第一篇：案例二.doc從一起非法占地案看鑒定啟動權

案例二

從一起非法占地案看鑒定啟動權

[案情] 2004年6月，在某村工作人員的見證下，王某與該村某社簽訂了一份《土地承包合同書》，約定王某承包該土地用于挖塘養漁，同時協議里也約定王某可以將挖塘后的泥沙運走。該合同簽訂前已經經過了村委會和三分之二以上村民代表的同意。合同簽訂后，王某又與該社的社長到鎮農辦取得了同意的文件。然后王某開始實施挖塘。2008年，國土部門通過衛星圖斑查到王某的土地情況，遂查出王某是有非法取土挖塘的情況，并遂后下發了《非法用土通知書》，并向王某發出了整改通知書，并向公安部門通報了該情況，后來，公安部門以王某涉嫌非法占地罪逮捕了王某，并被檢察部門向法院起訴王某涉嫌犯非法占用農用地罪，檢察機關在起訴時采用了廣東省某土壤研究所作出的分析鑒定報告，確定土地承包的面積是39畝，其中被破壞13畝土地，并認為這13畝已經遭受嚴重的破壞，喪失了生產和種植能力。

[判決] 法院經過審理后，認為王某取得的鎮農辦的批準屬于無效的行政行為，其承包某社土地挖塘養漁沒有取得合法的批準，且數量較大，根據廣東省某土壤研究所的鑒定報告，已經對土地遭成了嚴重的破壞后果，因此，認為王某構成非法占用農用地罪，判處王某七個月有期徒刑。宣判時王某當庭表示服判不上訴。

[問題] 在該案中，除了有關王某主觀是否有故意占用土地的分岐外，主要的定案依據是某土壤研究所的鑒定報告，該報告直接確定了王某承包土地的數量、破壞土地的數量以及破壞土地的程度，而這些偵查起訴機關與法院均不具有專業的鑒定能力和辨別能力，因此，公安檢察機關在在起訴前委托某土地研究所進行了專業鑒定。鑒定結果顯然王某的承包的土地比其承包合同上多出了整整9為畝，挖塘破壞的喪失種植能力的為13畝。而當事人均對這一鑒定結果表示異議。認為鑒定的數量超出了實際數額，并申請法院重新鑒定，但法院并沒有重新予以鑒定，而是直接以該鑒定報告作為定案依據，作出上述判決。本案的問題在于，由于本案的定案的非常重要的證據就是某土壤研究所的鑒定報告，而該鑒定是由公安檢察部門委托鑒定的，也就是說，這種單方委托的鑒定結論有可能對當事人不利或不公正，而當事人卻無法自辯，這就涉及到了刑事訴訟中當事人的鑒定啟動權問題，如果在這一過程中，當事人也有權利去聘請其他權威部門進行現場鑒定，相信最后的結果會更令人信服。現就這一問題在本案例中進行討論。

[分析]

一、當事人是否享有鑒定啟動權

所謂司法過程中的鑒定啟動權是指《刑事訴訟法》119-122條授權公安機關和人民檢察院根據需要啟動司法鑒定程序，當事人認為需要時，可以向司法機關提出鑒定申請。而根據鑒定技術之復雜性而言，人民法院因其對技術不了解，而很少用運刑事訴訟法158條規定的“合議庭對證據有疑問的，可以休庭后鑒定”的規定，現實中絕大多數鑒定均由公安檢察機關啟動的。另外，我國刑事訴訟法沒有授權當事人自己可以啟動鑒定的程序。這也許是從實際出發制定的程序，因為一般犯罪行為相關的各種檢材均由公安檢察機關掌握，因此即使授權當事人啟動鑒定權，也必須面臨公安檢察機關的控制。而且有些與涉及犯罪嫌疑人人身有關的鑒定如精神狀況的鑒定必須獲準公安檢察方的同意才可，因為我國長期將鑒定啟動權視為一種準司法權，只能由司法機關享有和行使。

從以上這種狀況，有學者認為我國的刑事鑒定啟動權是單向配置型的，控方主導型的，即公安檢察機關掌握著完全的鑒定啟動權，而當事方只享有“被動性”的回應權，嚴重缺失參與權，更沒有真正的鑒定啟動權。

但是根據刑事訴訟法對當事人舉證權利的規定，我們明顯可以看出舉證權中包括對鑒定的啟動權利，而如果在其他相關規定理解為當事人不享有鑒定啟動權，顯然影響了當事人的舉證權的完整性。我國刑事訴訟法119條規定，“為了查明案情，而要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”該條為鑒定啟動權的直接規定，該條文中并沒有明確規定排除當事方的鑒定啟動權利。

所以，認為法律當事人沒有鑒定啟動權的觀點是不完整的。因為這種情況基本只是規范當事方如果主動鑒定必須由公安檢察機關的同意和配合才能進行的鑒定情況，如刑事訴訟法121條規定“偵查機關應當將用途證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人，如果有異議可以提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”

但在很多不需要檢察配合就可以自己鑒定的情況下，考慮鑒定啟動權歸根結底屬于一種舉證權利，當事方依據舉證的原則權利出發，顯然享有鑒定權，因此，僅僅從上述法條中推斷出現行法律框架下當事方沒有鑒定啟動權是片面的。

二、本案中存在的鑒定啟動的情形

本案王某非法占用農用地罪一案中，其是否構成犯罪的重要標準便是破壞的土地面積和程度，而這均需要鑒定才能得出權威的結論。因為破壞現場和程度是公開的，任何人都可以對其破壞面積和程度進行測量和估計。這也就是本案存在與其他類型的犯罪不同的情況，當事人可以不受障礙地獨立委托權威機構和有資質的機構進行鑒定，根本不需要公安檢察機關的任何批準。而且我國目前鑒定機構日趨獨立，這一點也完全可以做得到。況且，當事方委托權威機構作出的結論未必就與公安檢察機關的鑒定結論不同，因為這一自我鑒定的過程也是當事人自求舉證的權利，也是說服自己的過程，如果自己委托鑒定結論與公檢機關的委托的相同，或者相差不大，當事方對作出的判決結果必須也會服判。因此，在此類案件中當事人應充分運用鑒定的作用，以印證或質疑檢方之鑒定結論，利大于弊。

具體到本案中，公檢方認定王某占地數量與合同中的相關太遠，引出當事人異議，以及相應土地的被破壞程序的異議。這兩方均是由專門鑒定人員作出的鑒定報告，完全決定著被告人王某是否構成犯罪，如果當事人在存在質疑的情況下，仍不能拿出相應的證據來對抗，僅僅表示異議、質疑外，顯然是極度缺乏說服力的，法院寧可相信專業測繪院的結論，也不會相信異議和質疑的。本案中，鑒定報告的結論與當事人承包的土地面積數額即使相差九畝地，法院也沒有采納便可見一般。但是，如果當事人委托鑒定機構進行鑒定得出相應的權威結論，與公安檢察機關的鑒定報告形成對抗，則效果大不同。如兩份鑒定結論相差不遠則當事人自然服判，如果相關過大，則也可以引起法院足夠的重視，可以由法院重新起動鑒定權或自由采信，這樣對當事人的權利保護也會更進一步，做出公正判決的機會也會更大。

另外，當事人可以獨立采用鑒定啟動權的除了本案所涉及的非法占用農地罪之外中，也有破壞環境資源保護罪中的重大環境污染事故罪，盜伐林木罪等罪名。此幾項罪名的共同特點是可鑒定的對象均為附于不動產土地之上，無須公安檢察機關批準即可以進行鑒定，當事人自己完全可以單獨委托以完成鑒定的。因此，這幾個罪名均可以由當事人啟動鑒定權，尤其是在對公安檢察機關的鑒定結論有異議的情況下。

二00九年九月二十日

第二篇：從一起民行抗訴案件看檢察機關的調查取證權

從一起民行抗訴案件看檢察機關的民事抗訴

調查取證權

李紅

抗訴是目前我國立法所明確規定的檢察機關對民事審判活動進行監督的唯一方式，是“以權力制約權力”的一種監督。2007年新修訂的《民事訴訟法》增加了民事抗訴的條件，充分體現了程序正義地位的上升，但對檢察機關在民事抗訴中的調查取證權并未在期待中出現。法學界對于檢察機關在民事抗訴中是否可以在審查抗訴案卷外，進行調查取證，一直有較大的分歧意見。近日，隴南市人民檢察院民行處辦理了一起抗訴案件，其中縣檢察院運用了調查取證權，發現了能夠推翻原判決的新證據，并對該案的抗訴。由此引發筆者對檢察機關調查取證權的思考。

一、基本案情

徽縣泥陽鎮村民童某在修建磚木結構偏廈房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦簡易灶房時，占用了房后是一條東西走向歷史形成的大路路面。影響了鄰村村民和該鎮供銷社的通行。被該鎮供銷社、該村村委會、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑為由，向縣人民法院提起訴訟。縣法院審理后認為，三原告僅提供了自寫的書證，不能證實被告實際侵占了路面，修建了非法建筑。三原告應承擔舉證不能的不利后果，判定駁回三原告的訴訟請求。三原告不服判決，向徽縣人民檢察院申訴。

徽縣檢察院在審查案卷的基礎上,進行了調查取證.查明被告的全權訴訟代理人童紅云未在庭審中向法庭提交徽縣人民政府徽集建（1991）字第06917號集體土地建設用地使用證，該證四至明確，房屋長、寬清楚。經檢察機關提取 核對該證,并向董紅云調查，其本人承認超建、超占的事實存在，并承認在原審中作了虛假供述。這一新的證據，足以推翻原判決。遂提請隴南市院抗訴。市院經審查，作出了抗訴的決定。

二、立法現狀 從我國立法現狀來看，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均規定了人民法院在民事訴訟和行政審判活動中有調查取證權，但檢察機關是否有調查取證權并未有充分的法律依據。僅《最高人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》對此做了規定。第十七條規定，人民檢察院審查民事、行政案件，應當就原審案卷進行審查。非確有必要時，不應進行調查。第十八條規定，有下列情形之一的，人民檢察院可以進行調查:(一)當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查未進行調查取證的;(二)當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的;(三)審判人員在審理該案時可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的;(四)人民法院據以認定事實的主要證據可能是偽證的。檢察機關內部對檢察機關的調查取證權以《辦案規則》的形式加以規定，其適用效力是有限的。且對程序性違法行為檢察機關是否有調查取證權也沒有規定，這與新修訂的《民事訴訟法》構成明顯的不和諧。

三、對檢察機關賦予調查取證權的必要性 依據以上案例、立法現狀以及辦案實際，筆者認為，行使調查取證權，對民事行政監督確有必要，理由如下：

第一，檢察機關的民事抗訴權作為檢察權的一種，理應包括調查權?！皩嶋H上，每一項國家權力的正常運作和實現，都不是一件輕而易舉的事，都必須輔之以必要的手段和措 施?！泵袷驴乖V案件中檢察機關調查權作為檢察權的一項子權力，是公權力的一種，也應當配臵相應的保障制度。否則，民事抗訴中的調查權就只能是作為一個法律概念而存在，而不能成為檢察實踐中運行的權力。檢察機關作為國家法律監督機關，享有法律監督權，這是憲法明確規定的。而完整的檢察權不能僅僅由起訴權和批捕權一張嘴和一個圖章構成，應當包含同樣具有追訴意義的偵查權。同時，還應當賦予檢察機關在民事行政訴訟中的調查取證權。需要說明的是，檢察權對民事行政訴訟的介入，不能視為檢察機關對民事行政訴訟當事人的代理，其意義在于對民事行政方面嚴重違法行為的社會否定，進而引起形式上的國家追訴或國家干預。所以，調查取證權對民事抗訴有效運行具有重要功能，是依法進行民事檢察監督的重要保障。

第二，調查取證權是保障抗訴權順利實施的重要措施。在現行法律制度下，檢察機關要實施抗訴權，辦理抗訴案件僅僅通過書面審查方式，即借閱原審審判卷宗。在審判案卷不能全面反映審判過程與裁判結果合理性的情況下，要查明真相，調查取證是基本的、必要的手段和措施。通過調查取證，了解法院審理案件的情況以及裁判的合法性，是檢察機關履行監督職責的重要保障，這也是檢察機關履行民事訴訟監督職責的必要前提。若檢察機關通過調查取證認為原審判決是正確的，還可以幫助做好申訴人的服判息訴工作，既維護了司法權威，又減少了申訴人和被申訴人的訴累和訴訟成本。如果連調查取證這樣基本的職權也不賦予的話，就會難以勝任和擔負起民事行政監督的職責，民事行政監督就③

②① 3 會流于形式，收不到應有的監督效果，更談不上實現民事行政法律監督的目的。

其次，在由申訴人、被申訴人雙方對自己所主張的事實進行舉證的前提下，因為與案件審查結果的利害相關，雙方都會盡力找出對對方不利的證據并隱瞞對自己不利的證據，如上述案例所述，這樣就常常出現證據不足，或者可以說是證據的空白地帶。檢察官極有可能對某些證據產生疑問，如果不進行調查，檢察官作出的決定說服力明顯不足，賦予檢察官調查權，有助于防止其獲取片面信息，排除受到申訴人、被申訴人雙方的語言及辯論技巧的影響，以及雙方在枝節問題上過多的糾纏以致拖延案件審查，有利于提高訴訟監督效率。

第三是有利于維護當事人的合法權益。在我國目前狀況下，公民的法律意識還普遍不高，訴訟雙方當事人之間客觀上存在著知識、財力、信息等方面的差別，表現在舉證能力上存在著很大差異，加上我國司法救濟制度還很不完善，利用檢察職能予以調查取證，實行公力救助，可以彌補法院審判中可能產生的缺陷。檢察官對案件中發現的疑點，進行調查取證，可以查明申訴人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，包括：鑒定結論、勘驗筆錄、視聽資料以及不允許個人查閱的檔案材料、他人的儲蓄存款情況、涉及國家機密、企業技術秘密、商業秘密的證據材料；可以查明被申訴方的妨礙行為致使申訴人及其訴訟代理人無法自行收集的證據，包括：書證、物證以及其他可作為證據材料為被申訴人方占有而不宜向材料所有者調取，或調取遭到拒絕的；可以查明申訴人自身具有特殊情況，包括年邁、體弱多

④病、有殘疾或經濟困難的下崗職工等弱勢群體在合法權益受到侵害而又無力取證的。檢察機關通過調查取證，查明案件真相，既維護了當事人的合法權益，又保護了弱勢群體的利益，也彌補了申訴人自行收集證據的不足。

第四是有利于有效監督法院的審判行為，有利于查處民事行政審判活動中的職務犯罪行為。檢察機關對民事審判活動的監督屬于事后監督，它不直接參與庭審調查、法庭辯論等過程。而所謂事后監督，就是在監督對象的行為發生終了之后，通過審查、核實、評斷、裁決等過程，糾正違憲違法的事實及消除負面影響⑤。因此這種監督的事后性客觀上造成了檢察機關無法了解民事訴訟活動的全過程，無法聽取雙方當事人的陳述和辯論。大多數的抗訴案件中，對于生效裁判是否建立在充分的證據基礎上，審判人員在審理該案時是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等關系到生效裁判合法性的事實問題的審查判斷，在很大程度上依賴于檢察機關對相關事實的調查。通過調查取證，對案卷中存有疑點的地方進行重新調查，可以對在審判過程中因法官的業務能力不足而導致的不當裁定進行監督，對證據采信、收集等存在的缺點進行彌補，從而激勵法官提高業務素質，增強責任感；可以對在審判過程中審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判問題進行調查，從而揭露司法腐敗分子，有效維護社會公平正義。如我院2008年查辦的徽縣法院何敏強枉法裁判案，就是通過調查取證獲得的證據，認定了何敏強的枉法裁判行為，伸張了公平正義，促進了社會和諧。

四、調查取證權對民事行政監督的負面影響。

調查取證權在民事行政監督工作中，無疑有著非常重要和積極的作用。但運用不當，則會產生負面影響。主要表現 在:一是在司法實踐中審判人員對檢察院調查取證獲得的證據作為抗訴理由不易接受。二是調查取證權運用的過濫過多，會出現“當事人動動嘴，檢察官跑斷腿”的現象，既浪費司法資源，又可能導致新的司法不公，以至阻礙民行檢察事業的健康發展。三是檢察機關在民事、行政檢察活動中進行“調查取證”，是國家公權介入私法，會打破民事訴訟活動中的“訴辯平衡”關系，也與《民事訴訟法》規定的“誰主張誰舉證”的原則相違背，導致當事人之間法律地位不平等，違背了民法基本原則。

五、調查取證權的正確運用

以立法的形式明確規定檢察機關的調查取證權，是提高檢察機關監督能力的有效支撐和保障。從長遠來看，勢在必行。但如何正確運用調查取證權，充分發揮其在民事行政監督中的職能作用。筆者認為，應遵循以下幾個原則：

一是調查取證的啟動應遵循確有必要、有限救濟原則。首先，要有正確的動機，在充分審查案卷的基礎上，在有利于查明案件真相的前提下，發揮監督職能，啟動調查取證。其次，檢察機關辦理民行申訴案件應以審查案件為主，積極引導申訴人舉證，非確有必要，一般不予調查取證，防止檢察機關包攬查證，把過多的精力投入到大量的調查取證上，而申訴人及其代理人卻坐堂閱證，使舉證責任顛倒。

二是調查取證的范圍應遵循相對限制、有限查證原則?！睹袷略V訟法》第一百七十九條規定了15種抗訴事由。除第（六）條適用法律錯誤不用調查外，其他14種事由存在著程序違法、事實不清以及其它違法的情形，不同程度的都需要調查，才能查清事實，才能證明原裁判是否違法。所以，調查取證的范圍應與《民事訴訟法》的抗訴事由相一致，不 能濫用調查取證權。三是調查取證的運用，應遵循程序公正、合理實施的原則。其一，調查取證的實施應以當事人的申請為主，以檢察官的主動發動為輔，盡量從源頭上就保證調查的性質不變成純粹的偵查。同時，無論哪種啟動方式，都要受到檢察機關內部“承辦人—部門領導—主管檢察長”審批程序的嚴格控制，防止調查取證權的濫用。其二，在調查取證過程中，應向被調查對象出示證件，檢察人員不得少于兩人，并及時制作筆錄。其三，檢察官作為法律監督者，在審查民行申訴案件時，必須處于中立位臵。檢察官通過調查獲得的新證據，在庭審上由法官根據法律規定進行出示，再由當事人雙方圍繞著證人和證據進行質證。檢察官不與控辯雙方進行辯論。該新證據最終是否可以被確認、是否影響再審判決，則由法官決定。

[參考文獻] ①鄒建章，論民事檢察監督法律關系，中國法學，1997,（6）． ②王功杰,民事抗訴調查權研究，人民檢察2009,（18）．

③見劉竹冬、肖秀敏《社會公共權力配置與檢察權定位分析》。④江憲法，民事檢察證據運用的法理與實踐．

⑤見楊立新《民事行政檢察教程》，法律出版社2002年版，第146頁。

第三篇：婦女維權講座——從一起家庭暴力案例看婦女維權1

從一起家庭暴力案例看婦女維權

近年來，縣婦聯受理的家庭暴力投訴案件逐年上升，05年6件、06年8件、07年上升到15件，且施暴情節日趨嚴重，已危害到家庭成員的身心健康和生命安全，危害到社會的和諧穩定。在此，筆者就一起典型家庭暴力案例作一粗淺分析，并就今后做好相關工作提出建議。

一、家庭暴力典型個案

2007年底，我們接待了一名備受丈夫欺凌毒打長達 41年之久，現已57歲的老年婦女。自結婚以來，老人經常遭受其夫無理毆打，多次被毒打成輕微傷、輕傷，最嚴重的一次，左腿被打成骨折，花了3萬多元治療費，還落下殘疾。而后，又因一小事將其耳膜打破。

老人到縣婦聯上訪時，杵著拐杖，拖著跛腿，滿身傷痕累累。接訪后，我們仔細聽完老人的哭訴，掌握到第一手基本情況。鑒于受害人遭受的傷害程度大、時間長等因素，加之其夫是文盲和法盲，我們將此案作為了典型家庭暴力案件辦理。先對老人進行心理安撫，講解有關婦女維權的法律知識;而后，及時和法律顧問聯系，要求作為法律援助案例辦理，通過法庭調解離婚解決;之后，我們協同律師調查收集了幾十份證據，并通過近一個月的耐心細致勸說，男方終于同意協商離婚。法庭上，男方對自己的行為終于有所悔悟，認識到女人不是男人的附屬物，夫妻之間地位平等，應相互尊重、體貼，并接受離婚。最后，在法院主持下調解離婚，夫妻雙方都比較滿意。

二、家庭暴力產生的原因

上述家庭暴力事件只是我縣眾多案例中的一個典型。當前，家庭暴力仍是一個不容忽視的社會問題，產生原因較為復雜，既有個人原因，也有社會原因。

1、歷史方面。受封建傳統觀念影響，相當數量受害婦女還存在男尊女卑、夫權等觀念，認為自己完全附屬于丈夫，甘于逆來順受、委曲救全，因此，助長了施暴行為。

2、經濟方面。男主外、女主內的傳統家庭分工模式，導致部分婦女經濟不獨立，沒有經濟地位，特別是農村婦女、城鎮下崗婦女，在經濟上的巨大依附性，迫使其長期忍受家庭暴力的侵害。

3、思想方面。在社會轉型期，部分男性受各種腐朽思想影響，貪圖享受，片面追求金錢和美色，家庭責任感缺失，由此導致的家庭暴力就成為達到離婚的重要手段。

4、素質方面。部分女性不同程度存在文化低，性情過于軟弱，法制觀念淡薄等問題，不知如何尋求法律保護，缺乏自我保護能力。

5、社會方面。社會控制乏力是導致家庭暴力升級的重要原因，表現為調解家庭矛盾、家庭糾紛的社會調節機制不健全。

三、家庭暴力的特點

家庭暴力發生于家庭內部，受種種因素影響，受害者往往不愿公開，加之公眾的漠視和司法機關的介入不夠，使家庭暴力比其它暴力更具隱蔽性、復雜性和持久性。

1、家庭性。家庭性是指暴力行為發生在具有血緣關系和婚姻關系的家庭成員之間。目前，家庭暴力事件中，絕大多數施暴者是男性，受害者是女性。家庭性是家庭暴力犯罪和其他暴力犯罪的基本區別。正是家庭成員之間的血緣關系和婚姻關系，使得家庭成員之間的暴力行為具有隱蔽特點，也使得人們對家庭暴力的態度不同于其他暴力行為。

2、隱蔽性。大多數受害人認為,家庭暴力系個人隱私,“家丑不可外揚”,如果反映到司法機關,會使家庭矛盾激化,影響婚姻和家庭穩定,因而受害者大多采取隱忍態度。

3、持久性。由于受害者對家庭暴力無力反抗或不愿公開，導致施暴者更加為所欲為，長時間、屢次對受害者施暴。

四、家庭暴力的危害

家庭是組成社會的基本元素。當這個本應溫馨和諧的空間被內部暴力侵蝕時，不論是主動施暴的一方，還是在恐懼中承受暴力的一方，在家庭維護失控的同時都成為家庭暴力的受害者，婦女則是最主要的受害者。

1、導致家庭破裂。家庭暴力直接對家庭成員的身心健康構成嚴重傷害和威脅，破壞了家庭穩定和安寧，成為夫妻感情破裂的主要原因。

2、影響社會安定。家庭暴力也同時影響社會安定。很多觸目驚心的家庭惡性刑事案件，都起因于丈夫對妻子實施暴力或妻子不堪忍受丈夫的暴力而極端報復。

五、家庭暴力的維權

家庭是社會的細胞，家庭和睦是社會安定的有力保證。預防和制止家庭暴力是一項復雜的社會系統工程，需要全民認識的提高、全社會的共同參與和有關部門的通力合作。作為“娘家人”的婦聯組織，建議從以下方面入手做好婦女維權工作。

1、加大法制宣傳教育力度，提高全民反“家暴”意識。充分運用各類新聞媒介，大力宣傳男女平等基本國策和《婦女權益保障法》、《婚姻法》和《重慶市預防和制止家庭暴力條例》等與婦女權益密切相關的法律法規，在全社會形成尊重婦女、保護婦女的濃厚氛圍;同時加強對有關調處和執法人員的教育培訓，增強依法處理家庭暴力的能力和責任感。

2、加強家庭成員素質建設，從根本上預防“家暴”發生。一是開展“五好文明家庭”爭創活動，加強家庭美德建設，抓好和睦家庭典型宣傳，弘揚社會文明新風尚;努力提高家庭成員素質，建立平等、和諧的婚姻家庭關系，提高婚姻質量，從根本上預防家庭暴力發生。二是繼續加強對婦女的法制宣傳教育，提高婦女的法律意識，引導她們用法律武器維護自己的合法權益。同時，教育婦女發揚“四自精神”，努力學習科學文化知識，提高勞動技能，爭取經濟獨立，真正實現男女平等。

3、構筑“家暴”維權網絡體系，加強對婦女人身權利的保護。一是單位和社區(鄉村)要關心每一個可能發生家庭暴力的家庭，發現情況及時化解矛盾。同時，強化基層法律部門對家庭矛盾的調解、指導功能,發揮人民調解作用。二是健全防治家庭暴力的工作機制。各執法機構要重視家庭暴力的處理，完善執法監督系統，尤其是基層派出所要充分發揮“110”快速反應作用，形成調解、救助、處理家庭暴力的全程服務。同時，以公安部門為主體，建立“家暴投訴站”和“傷情鑒定中心”，形成防治家庭

暴力的打擊保護網絡。三是建立多個部門參與的婦女維權聯席會議制度，定期協調督查婦女權益工作。四是法院系統“維護婦女、兒童權益合議庭”要充分發揮婦女維權作用。五是針對很多受害婦女在遭遇家庭暴力后請律師難、打官司難和無力支付法律服務費用等問題，積極開展法律援助工作，建立婦女權益保障社會化工作網絡。六是由政府出資建立“家庭暴力救助中心”，為受害人提供臨時居住的“庇護所”。可借鑒其它地方做法，以民政部門的救助站為載體，建立受虐婦女“救助中心”，為其提供臨時食宿、法律咨詢、心理疏導和簡單的技能培訓。

為情 妻子失手傷夫

韓某一直懷疑妻子史某有外遇，為此兩個人感情冷淡，但為了孩子仍然勉強維持著婚姻關系。兩人平時因為家庭瑣事爭吵不斷。

今年4月14日21時許，兩人又因瑣事發生口角，韓某上來就打史某，史某慌亂反抗之時失手將韓某右眼部打傷，后經鑒定為輕傷。

一個多月后，史某被民警傳喚到派出所，因涉嫌犯故意傷害罪被拘留。5月31日，史某經宣武分局決定被取保候審。

為財 前夫刀砍前妻

殷某懷疑其妻解某有外遇，夫妻感情因此亮起了紅燈。

2005年9月，二人協議離婚，但因財產分割等問題兩人之間一直有矛盾。2007年5月20日，殷某欲用暴力教訓解某，遂于早8時許持刀找到解某，用刀將解某砍成重傷之后駕車逃跑。

一年后，殷某被公安機關抓獲歸案。

婚內遭受家庭暴力 離婚時獲精神賠償

因在婚姻期間遭受丈夫家庭暴力，劉女士在起訴離婚時要求丈夫張某賠償精神損失費2萬元。日前，北京市密云縣人民法院依法審結了這起離婚訴訟，判決劉女士與張某離婚，由張某賠償劉女士精神損失1000元。

劉女士與張某于1990年登記結婚，婚后生活還不錯，1992年生育一女。但隨著日子的推移，張女士與丈夫張某間的感情出現了裂痕，兩人經常因生活瑣事生氣打架，丈夫張某也出現了家庭暴力傾向，經常對劉女士大打出手，特別是2009年4月時，張某用開水將劉女士頸部燙傷，傷情經法醫鑒定為輕微傷，為此花費醫療費若干。劉女士因無法忍受張某不斷增長的暴力傾向，遂向法院起訴，要求與張某離婚，并要求張某賠償精神損失費2萬元。

庭審中，張某雖然對毆打劉女士表示悔意，并保證以后不再毆打劉女士，希望劉女士再給一次機會，但長期遭受張某毆打的劉女士堅決要求離婚。

法院經審理后認為，婚姻關系的存續與解除，應以夫妻感情是否破裂為依據。家庭暴力為我國婚姻法明令禁止的違法行為，實施家庭暴力，侵犯配偶人身權益，依法可以認定夫妻感情確已破裂。因劉女士與張某多年來因生活瑣事產生矛盾，彼此不能包容，張某多次對劉女士實施家庭暴力并致受傷，導致

夫妻感情破裂，故對劉女士離婚訴訟請求，法院予以了支持。因張某的行為已構成家庭暴力，應對劉女士支付精神撫慰金，但具體數額由法院根據劉女士的傷情酌情確定，考慮到劉女士的傷情較輕，法院作出上述判決。

家庭暴力人格侮辱 丈夫被判精神賠償

法院以為，原告婚后不尊重對方，對被告實施殘酷家庭暴力，并對被告母女造成人身侵害，嚴峻轔轢了婦女、兒童的正當權益。因為原告的過錯導致雙方感情破裂，使婚姻沒有存續的必要，應予解除。離婚后，對雙方財產，應依據保護婦女正當權益及照顧無過錯方之原則予以分割。原告在雙方婚姻存續期間對被告實施家庭暴力及對被告實施人格欺侮、毀壞被告個人用品及物品之行為，對被告構成精神損害，應給予精神賠償，故作出上述判決。

2004年6月29日晚，原告乘其女及被告不在家之機，對被告之女實施不軌行為。2004年10月3日原告將共同棲身的房屋換鎖，使被告有家不能歸，只好寄宿在姐姐家里。但原告常常到被告姐姐家去騷擾，并將被告騎的自行車砸壞賣掉，還把被告的12雙鞋和7件衣服用刀割壞，扔到被告姐姐所住樓下。至今被告與女兒無法回家棲身。

原、被告經人先容相識，于1997年6月20日登記結婚，雙方均系再婚。再婚后，原告帶一女(12歲)，被告帶一女(12歲)，共同糊口?；楹笠驗樵嬗行锞屏曅?，常常酒后因瑣事毆打被告，并常常在枕頭下放置管制刀具，被告糊口在恐驚之中。1998年原告因瑣事將被告打得鼻青臉腫，又將被告綁起來打，并對被告進行人身摧殘，直至第二天早晨才將被告放開。在此之后，原告對被告實施家庭暴力從未中斷。

由于家庭瑣事，白某常常毆打、虐待妻子崔某。三八節“前夕，北京市向陽區人民法院酒仙橋法庭審結此案，依法判決解除原告白某(男，37歲)與被告崔某(32歲)婚姻關系，原告白某賠償被告崔某精神損失費一萬元，并依占有利于無過錯方被告崔某的原則對雙方財產進行分割，維護了被告崔某的正當權益。

第四篇：民間借貸合同-民間借貸合同 從一起民間借貸案看借條與借款合同區別

民間借貸合同-民間借貸合同 從一起民間借貸案看借條與借款合同區別

王某和李某是同村村民，關系處的一直很好，2016年9月3日和10月24日王某以磚瓦窯廠擴建需要資金為由先后兩次分別向李某借款30萬元、20萬元，王某向李某借款共計50萬元，王某為李某出具了兩張借條，借條中雙方沒有約定還款期限，雙方口頭約定使用期限最多為一年，待王某資金周轉過來馬上還款。同時王某還向其他親友借款2000多萬，并給其他親戚朋友許諾了高額利息。王某借款后，并沒有按約定用于擴建窯廠，王某用一部分借款購置房產和豪車，大部分借款被用來放高利貸，后因王某的債務人攜款潛逃，造成巨額借款收不回來，導致王某資金鏈斷裂，王某無法支付債權人借款本息。王某的債權人經常到王某家中索債，2016年4月27日數名債權人到公安局經偵大隊報警，告王某詐騙、非法集資，部分債權人還向法院提起訴訟，并保全了王某的財產。李某作為債權人也多次向王某索要借款，王某一直以各種理由拒不歸還借款，李某無奈只得于2016年5月6日委托本律師向人民法院提起訴訟。

一審中，王某稱借條并非自己書寫的，是李某偽造的，向一審法院提出筆跡鑒定申請，后又放棄鑒定。2016年7月27日一審法院判決王某歸還李某借款，王某不服一審判決，委托律師提出上訴，王某的上訴理由是借據確實為自己書寫，但是李某并沒有實際交付借款。

【承辦經過】

2、被上訴人李某已經實際向上訴人王某交付了借款。民間借貸合同

被上訴人李某向上訴人王某交付

了50萬元借款，上訴人王某向李某出具了借條，借條就是被上訴人交付借款的證據。上訴人王某一再強調被上訴人李某沒有提供實際交付借款的證據，是上訴人王某混淆了借條和借款合同的概念和區別。借款合同本身是實踐合同，不僅要有書面借款協議或者借據，更重要的是出借人實際向借款人交付借款。實踐中，民間借貸操作流程是出借人先給付借款人借款，借款人再向出借人出具借條，而且借款時出借人也只是讓借款人出具借條，很少有出借人和借款人先簽訂借款合同，出借人交付借款后，借款人再向出借人出具收到條。被上訴人李某作為普通百姓不知道借款合同是實踐合同，不僅要有借款合同還要有交付憑證。另一方面，如果借款事實不存在，上訴人作為完全民事行為能力人不會向出借人出具借條，上訴人向被上訴人出具借條后應該了解其法律后果，可上訴人既沒有向被上訴人要回借條，也沒有報案說明情況，也證實被上訴人李某已

經實際交付了借款。上訴人王某應該承擔被上訴人李某沒有實際交付借款的證明責任，否則應該承擔舉證不能的法律后果。

3、上訴人在一審中提出筆跡鑒定申請及上訴到二審法院其目的是為了拖延還款時間，甚至達到不歸還借款的目的，但是上訴人王某向被上訴人李某借款50萬元事實清楚，證據確實充分，相信上訴人的所作所為都是枉費心機，是徒勞的，上訴人積極想辦法籌款還錢才是正道。被上訴人在上訴人困難的時候，考慮到鄰里朋友關系主動伸出援手，幫助上訴人度過難關，令被上訴人萬萬沒有想到的是被上訴人和上訴人之間上演了一出農夫和蛇的悲劇。

另就借條和借款合同的區別作如下說明：

借條不同于借款合同，借條不僅反映了一個借款合同的存在，借條更重要的作用是證明借款合同出借人對出借義務的履行，著重確認的是借款人的還款

義務。民間借貸合同借條與借款合同是兩個不同的概念，借款合同關系是出具借條行為的基礎關系，二者有著本質的區別。借款合同是典型的雙方民事法律行為，需雙方當事人意思表示一直才能成立，如果借條就是借款合同，則它是書面合同，書面合同需要當事人雙方簽字才能成立，而借條只要借款人單方簽字就成立，無需出借人簽名。因此，借條不是簡單的借款合同，只是證明口頭借款合同的存在，并且出借人已經履行了出借義務。在民間借貸中，尤其是親朋好友之間的借款，借款協議往往是口頭的，并且大多是不計利息的，因此其借款合同是單務合同，借款合同又是實踐性合同，也就是說，只有出借人交付了款項后合同才能生效。正因為借款合同具有這樣的法律特征，當事人之間往往有口頭協議之后，由借款人直接出具一張借條作為憑據，而少有訂立一個書面借款合同，又因為借條是基于借款協議而產生的，當然具有反映或者說證明

借款協議存在的作用。因此，人們容易將兩者混淆，認為借條是借款合同。在審理借款糾紛時，如果法官對借條的法律性質作出了錯誤認定的話，那就有可能對出借人的權利保護相當不利。如果借條是借款合同，那么合同是否履行需要義務履行人負舉證責任，也就是說出借人對自己交付借款的義務要負舉證責任。而實踐中出借人交付借款后一般只要求借款人出具借條，而很少再要求對方出具一個收條。筆者認為，出具借條這一法律行為的實質是為設立借款人按約定利息和期限返還本息，而出借人則享有相應的權利。應注意這里約定的利息和期限是基于借款協議的約定，反映了協議的內容，而不能以此為依據認定該借條就是合同。只要出借人出示的借條是真是有效的，他就完成了舉證責任，證明他已經履行了借款合同中出借款項的義務。

第五篇：從一起案例看商品房買賣合同解除權的行使期限

從一起案例看商品房買賣合同解除權的行使期限

加入時間：2010-07-07 12:52:25 陳瑩

福建廈門聯合信實律師事務所

內容摘要：合同解除權是指合同當事人在法律規定或者合同約定的情況下，享有解除合同的權利，合同解除的法律后果就是合同當事人的權利義務終止。《最高人民法院關于審理商品買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的第十五條對《合同法》第九十四條解除合同的條件、期限進行了細化。筆者結合親手經辦的一起商品房買賣合同糾紛中關于解除權是否消滅問題作一下初步的探討。

主題詞：商品房買賣合同、合同解除權、約定解除

案情簡介：2006年4月30日，王某與廈門某房地產有限公司簽訂《商品房買賣合同》，約定王某向廈門某房地產有限公司購買位于某樓盤5號樓1102室房產，總金額為1057206元，交付期限為2007年5月1日前；合同約定簽合同當日王某支付定金100000元，2006年5月31日前再支付購房款357206元，余款600000元應當于2007年5月1日前付清；合同第七條還約定王某如未按合同約定的時間付款，逾期超過90日后，廈門某房地產有限公司有權解除合同。但是，合同沒有約定行使解除權的期限。

王某只如期交付了定金，另兩期房款至2008年底還未支付。2008年12月26日廈門某房地產有限公司向王某發出書面《通知》，《通知》載明：“望您務必于2008年12月31日前來辦理交款及交房事宜，或協商解除購房合同并辦理退房手續。”

2009年2月廈門某房地產有限公司向人民法院提起訴訟，要求判令解除其與王某簽訂的前述《商品房買賣合同》。

一審法庭調查時，雙方當事人對《商品房買賣合同》的簽訂及其內容、王某尚未繳納后兩期房款957206元的事實均沒有異議。但是，雙方當事人對廈門某房地產有限公司是否還有權行使合同解除權以及廈門某房地產有限公司發出的《通知》的效力產生了激烈的爭論。本文圍繞雙方爭議的焦點，對商品房買賣合同解除權的行使期限展開探討。

一、廈門某房地產有限公司是否有權解除《商品房買賣合同》，即解除權的行使期限是否已經超過

第一種觀點認為：廈門某房地產有限公司享有合同解除權，應當支持廈門某房地產有限公司要求解除合同的訴訟請求。我國《合同法》第95條第2款規定，即“法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅”。依據該條款的文義，解除權經對方催告后在合理期限內不行使而消滅，本案中對方未催告，故行使解除權的期限未超過，廈門某房地產有限公司享有合同解除權，應當支持廈門某房地產有限公司要求解除合同的訴訟請求。

第二種觀點認為：廈門某房地產有限公司行使解除權的期限已過，廈門某房地產有限公司不享有解除合同的權利。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款規定，即“法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為3個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起1年內行使；逾期不行使的，解除權消滅?！?既然《商品房買賣合同》已經約定王某2006年5月31日前支付購房款357206元，余款600000元應當于2007年5月1日前付清，逾期超過90日后，廈門某房地產有限公司有權解除合同；那么廈門某房地產有限公司應當于2007年9月1日前行使解除權，否則該解除權消滅。但廈門某房地產有限公司直至2008年12月26日才發出書面催告《通知》，2009年2月才起訴要求解除合同，顯然已經超過1年的除斥期間，應駁回廈門某房地產有限公司要求解除合同的訴訟請求。

筆者贊成第一種觀點。理由如下：

（一）依據合同法對約定解除權行使期限的規定，本案解除權行使期限并沒有超過

廈門某房地產有限公司行使解除權的事實依據是王某未能按約支付購房價款，法律依據是《合同法》第93條第2款，行使的是約定解除權。而《合同法》第95條規定：法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。由于本案雙方在合同中并未約定解除權的行使期限，且王某也未催告廈門某房地產有限公司在合理期限內行使解除權，因此王某依法享有的約定解除權并沒有消滅。

（二）本案不適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款之規定

1、如前所述，廈門某房地產有限公司行使解除權的事實依據是王某未能按約支付購房價款，法律依據是《合同法》第93條第2款，行使的是約定解除權，而不是行使法定解除權；《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款適用的是發生法定解除權之情形，不適用于本案廈門某房地產有限公司基于雙方合同約定行使解除權。

2、第二種觀點主張本案不應適用《合同法》第95條，而應適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款之規定。這顯然是對法條斷章取義的理解。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：根據《合同法》第九十四條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。

法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。

第二種觀點僅僅援引前述法條第2款規定，而未整條援引。事實上，第2款規定應放在整個第15條的規定中綜合理解。第15條第1款規范的是“根據《合同法》第九十四條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款”的寬限期問題，而第2款雖然為了避免重復未再次提及，但從法條整體性的理解來看，規范的應是“根據《合同法》第九十四條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款”的法定解除權的行使期限問題。

前已述及，本案當事人已經約定了解除權的行使，依照合同自治之原則，本案不再適用法定解除之情形；因此，本案應適用關于約定解除權的相關規定，而前述第15條第2款屬于法定解除權的法律規定，不適用于本案。

二、本案《商品房買賣合同》解除時間的認定

第一種觀點認為：鑒于2008年12月26日廈門某房地產有限公司向王某發出書面《通知》，催促王某于2008年12月31日前支付剩余房款，否則將與其解除合同。因此，在《通知》期限屆滿的第二日，即2009年1月1日起雙方的《商品房買賣合同》應視為解除。

第二種觀點認為：廈門某房地產有限公司發給王某的《通知》語焉不詳，并沒有確定表達解除合同的意思表示，該《通知》并非解除合同的通知，并且其向人民法院提出的訴訟請求也是“判令解除《商品房買賣合同》”。因此，《商品房買賣合同》應自判決生效之日起解除。

筆者同意第二種觀點。本案二審判決也持第二種觀點，將原審“自2009年1月1日起雙方的《商品房買賣合同》應視為解除”的判決變更為“解除上訴人王某與被上訴人廈門某房地產有限公司簽訂的《商品房買賣合同》”。

三、值得關注的新問題——王某若對廈門某房地產有限公司解除合同有異議，應當及時提起反訴或者另案起訴，否則可能因此喪失對解除合同的異議權

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》第二十四 2 條“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”，基于本案雙方沒有約定異議期間，因此，如王某對于廈門某房地產有限公司解除買賣合同有異議，其必須在解除合同通知到達之日起三個月內向人民法院起訴，才能保有異議抗辯權。

由于廈門某房地產有限公司向王某發出的《通知》不是解除合同的通知，本案一審法院受理后向王某送達的文書就相當于解除權人解除合同的通知，所以若王某對廈門某房地產有限公司解除合同存有異議，應該在收到起訴狀副本之日起三個月內提起反訴或者另案起訴，否則很可能因此喪失解除合同的異議權。

四、余論——法律之外的探討

在本案中，王某對于其違約事實并無異議，如適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款之規定，認定廈門某房地產有限公司已經無權解除合同，那么作為守約方的廈門某房地產有限公司只能夠起訴要求王某支付余款，而所購買的房產仍應歸屬于王某所有，由王某坐享房產的升值。作為違約的一方沒有受到任何的懲罰，相反卻因其違約行為而獲益。豈不荒唐？社會公平正義又何在？

最高人民法院負責人就《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》答記者問時談到前述司法解釋公布實施的第一個意義就是有利于推動我國住房制度的改革和商品房市場健康發展。該司法解釋的出臺對規范房地產開發經營行為，維護商品房市場秩序，促進商品房市場誠信體系的建立，推動我國住房制度改革的深化，都將產生積極的影響。因此，從該司法解釋的立法本意看，本案也應當認定廈門某房地產有限公司有權解除與王某簽訂的《商品房買賣合同》。