種極有效的辯論手段。其結果只能是讓對方在不自覺中接受律師(或設問方)的觀點，出其不意而辯勝。

4、間接否定法

是指在辯論中不直接把矛頭指向對方，而是若無其事地將辯論對手的錯誤觀點擱在一旁“置之不理”，鄭重地從正面提出自己的獨特見解，并充分論證。運用此法應注意兩點：1．自方所持觀點應與對方所持觀點勢不兩立。2．自方觀點應有理有據，絕不能牽強附會，嘩眾取寵。

5、以退為進法

它是形式邏輯的歸謬法在法庭辯論中的使用。自方先將對方提出的論題(或觀點)假設為真，然后從這個假設為真的命題推導出一個或一系列荒謬的結論，從而得出原論題為假的辯論方法。此法是一種辯論性、反駁性很強的法庭辯論方法，因而推導得出的必然性結論，容易被接受，從而獲得較好的辯論效果。

6、后發制人法

先發制人可以產生優勢；后發制人則可以變被動為主動。由于后發，自方可以知道對方的基本觀點，發現矛盾和弱點，然后以自己掌握的材料有針對性地集中進行反駁，有時可以導致對方措手不及而險象叢生。運用時應掌握：第一，暫避銳氣，不倉促應戰；第二，精聽細解，等待時機；第三，抓住破綻，全力反攻。

三、最大限度地利用終局辯論

庭審辯論時間是十分寶貴的。當相互辯論接近尾聲時，律師作為辯論一方必須具有控制收場的能力。通常做法是：

1、提出要求。當對方在整個辯論中已受到了辯論的影響，此時提出合理的要求，對方容易接受，也易為法庭認可，以促成雙方和解結案。

2、提出問題。以提出問題為結尾，進一步深化自己的辯論主題，讓審判人員去甄別和思考。

3、概括主題。用簡潔明了的語氣將自己辯論的全部內容概括成幾句話，易加深審判人員對自方辯論觀點的印象。

當然，在法庭辯論最后階段，如發現對方糾纏不休、死不認賬等情況，律師作為一方辯者還應掌握善于拒絕無味辯論的技巧。所謂拒絕無味的辯論，一是不重復說；二是當對方抓住一些無礙案件處理的枝節問題不放時，則應采取“對這個問題不予辯論”或“發言到此結束”的辦法。這種近似于沉默不辯，不僅在一定時機和法庭上有著巨大的震動力，而且在辯論技巧上嘎然而止，干脆有力，聽上去似乎退了一步，實質上卻是進了兩步。庭審辯論技巧，不僅是一門口才辯論藝術，更是律師參與訴訟活動的基本技能之一。人們在訴訟活動中期望能請到一位高明的律師作為自己的代理人，律師的辯論技巧應成為其高明之處的一個重要表現。

第三篇：關于刑事庭審中誘導性詢問和證據證明力問題

關于刑事庭審中誘導性詢問和證據證明力問題的一點思考

關于刑事庭審中誘導性詢問和證據證明力問題的一點思考 作者：張建偉

其一、刑事庭審中的誘導性詢問

誘導性詢問是容易被誤解的一種庭審調查方式。在刑事庭審中，對于某些情形而言，誘導性詢問可能影響被詢問人客觀陳述自己所了解的有關案件事實，但并非所有的誘導性詢問都具有這種不良作用，實際上，有些誘導性詢問具有揭示案件客觀真實的功能，或者具有避免使訴訟在無關緊要的問題上過多糾纏的積極作用，全面認識這些作用，是確立科學的證據規則和正確運用這些規則的基礎。但遺憾的是，我國某些司法解釋顯示出有關部門對證明活動的某些規律尚缺乏全面的把握和精密的研究。

一、“誘導性詢問”的含義

誘導性詢問（leading question）又稱“暗示詢問”，是指詢問者為了獲得某一回答而在所提問題中添加有暗示被詢問者如何回答的內容，或者將需要被詢問人作證的有爭議的事實假定為業已存在的事實加以提問而進行的提問。誘導性詢問分四種情況：一是虛偽誘導，即暗示證人使其故意作違背其記憶的陳述；二是錯誤誘導，暗示證人使之產生錯覺，而進行違背其記憶的陳述；三是記憶誘導，通過暗示使證人恢復對某些事實的回憶（注：參見［臺］陳樸生：《刑事證據法》，三民書局1979年版，第397～398頁。）；四是詰難誘導，通過提出帶有誘導性的問題達到對證人已經提出的相關陳述進行詰難的目的。這三種誘導方式對案件客觀真實發現作用不可一概而論，記憶誘導的作用通常是積極的，因此也就不宜一概加以禁絕。

二、誘導性詢問規則及其機理

對于何種情形禁止誘導性詢問、何種情形允許誘導性詢問，在一些國家里有明確的證據規則可供遵循。一般而言，大陸法系國家采行職權主義訴訟模式，由于在證據調查活動中采法官主導模式，證據是由職業法官來調查，法官必須審理一切：他們富于經驗，鐵面無情，足以“自由地判斷證據”和去偽存真。故而大陸法系國家很少用證據規則，誘導性詢問規則便是明顯的例子，采職權主義訴訟模式的大陸法系國家，詢問證人屬于法院或檢察官的職權，就一般情形而言，沒有以暗示方式導致證人進行虛假陳述的危險，因此沒有禁止誘導性詢問規則存在的必要。英美法系國家訴訟中的證據調查采當事人主導模式，法官只負責在調查行為發生爭議的時候行使對程序爭議的仲裁權力，為了規范控辯雙方的訴訟行為以減少逾矩行為、使控辯雙方能夠發揮互相牽制作用、防止誤導陪審團并為法官的程序裁決提供預定的標準，防止訴訟的盲目性、裁決的隨意性而導致的不公正，有必

要確立一系列規則使訴訟雙方的爭訟得以順利進行并最終實現發現案件真實情況的實體目的。誘導性詢問規則正是保證舉證和質證有利于揭示案件真相而不是遠離這些真相的一項重要規則，其主要內容是：

1.通常在主詢問中禁止進行誘導性詢問。主詢問又稱“直接詢問”，在當事人主義訴訟中，證人被劃分為“控方證人”和“辯方證人”，控辯各方對于本方證人的詢問即為主詢問。主詢問“通常”禁止誘導性詢問，但對于非關鍵性問題，諸如證人的姓名、住址等無可置疑的非案件事實，以及為辨認其人或某物而提出的諸如“這是不是你見過的那個人”等問題，允許進行誘導性詢問，以避免在無關緊要的問題上虛擲時間，從而提高訴訟效率。此外，盡管進行主詢問的一方進行誘導性詢問，但由于法官不主動干預證據調查，故而若對方不提出反對，即表示對誘導的內容沒有爭議；若提出反對，則由法庭決定問題是否有誘導性，即使問題有誘導性，法官也可以酌情準許向證人提出這樣的問題，以保證發現案件的客觀真實。

2.在交叉詢問中允許進行誘導性詢問。交叉詢問是由提出某一證人的一方的相對方在庭審活動中對該證人所作的詢問。交叉詢問的目的，一般是誘使證人說出有利于本方的情況，或者是使人們對不利于本方的證據的信用性產生懷疑，或者使人們對證人的可信性產生懷疑，主要是以向證人提問題的方法，即使證人在主詢問中所作的證言顯得不確切、不真實，或者前后矛盾、不合情理，甚至是胡言亂語、偽造虛構，這樣，便可以抵銷或減少證言的作證價值；甚至以提問題的方法攻擊證人的信用或人格，使法庭對他的證言之可靠性發生動搖或懷疑。在交叉詢問中，誘導性詢問是對證人進行盤詰的重要的常規方法，為了通過控辯各方進行質證和對對方證人的可信性進行彈劾的對抗作用達到發現案件客觀真實的目的，法律允許進行交叉詢問的一方在詢問中提出誘導性問題。

在交叉詢問中允許進行誘導性詢問的規則建立在對訴訟規律的準確把握之上。由于證人被劃分為“控方證人”和“辯方證人”，這些證人對來自本方的提問一般都熱心配合，如果允許在主詢問中進行誘導性詢問，證人容易接受暗示而提供虛偽陳述，交叉詢問則不然，臺灣學者陳樸生指出：“蓋在正對詢問，詰問者之當事人與陳述者之證人、鑒定人，受詰問者之暗示而為迎合誘導訊問之回答。其在反對詰問，則無此種顧慮，因陳述之證人或鑒定人，不易為詰問者之誘導訊問所乘。”（注：參見［臺］陳樸生：《刑事訴訟法實務》，海天印刷廠有限公司1981年6月版，第214頁。）美國證據法學家e.m.摩根也認為：“反對誘導之法則，其理論之根據，在于通常之人易受暗示之影響，尤其對于略為接近正確之主張，即隨聲附和，且證人每多對于申請傳喚其作證之當事人有偏愛之傾向。因此，如有事實表現，證人的舉證人有所敵視，該法則即無庸適用。”（注：［美］e.m.摩根：《證據法之基本問題》中譯本，世界書局1982年7月版，第79頁。）

三、我國法、檢兩家司法解釋確立的相關證據規則

我國刑事庭審活動本采職權主義訴訟模式，法律沒有確立誘導性詢問規則以及其他與當事人主義訴訟模式相適應的證據規則，刑事訴訟法修改中在保留職權主義訴訟因素的前提下吸收了當事人主義訴訟因素，但并沒有在法律中確立相應的證據規則。

為彌補我國法律缺乏周密的證據規則的缺陷，使訴訟雙方的競賽以及法官對出現程序爭議的裁斷有所憑依，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》試圖確立與證人證言法庭調查方式所要求的證據規則，其第146 條

（二）項規定“不得以誘導方式提問。”不幸，這一禁止誘導性詢問的規定有絕對化的毛病，如前所述，即使在當事人主義訴訟制度中，也并非不加分析地一概禁止誘導詢問，絕對禁止誘導詢問的簡單化做法，表面上十分公正，其實并不科學，也很難行得通。

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》的相應規定較為允當，其第335條規定：“訊問被告人、詢問證人應當避免可能影響陳述或者證言客觀真實的誘導性訊問、詢問以及其他不當訊問、詢問。”“辯護人對被告人或者證人進行誘導性訊問、詢問可能影響陳述或者證言客觀真實的，公訴人可以要求審判長制止或者要求對該項陳述或者證言不與采納。”這一規定將誘導性詢問區別為可能影響陳述或者證言客觀真實的和不影響陳述或者證言客觀真實的兩類，在庭審中加以區別對待，而不采取一概禁止的態度，這是與訴訟規律相契合的。需要指出的是，在庭審活動中，禁止誘導性詢問的規則設立與否通常既取決于證據調查采當事人主導還是法官主導方式，也取決于證人作證的具體方式。證人作證通常有會話式和問答式兩種方式，前者以證人連貫陳述為形式，后者以一問一答為形式。當事人主義訴訟制度一般以一問一答為形式，必須以禁止誘導性詢問的規則對以暗示方式進行的不當詢問進行限制；職權主義訴訟制度則以會話式為原則，詢問證人，一般讓證人就其所了解的有關案件事實進行連貫陳述，一般沒有設立禁止誘導性詢問的規則的必要。我國刑事訴訟法第156 條在詢問證

人順序上是否采行了交叉詢問制度規定得模糊不清。最高人民法院1998年5 月29日《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》對證人作證的方式作了規定，算是彌補了立法的缺陷，其第143 條規定“向證人發問，應當先由提請傳喚的一方進行；發問完畢后，對方經審判長準許，也可以發問。”與此類似，其第144 條規定“鑒定人應當庭宣讀鑒定結論，但經人民法院準許不出庭的除外。”第145 條又規定“向鑒定人發問，應當先由提請傳喚的一方進行；發問完畢后，對方經審判長準許，也可以發問。”這種詢問方式與交叉詢問制度相接近，但證人如何提供證言（會話式抑或問答式）仍然規定得模棱兩可，這勢必影響到誘導性詢問規則的確立和應用。

因此，有必要對我國的庭審調查方式進行更加明確的解釋，并在此基礎上科學設定包括誘導性詢問規則在內的證據規則，條件成熟時還應當以立法的形式確定下來，避免司法的機械化、絕對化，使我國的刑事訴訟法律制度健全、完善，保障訴訟公正的順利實現。其

二、證據證明力的判斷

一、我國審判機關就證據證明力問題作出的司法解釋

訴訟的過程既是一個發現、收集、運用證據的客觀活動過程，也是一個判斷證據、認識與案件有關的事實的主觀活動過程，在這一主觀活動過程中，對于法官如何判斷證據的證明力以及在作出判決時應處于何種認識狀態，都是不應回避的問題。在以現代意義上的證據作為判斷案件事實的手段的訴訟中，存在法定證據和自由心證兩大證據制度。法定證據制度和自由心證證據制度都是圍繞證據證明力的判斷和法官運用證據確認案件事實的認識方式而設立的制度。法定證據制度下的訴訟活動通常只能發現案件的形式真實而不能發現案件的實質真實。自由心證證據則把法官從法定證據制度的束縛下解放出來，使他們能夠根據自己的理智和信念來判斷證據和認定事實，從而為發現案件的客觀真實創造了條件。

令人感興趣的是，1998年6月19 日最高人民法院通過并頒布了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（該規定1998年7月11 日起施行，其第四部分“關于對證據的審核和認定問題”中的第二十七項對判斷數個證據的效力作出了詳細的規定，包括：

“1.物證、歷史檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言。

2.證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言。3.原始證據的證明力大于傳來證據。4.對證人的智力狀況、品德、知識

、經驗、法律意識和專業技能等進行綜合分析。”

以司法解釋對證據證明力的判斷加以限制，在我國最高司法機關所發布的內容繁多的解釋條款中是不多見的，不幸的是，這一規定實際上是遠自由判斷證據的證明力的制度而近法定證據制度，從而使司法實踐向機械化又邁進了一步，很值得探討。

二、法定證據制度已是被現代訴訟擯棄的制度

證據的證明力（在民事訴訟中又稱“證據力”），即證據的價值，指的是證據對于所要證明的事實具有何種程度的價值。與“證據能力”一詞不同，后者指證據的適格性，即允許作為證據加以調查并可以作為裁判的依據的資格。對于證據能力，英美國家往往加以嚴格限制，影響所及，大陸法系國家也多有借鑒，但對于證據證明力的判斷，則現代刑事訴訟中一般均不加以限制。這意味著在訴訟史中曾經長期存在的法定證據制度已被現代訴訟所擯棄。

法定證據制度，又稱形式證據制度，其主要內容是，證據證明力的大小以及對它們的取舍和運用，都由法律預先明文加以規定，法官在審理案件過程中不得自由評斷和取舍。這一制度要求，法官在審理案件中運用證據查證案件情況，只需符合法律形式規定的各項規則，并不要求符合案件的客觀真實情況。法定證據制度和理論盛行于中世紀后期的歐洲國家中，在16至18世紀期間最為發展，當時歐洲各國的訴訟法典中普遍規定了這種制度，其中具有代表性的法典有1532年遵照德皇查理五世之命制定《加洛林納法典》、1853年的《奧地利刑事訴訟法》和《俄羅斯帝國法規全書》等。直到19世紀，有些歐洲國家的訴訟法仍保留有法定證據制度的影響。在這種證據制度下，法官在審理案件過程中，不必分析和判斷本案各種證據的真實程度和它的證明力大小，他們唯一的職責就是按照法律的各種可靠性的百分比，機械地計算和評價本案的各種證據，并且據以認定案件事實。法定證據制度認為，每一種具有一定特征的證據，其證明力在一切案件中都是永恒不變的，因此，可以預先用法律規定各種具有不同特點的證明力。法官在辦理各類案件時，只要嚴格按照法律的規定運用證據，就能夠準確查明案情和正確裁判案件。

法定證據制度的內容突出體現在法律對各種證據的證明力所作的預先規定上，例如在證據分類上，根據歐洲中世紀后期各國法典的有關規定，證據可以分為完善的和不完善的，或完全的和不完全的。不完全的證據又區分為不太完全的、多一半完全的和少一半完全的。（注：例如在1857年《俄羅斯帝國法規全書》里，以下證據被列為完善的證據：（1）受審人的自

由；（2）書面證據；（3）親自的勘驗；（4）具有專門知識的人的證明；（5）與案件無關的人的證明，即證人證言。以下證據被列為不完善或不完全的證據：（1）受審人相互間的攀供；（2）詢問四鄰所得知的關于犯罪嫌疑人的個人情況和行為；（3）實施犯罪行為的要件；（4）表白自己的宣誓。按照證據規則，幾個不完全的證據可以合成一個完全的證據。例如一個證人的陳述被視為半個證據，兩個證人完全相同的陳述構成一個完全的證據。）又如在收集和判斷某些具體證據上，實行法定證據制度的國家的訴訟法典，通常都有收集和判斷證據的規則的明文規定。例如：書證的效力從以下方面加以評定：所提出的書面文件屬于公文書還是私文書（私人寫作的文書）；是訴訟對方當事人寫作的、與案件無關的人寫作的還是自己寫作的；是原本還是副本。公文書、訴訟對方當事人寫作或與案件無關的人寫作的和原本才具有某種效力。

18世紀末至19世紀初，在歐洲國家，訴訟形式的變化引起了證據制度的改革（注：許多國家先后采用了辯論式的訴訟形式，糾問式訴訟逐步被廢除。在辯論式訴訟中，原告與被告都是訴訟主體，雙方地位平等、權利對等，分別履行攻擊、防御職能，各自通過舉證、辯論闡明或者證實自己的訴訟主張。法官凌駕雙方當事人之上居中裁判，一般不主動依職權進行調查，只有在當事人力不能及的特殊情況下，才就不清楚的問題進行調查。這種訴訟形式的功能在于：將控訴職能與審判職能分開，可以防止法官專橫，保障公正審判；強化被告人的訴訟權利，有利于加強訴訟中的控、辯、審三方制約，保障被告人的人身權利和財產權利不受國家權力的不當干涉，并通過增強被告人的辯護權利，使國家檢控機關的指控有來自訴訟中另一方的有力質疑，有利于法官從中發現案件的客觀真實。我國訴訟正在依此模式進行改革，但就證據證明力的判斷問題所作司法解釋卻有點反其道而行之。），法定證據制度只求符合法律規定的形式真實，不利于發現案件的實質真實，在新的訴訟形式中，需要采用一種不致束縛法官判斷的證據制度，使法官在審理案件過程中能夠切實根據案件情況并結合自己的法律素養、法庭經驗和良知查明案件事實、適用國家的刑罰權。1790年12月26日，法國的杜波耳向法國憲法會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據，建議用自由心證制度取代法定證據制度。會議經過辯論，于1791年1月18 日通過了杜波耳提出的草案。1791年9月29 日發布訓令明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據。18

08年制定的《法國刑事訴訟法典》率先較詳細規定了自由心證制度。繼法國之后，歐洲各國立法也相繼規定了自由心證制度，例如1865年意大利《刑事訴訟法典》、1877年德國《刑事訴訟法典》都規定了自由心證的證據制度，此后更為日本等許多國家所采納為本國的一項證據制度。

自由心證證據制度，又稱“內心確信證據制度”（注：“內心確信”（1'intime conviction）一詞來源于法國，“自由心證”的漢譯來源于日本，日本明治23年（1890）制定的《民法·證據篇》中最早使用“心證”一詞，后在民事訴訟和刑事訴訟中廣泛使用起來。本文作者認為，在我國刑事訴訟法中應當確立內心確信的證據制度，因本文主旨不在對確立該制度進行詳細論證，故不贅述。），是指“法院判斷事實之真偽時，別無證據規定以約束之謂。”（注：石志泉原著、楊建華增訂：《民事訴訟法釋義》，三民書局1987年11月印行，第243頁。）即法律對證據的證明力不作預先規定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據制度。法官通過對證據的審查判斷所形成的內心信念，稱為“心證”，心證達到確信不疑的程度，即為“內心確信”。法官審判案件只根據他自己的內心確信來認定案件事實，正如1808年《法國刑事訴訟法典》第342條規定所表述的：“法律對于陪審員通過何種方法而認定事實，并不計較；法律也不為陪審員規定任何規則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細察，并本諸良心，誠實推求已經提出的對于被告不利和有利的證據在他們的理智上產生了何種印象。法律未曾對陪審員說，‘經若干名證人證明的事實即為真實的事實’；法律也未說：‘未經某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，即不得視為已有充分證明’；法律僅對陪審員提出這樣的問題：‘你們已經形成內心的確信否？’此即陪審員職責之所在。”現行《法國刑事訴訟法》第353條對自由心證的文字表述作了簡化，規定：“在重罪法庭休庭前，審判長應責令宣讀下列訓示，并將內容文字表述作了簡化，規定：“在重罪法庭休庭前，審批長應責令宣讀下列訓示，并將內容大字書寫成布告，張貼在評議室最顯眼處：法律并不考慮法官通過何種途徑達成內心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據；法律只要求他們心平氣和、精神集中，憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據有罪證據和辨護理由，形成印象，作出判斷。法律只向他們提出一個問題：你是否已形成內心確信？這是他們的全部職責所在。”同法第427條規定，在輕罪案件的審理中“除

法律另有規定外，罪行可通過各種證據予以認定，法官根據其內心確信判決案件。”該規定同樣適用于違警罪法庭的審判。法國確立自由心證制度以后，受法國法律的影響，大陸法系國家紛紛仿效，均采自由心證制度作為判斷證據的證明力的證據制度。在英美法系國家，為適應陪審團裁判和當事人主義訴訟的需要，對于證據能力嚴格加以限制，對于證據的證明力則允許法官依其心證加以判斷，罕有以法律的形式對證據的證明力的判斷加以限制者。

三、自由判斷證據證明力的制度的機理

法定證據制度及其理論是隨著集權制國家的建立而逐步發展起來的。集權制國家產生后建立起全國統一的司法機關和訴訟制度，為了維護其中央集權的需要，用法律的形式，具體規定各種訴訟制度的證明力和運用的規則，有利于消除各地在訴訟中運用證據的混亂狀態，使各地在割據、閉關自守的格局下各自都有自己的司法機關和訴訟制度的狀況得以消除。法定證據制度的另一個重要的訴訟功能是在一定程度上限制法官個人的專橫武斷，按照這一制度，法官在審理案件過程中運用證據遵守法律統一規定的各項規則，使法官的任意判斷受到了一定限制。平心而論，法定證據制度的有些規則，如關于書證的原本、副本證明力的規則，在一定程度上反映了書證的某些特征和運用書證的經驗。但這種把某些證據形式上的特征，作為評價所有這些證據證明力的標準，并把這些內容規定在法律中，要求法官在審理案件中加以機械地遵守，遏制了法官在審理案件中的主觀能動性，束縛了他們的手腳，使他們對證據的證明力不能根據案件的具體情況加以判斷，使法官在審理案件中只充任著“帳房先生”的角色，只能根據法律上僵化死板的規定，對每一案件中的證據的證明力加以相加計算，按照計算結果確認案件事實，依這種刻板的斷案方式往往難以發現案件的客觀真實。自由判斷證據的證明力，要求法庭在調查證據之后，對于證據證明力的有無和強弱，依法官主觀的認識進行決定。從自由判斷證據的證明力的制度的機理上看，自由判斷證據的證明力的制度順應了訴訟證據本身的復雜性，“蓋證據，千態萬種，其價值亦各有差別，本難以法律定期選擇標準”（注：［臺］陳樸生：《刑事證據法》，第574頁。），“之所以許證據證明力之判斷，不受法律之拘束，一任裁判官之自由者，蓋鑒于法定證據主義，僅具有形式的合理性。為求發展實體的真實，須憑具有具體的合理性之證據。為確保具體的合理性，以出于裁判官之理性之自由判斷，為其最妥方法。”（注：［臺］陳

樸生：《刑事證據法》，第560頁。）法國杜波耳曾經指出：“當事實成為法院研究對象的時候，全部的注意應當集中在判明真實這一點上。是不是有過這個事實——問題就在這里。認識這一點的手段是什么呢？這種手段有兩種：預先規定出來，什么樣的證據是可以用來認識真實的，不論法官的確信如何，強使法官根據這種證據去做裁判；把這些作為固定不變的尺度加以采用；或是把那些用來認識真實情況的一切資料都精密地收集起來并在法官面前闡明，而聽憑法官去理解和進行內心判斷。第一種手段——法定證據，第二種手段——道德證據。我可以肯定地說，法定證據制度——它的本身就是一種荒誕的方法，是對被告人、對社會都有危險的方法。”決定證據對案件事實的證明力的大小的一個重要因素是證據事實與案件事實聯系情況和程度的不同，而這種聯系情況和程度因具體案件的情況不同而存在差異，也就是說必須綜合全案證據和全部案件事實才能加以確認，而不能模式化地、預斷性地由法律或者司法解釋事先加以規定。蘇聯訴訟中也采用了自由判斷證據證明力的制度，蘇聯學者曾經指出，“法律要求法院綜合地審理全部案件情況并在這一基礎上得出自己的內心確信來判斷證據，因為只有在綜合審理該案所有事實材料的條件下，法院才能得出確實存在有一定的案件事實的內心確信。審判員的內心確信這種判斷證據的標準，就是在這種客觀事實的基礎上和根據社會主義法律意識得出的。”（注：［蘇］aa多勃洛沃里斯基主編：《蘇維埃民事訴訟》中譯本，法律出版社1985年12月版，第210頁。）

當然，自由判斷證據證明力中的“自由”并不是天馬行空的任意擅斷，而是依健全的理性對有證據能力的證據進行審查、鑒別并結合論理規則和經驗規則進行判斷而形成結論，強調判斷過程和判斷結果的合理性。對于證據證明力的自由判斷包含兩個主要方面：一是訴訟證據的證明力，完全由法官以理性和良知自由加以判斷；二是法官對案情的認定，必須在自己內心確信無疑。在賦予法官自由判斷證據證明力的權力的同時，為防止法官利用這一權力主觀擅斷，對自由心證的形成規定了若干條件的限制，包括：1.內心確信必須是從本案情況中得出的結論； 2.必須基于一切情況的酌量和判斷；3.所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和；4.必須是對每一證據“依據證據的固有性質和它與案件的關聯”加以判斷的結果。法官必須在證據調查和辯論的基礎上，按照經驗法則和邏輯要求合理地進行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由

被提起上訴（上告）。日本學者鈴木茂嗣指出：“自由心證主義決沒有容許裁判官恣意判斷的含義，相反，該原則要求的是根據經驗法則而形成的合理心證（合理的心證主義）。”（注：鈴木茂嗣：《刑事證據法的若干問題》，載《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社1997年版，第182頁。）我國學者石志泉也云：“法院于事實之真偽，雖有判斷之自由，然亦非可率爾以從事，法律之所期待者，審判官恒為富于學識經驗之人，其判斷事實必能依經驗定則而為之，如依經驗定則而行，自無專橫之弊，故敢舍法定證據主義而采自由心證主義也。”（注：石志泉、楊建華前引書，第243～244頁。）自由判斷證據的證明力的制度是以對審判官的信賴為基礎的，為保證審判官具有與之相適應的高素質，許多國家的法律都對審判官的資格作出了限制，這也便促成了那些國家審判官一般都具有較高素質，使審判官職業成為受人尊重的職業。

四、司法解釋中存在的具體問題

最高人民法院就證據證明力所作的司法解釋，試圖約束承審法官對證據的證明力進行自由判斷，也就是說在我國證據制度中通過司法解釋納入具有法定證據制度特性的規則，其實踐的后果也必然與法定證據制度一樣——約束法官根據案件的具體證據情況而本著司法理性、論理規則和經驗規則對證據的證明力的判斷，可能由此達到的案件真實僅為形式真實而非實質真實。

應該說，最高人民法院就證據證明力所作的司法解釋中有些內容并非絕無合理性，如“原始證據的證明力大于傳來證據”等，在一定程度上反映了訴訟證據的一般規律，但需要指出的是，這種合理性只是相對的合理性而不是絕對的合理性，在多數情況或者一般情況下，它也許符合客觀實際，但倘若將其推向絕對化，認為其適用于所有情況，則走向了科學的反面。例如：鑒定結論雖然是由具有某些特定資格的專家依據專門知識對檢材進行檢驗、鑒別、分析而形成的結論，但鑒定結論并不一定等同于科學，只有經過正當的程序進行審查確認符合客觀實際時才能采納為訴訟證據，在這一點上，鑒定結論并不比其他證據在效力上占有優勢。法國著名律師勒內·弗洛里奧指出：“絕大多數鑒定人是憑著技能和良心完成任務的；而且，在很多情況下，他們的工作會使真相大白。”“但他們也會出錯，而這種錯誤將帶來嚴重后果。”（注：［法］勒內·弗洛里奧：《錯案》中譯本，法律出版社1984年版，第177頁。）當鑒定資料、書證和證人證言等證據均已查證屬實，其各自的證明力也須根據其本身所負載的有關案件的信息量、其所要

證明的對象、其本身的屬性以及與其他證據進行綜合比較、權衡中加以判斷，而不能僅憑其為鑒定結論即認為其證明力大于書證、證人證言等證據。同樣，物證、勘驗筆錄的證明力是否高于其他書證、視聽資料和證人證言、證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言的證明力是否一定低于其他證人證言，以及原始證據的證明力是否大于傳來證據，都需要結合全案證據進行綜合評定，而不應由法律或者司法解釋預先加以規定。

實際上，對于原始證據和傳來證據的采納，我國《民事訴訟法》第68條第1款已經確立了“最佳證據規則”，規定：“書證應當提供原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。”最佳證據規則（best-evidence rule）是訴訟中的一項重要的證據規則，它一般要求：必須提出最佳證據；如果沒有，必須加以說明。這一規則中所謂“最佳證據”是指原始證據，通常為書面證據的原件，現在只適用于證明書面情況的內容，如果要證明書面文件已被起草或者與這一事實有關的情況，可以運用輔助證據（如曾看過原件的證人的回憶）來證明，而不必提出書面文件本身。在有些時候，可能難以獲取原始證據，法律也允許使用輔助證據，例如：1.原件已被毀壞或者經過搜尋仍未找到時；2.原文不可能以實物形式出示時；3.文件在另一方手中，雖已通知其出示該文件而對方未能辦到時；4.提出的輔助證據的內容經過另一方認可時；5.原始證據是一份公文書，法律規定可以驗證其副本時；6.原始證據是銀行的帳目時。我國法律雖然確立了最佳證據規則，但內容十分簡約，司法解釋正可在細化法律的過簡規定上有所作為（注：由于我國立法遵循“宜粗不宜細”的原則，法律規定往往近乎簡陋，需要由司法解釋對法律的含義加以解釋甚至對法律進行補充，以增強其可操作性和裨補缺漏，立法機關所立之法乃成為“立法綱要”，司法機關通過“解釋”法律而履行了代行立法的職能，刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟莫不如此。），舍此而在證據的證明力上耗費精力，難免蛇足之嫌。值得注意的是，《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第28項也有可商榷之處，該項規定：未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言，與一方當事人有親屬關系的證人出具的對該當事人有利的證言，沒有其他證據印證并有疑點的視聽資料，無法與原件、原物核對的復印件、復制品“不能單獨作為認定案件事實的依據”。這至少給人以這樣的誤解，即除此之外的其他證據可

以“單獨”作為認定案件事實的依據。實際上，“任何一個證據都不能自己證明自己是真實的”，即使在理論上認為不依賴其他證據而能直接證明案件主要事實的所謂直接證據“也必須依賴其他證據查證屬實，才能作為定案的根據。”（注：陳一云主編：《證據學》，中國人民大學出版社1991年版，第192頁。）我國司法解釋中限制承審法官自由判斷證據證明力的規定以及其他與之具有相同或者類似精神的規定，反映出我國司法活動中存在著如下傾向：承辦案件的許多法官對于法律或明或暗賦予的自由裁量的權力不會、不敢或者不愿用，即存在著埃里希·弗羅姆所稱的“逃避自由”（escape from freedom或者rear of freedom）的傾向，因為自由意味著責任，逃避自由實際上是對自身責任的逃避，不少司法人員希望司法解釋越細越好，熱衷于上級法院、法院院長、庭長、審判委員會對自己承辦的案件給出明確的指令；上級法院也存在著熱衷“統一”、“規范”下級法院審判的傾向，給下級法院承辦的案件發出具體指令是其自覺的控制下級法院的行為（俗稱“上定下審”，如今已逐漸斂跡），通過司法解釋性文件對司法官員的行為加以統一、規范有時是不自覺的控制行為，后者在法律粗糙、司法人員素質較低等因素存在的情況下具有一定的必要性，但這種做法如果一旦超出必要的限度，有時會遏制承審法官在處理案件中發揮主觀能動性、獨立性，培養其惰性、依賴性。

英國著名政治學家霍布浩思指出：“吾人假定法律之拘束是中正不倚而建立在公善之上。惜乎法律之解釋與執行必有待于個人，而法律繁興的地方，一家人最簡單的服食器用或甚至必需品，均系于為一些五等以下挾權自用的官吏之裁判所代表的法律權威。法律所給解釋的權力范圍愈廣，則愈不能脫離個人的操縱。因此自由主義者通常都主張硬性的規律。然而硬性法規又往往有削足適履之弊，以求規合各個案件之真實需要，所以又有主張法律之伸縮性的。這是一切法規不能避免的兩難關。”（注：［英］霍布浩思：《社會正義論》中譯本，商務印書館1935年版，第65頁。）對于這一兩難處境，我國立法和司法解釋，也需要在慎重權衡的基礎上作出明智的選擇。筆者不憚聒絮，希望通過這一討論為司法實踐提供一份殷切的參考意見，也希望引起人們對司法解釋存在的深層問題的重視。

第四篇：律師在代理物業管理費糾紛案中的訴訟技巧范文

律師在代理物業管理費糾紛案中的訴訟技巧

以下幾個方面是物業管理費糾紛案的主要矛盾，無論是代理原告還是代理被告，只有抓住了主要矛盾，才能在訴訟中立于不敗之地。

一、開發商身份的證明

有很多物業管理費糾紛發生在前期物業管理過程中，要證明前期物業管理合同的合法性，必須證明開發商身份的真實性，這對原、被告雙方同等重要。換言之，如果做為物業公司代理人不舉證開發商身份的證據，則不能證明物業管理合同的有效性，做為業主代理人則完全可以利用物業公司的這一失誤進行有效的抗辯。

實踐中發生大量的物業管理糾紛，一方不舉證發展商身份的證據，想當然地認為某公司就是開發商，想當然的認為這還有什么要證明的？而另一方也不以此抗辯。如果雙方都對發展商身份不提異議，實質是對前期物業管理合同的效力不提出異議倒也無妨，一旦業主方以此抗辯，不舉證發展商身份的物業公司一方將處于不利的法律境地。

訴訟就是一場規則游戲，雙方都要講規則。如果一方不按規則出牌，對方堅持按規則行事，不利的將是不遵守規則的人。尤其是做為物業管理糾紛一方的代理律師，更應熟習規則，擅用規則，否則便是自己的失誤，一旦因自己的失誤造成委托人的損失，不但代理的訴訟要敗訴，還要承擔包括退還律師費、支付違約金甚至賠償損失等在內的相應的法律責任。

筆者在此刻意強調的是規則的作用和意義，不論是業主一方還是

物業公司一方的代理律師，在開發商身份上千萬不要犯想當然錯誤。

哪些證據能夠證明小區開發商身份呢？土地使用權證書、建設用地規劃許可證、建設工程規則許可證、施工許可證、竣工驗收資料、商品房買賣合同、住宅使用說明書及質量保證書、住房廣告、房地產立項批文等等書證、物證、人證、視聽資料等均可證明。

二、物業管理公司管理資質的證明

作為訴訟的需要，物業管理公司必須舉證《企業法人營業執照》、法人代表身份證明等證明材料，但依據法律規定，還必須舉證下述證明材料，才能證明其有權從事相應面積的小區物業管理。

1、物業管理資質證書

《物業管理條例》第32條規定：“從事物業管理活動的企業應當具有獨立的法人資格。國家對從事物業管理活動的企業實行資質管理制度。具體辦法由國務院建設行政主管部門制定。”

《海南省住宅區物業管理條例》第19條第一款規定：“物業專業管理由業主委員會聘請具有資質的物業管理公司進行管理。”

第20條規定：“物業管理公司必須依法取得資質證書，并按照資質等級管理的規定從事物業管理經營。”

如果物業公司在訴訟中不舉證物業管理資質證據，則其所實施的物業管理不合法，其主張的物業管理費等訴訟請求將難以獲得支持。

2、物業管理從業人員資質證書

《物業管理條例》第33條規定：“從事物業管理的人員應當按照國家有關規定，取得職業資格證書。”

物業管理公司往往不舉證物業管理資質證據，而舉證從業人員職業資格證書的則少之又少，如果不舉證此方面證據，無疑將使物業公司處于不利境地。

實踐中發生的許多物業管理糾紛訴訟中，物業公司的訴訟請求很少得到支持，一個重要的原因是其不舉證上述物業管理資質證明材料。物業管理合同只能證明物業管理公司在爭議的小區具有物業管理的事實依據，而物業公司能否在爭議小區實施物業管理，除了物業管理合同這一事實依據外，還要物業公司舉證相應的物業管理資質證據，從而證明其物業管理行為合法性。換言之，如果不能證明物業公司物業管理行的合法性，即便接受了業主的委托也是非法的，不受法律保護的。

物業公司往往能夠及時舉證物業管理合同證據，往往不依法舉證其物業管理資質證據，與前述第一個問題相同，失誤的原因在于相當然，認為反正自己有相應的物業管理資質材料，舉不舉證無所謂甚至在當庭還拿不出而請求法庭允許其在庭后補交。因舉證是有期限的，超過舉證期限不舉證被視為依法放棄舉證，按無證據論處。物業管理方當庭或庭后舉證，法庭沒有允許或不允許的權利，這個權利在業主一方，只有業主一方同意就物業方逾期舉證的證據進行質證，法庭才能組織質證，否則法庭也不能就物業公司一方逾期舉證的證據組織質證，從而不能將此類證據做為認定事實的依據。物業管理公司的物業管理資質在法律上被視為證據，此類證據和其它證據一樣，對其舉證、質證和認證沒有例外的規定和要求。

作為物業管理公司一方的代理人不要忽視物業管理資質證據的舉證；作為業主一方代理人，物業管理公司一方是否依法舉證物業管理資質證據便成為一項重要的抗辯理由。

三、物業管理公司收費許可的證明

1、舉證業主與物業公司協商收費的證據

《物業服務收費管理辦法》第6條規定：“物業服務收費應當區分不同物業的性質和特點分別實行政府指導價和市場調節價。具體定價形式由省、自治區、直轄市人民政府價格主管部門會同房地產行政主管部門確定。”

《物業服務收費管理辦法》第7條規定：“物業服務收費實行政府指導價的，有定價權限的人民政府價格主管部門應當會同房地產行政主管部門根據物業管理服務等級標準等因素，制定相應的基準價及其浮動幅度，并定期公布。具體收費標準由業主與物業管理企業根據規定的基準價和浮動幅度在物業服務合同中約定。實行市場調節價的物業服務收費，由業主與物業管理企業在物業服務合同中約定。”

《物業服務收費管理辦法》第10條規定：“建設單位與物業買受人簽訂的買賣合同，應當約定物業管理服務內容、服務標準、收費標準、計費方式及計費起始時間等內容，涉及物業買受人共同利益的約定應當一致。”

《海南省物業服務收費管理辦法》第8條規定：“業主委員會應當按照業主大會的決定，會同物業管理企業依據省價格、建設主管部門制定公布的物業服務內容與標準，結合本物業管理區域的實際情

況，測評小區的物業收費等級，按相應的等級基準價及其浮動幅度，商定具體收費標準。未成立業主委員會的普通住宅區物業服務收費不得超過政府指導價的基準價標準。實行市場調節價的物業服務收費標準，由業主與物業管理企業在物業服務合同中約定。”

因《物業服務收費管理辦法》允許各省制定各省的物業服務收費的政府指導價和市場調節價，所以，類似上述海南省的收費規定，各省也都有。上述收費規定的核心內容是，物業服務收費不是由物業公司、發展商單方制定的，而是由業主或業主委員會與物業管理企業協商制定的，協商的依據是政府指導價。物業公司舉證的物業管理合同中往往沒有具體的收費標準，物業公司往往舉證其已經過政府主管部門備案的收費標準做為其收取物業管理費的依據。筆者認為，這恰恰就是物業公司的舉證失誤所在。因為物業公司報備的收費標準無證據證明是合法產生的，仍然不能做為確定爭議收費金額的標準、依據。

2、舉證物業收費標準報備的證據

《海南省物業服務收費管理辦法》第20條規定：“經價格主管部門核準備案的物業服務收費標準，是業主（使用人）繳費、物業管理企業執收和價格主管部門執法監督的依據，必須嚴格執行。物業服務收費標準不按規定備案的，不得作為收費依據。”

物業公司不但要舉證與業主或業主委員會收費標準的證據，還要舉證收費標準向主管部門備案的證據，兩者缺一不可。否則，即便有管理資質，也有管理依據，但無合法的收費標準，相應的物業管理費的訴訟請求無法得到支持。

四、物業所有人或使用人的證明

《物業管理條例》第42條規定：“業主應當根據物業服務合同的約定交納物業服務費用。業主與物業使用人約定由物業使用人交納物業服務費用的，從其約定，業主負連帶交納責任。已竣工但尚未出售或者尚未交給物業買受人的物業，物業服務費用由建設單位交納。”

根據上述法律規定，物業管理費是物業所有人交納的，如果要讓使用人交納，必須取得所有人與使用人達成的由物業使用人交納物業管理費的協議。因此，做為起訴物業管理費糾紛案的原告，物業管理公司必須舉證爭議物業的所有人。如所有人與使用人不一致的情況下，物業公司還要舉證使用人是誰的證據以及物業所有人與使用人達成的由物業使用人交納物業管理費的協議。

在此項舉證方面，物業管理公司最大的失誤是，重視業主拖欠物業管理費的證據，輕視誰是物業的業主即物業管理費交納義務人的證據；重視物業所有人即業主交納物業管理費的舉證，而忽視甚至根本沒想到過就物業使用人身份的舉證，這顯然是物業管理公司的重大失誤。

物業管理公司如此重大失誤的法律后果是，雖然物業管理公司舉證了有權在爭議小區從事物業管理的事實依據即爭議小區從事的物業管理合法有效應受法律保護了，但因其未舉證拖欠物業管理費的業主或使用人是誰，從而使法院無法確定拖欠物業費的責任人是誰，因而無法支持作為原告的物業公司的訴訟主張。

物業管理公司為何不舉證爭議物業的所有人或使用人是誰？筆

者認為與物業公司舉證本文前述第一、二項所述的關于開發商的身份、物業公司資質時所犯的錯誤如出一轍，即犯了想當然的錯誤。物業公司想當然地認為與業主天天見面，爭議物業的所有人或使用人是誰自然沒有爭議，無需舉證。殊不知，這只是物業公司一廂情愿的想法，業主未必這樣想。業主認為，既然打官司，就要講證據，因物業公司并未舉證拖欠物業管理費的業主是誰，顯然出現了重大的漏洞。既然物業公司的起訴出現了重大的漏洞，做為被告的業主求之不得。也就是說，在物業公司未舉證拖欠物業管理費的業主是誰的情況下，業主明明是拖欠物業管理費的業主，可業主就是不承認，如果業主堅持不承認自己就是拖欠物業管理費的業主，此時無論是物業公司還是法庭均拿業主一點辦法都沒有。一個不言而喻的道理是：誰讓你物業公司舉證出現失誤了呢？你原告總不會指望我被告為你原告的訴訟請求提供證據吧？！換言之，如果原告是物業公司方舉證了爭議物業所有人是誰的證據，即便業主再賴能賴得過去嗎？

因此，正是從這個意義上說，物業公司與其指責業主耍賴，不如認真檢討一下自己的舉證失誤更有實際意義的多。換個角度來說，原告方物業公司將自己的舉證失誤遷怒于業主耍賴也是不公平的。你物業公司告業主拖欠物業管理費卻沒有舉證任何證據，你物業公司又有多少誠信可言！在物業公司就誰是爭議物業的業主未舉證的情況下，物業公司憑什么讓法庭相信物業公司起訴的被告就是本案拖欠物業管理費的業主？說到此，又回到了本文第一個問題所闡述的規則的重要性上來了，在被告業主一方尊重、遵守規則的前提下，原告物業公

司因自己的舉證失誤指責業主的抵賴是徒勞的，無法改變原告物業公司敗訴的命運。筆者在此強調說明的是，此種情況下物業公司的敗訴其實與與被告業主方的品行與誠信無關，被告業主方只是堅守、利用了規則而已。

五、拖欠物業管理費的證明

做為原告的物業管理公司要從法律上證明被告業主方拖欠其物業管理費，在前述事項已被證明的基礎上，還必須舉證如下證據：

1、爭議的物業已被物業所有人或使用人使用的證明

《海南省物業服務收費管理辦法》第21條規定：“納入物業管理范圍的已竣工但尚未出售，或者因開發建設單位原因未按時交給物業買受人的物業，物業服務費用或者物業服務資金由開發建設單位全額交納。

經物業管理企業登記確認，物業管理區域內房屋售出后從未入住使用，或者連續三個月以上間斷入住使用的，按照物業管理費收費標準的70%計收。”

《物業服務收費辦法》第15條規定：“納入物業管理范圍的已竣工但尚未出售，或者因開發建設單位原因未按時交給物業買受人的物業，物業服務費用或者物業服務資金由開發建設單位全額交納。”

根據前述法律規定，物業被使用與被閑置，業主交納管理費的標準是不同的。如果做為原告的物業公司不舉證爭議物業已被所有人或使用人使用的證據，則物業的所有人或使用人往往會否認其已使用了爭議的物業，哪怕是在所有人或使用人一直都在使用的情況下。

那什么證據能夠證明物業的所有人或使用人一直都在使用物業呢？這就需要物業公司在進駐小區從事物業管理的時候，就注意搜集、取得并在訴訟時積極取證這方面的證據，例如業主入住登記表、維修登記表、水電費交納憑證等等，凡是能證明業主使用爭議物業的人證、物證、書證、視聽資料等都可做為業主使用物業的證據。審判實踐表明，不是沒有業主使用其物業的證據，而是物業公司及其代理人沒有注意搜集、調取、舉證這方面的證據，因舉證出現重大失誤而被業主的代理人鉆了空子。如前所述，指責業主不誠實或鉆空子是毫無意義的，誰讓你物業公司留空子讓業主鉆呢？

那什么證據能證明物業的所有人呢？房屋所有權證是房屋所有權的唯一合法憑證，除此之外，商品房買賣合同、付款憑證、商品房預售登記備案表等證據均可證明房屋的所有人。物業管理公司做為爭議物業的管理者，自其從開發商或業主委員會手中接手物業管理時，每戶房產的所有人資料是其接受物業管理的必備的法定資料，物業公司舉證這方面的證據如同其舉證物業所有人使用物業的證據一樣，并不困難，關鍵是要有這方面的證據意識，處處做有心人。

2、爭議的物業已被業主或使用人使用時間的證據

這個問題與第1個問題有一定的牽連，但不完全一樣，此處強調的是時間的概念、證據。也就是說，做為原告的物業公司泛泛舉證業主已使用爭議物業還是不夠的，其必須舉證業主使用爭議物業準確起始時間的證據，除非業主、使用人已向物業公司出具了拖欠物業管理費的欠條或業主、使用人已繳納了自入住之日起至爭議之日止的物業

管理費。因為物業管理費是按面積收取的，拖欠時間的長短直接決定了拖欠物業管理費的金額。實踐表明，正如物業公司忽視了發展商身份、物業管理資質、收費許可、物業所有人與使用人的身份的舉證一樣，物業管理公司往往忽視此方面證據的舉證，應引以為戒。

3、爭議物業的建筑面積的證明

如前所述，物業管理費是按爭議物業的建筑面積收取的，除非業主向物業公司出具了拖欠物業管理費的欠條，物業管理公司必須舉證爭議物業建筑面積的證據。房屋所有權證、爭議物業的測繪報告、住宅使用說明書與質量保證書、商品房買賣合同、購房款發票、預售備案登記表等證據均可證明建筑面積。

4、拖欠物業管理費的直接證據

拖欠物業管理費的直接證據就是欠條，但業主向物業公司就拖欠物業管理費出具欠條的情況比較少見，所以，大多數物業管理公司在起訴業主拖欠物業管理費時，往往舉證物業管理公司自制的格式欠費催繳通知單，物業公司在不同時間發給業主的欠費通知單綜合在一起證明了業主拖欠物業管理費的起止時間和拖欠的總金額。

如果物業公司在舉證欠費通知單的同時，舉證了合法的物業管理合同，證明了物業管理費的收費標準和收費面積，輔之以欠費催繳通知單，則可以證明業主拖欠物業管理費的事實；反之，僅靠物業公司單方制定發出的欠費催繳通知單，顯然不能證明業主拖欠物業管理費及多少的事實。

物業公司舉證的業主欠費催繳通知單往往還缺乏送達的證據，物

業公司往往只是將欠費催繳通知單送到業主家里，并不要求業主簽收，甚至在業主不在家時，物業公司便將欠費催交通知單帖在業主的門上或放在業主的門口或信箱一走了之。因沒有業主簽收，訴至法庭后，業主明明收到了欠費催繳通知單也說沒有，導致物業公司舉證的業主欠費通知單這一業主拖欠物業管理費的直接證據不能被采信。

如何解決這一問題？筆者以為可采取以下辦法：（1）將欠費通知單提交業主委員會，由業主委員會簽收并督促交納。督促業主交納物業管理費是業主委員會的法定義務，所以，一旦業主拖欠物業管理費，物業公司及時通知業主委員會并提請其督促業主及時交納是目前比較切實可行的有效辦法。這一辦法不但解決了欠費的證據問題，還解決了相應的訴訟程序問題。（2）通過特快專遞或郵政商業信函郵寄送達，郵寄送達回證與欠費催繳通知單一起可以證明業主欠費的金額，也可證明物業公司催繳的事實。當然，業主和物業公司同在一小區卻通過郵政第三方送達，不僅增加了成本，也不利于和業主的溝通和協調。（3）直接送達，由業主簽收，在業主不簽收時，貼于業主門上后拍照或由沒有利害關系的第三方證明欠費催繳通知單確已送達業主。

六、物業管理糾紛是否存在業主委員會的訴前督促程序問題

《物業管理條例》第67條規定：“業主在物業管理活動中，履行下列義務：

（一）遵守管理規約、業主大會議事規則；

（二）遵守物業管理區域內物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生的維護等方面的規章制度；

（三）執行業主大會的決定和業主大會授權業主委員會作出的決定；

（四）按照國家有關規定交納專項維修資金；

（五）按時交納物業服務費用；

（六）法律、法規規定的其他義務。”

《物業服務收費管理辦法》第15條規定：“業主應當按照物業服務合同的約定按時足額交納物業服務費用或者物業服務資金。業主違反物業服務合同約定逾期不交納服務費用或者物業服務資金的，業主委員會應當督促其限期交納；逾期仍不交納的，物業管理企業可以依法追繳。”

《海南省物業服務收費管理辦法》第26條第3款規定：“業主、使用人違反物業服務合同約定逾期不交納服務費用或者物業服務資金的，業主委員會應當督促其限期交納，逾期仍不交納的，物業管理企業可以依法追繳。”

筆者認為，依照上述法律規定，物業管理費糾紛物業公司不能直接向法院提起訴訟，必須先行業主委員會督促程序，即在起訴時還要舉證業主委員會督促業主繳費的相關證據。雖然這樣的主張至今還未被法院才納過，但筆者認為只是理解不同而已，舉證業主委員會督促業主交費的證據仍是必要的。

第五篇：課堂辯論在小學語文教學中的應用和研究

課堂辯論在小學語文教學中的應用和研究

隨著教學改革的不斷深入，如何充分調動學生學習的主動性，充分激活學生的創造思維，成了教學改革至關重要的課題。圍繞著這一課題，我認為在課堂教學中開展辯論教學不失為深化小學語文教學改革的一個新思路。

一、開展辯論教學的必要性。

1.開展辯論教學有助于克服傳統教學的弊端，使素質教育落到實處。

由于歷史原因，傳統教學長期著眼于應試升學，形成了一種輕聽說能力培養的教風與學風。結果學生的口才大多不佳，走上社會后社交能力低下。辯論教學以聽說促讀寫。出于辯論雙方的觀點都要以確鑿的事實、材料為依據，方能站穩腳跟，因此可以促使學生在課外閱讀大量的讀物，并從中提取信息，去粗存精，去偽存真，為我所用。闡明自己的觀點時，必須思路清楚、嚴密。而要具備以上素質，必須要求學生見多識廣，知識豐富，思路拓寬。至于在辯論過程中，更要求學生把聽說讀寫幾方面能力綜合起來。可以說“胸藏萬匯憑吞吐”，因而就能“筆有千鈞任歙張”。辯論又成了檢測學生聽說讀寫四項能力的綜合手段。在學習課文《赤壁之戰》一文中，學生質疑：曹操是好人還是壞人？教師抓住這一問題，要求學生課后收集曹操的資料。課堂中學生分成兩組進行辯論。

反方：曹操發動戰役，當然是壞人。

正方：不對，曹操是一位政治家、軍事家，還是一位詩人，應該 是好人。

反方：課文最后講，曹操見手下的兵將丟盔棄甲，無心應戰，只得帶了他們從華容道逃跑。“丟盔棄甲”“逃跑”這兩個字都是用來描寫壞人的，所以曹操是壞人。

正方：曹操愛民如子，軍紀嚴明，是好人。

反方：我從《三國演義》上了解到，曹操疑心很重，所以曹操是壞人。

正方：曹操在北方屯田，興修水利，使那里的農業生產得到了恢復和發展，所以他是好人。再說疑心重不一定是壞事。

聽著他們有理有據的爭論，孩子們敢問、善思表現出了強烈的參與意識，探究意識，真正實現了民主開放。

“積極倡導自主、合作、探究的學習方式”是新課程標準的重要理念。面對這一新的要求，許多老師常常感到老虎吃天，無從下口。實際上，這種新的學習方式孕育在我們教學的每一個細節之中，只要我們善于動腦，善于引導，充分發揚教學民主，這一新的教學目標不難達成。所以要提高學生素質，開展辯論教學自有一功。

2.開展辯論教學，有助于發揮學生學習的主體的作用。

傳統的教育觀念往往把學生置于教學活動的被動地位，不能發揮學生作為學習主體的作用，教師授課多以“注入式”教學方式，為創造性思維開拓了廣闊的活動空間。教師引導著學生進行聽說讀寫一系列實踐活動，由于辯論教學強化了意見的分歧，使學生的思維呈發散型，圍繞著討論的問題，正反兩方面的觀點，從不同側面、角度深入 思考，各抒己見，探新求異，進行創造性活動，真正把課堂還給學生。

例如：在學習《小英雄雨來》一課中，在音樂課中學生已學過歌曲《歌唱二小放牛郎》，設置論題為：你更喜歡雨來還是二小？并說說喜歡的理由。喜歡雨來為甲方，喜歡二小為乙方。

通過雙方的辯論，學生不僅僅認識了雨來也認識了二小，并能體會到他們的勇敢。這樣才能讓學生鮮活，認識他們二位，并突出學生個性，培養學生口語能力。最可貴的是：整堂課學生積極性高，參與面廣，課堂氣氛輕松、愉快。

二、開展辯論教學的三點嘗試。

開展辯論教學一致單項式交流而成雙向式，多向式交流。這樣，教學情境勢必倍加和諧親切，課堂氣氛更加生動活潑，同時也增加了師生間的交流，教與學相互促進，教學效果會事半功倍。但課堂辯論也易出現眾說紛紜，難以收場的局面，那么如何行之有效、切合實際地展開辯論教學，使它成為深化小學語文教學改革的突破口，并為素質教育服務呢？我曾作了些粗淺的嘗試：

首先，應循序漸進。以課外思考題的形式布置學生準備辯詞，然后把話題引進課堂。這樣不僅節約時間，避免冷場，而且激發了學生課外閱讀的興趣，鍛煉了寫作能力。一般說把帶有分析綜合性的話題放在總結課文這堂課上進行，以辯論形式分析，最后由師生共同得出結論比較合適。例如：《少年閏土》中閏土的形象分析，可設計這樣的論題：閏土到底是一個怎么樣的人？課文中的“我”又是怎樣一個人？閏土有那些新鮮事？你想“我”又會有哪些新鮮事？課后思考準 備，課上辯論總結。辯論主題為：在當今社會，如果要你選擇，你想做閏土，還是做課文中的“我”？

甲方：我喜歡做閏土。因為老師說那個社會正是閏土小的時候，我就喜歡小時候自由自在的閏土，可以捕撿貝殼、看跳魚兒，多有趣！你們不是很羨慕嗎？

乙方：閏土雖然自在，但他沒能受教育，是個野孩子，太無聊了，這樣能行嗎？不是常聽同學們說，有知識就有魅力嗎？哪像“我”盡管不是很自由，但能受良好的教育，很有教養。

甲方：對方辯友注意，你們犯了大錯，誰說閏土沒受過教育？在廣闊天地間所做的一切難道不是知識？不是在受教育嗎？

乙方：這僅僅是閏土農村生活的一些事，對一個城里人來說難免會有一些好奇。反過來，少爺“我”在城市里的許多事，課文中沒有說，如果寫出來，也許要多得多，閏土會羨慕不已的。

甲方：請問對方辯友，你想做一只“籠中之鳥”還是想做在天空中自由自在飛翔的小鳥呢？乙方：什么“籠中之鳥”能展翅高飛？少爺后來成了偉大的文學家，閏土有什么呢？

其次，巧設疑點。學生似懂非懂的問題，知其然而不知其所以然的問題，廣有爭論的問題，都是設疑、質疑的重點，確定辯題的內容。例：《別了，我愛的中國》一文，有這么一句話“我這樣不負責任地離開中國，真是一個罪人”學生難以理解，同時，并產生疑問。我就設置了“作者到底是不是罪人？”進行正、反方辯論。

正方：我認為他不是罪人，因為作者暫時離開中國為的是求得更 好的經驗，求得更好的戰斗的武器。他還會回來報銷祖國。

反方：我認為他是一個罪人，因為當時國家這么危急，他還要離開，這是一種逃避。

正方：他如果留下，只能是死路一條。俗話說：“留得青山在，不怕沒柴燒。”你們懂嗎？

反方：那對方辯友，是否聽說過：“天下興亡，匹夫有責”，在越危急的時刻，越要挺住。

正方：那么他求得更好的經驗和戰斗的武器，是為了更好報效祖國，如果叫你現在去報效祖國你行嗎？不行，只有學好知識，掌握了本領才能去呀！

反方：如果每一個青年都像他那樣，一遇到困難，都去外國學習，那中國當時的革命誰來搞？

正方：但是，事實并不是你們所說的那樣，當時被迫無奈，如果他處境不那么危險，憑著他這顆愛國之心，他會干得更好！

在辯論中學生把本堂課的重點、難點都解決了。對這些問題的辯論，不僅訓練了學生的思維能力，而且能激發學生的興趣，讓學生在辯論、解疑中把握文章的要點。

再次，把辯論引入作文教學中。許多教師在給學生指導寫作時慣于給段材料、出個題目，提點要求，學生則當堂完成作文。學生經過短時間的苦思冥想匆忙敷衍，寫出來的文章自然干癟單薄，不痛不癢。如果有準備地組織好課堂辯論，豐富學生寫作思路，這個問題會迎刃而解。

例：《赤壁之戰》之中曹操是好人還是議論后，要求課后搜集有關資料，認真分析研究，探討一下曹操的是非功過，寫一篇小議論文，題目是《我看曹操》，要有自己的觀點，還要有理有據。

例：《少年閏土》一文通過辯論后，寫一篇《閏土我想告訴你》。當然辯論課堂，也可以寫成《一堂難忘的課》等等。經過一段時間的訓練，學生們的思維素質大大提高，協作水平也相對提高。

辯論教學是一種參與，一種交流，一種競爭，更是一種創新。讓學生根據教師的引導、啟發或與其他學生共同地形成他們自己的研究討論學習方式和活動計劃，這也是當今研究性學習在課堂教學中的應用。教師細致鉆研教材，合理、有效地設置辯論論題，讓學生在辯論過程中激起爭論、產生共鳴，那學有主思有創意的亮點，會使學生在辯論教學中真真的享受求知的歡愉。