第一篇：偶然防衛是否構成犯罪

偶然防衛是否構成犯罪

一、基本案情

案例一，甲乙共謀搶劫丙，丙反抗，三人發生爭斗。甲抱住丙，乙拿刀捅丙，結果丙一閃捅到了甲，甲死亡。

案例二，張某李某兩人有仇，張某計劃殺李某。一日夜間張某看見一個背影確認為李某，后開槍殺李某并將其擊斃。而此時李某正在對一夜間下班的女青年實施強奸。

二、分歧意見

案發后，對上述兩個犯罪嫌疑人丙傷害甲的行為和張某殺害李某的行為是否構成犯罪存在不同意見。

第一種意見以行為無價值為中心理解違法性實質，主張防衛意識必要說的人認為，偶然方位行為沒有防衛意識，事實上也發生了結果，故成立犯罪既遂。即丙構成故意傷害罪的即遂，張某構成故意殺人罪的即遂。

第二種意見主張違法性的依據不僅在于行為無價值而且在于結果無價值的人認為，在偶然防衛的場合，雖然具有行為無價值（行為人具有惡的故意），但由于其結果是正當的，因而缺乏結果無價值，只能成立犯罪未遂。即丙與張某分別構成故意傷害的未遂和故意傷人的未遂。

第三種意見重視結果無價值的人認為，偶然防衛如同將尸體當做活人進行射擊，雖然具有故意，也存在法益侵害的危險，但沒有“違法的結果”，故只能成立犯罪未遂。

第四種意見中堅持結果無價值的觀點認為，偶然防衛缺乏結果無價值（結果是正當的），因為缺乏違法性，所以不成立犯罪。

三、筆者的觀點

筆者認為，認定上述犯罪嫌疑人能否構成犯罪即解決偶然防衛是否能構成犯罪。根據大陸法系刑法理論，偶然防衛是指“緊迫不正的侵害雖然現實存在，但不知侵害存在而實施侵害行為，結果產生與正當防衛相同的情形的場合”。

依據這一定義，偶然防衛的構成要件主要表現為以下幾個方面：

第一，客觀上存在“緊迫不正”的侵害。這是構成偶然防衛的首要條件。如果客觀上并不存在緊迫不正的侵害，行為人故意加害或者誤以為存在緊迫不正的侵害而加以“反擊”的，則分別成立故意犯罪和假想防衛。

第二，主觀上并沒有意識到“緊迫不正”的侵害。這是構成偶然防衛的主觀要件。如果行為人認識到了“緊迫不正”的侵害而反擊的，則可成立正當防衛。也就是說，雖然客觀上存在“緊迫不正”的侵害，但行為人對此一無所知。第三，行為人所實施之行為在客觀上阻止了不法侵害。這是構成偶然防衛的結果要件。如果行為并沒有阻止不法侵害，那么就根本談不上防衛問題，可直接認定為犯罪行為。綜上所述，筆者認為，所謂偶然防衛，是指行為人不知道他人正在實行不法侵害行為，其對不法侵害人所實施的欠缺防衛意思的不法侵害行為，在客觀上恰好制止了此人的不法侵害的情形。首先，偶然防衛是一種不法侵害行為，這種不法侵害既可以是故意的，同時又可以是過失的；其次，偶然防衛欠缺防衛意思，也就是說行為人的行為并不是為了制止正在進行的不法侵害，其行為或是存在不法侵害的目的，或者根本沒有任何目的；再次，偶然防衛還有一個條件，即行為人不知道他人正在實行不法侵害，也即行為人對行為的環境沒有正確的認識，或者存在錯誤的認識；最后，“行為人的不法侵害行為正好制止了他人的不法侵害，偶然防衛之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應予以肯定評價的價值”。

對于偶然防衛到底是何種性質的行為，學者們有不同的觀點。在日本刑法理論中，第一種觀點認為，防衛意思不是正當防衛的必要條件，因此，偶然防衛仍不失為正當防衛；第二種觀點認為，違法的本質在于結果無價值，而偶然防衛的結果保衛了合法利益，因而不具有違法性；第三種觀點認為，偶然防衛不是正當防衛，不阻卻行為的違法性；第四種觀點是所謂的“二分說”，即對保護他人利益的偶然防衛應視為正當防衛，以無罪論處，對保護自己利益的偶然防衛則以犯罪論。

筆者認為，由于偶然防衛行為所造成的結果（致不法侵害人傷亡等），在客觀上被法律所允許，而且事實上保護了另一種法益，故將該行為認定為犯罪即遂存在疑問。如果考慮行為無價值，將偶然防衛行為認定為犯罪未遂，也未嘗不可。但筆者堅持結果無價值論，主張偶然防衛行為不成立犯罪。因為雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護另一法益。概言之，偶然防衛行為缺乏法益侵害性（類似于不可罰的不能犯）。退一步而言，從刑法第20條的表述來看，防衛意識似乎是正當防衛的必要條件；但這并非意味著不具有防衛意識的行為必然成立犯罪。換言之，即使認為偶然防衛不成立正當防衛，也不能因為它不是正當防衛便直接以犯罪論處?；谕瑯拥睦碛?，過失行為制止了不法侵害的，也成立正當防衛。

四、偶然防衛的處理

在德、日等大陸法系國家，基于對偶然防衛性質、正當防衛是否必須以防衛意識為必要以及違法性本質的不同認識，對如何處理偶然防衛，大體上有以下幾種學說：第一，不可罰說。此說主要基于正當防衛之防衛意識不要說或者違法的本質在于結果無價值之立場，認為偶然防衛符合正當防衛的條件以及偶然防衛制止了不法侵害，保護了合法利益，不存在對刑法所保護的法益造成侵害的結果之結果無價值，認為不應該處罰偶然防衛。第二，犯罪既遂說。此說基于正當防衛之防衛意識必要說或者違法的本質在于行為無價值之立場，認為偶然防衛不屬于正當防衛，同時偶然防衛也發生了符合犯罪構成要件的結果，因而也能肯定其結果無價值，應按既遂犯處罰。第三，未遂說或準用未遂處罰規定說。此說主要基于正當防衛之防衛意識必要說之立場，認為偶然防衛不屬于正當防衛，欠缺結果的違法性，而屬于違法行為之“對象不能犯”，成立未遂犯，按未遂犯處理或準用未遂的處罰規定處理。第四，二分說。此說認為，對那種保護他人利益的偶然防衛應以無罪論處，而對保護本人利益的偶然防衛，則按未遂犯處理。

對于偶然防衛的處理問題，我國只有少數學者進行了研究。他們從刑法規范的規定以及行為的主客觀統一等方面首先論證了成立正當防衛必須以防衛意識為必要，進而認為偶然防衛由于不具有防衛意識，肯定不是正當防衛，而是具備犯罪構成應受刑事處罰的行為。在認定偶然防衛具備犯罪構成應受刑事處罰的行為基礎上，他們認為，在偶然防衛的場合，行為人主觀上具有犯罪故意，并在這種故意的支配下實施了刑法所禁止的行為，而且已經引起了預期的符合犯罪構成要件的結果的發生，其行為完全符合犯罪既遂的特征，因而對偶然防衛應按犯罪既遂處罰。但是筆者認為偶然防衛刑事責任的認定應當堅持結果無價值論，即偶然防衛符合正當防衛的條件以及偶然防衛制止了不法侵害，保護了合法利益，不存在對刑法所保護的法益造成侵害的結果之結果無價值，認為不應該處罰偶然防衛。

綜上，以上兩個案例中丙傷害甲的行為和張某殺害李某的行為筆者認為不構成犯罪。

安徽省霍邱縣人民檢察院

方 磊

第二篇：偶然防衛論(一)解析

偶然防衛論(一)

【摘要】偶然防衛理論是刑法學中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實踐中的難題也能提供相應的理論依據。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛的概念、性質以及如何出發展開分析，并提出相應觀點，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關鍵詞】偶然防衛；行為無價值；性質；處罰 【正文】

引言

各國刑事立法當中都有關于正當防衛的規定，并將其作為阻卻違法或責任的事由。在正當防衛理論研究中，往往會遇到的一個相關聯的概念就是偶然防衛。那么，什么是偶然防衛，它具有怎樣的性質，是否該對這種行為進行處罰以及如何進行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛的相關問題展開分析。

一、偶然防衛的概念

關于偶然防衛的概念，面前我國刑法學界有代表性的觀點主要有以下幾種：第一，偶然防衛是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇對方正在進行可以成為正當防衛起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

第二，偶然防衛是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件的情況”。[2]

第三，偶然防衛是指“行為人出于一定的犯罪故意實施其行為，但該行為在客觀上發生了防衛效果的情形”。[3]

第四，偶然防衛是指“故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的客觀條件”。[4]

第五，偶然防衛是指“行為人不知他人正在實行不法侵害，而故意對其實施侵害行為，結果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防衛是指“行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜合上述觀點，我們可以看到學界對于偶然防衛概念的界定有以下共同之處：

（一）存在著正在進行的不法侵害。如果沒有不法侵害正在進行，而行為人出于故意或者過失對他人實施侵害行為，對于偶然防衛問題就沒有討論的必要，而應該以故意犯罪或者假想防衛進行處理。

（二）行為人沒有認識到不法侵害正在進行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛意識。所謂防衛意識，“包括防衛認識和防衛意志。防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正可有可能構成在進行的不法侵害的目的。但是，防衛意識的重點在于防衛認識” [7] 而這一點，“也是偶然防衛與正當防衛的主要區別所在，在正當防衛的情形下，防衛人認識到不法侵害正在進行?！盵8]

（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應予以肯定評價的價值”。[9]

學界對偶然防衛概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學者認為，偶然防衛的行為人只能基于故意，過失不構成偶然防衛。[10]有學者認為，偶然防衛的行為人既可以基于故意，也可以基于過失。[11]

在此，筆者同意后一種觀點，其主要理由有以下幾點[12]：

（一）對偶然防衛進行研究，目的是明確其性質及對其如何處理的問題，即偶然防衛是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛是否阻卻責任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛都有必要，如果將過失的偶然防衛排除在偶然防衛之外，這是不全面的，實際上大大縮小了偶然防衛的范圍，同時也不利于實踐中此類問題的解決。

（二）從偶然防衛之偶然性角度而言，“偶然”強調的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結果”，即行為人對其造成的結果是出于其主觀預料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結果”同樣也是偶然的。

（三）從偶然防衛之防衛性角度而言。偶然發生的客觀的“有利的違法結果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認其行為的防衛性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認其行為的防衛性。

至此，筆者認為，偶然防衛是指，行為人在對他人正在進行的不法侵害沒有防衛意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為。

二、偶然防衛的性質

對于偶然防衛性質的確定，中外學者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學界對于該問題的進行簡要介紹，并進行分析。

（一）日本刑法理論。對于偶然防衛屬于何種性質，日本學者有不同的認識。有學者認為，防衛意思不是正當防衛的必要條件，因此，偶然防衛仍不失為正當防衛；有學者認為，違法的本質在于結果無價值，而偶然防衛的結果保衛了合法權益，因而，不具有違法性；有學者認為，偶然防衛不是正當防衛，不阻卻行為的違法性；有學者認為，所謂的 “二分說”，即對保護他人利益的偶然防衛應視為正當防衛，以無罪論處，對保護自己利益的偶然防衛則以犯罪論。[13]

（二）域外立法規定。各國立法例中對正當防衛的規定，一般都體現了防衛意思的必要性。例如，德國刑法第23條第4款規定：“緊急防衛是為了避免自己或者他人的現時的違法的攻擊所必需的防御”。日本刑法第16條規定：“對于急迫不正之侵害為防衛自己或他人之權利而出于不得已之行為不罰”。法國刑法第112條規定：“在本人或他人面臨不法侵害時，出于保護自己或他人正當防衛之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任?！?/p>

（三）我國相關理論研究與立法實踐。我國學者對偶然防衛性質的研究主要有兩種觀點：一種觀點認為：偶然防衛是一種刑法中的錯誤形式，但認為其屬于事實錯誤的范疇，而非法律錯誤。并且認為：“就偶然防衛而言，客觀上雖然存在正在進行的不法侵害，但行為人對此缺乏認識，完全是在故意犯罪心理驅動下實施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實情況還不能排除其行為的犯罪性質”。[14]另一種觀點認為，正當防衛是否必須具備防衛意識為出發點，他們堅持正當防衛的“防衛意識必要說”，認為由于偶然防衛中的行為人不具備防衛意識，因而不是正當防衛，而是犯罪行為。[15]反觀我國現行《刑法》第20條關于正當防衛的界定，可以看出其立法精神中體現了正當防衛需要有防衛意思的傾向。

（四）本文觀點。筆者認為，要認定偶然防衛行為是否屬于違法行為或者犯罪行為，有個前提問題需要明確，那就是：我們采取行為無價值立場還是結果無價值立場。一般來說，大陸法系刑法理論多采結果無價值立場，它們“秉承違法是客觀的、責任是主觀的理念，一般在違法性判斷之前只考慮客觀因素，主體的條件和主觀的因素統統放在責任里予以判斷，刑事違法的行為不一定是犯罪，不一定承擔刑事責任?！盵16]也就是說，在大陸法系刑法理論看來，違法性和犯罪性在一定程度上是分離的，而我國刑法理論，有學者認為，與大陸法系的刑法理論并不相同，“大陸法系是遞進式的犯罪構成體系，即依次考慮構成要件該當性、違法性和責任；而我國的犯罪構成體系是藕合式的犯罪構成，一并考慮犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件。”[17] ；“我國的犯罪論并沒有獨立的違法判斷，對行為的評價是一體的，并不區分違法與責任，刑事違法性的判斷就是是否構成犯罪的判斷?！盵18]有學者在考察了行為無價值和結果無價值的相關歷史發展和基本主張之后認為[19]，“結果無價值既不能給我國刑法規定的現有的犯罪做出合理的解釋，如刑法規定的賭博罪、聚眾淫亂罪、侮辱尸體罪等風俗犯罪；也不符合司法實踐的要求，無法得到我國社會的認同”，我國刑法理論與立法“應當采二元的行為無價值論的行為評價立場，這與我國傳統理論所強調犯罪認定的主客觀相結合原則是一致的。”也就是說，“在違法性的判斷就不應再拘泥于事實的、直觀的結果的侵害（如果不將法益概念精神化理解，結果無價值所主張的結果就是因果論上的實際的侵害結果和現實的威脅），而應當從特定行為的社會容許程度來加以判斷。這一判斷只有結合特定社會價值觀、道德觀才能得出確當的結論?！?/p>

因而，筆者認為，就偶然防衛行為的性質而言，應當采二元的行為無價值論的標準與以判斷，即：

（一）要考慮行為人所具有的主觀惡性，也就是行為所具有的故意或者過失的罪過；

（二）對刑法法益所造成侵害的客觀情況；

（三）行為人自身的因素，也就是刑法理論和立法上關于行為人年齡、智力、精神狀態等方面的認定。當滿足相關條件時，才能被認定為犯罪行為。

三、偶然防衛的處罰

在對于偶然防衛的處理問題上，理論界里，中外學者亦有不同的主張；實務界中，也有不同的處理方式。以下，筆者將對相關學說予以闡述。

（一）日本刑法理論

在日本刑法理論界主要有如下觀點：第一種觀點是不可罰說。此說認為偶然防衛不具有違法性，因此不應受刑事處罰。第二種觀點是既遂說。此說認為，偶然防衛不是阻卻違法性的事由，而且，行為完全具備犯罪構成的要件，應按既遂犯處罰。第三種觀點是未遂說。此說認為偶然防衛不屬正當防衛，也不阻卻行為的違法性，但因為不存在結果無價值，屬“客體（對象）不能犯”的情形，應以未遂論處。第四種觀點是準用未遂處罰規定說。此說認為，偶然防衛中，構成要件的結果已發生，本是既遂，但由于欠缺結果的違法性，可以對其準用未遂的處罰規定。第五種觀點是兩分說，對保護自己利益的偶然防衛和保護他人利益的偶然防衛區別而論，對保護他人利益的視為正當防衛，以無罪論處，對保護自己利益的以未遂犯罪論處。[20]

（二）我國刑法理論

對于偶然方位的處理問題，我國學界主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為：

1、偶然防衛行為完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理論中二分說的觀點并無實質不同；

3、由于偶然防衛不具有防衛性，因而也不存在偶然防衛過當的問題，對于偶然防衛，不適用刑法關于防衛過當減免處罰的規定。[21]第二種觀點認為：

1、對偶然防衛行為的處罰原則需要考慮其造成的損害是否超過必要限度，沒有超過必要限度時，在一定時期內對偶然防衛行為人予以非刑罰化處理，并最終實現對這一問題的非犯罪化；超過必要限度時，偶然防衛行為人應當承擔相應的刑事責任，受到相應的刑罰處罰。

2、具體而言，對于故意偶然防衛的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性相對于過失場合的行為人來說較大，因此對偶然防衛行為人可以予以從輕或者減輕處罰；對于過失偶然防衛的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性較小，因此對偶然防衛行為人可以予以減輕或者免除處罰。[22]

（三）本文觀點。由于本文采二元的行為無價值論的行為評價立場，所以，在對偶然防衛進行處罰時，應當考慮放行為人的主觀惡性和所造成的法益侵害。

基于此，本文認為：

1、當行為人的年齡、智力、精神狀態等條件符合刑法規定相應刑事責任能力的前提下，對于基于故意的偶然防衛行為而言，其主觀惡性較大，客觀上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防衛行為在客觀上阻止了另一侵害結果的發生，也不可以此為依據對偶然防衛行為人予以從輕或者減輕處罰。其理由是，“首先，它向社會傳達了這樣一個信息，即犯罪行為在某些意外的情況下所受到的處罰可以大打折扣，從而使潛在的犯罪人存在著一種僥幸；其次，對于這一問題，我們還可以用黑格爾的自由意志說來解釋。黑格爾認為，犯罪是犯罪分子在其知道其實施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現?！盵23]

2、當行為人的年齡、智力、精神狀態等條件符合刑法規定相應刑事責任能力的前提下，對于基于過失的偶然防衛行為而言，其主觀惡性較小，對此類偶然防衛可以作緩起訴處理，或者以犯罪論，但免于刑事處罰，或者處以非刑罰化的制裁。其理由是，“首先，過失犯罪人的人身危險性和主觀惡性，一般較故意犯罪小，刑事立法也以以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，而且一般而言，過失犯罪較故意犯罪的處罰要輕；其次，按目的主義的刑罰思想，刑法以預防再犯為目的，刑罰是達到這個目的所用的手段，那么，檢察官應否起訴，就應以防衛社會預防再犯上是否必要而定，縱使具備了追訴的條件，如果在防衛社會預防再犯上，沒有追訴的必要，或不追訴反而有益，就不應該起訴。”[24]

四、結語

以上，本文對學界有關的偶然防衛的學說進行了梳理，并對其進行了簡要的評析，并提出了一些淺見。當然，偶然防衛并不是一個單獨的理論，對它的理解和研究需要結合其他刑法理論予以支持。因而，要使該理論能夠很好的融進中國的法治土壤，成長為一項較為成熟的理論，則需要學界更為深入地研究。

【注釋】

[1] 馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2001.438.[4] 侯國云.中國刑法學[M].北京：中國檢察出版社，2003.178.[5] 劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.[6] 劉德法.刑法學[M].鄭州：鄭州大學出版社，2004.192.[7] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 盧建斌，劉利軍.偶然防衛--披著“防衛”外衣的非法行為[J].井岡山學院學報（哲學社會科學）.2008(9):78.

第三篇：張明楷：論偶然防衛（范文）

張明楷：論偶然防衛

● 張明楷(進入專欄)

【摘要】討論偶然防衛具有重要的理論價值；行為無價值論的既遂說，實際上是主觀主義的觀點，理由存在缺陷；行為無價值論的未遂說，出現了“偶然防衛雖然違法但在行為當時必須允許”、“偶然防衛在行為當時應當允許但事后應當受到處罰”等諸多無法克服的矛盾現象，并不可取；結果無價值論的未遂論，忽視了偶然防衛的危險判斷與一般故意行為的危險判斷的區分，結論存在疑問；結果無價值論的二分說，得出了偶然防衛者的法益因為缺乏防衛意識而喪失的不當結論，并不可采；結果無價值論（防衛意識不要說）的無罪說，首尾一貫、結論妥當、根據充分。

【關鍵詞】偶然防衛；類型；行為無價值論；結果無價值論

真實的偶然防衛案件可謂千年難遇，討論偶然防衛并不具有明顯的現實意義。但是，從理論上說，對偶然防衛的處理結論，是判斷一位學者是行為無價值論者還是結果無價值論者的試金石。另一方面，如果行為無價值論對偶然防衛的處理不妥當，就表明行為無價值論本身存在疑問，反之亦然。

一般來說，偶然防衛是指行為人客觀上針對正在進行的不法侵害實施了防衛行為，但主觀上沒有防衛意識。偶然防衛可以分為緊急救助型的偶然防衛與自己防衛型的偶然防衛。前者如，乙故意（過失或者意外）殺害了丙，事實上丙當時正在故意殺害丁。乙的行為保護了丁的生命，但乙對丙正在殺害丁的事實卻一無所知。后者如，B故意（過失或者意外）殺害了C，實際上C當時正在對B實施故意殺人行為，但B對此并不知曉。[1]

對于偶然防衛，刑法理論上存在如下處理意見：①部分行為無價值論者認為，正當防衛的成立要求防衛意識（主觀的正當化要素），偶然防衛缺乏防衛意識，因而成立犯罪既遂（行為無價值論的既遂說）。②部分行為無價值論者（也可謂二元論者）認為，正當防衛的成立要求防衛意識，偶然防衛造成了正當的結果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂（行為無價值論的未遂說）。③部分結果無價值論者認為，正當防衛的成立雖然不要求防衛意識，但偶然防衛是由于偶然原因沒有造成法益侵害結果，因而具有造成法益侵害的危險，故成立犯罪未遂（結果無價值論的未遂說）。④部分結果無價值論者認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛，自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂（結果無價值論的二 分說）。⑤部分結果無價值論者認為，正當防衛的成立不要求防衛意識，偶然防衛成立正當防衛（結果無價值論的無罪說）。[2]

顯然，各種不同觀點的分歧，主要表現在三個方面：首先，正當防衛的成立是否需要防衛意識？行為無價值論者采取防衛意識必要說；結果無價值論者采取防衛意識不要說。其次，如何判斷行為的危險？亦即，偶然防衛行為是否具有侵害法益的危險？行為無價值論的未遂說與結果無價值論的未遂說，都可能得出肯定結論；但結果無價值論的無罪說則得出了否定結論。最后，違法性的實質是什么？換言之，阻卻違法性的實質根據是什么？這是行為無價值論與結果無價值論的根本分歧所在。[3]筆者是結果無價值論者，反復論述過違法性的實質是法益侵害，也對危險的判斷發表過自己的看法，[4]故本文主要在偶然防衛的具體范圍內，對前四種觀點及其理由展開分析與批判，從而肯定結果無價值論的無罪說的合理性。

一、行為無價值論的既遂說

（一）德日的學說

在德國，只有極個別學者主張偶然防衛成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛當作未遂犯處罰，脫離了真實性的基礎，因為只要“行為人實現了某一不法行為的主、客觀要件”，造成了“符合構成要件的結果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，這種學說在德國已經喪失了影響力。因為構成要件是違法類型，為結果無價值奠定基礎的不是形式上的構成要件結果，而是不法結果。偶然防衛雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者當時處于被防衛的狀態，偶然防衛行為客觀上保護了無辜者的法益，因而缺乏不法結果，即使根據行為無價值論的觀點，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行為無價值論的既遂說的學者有大谷實、大塚仁等教授。大谷實教授提出的理由是：“第一，刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成，即使在防衛行為中，這一點也應是當然的前提，與主觀的違法要素被作為犯罪成立條件相對應，應當承認主觀的正當化要素。第二，如果將明顯出于犯罪意圖而實施的、引起了行為人所預想的結果的攻擊行為認定為正當防衛，就會保護不法者，違反通過法的確證以維護社會秩序的正當防衛的宗旨。因此，在偶然產生防衛結果的場合（偶然防衛）……因為缺乏防衛意識而不應當認定為正當防衛。第三，應當認為，《刑法》第36條所使用的?為了?防衛權利的文言，表明了必須有防衛意識的旨趣……必要說的一種觀點認為，既然客觀上滿足正當防衛的要件，就不存在結果無價值，由于缺乏防衛意識，具有行為無價值，故成立未遂犯。但是，由于阻卻違法性的對象 是符合構成要件的事實整體，將行為與結果分開評價是不合適的。因此，既然站在必要說的立場，一般就應主張成立既遂犯。”[7]大塚仁教授提出的理由與此完全相同。[8]

本文對上述觀點與理由提出以下反對意見。

第一，犯罪是符合構成要件的違法且有責的行為；在中國傳統刑法學的語境下，犯罪是主客觀相統一的行為。但是，主客觀相統一只是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求。換言之，不能認為，不構成犯罪的行為，也必須是主客觀統一的。否則，那些因為沒有實現主客觀統一的行為，就既不是犯罪行為（因為沒有實現主客觀統一），也不是非犯罪行為（也因為沒有實現主客觀統一）。這是難以被人接受的?！靶谭ㄖ械男袨橛芍饔^要素與客觀要素組成”這句話，只是相對于犯罪行為才成立。刑法規定的阻卻犯罪成立的行為，并不必然由主觀要素與客觀要素組成。例如，沒有故意、過失的意外事件致人死亡時，也可謂刑法中的行為（我國《刑法》第16條規定了這種行為），但并不是由主觀要素與客觀要素組成的。同樣，正當防衛行為不是犯罪行為，當然不要求主客觀相統一。、因此，以成立犯罪要求主觀的違法要素為由，認為成立正當防衛也必須具備主觀的正當化要素的觀點，并不妥當。退一步而言，即使將防衛意識當作正當防衛的要件，充其量也只能說不具有防衛意識的行為不成立正當防衛，而不能直接得出該行為成立犯罪既遂的結論。

第二，偶然防衛人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預期的結果，但是，偶然防衛的結果卻是刑法允許的結果。因為結果是否被刑法所允許，只能進行客觀的判斷，不以導致結果的行為人的意圖好壞為轉移。例如，在Y的生命處于緊迫的危險之中時，即使X出于犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護了Y的生命，就不能認定X的行為造成了壞的結果。再如，甲出于防衛意識攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，其結果當然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛攻擊正在不法殺丁的丙，保護了丁的生命時，不能因為乙具有犯罪意圖，就否認該結果是法律允許的結果。在客觀結果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對結果做出不同評價，實際上是出于難以被人接受的主觀主義立場。換言之，結果是一種客觀存在，其好壞并不以行為人的意志為轉移。只要進行客觀的考察，就會發現，在乙偶然防衛的場合，其行為產生的是法律允許乃至鼓勵的結果。這一結果中，既有乙所預期的殺害丙的結果，更有乙所沒有預料到的保護了丁的生命的結果。不能因為乙沒有預料到后一結果，就不考慮這一結果?？墒?，一旦考慮后一結果，再考慮到丙正在進行不法侵害的事實，就必然認為，乙造成了好的結果。不難發現，在乙偶然防衛的場合，肯定乙的行為是正當防衛，并不是保護了不法者，而是保護了無辜者丁的生命。如果認為乙的偶然防衛是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認為這樣的結局是刑法所希望的結局。

大谷實教授認為，正當防衛的宗旨是通過法的確證以維護社會秩序，這與其關于違法性的實質的觀點相一致。大谷實教授認為，違法性的實質是“違反社會倫理規范的法益侵害”[9]。偶然防衛人出于犯罪意圖而實施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規范與刑法規范在原理上有相同之處，但倫理規范與刑法規范本身并沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理在保護一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規范與刑法規范相重合。但是，即使刑法規范納入了部分倫理規范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因為部分倫理保護的價值與刑法保護的價值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規范都被納入刑法規范。[10]要求法益侵害行為以違反社會倫理為前提，實際上旨在保護社會倫理。可是，刑罰不是維持社會倫理的適當手段；由于倫理具有相對性，將維持社會倫理作為刑法的任務，容易以刑法的名義強迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態（法益）作為保護目標即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其二，刑法規定正當防衛阻卻違法性，并不是因為正當防衛符合社會倫理秩序。這是因為，如果說正當防衛之所以阻卻違法，是因為符合社會倫理秩序，那么，就會取消正當防衛的時間與限度條件。例如，人們完全可能認為，打死正在盜竊的小偷，也是符合社會倫理的。[11]也不能籠統認為，刑法規定正當防衛是為了維護社會秩序。這是因為，社會秩序是一個并不明確的概念，更是一個內容十分寬泛的概念。從這一根據中，不可能提出正當防衛的時間與限度等條件。應當認為，刑法規定正當防衛，是為了保護法益免受正在進行的不法侵害。因此，正當防衛之所以阻卻違法，是因為該行為在損害一個法益的同時，保護了更為優越或者至少同等的法益。偶然防衛行為在侵害不法侵害者的法益的同時，保護了無辜者的法益，將其作為正當防衛處理，完全符合正當防衛的宗旨。

第三，《日本刑法》第36條、《德國刑法》第32條與我國《刑法》第20條對正當防衛的規定都使用了“為了”一詞。[12]不可否認的是，將我國《刑法》第20條中的“為了保護……”的表述，解釋為正當防衛的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國刑法與我國刑法都采取了防衛意識必要說。但是，法條的這一表述并不足以成為防衛意識必要說的法律根據。

如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進行解釋，就不得不認為，防衛意識包括防衛認識與防衛意圖（尤其要強調防衛目的）。亦即，成立正當防衛，一方面要求行為人明知不法侵害正當進行，另一方面要求行為人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的或者意圖。[13]但是，如果強調行為 人必須具有防衛意圖，就意味著單純出于對不法侵害者的憤怒、對抗（沒有想到保護何種法益）而實施的反擊行為，不成立正當防衛?？墒牵@樣的理解明顯不當地縮小了正當防衛的成立范圍。另一方面，如果認為防衛意識僅要求有防衛認識，也并不符合“為了保護”的字面含義，因為“為了保護”的普通字面含義顯然是指為了達到某種目的，而不是只是表示對正在進行的不法侵害的認識。由此看來，即使將“為了”解釋為主觀的正當化要素，事實上也不可能按照其普通字面含義進行解釋。

既然按照“為了保護”的普通字面含義進行解釋根本行不通，就只能在該用語可能具有的含義內體系性地解釋“為了保護”。[14]《日本刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時，明確指出該詞具有“表示因果關系”的意思。[15]《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的表述，但如后所述，德國刑法也只是采取了防衛認識說。羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是?為了避免……現時的違法侵害所必要?的防衛，但?為了什么的表述?，是?表示客觀的防衛行為的性質，而不是表示行為人的意圖?。”[16]在本文看來，完全可以將《刑法》第20條的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，解釋成為客觀上存在正在進行的不法侵害，防衛行為具有保護合法權益免受不法侵害的性質。換言之，“?為了?也能表示原因，意思相當于?由于??！盵17]呂叔湘先生曾說：“最常用的表示原因（廣義）的關系詞，在白話是?因為?和?為（了）?，在文言是?以?、?為?、?由?。這些關系詞可以引進原因補詞，也可以連系原因小句。原因補詞通常在主語和動詞之間，在原因補詞之前，白話多用?為了?，用?因為?較少。例如：他為了這件事急得三夜沒有睡覺?！盵18]毛澤東曾說：“湘潭一個區的農民協會，為了一件事和一個鄉農民協會不和，那鄉農民協會的委員長便宣言：?反對區農民協會的不平等條約?。”[19]其中的“為了”顯然表示“由于”。毛澤東還說：“在私有財產社會里，夜間睡覺總是要關門的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊。”[20]其中的前一個“為了”表示原因，相當于“因為”，后一個“為了”表示目的。豐子愷先生的《憶兒時》曾寫道：“蟹的味道真好，我們五個姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故?！薄斑@原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中心而舉行的。”[21]其中的“為了”所表示的都是原因。其實，“為了”表示原因的用法可以上溯至古代白話。“為了”在現代漢語中表示原因是古代白話的繼承，在上世紀30年代左右的作品中常見，在當代作品中雖然少了一些，但它還是在部分原因式句中、互為因果的目的式句中以及某種環境中使用。[22]既然“為了”可以表示原因，那么，將《刑法》第20條的規定解釋為“由于保護使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，進而將其作為正當防衛的客觀條件，是沒有障礙與問題的。

即使將《刑法》第20條的“為了”解釋為“由于”超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因為這種解釋只是擴大正當防衛的成立范圍，而不是擴大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍。或許有人認為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預測可能性。因為不法侵害者認為，只有當他人知道自己正在進行不法侵害時，才能進行防衛；如果當他人不知道自己正在進行不法侵害時也能防衛，自己就不會實施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護不法侵害者的這種預測可能性。

第四，即使采取行為無價值論的立場，也不應當得出偶然防衛成立故意犯罪既遂的結論。這是因為，作為既遂標準的結果，并不只是行為人所預期的結果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結果。在乙進行偶然防衛的場合，一方面，正在不法殺害丁的丙因為處于被防衛的狀態，乙對其造成的傷亡，只要處于防衛的限度內，就不能評價為刑法所禁止的結果。另一方面，即使認為造成丙的傷亡是一種法益侵害結果，但由于乙的偶然防衛行為保護了無辜者丁的更為優越的法益，經過權衡之后，也不能認為乙的行為造成了刑法所禁止的結果。行為無價值論的既遂說，實際上也將無辜者丁的生命得到救助的結果，評價為違法結果，于是，相對方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結果的發生。這顯然不妥當。

此外，聯系到大谷實教授對過失行為的正當防衛、對物防衛、假想防衛等問題的看法，還能發現其采取的行為無價值論的既遂說存在自相矛盾的現象。例如，甲以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒有認識到這一點。大谷實教授指出：“在這種場合，雖然是過失行為，但由于能夠認定其具有排除侵害的意識，故可以認定為正當防衛。”[23]據此，客觀上的對人正當防衛與主觀上的對物防衛的意識相結合，可以成立正當防衛。可是，一方面，既然故意行為造成防衛結果時，仍然成立故意犯罪既遂，那么，過失行為造成防衛結果時，也應當認定為過失犯罪。不難看出，大谷實教授的觀點并不協調。另一方面，在討論對物防衛時，大谷實教授又說：“由于違法性是就人的行為產生的問題，所以，動物等的法益侵害不能成為正當防衛的對象，只能成為緊急避險的對象。”[24]既然動物的侵害不能成為正當防衛的對象，怎么能將排除動物侵害的意識當作正當防衛的意識看待呢？大谷實教授之所以得出這種結論，無非是因為具有排除動物侵害的意識時，行為人主觀上就不值得譴責，因而不能認定為過失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害時，主觀上值得譴責，所以認定為故意犯罪既遂。這明顯是主觀主義的立場。再如，大谷實教授認為，假想防衛是法律認識錯誤，只要其假想沒有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]將大谷實教授對偶然防衛與假想防衛的處理聯系起來，就會發現其中存在不協調之處。亦即，偶然防衛完全符合正當防衛的客觀條件，但主觀上不具有防衛意識。假想防衛不符合正當防衛的客觀條件，但主觀上具有防衛意識，因而與偶然防衛正好相反。按照大谷實教授的邏輯，既然假 想防衛是法律認識錯誤（誤以為自己的行為被法律所允許），那么偶然防衛就是相反的法律認識錯誤（誤以為自己的行為被法律所禁止），因而屬于幻覺犯，而不能以犯罪論處。

（二）美國的學說

筆者只閱讀到美國學者關于偶然防衛是否成立犯罪的討論資料，而沒有閱讀到美國學者關于偶然防衛是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測是，由于美國的犯罪論體系是將正當防衛作為抗辯事由對待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由于偶然防衛發生了結果，故只要主張防衛意識必要說，偶然防衛就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國的學說歸入到行為無價值論的既遂說。誠然，這一推測不一定是成立的。不過，即使有資料表明美國學說主張對偶然防衛以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。

例如，醫生亞歷克斯意圖殺害患者戴維，準備將空氣注入戴維的靜脈，靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此時，戴維由于醫療賬單對亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美國學者弗萊徹在描述此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州大學洛杉磯法學評論》上發表文章認為，無論被告是否知道正當化的情節與否，都可以適用正當化的請求。他的論據是，正當化的規范是純粹客觀的；它不要求主觀的心理狀態作為其成立的基礎。當時，我寫了一篇文章回應，解釋說，世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛和緊急避險的辯護要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。在上面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承擔責任。亞歷克斯的攻擊在客觀上的情節應當是沒有意義的。從那以后，可以公平地說，我們一直在試圖改善我們的立場，但是，任何一方都沒有能夠提出壓倒性的論點?！盵26]

弗萊徹承認，“在大眾的情緒中，存在著一種對客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持?！盵27]但是，弗萊徹本人的直覺則是，戴維的行為構成毆打罪。[28]于是，他要為自己的直覺找到理由。他在分析了規范與特權的關系后指出：“最適當的描述禁止性規范和特權之間關系式是：人有義務遵守禁止性規范，并且在具備正當事由的情況下有違背這一義務的特權。”“對正當事由的明知，是違背義務者行使其特權的必要條件。有三個論點支持這個結論：第一，正當事由下的規范違反（該客觀事實足以阻卻定罪），從其基本方面說，不必延伸到特權的領域。第二，對?行使特權?的概念分析支持一種看法：?行使?行為或者?依特權去行為?，以明知正當事由的存在為前提?！钡谌?，“正當事由的主張代表了禁止性規范的例外。作為例外，這些主張只應適用于那些享有特殊處遇的人。加入這個因素，使行為人的意圖變得重要了，因為僅有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權利。某人違反了規范還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境?！盵29]但是，弗萊徹的論證存在疑問。

首先，弗萊徹認為，所有的法律體系都要求正當化的主觀要素，“在美國或其他國家的制定法和案例法中，都沒有對羅賓遜的客觀性理論的支持”的說法，[30]并不成立。因為他自己清楚地寫道：“歐洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當論……晚近，奧地利的法官判決指出：客觀標準足以支持行為的正當性。”[31]況且，要求正當化的主觀要素，基本上是出自理論學說，而不是出于刑法的明文規定。所以，弗萊徹的上述說法是不成立的，主張防衛意思必要說的學者也不應當將弗萊徹的上述說法當作論據。

其次，弗萊徹的三個論點不是理由，只是結論。換言之，弗萊徹只是用結論來論證結論。例如，為什么正當事由下的規范違反，不必延伸到特權領域？他并沒有回答。再如，為什么行使特權以明知正當事由的存在為前提？他也沒有說明。又如，為什么作為例外的正當化事由就使行為人意圖變得重要了？他更沒有論證。

再次，正當化事由其實是可以轉換為消極的構成要件要素的。例如，如果沒有刑法總則關于正當防衛的規定，那么，對于故意殺人罪的罪狀就應表述為“除正當防衛以外的故意殺人的，處……”。于是，成立故意殺人罪，一方面要符合故意殺人罪的成立條件，另一方面必須不是正當防衛。所以，弗萊徹關于禁止規范與特權的處理，取決于犯罪論的體系安排。倘若采取其他體系，弗萊徹的觀點并不適用。此外，即使否認消極的構成要件要素的理論，在某些場合（如被害人承諾），某種行為是阻卻構成要件符合性還是阻卻違法性，也可能是難以區分的。在這種場合，弗萊徹的觀點根本行不通。所以，他自己也不得不承認：“不幸的是，這種方法（即弗萊徹的觀點—引者注）不足精確解決構成要件和正當事由之間的模糊問題”[32]。

最后，要求行使規則外的特權以行為人具有主觀的正當化要素的觀點，難以貫徹到其他相關案件中。例如，《槍支管理法》第30條規定：“任何單位或者個人未經許可，不得運輸槍支。需要運輸槍支的，必須向公安機關如實申報運輸槍支的品種、數量和運輸的路線、方式，領取槍支運輸許可證件?！憋@然，經過有權機關的許可運輸槍支的，不可能成立非法運輸槍支罪。即使獲得許可的甲，經過一段時間后忘記了自己已經獲得了許可，以運輸槍支彈藥罪的故意在許可的有效期內運輸了原本已被許可運輸的槍支，也不可能認定為犯罪。

二、行為無價值論的未遂說

（一）偶然防衛存在行為無價值、缺乏結果無價值的觀點

德國以往流行的觀點，并沒有要求主觀的正當化要素，但自從《德國刑法》第23條第3款處罰不能犯之后，刑法理論的通說為了使偶然防衛的處理與《刑法》第23條第3款保 持一致，便認為偶然防衛成立不能犯未遂。在二元論占通說的德國，一種行為舉止，只有既不具備行為無價值，也不具備結果無價值時，才可能是合法的，但偶然防衛存在行為無價值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多數二元者論也持這一立場。例如，井田良教授指出：“從立足于行為無價值論的立場出發，要承認違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由（如正當防衛）的客觀事實，而且要求行為人是在認識到該事實的基礎上而實施的行為……行為人沒有認識到屬于違法性阻卻事由的事實而實施行為時，是為了實現其認識到的沒有被正當化的法益侵害或者危險的事實而實施行為的，故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產生了符合違法性阻卻事實的客觀事實，也仍然存在行為無價值，行為不法被肯定。”[34]

行為無價值論者之所以主張將偶然防衛作為未遂論處理，[35]有兩個根本理由：其一，行為無價值論認為，故意、過失是主觀的違法要素，與之相對應，正當化事由的成立需要主觀的正當化事由，故成立正當防衛需要防衛人具有防衛意識。因為不是以防衛意識實施的反擊行為，具備行為無價值。“但是，由于事后明顯地在客觀上產生了正當的結果，結果不法被否認。因此，作為雖然存在行為不法、但沒有產生結果不法的情形，在未遂的限度內肯定違法性?！盵36]其二，行為無價值論認可將“事前向國民告知行為的允許性的機能”作為違法論的指導原理，同時，盡可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規范的一般預防的要求浸透到違法論中。[37]因此，一個在一般條件下可能造成法益侵害的行為，即使在特殊條件下沒有造成法益侵害，也必須受到刑罰處罰。否則，其他人就會效仿該行為，從而造成法益侵害結果。偶然防衛正是如此。但是，上述理由不無疑問。

第一，行為無價值論在違法性問題上采取了規范違反說。由于刑法的目的是保護規范，而與過失相比，故意行為“更嚴重地違反了刑法保護的規范。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”[38]。但是，一方面對犯罪的成立承認主觀的違法要素，將故意、過失納入違法要素，另一方面對違法阻卻事由要求主觀的正當化要素，將防衛意識等納入主觀的正當化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，當丙正在不法侵害丁時，乙既無故意、也無過失的意外行為導致丙傷亡，從而避免了丁的死亡。根據行為無價值論的觀點，由于乙缺乏故意、過失，所以其行為并不違法；但是，由于乙不具有主觀的正當化要素，所以其行為違法。或許行為無價值論者會說，由于構成要件符合性判斷在前，乙沒有故意、過失，當然不違法；倘若丙具有殺人的故意，則具有殺人未遂的違法性；倘若丙具有防衛的意識，則成立正當防衛。然而，其一，雖然在第一階段能得出不違法的結論，可是，倘若要進一步進行第二階段的判斷，則得出的只能是違法的結論。本來，在三階層體系中，構成要件是違法類型，違法性討論的是違法阻 卻事由，構成要件與違法性討論的都是違法性的問題，不符合構成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無價值論的未遂說形成的局面是，不符合構成要件的行為，也具有刑法上的違法性。其二，這些自相矛盾的現象，或許只是在三階層體系中可以視而不見，但在其他體系中則必然相當明顯?？墒牵A層體系并不必然是唯一正確的體系。其三，即使在三階層體系中，行為無價值論的未遂說也在疑問。因為根據三階層體系和行為無價值論的未遂說，在構成要件符合性階段，首先會肯定偶然防衛充足既遂犯的構成要件，只是在違法性階段才認定為未遂犯。于是，又要回過頭去否定偶然防衛充足既遂犯的構成要件。[39]其四，行為無價值論的未遂說，隱藏著這樣的邏輯：故意是構成要件的內容，是表明行為無價值的重要要素；構成要件是違法類型，符合構成要件行為原則上具有違法性，違法性包括行為無價值與結果無價值，因此，要成立違法阻卻事由，不僅要排除結果無價值，而且要排除行為無價值（排除故意）；由于偶然防衛出于故意，所以，不能排除行為無價值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防衛與基于防衛意識的正當防衛的唯一區別在于行為人是否認識到了正當防衛的前提事實。由此可以清楚地看出，在客觀事實完全相同的情況下，行為無價值論是僅憑行為人的主觀內容決定違法性的，這陷入了主觀主義的立場。

第二，行為無價值論者采取了規則功利主義的立場。據此，只要行為違反了保護法益需要遵守的一般規則，即使沒有造成法益侵害結果，也應認定為違法。但是，規則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內在一致的理論體系。如果規則功利主義者強調，經驗證明違反某些規則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規則，便成為義務論者，但義務論與刑法的自由保障機能相沖突。如果規則功利主義否認自己是義務論，時時刻刻用行為的結果為行為規則辯護，那么，它便轉向了行為功利主義（結果無價值論）；如果違背某一規則比遵守這項規則會產生更好的結果，規則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護。之所以如此，是因為當規則與功利（最終結果）有沖突時，規則功利主義要么違反規則追求好的結果，要么維護規則舍棄好的結果。[40]與此相聯系，規則功利主義既可能過于限制國民的行動自由，也可能不利于保護法益，因而不當。例如，當違反行為規則也不會造成法益侵害與危險，反而會保護法益時，行為無價值論也認為該行為是違法的，這便忽視了規則的局限性與例外情形。再如，規則之間存在沖突是常有的現象，通過使國民遵守規則以預防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。概言之，想通過遵守行為規則實現法益保護目的，過于間接而不現實。[41]

第三，根據行為無價值論的觀點，由于偶然防衛是行為人在犯罪故意支配下實施的，這樣的行為如果換一個時間、地點重演，就會發生法益侵害結果。為了預防犯罪，必須將偶然防衛認定為犯罪。可是，既然是在此時、此地發生的偶然防衛，就不應當放在彼時、彼地去 判斷有無法益侵害的危險。既然在此時、此地是對特定的不法侵害者實施攻擊行為，產生了保護法益的結果，就應當否認其違法性。為了不讓他人效仿而認定該行為成立未遂犯，顯然是將偶然防衛人當作預防犯罪的工具了。至為明顯的是，如果此時、此地不可能發生法益侵害結果的某種行為，只要在彼時、彼地能發生法益侵害結果，也必須宣告這種行為的違法性，那么，國民只能實施在任何時候都不可能導致法益侵害結果的行為。這不當限制了國民的自由，因而不可取。

根據行為無價值論的邏輯，當行為人自以為其行為違反刑法，但事實上并不違反刑法時，也要通過科處刑罰予以制裁，否則，既不能預防行為人將來在明知違反刑法時實施行為，也不能預防其他人明知違反刑法時實施行為。誠然，行為無價值論者會說，在這種場合，因為不符合構成要件，所以不以犯罪論處?？墒?，邏輯是相同的。即使承認行為無價值論的上述回答，但在阻卻構成要件符合性與阻卻違法性難以區分的場合，行為無價值論者就會面臨難題。例如，Y準備了送給X禮物，X在不知真相的情況下，以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說被害人承諾是阻卻構成要件符合性的事由，那么，行為無價值論者會認為X的行為不構成犯罪；如果說被害人承諾是阻卻違法性的事由，那么，行為無價值論者會認為X的行為依然成立盜竊未遂。但是，不管被害人承諾屬于何種事由，按照行為無價值論的邏輯，X的行為換一個時間、地點就可能發生法益侵害結果，既然如此，就應當作相同處理，但事實上又沒有作相同處理。不能不說這是一個矛盾。

根據行為無價值論的觀點，法律對一個出于犯罪故意的行為造成的好結果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身。換言之，對行為的評價可以或者應當獨立于行為所造成的結果之外。就偶然防衛而言，之所以要獨立于結果之外評價其行為無價值，是因為如果不禁止這種行為，行為人或者其他人在其他條件下實施該行為時會造成法益侵害結果。于是，一個行為是否違法，并不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來決定，而是完全由該行為應否需要一般預防來決定。可是，根據什么來確定某種行為是否需要一般預防呢？答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結果。既然如此，就應當判斷已經實施的行為是否造成或者可能法益侵害結果，而不能離開這一點確定某種行為是否需要一般預防。此外，既然行為無價值論不反對乃至贊成偶然防衛的結果，就不應當主張禁止該行為。因為如果禁止該行為，就禁止了好的結果。

不難看出，行為無價值論的觀點是不顧現實地考慮未來。例如，丙著手實施暴力準備強奸婦女丁，乙在一無所知的情形下開槍將丙射中，造成丙重傷，客觀上制止了丙強奸丁的犯罪行為。根據行為無價值論的觀點，乙的行為是違法的，即刑法禁止乙對丙開槍射擊。于是，結局只能有兩種：其一，在乙遵守規范不開槍射擊的情況下，丁遭受強奸，丙被以強奸罪論 處；其二，在乙違反規范開槍射擊的情況下，乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處，丙遭受槍擊，丁免受強奸。但是，這兩種結局都不能令人滿意。換言之，行為無價值論是以犧牲現實的法益為前提考慮一般預防的。按照行為無價值論的觀點，由于刑法禁止乙的偶然防衛，所以，乙的開槍射擊是違法的，要受到刑罰處罰。于是，在規范意義上，就意味著通過犧牲丁的法益來預防其他人犯罪。不得不認為，行為無價值論是通過放縱犯罪（丙的行為）去追求預防犯罪的目的。

第四，行為無價值論的未遂說在行為與結果同時發生的行為犯中不可能得到貫徹。例如，羅克信教授指出：“行為犯，是指積極的行為終了，同時便充足構成要件，不會出現與行為相分離的結果的情形?！蓖瑫r指出：“所有的犯罪都有結果，在行為犯的場合，結果存在于行為人所實施的充足構成要件的行為中。”[42]既然行為犯是行為與結果同時發生，那么，在行為人以犯罪故意實施了行為犯，充足了構成要件，客觀上卻符合違法阻卻事由的客觀要件時，就不可能既認為侵害結果沒有發生（缺乏結果無價值），又認定行為具有違法性（具有行為無價值）。換言之，在這種場合，行為無價值論者要么認為行為成立故意犯罪既遂（因為行為已經實施而肯定結果已經發生），要么認為行為不構成犯罪（因為結果沒有發生而否定行為已經實施）。但是，無論如何，行為無價值論的未遂說都可能陷入兩難境地。

第五，行為無價值論認為偶然防衛是違法的，但又不得不承認的是，對這種客觀上處于正當化事由范圍內的偶然防衛者是不可能進行防衛、阻止的，因為偶然防衛者造成了一種合法的、不應當受到阻攔的狀態。[43]顯而易見，這其中存在諸多問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之一：偶然防衛是違法的，但是，在行為的當時，對這種違法行為不能進行防衛，否則就意味著幫助不法侵害者侵害無辜者。那么，不能防衛的原因何在？答案可能有許多。首先，偶然防衛造成的是合法狀態亦即好的結果，所以，不能對之防衛。但是，為什么要將一個客觀上造成好的結果的行為認定為違法呢？結論只能是，行為人是以犯罪故意實施的偶然防衛行為。這基本上不是在考慮行為無價值，而是在考慮心情無價值。其次，對于偶然防衛不能進行防衛，是因為不法侵害者不能對偶然防衛者進行防衛，所以，其他第三者也不能對偶然防衛者進行防衛?？墒?，我國刑法規定了為了公共利益的防衛，即使不法侵害者沒有防衛權，第三者面對正在進行的不法行為，都有可能進行防衛。更為重要的是，正當化事由是復數參與人之間的利益沖突與對抗，“如果行為人的行為是合法的，受侵害的相對方就只能忍受這種侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊，就表明乙的行為是正當的。最后，按照羅克信教授的觀點，“不能犯未遂不是攻擊。誠然，在不能犯未遂的場合，雖然并不缺乏法確證利益，但缺乏保護的必要性。因此，一個人如果知道攻擊者的手槍沒有子彈，就不允許將攻擊者打倒。”[45]由于偶然防衛屬于不能犯未遂，所以，缺乏防衛的必要性。但是，這種觀點使法確證利益與法保護利益相分離，難以令人贊成。況且，在偶然防衛的場合，只要考慮無辜者丁的利益，就必須肯定丙的行為的違法性；由于乙的行為是與丙的行為相對抗的行為，只能肯定乙的行為的合法性。此外，防衛不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛是違法行為，那么，對其防衛只是限度問題，而不應當是不能防衛的問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之二：偶然防衛是違法的，但是，在行為的當時，不僅不能對之實行正當防衛，而且不得對之實行任何妨礙、阻撓等行為，相反，只能放任、允許這種行為的實施。這同樣是因為，在偶然防衛的案件中，知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛者實施其行為，如果妨礙、阻撓偶然防衛者的行為，就是幫助不法侵害者實施違法行為。于是，在行為無價值論那里，出現了這樣的結論：有的違法行為在行為的當時只能被放任、被允許；或者說，有的行為雖然是被刑法禁止的，但是在行為的當時必須允許其實施。但是，本文難以接受這樣的結論。

行為無價值論的未遂說的矛盾之三：偶然防衛在行為的當時是不可以防衛或者阻止的，是應當放任、允許的，但是事后是應當受到刑罰處罰的。可是，既然在行為的當時都必須允許該行為，為什么事后科處刑罰禁止這種行為呢？行為無價值論的回答一定是，因為換一個時間、地點實施時就會發生法益侵害結果；如果不處罰，其他人就會模仿，進而侵害法益?？墒?，刑事判決宣布偶然防衛不違法，并不會帶來消極效果。這是因為，刑事判決宣布偶然防衛不違法，既保護了偶然防衛者的法益，也不會導致有人在故意殺人時期待自己的行為產生偶然防衛的效果。亦即，當乙偶然防衛致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛的。倘若真的有人因為偶然防衛不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經是有防衛意識的正當防衛了，同樣不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛不違法，不可能起到鼓勵人們實施偶然防衛的作用。

行為無價值論的未遂說的矛盾之四：偶然防衛屬于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罰的，也不允許對之實施正當防衛。因為不能犯未遂沒有給個人的法益帶來危險。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在殺害他人時，即使偶然防衛者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險，也屬于被允許的危險，不具有違法性。既然偶然防衛沒有給個人法益帶來危險，就更應阻卻違法性。但是，行為無價值論的未遂說卻主張對偶然防衛科處刑罰，這也是自相矛盾的。另一方面，“雖然從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規范（評價規范）的違反，但是，由于違法性是刑法規范做出否定評價的事態的屬性、評價，故其內容便由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質違法性概念、違法性的實質的理解，由來于對刑法的任務或目的的理解?！盵47]既然 羅克信教授認為刑法的目的與任務是保護法益，[48]就只能將對法益有侵害或者危險的行為當作違法行為。因此，將沒有給個人的法益帶來危險的偶然防衛認定為違法行為，存在矛盾之處。

第六，行為無價值論在偶然防衛問題上的主觀主義立場相當明顯。例如，丙1與丙2共同實施暴力搶劫丁的財物時，如若甲知道真相對丙1實施暴力，乙不知道真相對丙2實施暴力，按行為無價值論的觀點，甲的行為是正當防衛，乙的行為是犯罪未遂?？墒?，客觀上完全一樣的行為，只是因為主觀上是否知道真相，而成為是否構成犯罪的界限。將防衛人有犯罪意識和無防衛意識，作為未遂犯的行為無價值的根據，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒有差異。再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結論：乙開槍是違法的，構成故意殺人罪；但甲開槍不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結論同樣是主觀主義的反映，也難以令人贊成。

第七，關于防衛意識的內容，德國的通說認為：“行為人在客觀地被正當化的范圍內實施行為，而且主觀上對正當化狀態具有認識，對正當化來說就基本上足夠了。行為人此時具有客觀上實施正當行為的故意。只要認識到引起合法狀態，就排除行為無價值，同時排除不法。不要求行為人進一步為了正當化的目的而實施行為?！盵49]日本的行為無價值論者認為，“防衛意識的本來的意義，是積極地防衛自己或者他人的權利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛行為，也不能否定其是基于防衛意識的。而且，沒有疑問的是，正當防衛的規定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛意圖、動機的場合，也不能認定有防衛意識。所以，反擊時即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛意識，或者攻擊意識與防衛意思并存，也不應當馬上否認其防衛意識。”[50]可是，其一，行為無價值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當化事由相對應，既然行為無價值論者將故意作為主觀的違法要素，并且認為故意是認識因素與意志因素的統一，[51]那么，主觀的正當化要素也應當是認識因素與意志因素統一。但是，在偶然防衛問題上，行為無價值論卻只要求防衛認識，這多少有自相矛盾之嫌。其二，吊詭的是，當甲在一旁對偶然防衛者乙說“丙在殺人”時，乙因為認識到了丙的不法侵害，就當然地屬于正當防衛了。旁人的一句話，就能使一個有罪者變為無罪者，何等不可思議！

第八，如果說偶然防衛成立未遂犯，那么，在丙故意殺害丁時，乙出于殺人故意對丙實施了偶然防衛行為，但未能致丙死亡，只是造成了丙的傷害乃至沒有造成任何傷害時，就存 在兩個未遂：一方面是沒有造成預期的死亡結果的未遂，另一方面是因為缺乏結果無價值的未遂，結局形成了“未遂的未遂”。[52]但這是不可思議的。行為無價值論的反論是，之所以肯定偶然防衛成立未遂犯，是因為只能在違法結果實現未遂的限度內肯定其違法性，而不是承認“未遂的未遂”。對未遂說的批判只是概念性的，而不是本質性的。[53]可是，既然要認定為犯罪未遂，就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問題，而且是構成要件符合性階段的問題，未遂只能是已經著手而沒有達到既遂，而不可能是沒有達到未遂。僅根據所謂的實質認定未遂犯或者適用（或者準用）未遂犯的規定，并不符合刑法的安定性的指導原理。

第九，德國的行為無價值論者是將偶然防衛當作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出：“行為人對客觀的正當防衛狀況欠缺認識時，其行為被評價為不能犯。”[54]《德國刑法》第23條是關于未遂犯的規定，其第3款規定：“行為人出于重大無知，沒有認識到其未遂行為的對象種類或者所使用的方法根本不可能達到既遂的，法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰。”根據這一規定，行為人誤將野獸當作仇人殺害的，以及誤將白糖當作砒霜使用的，成立不能犯未遂。這其實是純粹主觀說或者抽象的危險說的結論。顯然，在我國，只要不采取純粹主觀說或者抽象的危險說，就不能接受德國學者的結論。但是，純粹主觀說與抽象的危險說存在諸多缺陷，不能作為認定未遂犯的根據。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防衛而言，“肯定行為不法僅限于行為人沒有認識到存在屬于違法性阻卻事由的事實，而且，通常一般人也沒有認識到這種事實的場合?！盵56]這顯然是具體的危險說的觀點。但是，具體的危險說并不盡如人意。[57]不難看出，只要合理地采取客觀的危險說或者修正的客觀危險說，就不可能接受日本學者的這一結論。還需要說明的是，在德國與日本，未遂犯的處罰受到一定限制，所以，即使是行為無價值論者也并非主張偶然防衛一概成立未遂犯。

（二）偶然防衛既存在行為無價值、也存在結果無價值的觀點

個別行為無價值論者提出，正當防衛以具有防衛意識為前提，偶然防衛不僅存在行為無價值，而且存在結果無價值。

例如，日本的高橋則夫教授指出：“有觀點認為，偶然防衛缺乏結果無價值，僅存在行為無價值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同時存在行為無價值與（對法益的具體危險意義上的）結果無價值，僅有行為無價值還不能為未遂犯提供根據。在偶然防衛的場合，由于不存在防衛意識，所以不能認定其具有反擊行為的性質，但是，由于結局是正當防衛，所以，既存在行為規范違反，也發生了構成要件的結果。然而，這種結果不能視為?違法的?結果，只能在未遂的限度發動制裁規范。因此，可以準用該當犯罪的未遂規定。亦即，由于發生了構成要件的結果，不是純粹的未遂犯，但由于產生了防衛的結果，結果無價值減少，故應準未遂犯處罰?！盵58]

上述觀點將對法益的具體危險作為未遂犯的處罰根據，本文完全贊成。但是，其對偶然防衛準用未遂犯規定處罰的觀點，則不無商榷的余地。

其一，在未遂犯與不能犯的區分問題上，高橋則夫教授認為，修正的客觀危險說基本上是妥當的。并且認為，“具體的危險的有無，是危險結果的問題，是發動制裁規范的要件。”“實行行為的危險性，通過行為時的事前判斷，如果對法益有抽象的危險就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁規范發動的事后判斷，因此，應事后地判斷行為時對該客體是否存在何種程度的危險?！盵59]但是，如后所述，既然將具體的危險作為未遂犯的處罰根據，并且采取修正的客觀危險說，那么，要肯定偶然防衛存在具體的危險，是相當困難的。

其二，準用未遂犯的規定存在兩種情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而準用未遂犯的規定，二是原本成立既遂犯，但基于某種原因準用未遂犯的規定。前一種場合的準用，明顯違反罪刑法定原則。后一種準用則不合常理，而且自相矛盾。這是因為，既然行為已經成立既遂犯，就不應當準用未遂犯的規定。

三、結果無價值論的未遂說

（一）防衛意識不要說的理由

結果無價值論否認主觀的正當化要素，因而采取防衛意識不要說。概括起來，防衛意識不要說有以下理由：

第一，《日本刑法》第36條所使用的“為了”防衛權利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛權利而實施的行為，沒有必須理解為主觀上的防衛權利的目的。[60]如前所言，《德國刑法》第32條使用了“為了避免”，也是表示正當防衛的客觀性質。我國《刑法》第20條也使用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當防衛，而不需要將防衛意識作為正當防衛的主觀要件。

第二，根據結果無價值論的立場，故意、過失是責任要素而不是主觀的違法要素。正當防衛是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當化要素。例如，山口厚教授指出：“從結果無價值論的立場出發，不要求將防衛意識作為正當防衛的要件（防衛意識不要說）。在將防衛意識理解為防衛的意圖、動機時，其是單純的心情要素，充其量只不過可能成為責任要素。在將防衛意識理解為對屬于正當防衛狀況等正當防衛的事實的認識時，其是單純的作為責任要素的正當防衛的?故意?（謹慎地說，這是一種比喻；正確地說，如后所述，在對屬于正當防 衛狀況等正當防衛的事實具有認識時，就否定故意的存在）。只要不采取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無價值論，其作為違法要素的性質就被否定（單純對事實的認識，對法益侵害或者危險以及作為其阻卻要素的法益擁護性，并不產生影響，因而不對行為的違法性產生影響）。因此，偶然防衛并不是不能成立正當防衛?！盵61]

第三，即使以犯罪意圖實施行為，但如果結局是實現了正當防衛，便不存在結果無價值。根據結果無價值論的立場，認定為正當化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時，偶然防衛者乙剛好提前一點殺害了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關系，所以，即使乙沒有防衛意識，乙與丙也處于“正與不正”的關系，這正好符合正當防衛的特征。所以，成立正當防衛不需要作為主觀的正當化要素的防衛意識。[62]

第四，正當防衛是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛意識，就會使正當防衛的成立范圍明顯縮小，因而不合適。[63]持防衛意識必要說的福田平教授指出，基于本能的防衛，即使基本上是無意識的反射動作，也一般能認定具有防衛意識。[64]但是，如果說本能的、反射的動作不一定能評價為行為，那么，將其認定為具有防衛意識的行為是十分牽強的。

第五，倘若采取防衛意識必要說，那么，過失行為制止了正在進行的不法侵害時，由于沒有防衛的意識，就不能認定為正當防衛，這是明顯不當的。[65]持防衛意識必要說的福田平教授指出，由于基于本能實施的反擊行為也能認定為具有防衛意識，所以，過失行為實施的反擊行為也能成立正當防衛。[66 ]但是，“在丙正在射殺丁時，因為過失而開槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬于無意識的行動，他顯然沒有認識到正當防衛的狀況。在這種場合也認定具有防衛意識，要么是強詞奪理，要么是自欺欺人。”[67]

問題是，部分結果無價值論者在主張防衛意識不要說的同時，為什么主張偶然防衛成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防衛存在未遂犯的結果無價值的觀點

與行為無價值論認為偶然防衛存在行為無價值不同，結果無價值論認為偶然防衛存在未遂的結果無價值。

西田典之教授指出：偶然防衛“確實缺乏結果無價值，但是，也可能認為其存在發生結果的危險。這一點可以與以下問題并行考慮。例如，不知道對方是尸體，以為對方還活著而開槍，事后鑒定表明，當時對方已經死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對這一問題的處理最終歸結于對后述的不能犯采取何種見解，本書雖然采取防衛意識不要說，但認為偶然防衛應當具有未遂的可罰性。” [68]西田典之教授在不能犯的問題上采取了假定的蓋然性說：“如果進行嚴格的事后的、科學的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結果 發生的可能性時，既要探明結果沒有發生的原因、情況，也要探求情況發生什么樣的變化就可能造成結果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結局是，當沒有發生結果的蓋然性，或者蓋然性極低時，就應當否定危險性，認定為不能犯。這樣的見解可以稱為假定的蓋然性說?！盵69]顯然，西田典之教授之所以認為偶然防衛成立未遂犯，是考慮到了丙當時沒有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當時，丙不實施殺害丁的行為的蓋然性高，那么，乙的偶然防衛發生法益侵害結果的危險性就高，因而應當認定為未遂犯。山口厚教授也指出：“在能夠認定不是基于正當防衛而有實現構成要件的可能性的場合，同時根據對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文對上述觀點持懷疑態度。

第一，既然認為正當防衛的成立不需要防衛意識，那么，偶然防衛就完全符合正當防衛的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認犯罪的成立，在此前提下又說偶然防衛成立未遂犯，就是不合適的。

第二，倘若說偶然防衛之所以存在法益侵害的危險，是因為丙當時可能沒有實施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛可能侵害沒有實施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問。在這種場合，上述觀點只是將偶然防衛人認識到的事實作為判斷資料，而沒有將偶然防衛人沒有認識到的客觀事實作為判斷資料。既然事后肯定了乙的行為屬于偶然防衛，就意味著丙正在實施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無論設想什么樣的情形，丙沒有正在殺害丁的蓋然性都是沒有或者極小的，反過來說，乙造成法益侵害結果的蓋然性是沒有或者極小的。

第三，即使認為丙可能沒有進行不法侵害，可能是無辜者，乙的偶然防衛行為可能侵害無辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因為事實上的另一面是，乙的行為客觀上保護了丁的生命，或者說乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險相比較，進行法益衡量的結果必然是，乙的行為并不違法。詳言之，根據結果無價值論的觀點，在為了第三者的利益有意識地進行正當防衛的場合，由于不法侵害者處于被防衛的狀態，被侵害者沒有義務忍受不法侵害，權衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結論是，被侵害者的法益具有絕對的優越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。[71]既然如此，在偶然防衛的場合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的范圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量范圍，即使認為乙的偶然防衛具有侵害（可能沒有實施不法侵害的）丙的生命的危險，但與客觀上保護了處于優越地位的丁的生命相比較，就應當否認行為的違法性。

第四，將問題再延伸一點，如果說乙的行為因為對丁的生命、身體產生了危險，進而認定為犯罪未遂，則更不妥當。在偶然防衛的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護無辜者的生命），這種危險就必須允許（法益衡量的結果，而不是行為無價值的結論）。況且，即使不是偶然防衛而是有防衛 意識的正當防衛（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛人也完全能夠認識到這種危險，但不能認定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質的場合，常常出現為了救助人質而對罪犯開槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時，給人質的生命造成了一定的危險，也是允許的。

由上可見，對偶然防衛是否具有發生法益侵害的危險的判斷，與對一般場合的故意行為是否具有發生法益侵害的危險的判斷，還是存在區別的。因為在后一種場合（如為了殺人而向床上開槍，剛好因為被害人夜間去衛生間而沒有擊中），行為并不存在保護法益的事實，所以，不需要進行法益衡量。但在偶然防衛的場合，由于客觀上存在保護法益的事實，因此在進行危險的判斷與法益的衡量時，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結果無價值論的未遂說卻忽視了這一點，因而不為本文所取。

（三）偶然防衛存在危險無價值的觀點

山中敬一教授采取防衛意識不要說，[72]但他認為，偶然防衛存在危險無價值。例如，在丙故意殺害丁時，偶然防衛者乙向丙開槍，碰巧造成了正當防衛的結果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點，還是稍微推后一點，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判斷的具體危險說，而是采取事后的觀察，也可以說乙的行為產生了造成違法結果的危險狀態。例如，在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經發生了具體的危險。在這種情況下，雖然存在正當防衛的結果，不存在結果無價值，但已經發生的違法的危險狀態不能被正當化。概言之，雖然不存在結果無價值，卻存在危險無價值。[73]但是，這種觀點存在疑問。

第一，“由于危險無價值意味著發生結果的危險，所以，在進行事后的觀察，不存在結果無價值（完全適法）的場合，也不存在危險無價值?！盵74]換言之，危險狀態本身就是結果，既然認為偶然防衛缺乏結果無價值，就不應當認為偶然防衛存在危險無價值。

第二，不能以偶然防衛稍微提前一點或者推后一點都能成立故意殺人罪為由，認為偶然防衛存在危險無價值。既然采取事后的觀察，就不能改變事實本身，判斷提前一點或者推后一點可能發生什么事情。其實，即使是有防衛意識的正當防衛，在許多場合，稍微提前一點或者推后一點，也可能屬于防衛不適時，而成立故意犯罪。但不能因此認為，有防衛意識的正當防衛也存在危險無價值。

第三，在法益面臨緊迫的危險時，就可以實施正當防衛。例如，在丙正在瞄準丁時，即使還沒有扣動扳機，也可以進行正當防衛。因此，所謂“在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經發生了具體的危險”的說法，也是難以成立的。

四、結果無價值論的二分說

結果無價值論的二分說認為，緊急救助型的偶然防衛屬于正當防衛。本文對此持贊成態度。問題是，為什么自己防衛型的偶然防衛成立犯罪未遂？

主張這一觀點的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實際上C當時正在對B實施故意殺人行為的場合，“B的法益與C的法益處于沖突之中，法律不可能認為其中的任何一方處于優越的地位”?！岸咛幱诓徽龑Σ徽年P系，缺乏正當防衛的前提，因而難以認定B的行為成立正當防衛。就此而言，在本案中，結局是防衛意識作為主觀的正當化要素起到了作用，但是，必須注意的是，這是因為沒有防衛意思的B的法益被評價為不正當的利益，而不是像行為無價值論所說的那樣，不具有防衛意思的B的心理狀態本身為行為的違法性奠定了基礎。但是，雖然不能認定B的行為成立正當防衛，但應認為其違法性的程度僅處于未遂的限度內。誠然，C已經死亡，B的行為符合殺人既遂的構成要件（這一點在通常的正當防衛的場合也一樣），但由于C的法益也是不值得法保護的不正當利益，故應做出與通常的殺人不同的法律評價。不過，由于現實上發生了結果，不是適用未遂犯的規定，而是準用未遂犯的規定。”[75]這一觀點的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。

第一，曾根威彥教授對危險的判斷采取客觀的危險說，亦即，將事后查明的、行為當時存在的所有事實作為判斷資料，以科學的一般人為標準判斷有無危險。[76]可是，“如果從事后來觀察，為了自己的偶然防衛，也可以說處于?正對不正?的關系”[77]，因而符合正當防衛的特征。換言之，只要事后查明，C正在實施殺害B的行為，就能認定B的生命處于緊迫的危險之中，即使B稍微提前一點殺害C，也不能否認其行為符合正當防衛的條件。人們可能會問，如果在C殺害B的時候，B稍微提前一點殺害C的，C是否也成立正當防衛。本文對此也持肯定態度。一方面，“正當防衛狀態，第一要義應是從結果上進行觀察得出判斷?！盵78]只要進行事后的客觀判斷，就會發現“先發制人”的一方都是正當防衛。人們或許會說，這不是正對正或者不正對不正的關系嗎？其實，應當認為分別存在正對不正的關系：在C偶然防衛殺害B的場合，是C的正與B的不正的關系；如果變為B偶然防衛殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關系。

第二，曾根威彥教授一方面認為，認定B的行為不成立正當防衛，并不是像行為無價值論那樣，將缺乏防衛意識本身作為違法性的根據，另一方面又認為，B沒有防衛意識就導致其法益被評價為不正當利益。在本文看來，這只是表述不同而已，實際上是將防衛意識當成了主觀的正當化要素，與曾根威彥教授的結果無價值論的立場相沖突。

第三，曾根威彥教授是用“自己防衛型的偶然防衛屬于不正對不正”這一前提來論證偶然防衛是違法行為的，這其實是在進行前提與結論的相互論證。[79]誠然，曾根威彥教授提出了一個基本理由，偶然防衛者之所以是不正的，是因為其沒有防衛意識，因此，其法益不值得刑法保護。然而，一個客觀存在的法益，不可能因為法益主體具有犯罪故意或者缺乏防衛意識而當然地喪失刑法的保護；只有當法益主體正在實施不法侵害時，才使其處于受防衛的地位。既然自己防衛型的偶然防衛行為客觀上是保護自己生命的行為，對方的行為屬于不法侵害，那么，就不能認為偶然防衛者因為缺乏防衛意識而使自己的法益喪失刑法的保護。

第四，二分說的結論也顯得不協調，亦即，保護了第三者法益的偶然防衛，不成立犯罪，但保護了自己法益的偶然防衛，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領域。

五、結果無價值論的無罪說

對上述各種學說的批判，大體是就意味著結果無價值論的無罪說具有合理性，下面簡要歸納結果無價值論的無罪說的兩種基本觀點。

（一）防衛意識必要說的觀點

黎宏教授指出：“從我國刑法有關正當防衛的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關正當防衛的成立要件，使用了?因防衛……?這種純粹強調客觀事實的用語之外，之后歷次的刑法草案以及現行刑法均是使用?為了……免受正在進行的不法侵害?這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現實背景之下，只要堅持罪刑法定原則，就應當說，成立刑法中的正當防衛，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛意識的觀點，是勉為其難的?！盵80]有鑒于此，黎宏教授采取了防衛意識必要說，據此，偶然防衛不成立正當防衛。但是，黎宏教授同時指出：“說偶然防衛不成立正當防衛并不意味著偶然防衛成立犯罪。在現行刑法規定之下，偶然防衛也不成立犯罪。從我國《刑法》第13條有關犯罪概念的規定來看，犯罪，是實質上具有值得刑罰處罰程度的社會危害性，形式上違反刑法規定的行為。詳言之，某行為是否成立犯罪，客觀上，要求行為人的行為具有社會危害性，侵害或者威脅我國刑法分則各個具體犯罪所保護的法益；主觀上，要求行為人對自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結果具有認識。上述兩個方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。偶然防衛的場合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者的生命的嚴重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當防衛的效果，因此，該行為客觀上沒有產生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主 觀罪過的統一，二者缺一不可的角度來看，偶然防衛行為顯然達不到成立犯罪的要求，難以構成刑法中所規定的具體犯罪。”[81]本文雖然贊成黎宏教授的無罪結論，但難以贊成其理由。

首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，因此，既然采取結果無價值論，就應當選擇“為了”的后一含義，進而放棄防衛意識必要說。換言之，只要采取結果無價值論，就應當采取防衛意識不要說。采取防衛意識不要說，不會違反罪刑法定原則。

其次，黎宏教授只是從實質上論述了偶然防衛不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當行為符合了構成要件時，單純從實質上論證該行為沒有違法性，進而得出無罪的結論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認了構成要件是違法類型的原理。在我國的四要件體系下，當行為符合犯罪構成的四個要件時，單純從實質上論證該行為缺乏社會危害性，進而得出無罪結論，也會造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場合，要么以行為不符合構成要件為由宣告無罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責任阻卻事由為由宣告無罪，而不宜直接以不具備犯罪本質為由宣告無罪。

最后，按照黎宏教授的觀點，偶然防衛成為超法規的違法阻卻事由。但是，超法規的違法阻卻事由，能否得到認可，總是容易存在爭議。于是，只要司法人員不承認超法規的違法阻卻事由，就會將偶然防衛認定為犯罪。因此，當人們對一個無罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規的違法阻卻事由存在爭議時，應當盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當一個無罪行為屬于違法阻卻事由時，應當優先考慮適用刑法關于違法阻卻事由的規定。事實上，只要采取防衛意識不要說，偶然防衛就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認定的恣意性。

（二）防衛意識不要說的觀點

本文采取結果無價值論，并且采取防衛意識不要說。

違法的本質是法益侵害，而不是規范違反，更不是倫理違反與社會相當性的缺乏。與之相應，一個行為之所以阻卻違法性，要么是因為它保護了更為優越或者至少同等的法益（如正當防衛、緊急避險等），要么是因為被害人放棄了法益的保護（如被害人承諾）。偶然防衛與通常的正當防衛一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護了更為優越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。

行為是否侵害法益，是一種客觀事實。因此，故意、過失是責任要素，而不是違法要素。與之相應，所謂的防衛意識，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當防衛不以防衛人主 觀上具有防衛意識為前提（防衛意思不要說）；不能因為偶然防衛人缺乏防衛意識，而認定為其行為具有違法性。

由于防衛意識并不影響違法性，又由于正當防衛是違法阻卻事由，所以，當偶然防衛符合了正當防衛的各種客觀要件時，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說偶然防衛成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛人當初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防衛的場合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實，以及防衛行為與防衛效果，客觀上處于正對不正的關系，因而存在法確證的客觀的利益?！盵82]按照從客觀到主觀認定犯罪的路徑，應當排除犯罪的成立?！安还苁菑氖虑坝^察，還是從事后觀察，偶然防衛都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內容的基礎，應當無罪?！盵83]

偶然防衛并不限于所謂故意的偶然防衛，而且還包括所謂的過失（或意外）的偶然防衛，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時，在附近擦獵槍的乙因為疏忽（或者意外），槍支走火打中了丙，保護了丁的生命。其二，甲因為疏忽（或者意外）誤以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據結果無價值論的無罪說，甲、乙的行為屬于正當防衛，不成立犯罪。

總之，偶然防衛成立正當防衛，只能以無罪論處。[84]正如行為無價值論者所言：“客觀地考察不法的見解，對此問題的解決是首尾一貫的。”[85]“不可罰說的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對未遂犯的處罰采取了客觀的危險說，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場合，客觀上就不存在值得保護的客體，也不能肯定法益侵害的危險性。同樣，在偶然防衛的場合，如果采取事后判斷的標準，在任何意義上都不能肯定違法性。”[86]

張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。

【參考文獻】

[1]只要客觀上造成了防衛結果，主觀上沒有防衛意識，就可謂偶然防衛。因此，著眼于偶然防衛人的主觀內容，可以將偶然防衛分為故意的偶然防衛（出于犯罪故意的行為造成了正當防衛的結果），過失的偶然防衛（過失行為造成了正當防衛的結果）與意外的偶然防衛（意外行為造成了正當防衛的結果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛展開討論。因為如果故意的偶然防衛應當以無罪論處，過失的偶然防衛與意外的偶然防衛更應當以無罪論處。

[2]參見[日]關根徹：“偶然防衛について”，載[日]川端博等編：《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第191頁。

[3]此外，在三階層體系中，還涉及構成要件與違法阻卻事由（正當化事由）的關系。

[4]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第152頁以下；張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第269頁以下；張明楷：“行為無價值論的疑問”，《中國社會科學》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的觀點，參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第196頁。

[6]參見Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第288 ～289頁。

[8]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第390頁。

[9]前注[7]，[日]大谷實書，第236頁。

[10]參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第31頁。

[11]實際中經常出現這樣的現象，甚至出現事后打死小偷的現象。也許是因為人們認為打死小偷也是符合社會倫理秩序的。

[12]《日本刑法》第36條使用的是“たぬ”，《德國刑法》第32條使用了“um-zu”。對此下面主要聯系我國刑法的規定展開論述。

[13]參見陳興良：《規范刑法學》，中國人民大學出版社2008年版，第142～143頁。

[14]《現代漢語詞典》寫道：“表示原因，一般用?因為?，不用?為了?”（中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第1422頁），既然只是“一般”不用“為了”表示原因，就不排除特殊情況下用“為了”表示原因。

[15]參見[日]新村出編：《廣詞苑》，巖波書店1983年版，第1514頁。

[16]前注[6]，Claus Roxin書，第642頁。

[17]孟田：《關聯詞語例釋》，黑龍江人民出版社1981年版，第94頁。

[18]呂叔湘：《中國文法要略》，商務印書館1982年版，第388頁。

[19]《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第35頁。

[20]《毛澤東選集》第3卷，人民出版社1991年版，第904頁。

[21]豐子愷：《豐子愷文集》，人民文學出版社2008年版，第38 ～39頁。

[22]參見邵則遂：“?為了?表示原因芻議”，《培訓與研究（湖北教育學院學報）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷實書，第290頁。

[24]同上，第283頁。

[25]同上，第297頁。

[26][美]喬治·弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學出版社2004年版，第133頁。

[27]同上，第134頁。

[28]參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第408頁。

[29]同上，第414頁。

[30]參見前注[26]，[美]喬治·弗萊徹書，第134頁。

[31]前注[28]，[美]喬治·弗萊徹書，第411頁。

[32]同上，第416頁。

[33]參見前注[6]，Claus Roxin書，第641、644頁。

[34][日]井田良：《講義刑法學·總論》，成文堂2008年版，第258頁。

[35]如后所述，德日的行為無價值論者并沒有主張將所有的偶然防衛都作為未遂犯處理。

[36]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[37]參見[日]井田良：《變革時代の理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第113頁。

[38]前注[5]，[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第108頁。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]參見[美]湯姆·雷根：《動物權利研究》，李曦譯，北京大學出版社2010年版，第211頁；[美]布拉德·胡克：“規則后果主義”，載[美]休·拉福萊特主編：《倫理學理論》，龔群主譯，中國人民大學出版社2008年版，第223頁。

[41]參見張明楷：“行為功利主義違法觀”，《中國法學》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin書，第330頁。

[43]同上，第640頁。

[44][日]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第151頁。

[45]前注[6]，Claus Roxin書，第659頁。

[46]同上，第654頁。

[47][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第101頁。

[48]參見[德]克勞斯·羅克信：“刑法的任務不是法益保護嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學出版社2007年版，第146頁以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin書，第641頁。

[50]前注[7]，[日]大谷實書，第289～290頁。

[51]參見前注[6]，Claus Roxin書，第654頁；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend書；同上，第165頁。

[52][日]西村克彥：“いゎゅる?偶然防衛?について”，《判例時報》第824號（1976年），第4頁。

[53]參見前注[44]，[日]井田良書，第134頁。

[54]前注[6]，Claus Roxin書，第719頁。

[55]參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第226頁以下。

[56]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[57]參見前注[55]，張明楷書，第239頁以下。

[58][日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第268頁。

[59]同上，第375～376頁。

[60]參見[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補正版，第227頁。

[61]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[62]參見[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2008年版，第104頁。

[63]參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第463頁。

[64]參見[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第158頁。

[65]參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第243頁。

[66]參見前注[64]，[日]福田平書，第158頁。

[67]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[68]前注[10]，[日]西田典之書，第171頁。

[69]同上，第310～311頁。

[70]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[71]同上，第113～114頁。

[72]參見前注[63]，[日]山中敬一書，第435頁。

[73]同上，第465頁。

[74]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[75][日]曾根威彥：《刑法の重要問題（總論）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95頁。

[76]參見前注[62]，[日]曾根威彥書，第230頁。

[77]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[78]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[79]參見[日]前田雅英：《現代社會と實質的犯罪論》，東京大學出版會1992年版，第149頁。

[80]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第324～325頁。

[81]同上，第344頁。

[82][日]內藤謙：《刑法講義總論（中）》，有斐閣1986年版，第344頁。

[83][日]林幹人：《刑法總論》，東京大學出版會2008年版，第197頁。

[84]當然，偶然防衛人在防衛之前故意實施的犯罪預備行為，可能成立預備犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin書，第640頁。

[86]前注[44]，[日]井田良書，第135頁。

進入 張明楷 的專欄

進入專題： 偶然防衛 行為無價值論 結果無價值論

文章來源：《清華法學》2012年第1期

第四篇：借用他人信用卡透支是否構成犯罪？

借用他人信用卡透支是否構成犯罪？

【基本案情】

大學生曹某在某銀行辦了一張貸記卡，并用此卡透支本金9600元。不久，曹某向朋友徐某借錢，徐某借給曹某一張以徐某名義辦理的同一家銀行的貸記卡，曹某又用該卡透支本金9700元。兩筆款項到期均未償還。2010年10月，銀行向曹某和徐某催討多次未果后報案。曹某涉嫌信用卡詐騙被提起公訴。

【分歧意見】 本案審理過程中，對于曹某用本人貸記卡進行透支這一事實的認定沒有異議，但對后一起透支的認定存在較大爭議。一種意見認為兩卡的實際透支人均為曹某，且透支后錢款供曹某花銷，銀行與徐某多次催討未還，應將兩次透支金額相加，追究曹某信用卡詐騙的刑事責任。另一種意見認為曹某從徐某處借得貸記卡，曹某不是持卡人，后一起支取不應認定為曹某惡意透支，曹某不構成信用卡詐騙。

【律師評析】

深圳知名刑辯律師馬成同意后一種意見。

首先，曹某用本人貸記卡透支9600元單獨不能構成信用卡詐騙。曹某用本人貸記卡透支顯然屬于惡意透支，但依據刑法第一百九十六條的規定，只有數額達到較大程度的惡意透支才被追究刑事責任。最高法、最高檢《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第六條對惡意透支的“數額較大”界定為“1萬元以上不滿10萬元”，因此，曹某用自己的信用卡透支9600元這一事實單獨不能構成信用卡詐騙罪。

其次，曹某使用徐某貸記卡透支不構成信用卡詐騙。對信用卡詐騙的犯罪情形，刑法第一百九十六條歸納為四種：

（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；

（二）使用作廢的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的。很顯然，情形

（一）（二）不適用于曹某。曹某使用徐某信用卡不適用信用卡詐騙罪情形

（三），“冒用”的特征是以不正當的方式獲取或使用了信用卡，含有瞞騙、欺詐之意，曹某因向徐某借款而后借得信用卡，是善意取得徐某貸記卡支取權，不是拾得，也不是騙取，更沒有采用竊取、收買等非法手段，不符合“冒用”特征。曹某使用徐某信用卡亦不適用信用卡詐騙罪情形

（四），刑法第一百九十六條明確規定“惡意透支”的主體須為“持卡人”，“持卡人”是卡的合法持有人，即與卡對應的銀行賬戶相聯系的客戶。此處“持卡人”為行業術語，引入法律條文，不可作超出原有含義且不利于被告人的擴大解釋。本案中，曹某是支取人，徐某是持卡人，兩人間沒有取款不還的事前溝通，也不存在共同犯意，因此若將曹某認定為徐某信用卡“惡意透支”的犯罪主體，顯然不適格。

綜上分析，曹某使用本人的信用卡透支，因未達到1萬元的追訴起點免予追究刑事責任，對使用徐某信用卡透支不負刑事責任，徐某追訴后曹某應承擔相應的民事賠償責任。兩次透支性質不同，金額不能累加，曹某信用卡詐騙罪不成立。

【相關法條】

第一百九十六條【信用卡詐騙罪、盜竊罪】 有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬 元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：

(一)使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；(二)使用作廢的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。

盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。”

第五篇：關于安樂死是否構成犯罪問題的探討

關于安樂死是否構成犯罪問題的探討 王作富王勇

安樂死，從其外表來看，是一種殺人行為，但是，這種殺人行為往往是在被害人身患絕癥，且不堪忍受痛苦的條件下，由其主動要求或同意的，因此，這種行為是否成立為刑法上的殺

人罪，也就成為刑法理論_L必須研究的一個重要課題。

對于安樂死的問題在刑法上加以研究，國外早已有之，其研究的廣度和深度也都是為我

國刑法學界所不及的，尤其是隨著最近一個時期國外安樂死事件的不斷發生，圍繞實施安樂死 的醫生或家屬是否構成殺人罪的問題，國外刑法學家們更是爭論紛紜、眾說不一，討論和當

激烈。_t,L本存在以下兩種觀點:

第一種觀點對安樂死持肯定的態度.認為安樂死雖然在形式上符合故意殺人罪的要件，但由于安樂死既是被害人的承諾行為，又是醫療業務行為，而這兩種情況可以使安樂死這種

行為的違法性得以阻卻，因此安樂死在法律上也就失去了違法性這一特征，不構成犯罪.所

謂被害人的承諾行為構成阻卻違法事由，主要是基于茲格爾的“利益虧損原理”(或稱“虧

損法益說”)，就是說，承諾人把自己所屬的利益的保護權自愿放棄，把侵害性變成放任

性，并經國家承認，視為正當行為，成立阻卻違法事由。安樂死是基于被害人同意的一種自

愿放棄生命的行為，因此這一行為也就因其同意而變成正當的，不構成犯罪.所謂醫療業務

行為構成阻卻違法事由，主要基于實施正當的業務行為不構成違法的這一理由.就是說，安

樂死是在病患者極端痛苦，不堪忍受的情況下，以消極的方法盡早結束其生命的醫療行為，而l}c療行為是正當業務行為阻卻違法的一個方面，因此，實施安樂死不構成殺人罪。

第二種觀點對安樂死持否定的態度。它認為，安樂死雖經被害人的同意，但并不能阻卻

其行為的違法性，仍應構成刑法上的殺人罪，但在處刑時可以從輕考慮。這種觀點主要基于

以下兒點理由:(1}人道主義的立場，向來以尊重生命為基本原則，而安樂死則是將尚未

死亡的人人為地剝奪其生命，因此是違反人道主義的，是與當今社會的倫理觀相違背的。(2} 從刑法的日的下;‘，荊法是保護人的生命的，無論什么人，只要未犯死罪，其生命就應得到保

護，而盡早結束人的生命，則是于法不容的。(3)生命是個人的法益，同時也是國家、社

會的公共法益，因個人是國家、社會的成員，應予保護，個人不能讓與和支配，所以被害人不

能就自己的生命作出承諾，他人若據此承諾對其實施安樂死，則應構成殺人罪。(4)安樂

死也不是一種醫療業務行為。醫療業務行為應當是積極的，其目的在于使病人的病情有所好

轉，而安樂死是消極地使病人死亡，怎能算是醫療業務行為?(5)從現代醫學知識和技術

角度看，y.1..} _ }.i·么是絕癥，不能說絕對沒有誤診的可能性，所以很難掌握身患“絕癥”這一 安樂死的條件.針對否定說所提出的安樂死違反倫理道德，違反人道主義的觀點，肯定說也作了有力 的反駁，認為讓一個時刻忍受極大痛苦的人生存下去，經受痛苦的折磨，是十分殘酷的，也

是違背了人的自由和權利的要求的，因此是極不道德、極不人道的。

以上兩種爭論，從目前的情況看，是肯定安樂死的一派占據了上風，據此，國外刑法學

界要求安樂死合法化的呼聲也是越來越高.但是，與此形成鮮明對比的是，幾乎所有國家的

刑法都沒有在立法上將安樂死看成是一種合法的行為，相反，大多數國家的刑法在殺人罪的規

定中都把“受囑托殺人”或“被害人同意的殺人”作為殺人罪的一種，例如，聯邦德國刑法 第216條規定:“經被殺人明示及真摯之要求而殺之者，處六月以上五年以下自由刑?！眾W

地利刑法第77條規定:“由于他人之誠摯且令人感動之請求而殺之者，處六月以上五年以下

自由刑?！比鹗啃谭ǖ?14條規定:“受本人誠摯及迫切之請求而殺人者，處輕懲役.”日

本刑法第202條規定:“教唆或幫助他人使之自殺，或受被殺者囑托或得其承諾而殺之者，處六月以上七年以下懲役或禁錮.”這些國家在處理所謂安樂死的案件時，往往是以殺人罪

來判邢的，但在實際懲罰時判刑很輕。

另據報道，1987年荷蘭議會通過了一項允許醫生為患有絕癥病人實行安樂死的法案.這

是當今世界上第一個允許安樂死的立法例.不過該項法律對于實施安樂死的范圍進行了嚴格 的限制.例如在該項法律通過后不久，有四名護士在沒有經病人本人提出明確要求的條件

下，一主動給處于嚴重昏迷狀態的病人注射了超量麻醉劑，使其死亡。雖然護士的行為旨在免

除病人的痛苦，但由于缺乏“須得到患者的同意，這一法定條件，因此，這四名護士被判犯

有謀殺罪，受到了三至六個月的監禁、緩期執行的刑事處分。

我國刑法學界對于安樂死的研究起步較晚.在前一階段出版的各種刑法教科書及有關專

著中，大部分都在殺人罪的章節中對安樂死問題進行了簡略的論述，其觀點大都認為實施安

樂死的行為構成故意殺人罪，但考慮到其對社會的危害不大，可以在處罰時予以從輕.但

是，自從《民主與法制》1987年第8期以《“安樂死”與殺人罪》為題報道了一起爭論較大的

安樂死案例之后，司法部門和刑法學界對于這一間題的研究逐步趨于深入。在刑法學界的討

論中，有不少同志對安樂死持肯定態度，主張不以犯罪論處，但從這幾年總的情況看，否定

安樂死，認為它構成殺人罪的意見還是明顯占上風，其主要理由有以下兒點:

第一，允許實施安樂死明顯違背革命人道主義原則。革命人道主義以保h=}人的生命為最基

本準則，只有在保陌人的生命不受侵害的條件下，才能談人的平等、自由、權利以及在各方

面的充分發展.我國刑法體現了革命人道主義的精神，如果在刑法上允許安樂死，對之不以

犯罪來處理，那就會違背人道主義的基本準則，是不符合我國刑法的立法精神的.第二，允許實施安樂死同我國醫療工作的基本方針相違背.“救死扶傷，實行革命的人

道主義”所要求的是對一切病患者都要進行積極的搶救、治療，只要病患者還沒有死亡，只

要他還有一絲生存的希望，就不能放棄努力.但是，安樂死卻是要由醫護人員對尚未死亡 的人實施致死措施，這不僅同我國醫療工作的基本方針相沖突，而且也違反了社會主義的醫

德，因此不能為我們的刑法所接受.第三，人們沒有權利來處置自己的生命。一個公民對于自已的財產，可以自由處理，包

括委托別人把它毀棄，除了這種毀棄方法能危害公共安全者外，雙方都不違法。但是，人的

生命是一個人最基本的權利，是不能分割和轉讓的。尤其是人的生命同社會的利益和國家的

利益緊密相關，允許個人隨意處置自己的生命，將會給國家和社會利益帶來損害。因此，從

保護人的基本權利和維護國家和社會利益的角度言，都不應提倡安樂死合法化。

第四，一般來講，接受安樂死的人都是身患絕癥，無救治希望的病患者。但是，從科學

發展的角度來看，身患絕癥，無救治希望只是相對的。在過去，肺結核曾被認為是絕癥，無

任何救治希望，但是，隨著醫學的發展，肺結核已不再成為不治之癥.因此，什么是“絕

癥仲?很難有一個科學的醫學標準。再從馬克思主義的認識論原理上看，人類在任何疾病面

前都應當是有所作為的。隨著醫務人員的不斷努力，治療疑難病癥的經驗將日益增加，漸漸 地就能攻克一個又一個的醫學難關，使不治之癥變成可治之癥。而允許實施安樂死，則將會

使醫務人員喪失“向疾病斗爭”的精神，因為一有所謂的“絕癥”出現，他們就可以推之于

安樂死。長此以往，不利于我們的醫學發展，同時也為那些責任心不強的醫護人員放棄自己 的責任大開了綠燈。

第五，允許實施安樂死，可能為患者家屬或醫護人員謀取私利大開方便之門.其中患者 的家屬可能出于對患者遺產的饞誕或者為了把患者作為一種負擔予以拋棄。有些醫護人員也

有可能因為受到患者家屬的賄賂或出于其他不可告人的目的而積極對患者實施安樂死，因此，安樂死將可能導致一系列不良后果，不宜在法律上予以承認。

應當指出，在我國刑法學界，尤其是在司法界，持上述觀點的同志占有相當大的比例。在這

種思想觀念的支配下，司法實踐對于最近出現的罕見的所謂安樂死案件一般都作出了有罪判

決.但是，一律把安樂死作為犯罪來處理是否恰當呢?我們并不否認上述否定安樂死的觀點

具有一定的合理性，但同時也感到，把那些病人身患絕癥，瀕臨死亡，痛苦難忍情況下，醫

護人員出于同情之心而實施的安樂死一律作為犯罪處理，是與常規、人情、法理相悖的。因此，我們主張在嚴格的條件之下允許安樂死在一定的范圍內存在。凡符合這些嚴格條件限制的安

樂死，我們就應當予以肯定，而不再以犯罪來處理.當然，我們在承認這種安樂死的合理化 的同時，也不予以鼓勵，更不能大張旗鼓地加以宣傳，只有這樣，才能真正嚴格地控制其發

生的范圍，并使其可能帶來的一些弊端減小到最低程度。我們認為，對安樂死加以嚴格條件

限制，將會有效地防止各種不良后果的發生，而且從理論上講，也可以為其存在提供一定的 根據:

第一，允許安樂死在一定范圍內有崔已，體現了革命人道主義的精神。尊重人的生命、固

然是人道主義的基本準則，但這只是就一般情況而言的.在病患者身患絕癥，瀕臨死亡，而又痛

苦難忍的情況下，一味地把人的生命看成是第一位的，從而想方設法延長病患者的生命，這除

了延長病患者的痛苦之外，又能給他帶來什么呢?在這樣情況下，究竟是安樂死符合人道主

義呢?還是讓病魔大施淫威，慢慢地折磨著、吞噬著病人的生命更符合人道主義?從人道主

義言，生命固然是應當受到保護的，但是當一個人瀕臨死亡，且又不可救治，對其生命的保

護已失去任何實際意義的情況下，其愿望的實現和尊嚴的維護就會成為主要的方面，因此，按

其愿望施以安樂死，不但是其愿望的實現，而且也使其至死保持了人格的尊嚴，這對于一個

即將死亡的人來說，是符合人道主義的.第二，關于一個公民有沒有處置自身生命權的問題，也是不能一概而論的。一般來講，人是社會的人，其生死存亡是和社會的利益、國家的利益緊密相關的，因此，在通常情況

下，人是不能處置自己的生命權的。例如，自殺就是一種對社會不負責任，從而不為我們所

接受的一種錯誤做法.但是，在特殊的條件下，人是否有權處置自己的生命呢?這個間題可

以找到許多為社會所承認的合法化的事例。例如，有一些體育項目，如賽車、拳擊、漂流、登山等運動，都是危險性極高的競賽項目，自古以來，已有不計其數的運動員在這些體育運

動中喪失生命.在這些體育競賽之前，運動員實際已把生命權和健康權交了出來，作出了因

競賽傷亡而不追究他人責任的承諾.既然在運動場上運動員可以處置自己的生命和健康，那

么，為什么身患絕癥的病人就不能處置自己的生命呢?國外有的刑法學者認為，體育競賽中 運動員對自己生命和健康的承諾只是人不得隨意處置自己生命和健康規則的一種例外情況.那么，我們不禁要間，為什么安樂死不能也成為一種例外情況呢?在病患者身患絕癥，疼痛

難忍的條件下，允許其對自己的生命作出處置，既體現了對個人權利的尊重，也不會有損于

社會利益和國家利益.第三，從犯罪的本質特征來講，行為具有社會危害性是構成犯罪的基本條件.而有嚴格

條件限制的安樂死，不僅沒有什么社會危害性，相反，從客觀上講可能還有利于社會。首

先，從醫療工作上講，對那些身患絕癥，久治不愈，瀕臨死亡的病人施以安樂死，可以使醫

護人員從繁雜而無益的工作中脫開身來，把精力用于其他病患者.尤其是在目前醫療任務繁

重，病人看病難的情況下，這更富有意義。其次，安樂死也有利于死者的家屬和親友及早從悲

痛中恢復過來，投身到正常的學習、工作和生產中去。同時，由于家屬對病患者負有照料的

義務，為了一個即將死亡的無意義的生命去消耗有意義的生命，是對社會不利的.最后，對

患有絕癥的病人施以安樂死，一還可以減輕社會的負擔.在我們社會主義國家里，國家對于那

些老弱病殘者是承擔了一定義務的，但國家的人力、財力、物力都是十分有限的.如果允許

一定條件下的安樂死，則可以使國家有限的財力和社會有限的資源用到其他更多的老弱病殘

者身上.可見，一定條件下的安樂死是于社會沒有危害的，不具備犯罪所應具有的本質特征

—社會危害性，因此不應將之作為犯罪來處理.第四，刑罰的目的是預防犯罪，如果對一定條件下實施安樂死的醫護人員處以刑罰，卻

是達不到預防犯罪之目的的。首先，從特殊預防的角度講，實施安樂死的醫護人員一般都是

基于對痛苦難忍的患者的同情、憐憫的心理而實施行為，從主觀上講并無惡意，對社會并無任

何危險.如果對之定罪判刑就有可能使其原有的善良之心受到傷害，更有甚者，還可能對社

會和國家產生怨恨情緒，起到消極的作用.這與刑罰要達到特殊預防之目的的要求是相沖突 的.其次，從一般預防的角度講，刑罰的威懾作用是建立在群眾對其信服的基礎之上的.如

果對實施安樂死的醫護人員施以刑罰，群眾中對此不服的肯定大有人在，還可能—事實也

證明如此-導致其他醫務人員的不滿.在此條件下，刑罰的一般預防作用如何得以發揮

呢?當然，從根本上講，對一定條件下實施安樂死的醫護人員施以刑罰不能達到預防犯罪的

目的，是基于這種行為根本不能成立犯罪為理由的。因此，在實踐上對實施安樂死的醫護人

員定罪判刑，從刑法的角度看，是無益的。

第五，關于如何看待實施安樂死中可能出現的不良后果的間題。我們認為，在一般情況

下，由于對實施安樂死加以嚴格的條件限制，不大可能出現什么不良后果。例如，如果允許

病患者本人要求的安樂死，就不會導致患者家屬因爭奪遺產而實施安樂死的情況。當然，由于

社會情況的復雜性，也不能絕對排除安樂死可能造成的不良后果，尤其不能排除在實施安樂

死的過程中出現一些差錯.但這并不能說是由安樂死本身造成的，而是在執行中由于人的錯

誤有意或無意造成的。而這種情況在任何場合任何人的活動中都會出現。

總之，我們贊成一定條件限制的安樂死，這不僅是基于以上的理由，而且，從國際上的

趨勢來看，這種觀點也是順應了國際刑法的發展的.從我們國內的情況看，在刑法學界，贊

成安樂死的人也在不斷增加.這種趨向，恐怕也能說明些問題吧.那么，對于安樂死規定什么樣的條件，才能保證其存在的合理性呢?我們認為，這些條

件應當包括實體上的和程序上的兩種條件。

所謂實體上的條件，是指應當具備什么樣的條件或標準，才能對病患者實施安樂死。這

些條件應當包括以下幾點:

(一)可以施于安樂死的只能是那些身患絕癥、臨近死期的病患者。所謂絕癥，是指所

患的疾病按照當時的醫學水平是無任何治愈希望的。當然，絕癥的標準是按照醫學水平的不斷

提高而有所變化的。在現時醫學條件下有一些被認為是絕癥的疾病，在將來醫學發達條件下如

果已不認為是不治之癥，那么，在將來決定對某人是否實施安樂死時，就不能再以老的一套標

準來定.絕癥，顧名思義，是指無任何治愈希望的疾病，如果某種病癥尚有一定的治愈的可能

性，就不能以絕癥來看待，也不能對患有此病的人實施安樂死。所謂臨近死期，是根據一

定醫學標準判斷某一病患者因患絕癥即將死亡，也就是說，實施安樂死的時間與被判斷的病

患者因病而亡的時間不能相差太久.至于具體離死期應該是多長時間，這尚有待于醫學界的

同志的探討。如果某一病人被檢查出患有絕癥，但根據一般醫學的標準，他尚能活數年，甚

至幾十年，在此情況下，即使他的病是不治之癥，因未臨近死期，就不能排除尚有救治的可

能性，因此也就不能對之實施安樂死。

應當指出的是，在某些特殊情況下，有一些被醫生宣布患有不治之癥的病人，在放棄了

任何治療措施之后，竟然奇跡般地病愈健康了，至于那些被判定為只能活xx天或x月的病

人，卻活了數年甚至十兒年后才死亡的人也是多不勝舉。在這樣一種情況下，就需要醫務人

員以一種對病人生命極端負責的精神去診斷病人的病癥，只要有一點點希望，就不能放棄對

病人積極的治療而主張對其實施安樂死。為了保證診斷的正確性，我們主張建立一個專門委

員會來對病人作出“絕癥”和“臨近死期”的診斷，以便把錯誤降到最低限度.(二)病患者必須是極端痛苦，且己達到不堪忍受的程度.這里的痛苦僅限于肉體痛

苦，精神痛苦不在此列。所謂精神痛苦，實際上是沒有一個統一的標準來判斷的。有些病人

在知曉自己患有不治之癥時，可能會忍受著極大的精神上的折磨，而有些病人，由于其樂觀的、視死如歸的性格可能臨死也不會有任何精神痛苦;在某些情況下，病人是否承受精神痛苦，還

可能與環境、親友的態度等有密切的聯系，因此，精神痛苦的概念是不易識別并且易變化 的。尤其是，即使有的病人一開始有精神痛苦，但如果能夠對其外部環境予以調整或對其內心

一子以安慰，則也可能消除其精神上的痛苦。所以，僅因精神痛苦對病人施以安樂死，是不合

適的。肉體痛苦也有強有弱，只有病人的肉體痛苦達到不堪忍受的程度，才能準許予以安樂 死.(三)安樂死必須基于患者真誠的愿望和明確的表示才能實施.所謂患者真誠的愿望，是指患者出于真心實意，而不是因為受到其他方面的強制而被迫提出安樂死要求。這一點是很

重要的。因為患者可能會受到來自各方面，尤其是受到其家屬的或明或暗或軟或硬的提示:致

使其不得己提出安樂死請求。如果一旦查明請求安樂死并不是基于患者真誠的愿望，就不散

對之施以安樂死。所謂患者明確的表示，是指患者在病痛中明確提出安樂死的請求.任何男

他人，包括患者的家f.z, ,監護人，都不能代替患者提出安樂死的請求.因為未成年人，精利

病患者和由于疾病而神智不清的人不具有表達自己意志的能力，不能提出安樂死的要求，廷

此，一般情況下不能對他們實施安樂死.這似乎是有些不公平的，但這對于保證嚴格控制多

樂死的范圍，防止不良后果的發生是很有必要的.尤其是，并不是所有身患絕癥、痛苦難忍}` 病人都愿意接受安樂死。人的求生的本能可能會激動一些病人抗拒著病魔的折磨。由于不能表

達自己意志的人不能把自己的真實愿望表現出來，因此，其是否愿意接受安樂死也就難以失

明，在此情況下，由于人命關天，就不能以其他人的意志來代替病人的意志.當然，對于某些因病而神志不清的人來說，如果其在神志清楚的時候曾立下囑托，要求

在其病重和痛苦而又不能表達自己意志時對其施以安樂死.如果查明這一囑托是出于患者真

誠的愿望，也可以對之實施安樂死.所謂程序上的條件，是指對病患者實施安樂死時，應當按照什么樣的程序，以什么樣的

方法，由什么樣的人或組織來實施.這里我們提出以下幾點意見;

(一)對于某一個病患者是否實施安樂死，應當由醫務部門組成一個專門委員會來決定。

這個專門委員會應當在相當一級的地區建立，由醫務人員和有關醫療行政部門的人員組成.當需要實施安樂死時，應當先由病患者所在醫院向該委員會提出報告，然后由該委員會對病

人的病情進行診斷，決定是否準許予以安樂死.一(二)專門委員會的準許安樂死的決定并不是最后的決定，只有這個決定得到了相當

一級人民法院的認可，才能使這個決定付諸實施.因此，人民法院在接到專門委員會遞交的

決定及有關材料后，應當對所有情況進行綜合調查分析，在排除了有任何不符合安樂死條件 的情況后，可以通過裁判方式對專門委員會的決定予以認可。

(三)實施安樂死的一般是醫護人員，所采用的方法也應當是盡量減少痛苦的方法.，在

某些特殊情況下，在有醫護人員監督的條件下，安樂死也可以由患者家屬或其他人來實施.如果病患者提出由某人實施安樂死的愿望，則應盡量予以滿足.以上我們研究了合法的安樂死所應具備的條件。如果在實踐中，人們在實施安樂死時沒

有遵循以上條件，應當作如何處理?我們認為，根據具體情況的不同.可以按以下幾種方法 處理:

(一)雖經病患者一再請求，但其所患疾病不是絕癥，或尚未臨近死期，或沒有達到不

堪忍受的肉體痛苦，但醫護人員由于被病人糾纏得無法，或出于對病人的同情或憐憫之心而

對其實施了安樂死。應當對有責任的醫護人員按故意殺人罪從輕從寬處以刑罰.情節比較輕

微，危害不大的，譬如明知病患者因病想服毒自殺，在被病人糾纏得毫無辦法情況下不得已

給了病人一定劑量的麻醉藥，致使病人自殺成功的，也可以對其判以免予刑事處分.(二)病患者的家屬或親友，在患者身患絕癥、臨近死期，且又痛苦難忍，但尚沒有提

出安樂死請求的條件下，自作主張，請求醫護人員對患者安樂死，如果醫護人員在患者家屬 的一再請求下實施安樂死。則不但有責任的醫護人員要負刑事責任，請求安樂死的家屬或親

友也應負刑事責任.如果親屬或親友基于同情或為免除患者痛苦主動為患者實施安樂死，如

提供毒藥等，應當負刑事責任。

(三)醫護人員或專門委員會的成員基于不可告人的動機和目的，或因為接受了他人的賄賂等，而對不符合條件的病患者實施了安樂死，如基于對病人的怨恨 應當視情節從重或從

輕處理.從重的情況，譬如把一個未患絕癥，可以治愈的病人說成是患了絕癥，從而以安樂

死方法達到殺害他的目的;從輕的情況，譬如對于確實身患絕癥，但死期未臨，而患者因痛

苦又提出了安樂死的情況，采取了“安樂死”的措施.(四)患者家屬或親友基于爭奪遺產或擺脫負擔的不良動機而在不具備條件的情況下主

動提出對患者施以安樂死或者積極幫助患者自殺的，應當按故意殺人罪，視情節輕重分別處 罰.總的來講，要使得實踐中能嚴格遵循安樂死的條件，就必須嚴肅處理不依這些條件而濫

施安樂死的人.當然，在處理時，除了那種懷有惡意而實施安樂死的人外，對于那些出于同

情或憐憫之心而錯施了安樂死的人，都應當予以從輕從寬處理.這樣，既可以防止安樂死的

范圍擴大化并造成不良的后果，又可以避免傷害廣大醫務工作人員的感情。

(作者單位:中國人民大學法律系刑法教研室)

責任編輯:肖嵐 簡訊

十年法制建設理論討論會在京舉行

由中國法學會召開的《十年法制建設理論討論會》于1988年11月12日至15日在京舉行.近百名從事法學教學、科研，以及立法、執法部門的專家、學者與會，就解放思想繁榮法

學、法學教育改革;社會主義初級階段法制建設近期目標;我國立法制度的完善、政府法制

建設的加強;我國司法制度的改革、法制監督制度的健全等四個方面展開充分討論.與會者

對十年法制建設有三種不同的估價;1.十年法制建設成績很大，基本上有法可依了，2.十年

來在立法數量上是相當于前30年總和，但往往是為了應急，缺乏總體規劃，以至法與法之間

發生沖突.而且黨政機關有腐敗現象，人們對能否依法辦事有懷疑、有不信任感，所以不能

說成績超過前30年;3.對十年法制建設要作具體分析，有成績也存在問題.對十年法學研究 的估計有兩種不同意見:1.十年法學研究雖有一定成績，但是在夾縫中走過來的，法學學術觀

點往往被當作精神污染、資產階級自由化的表現，予以批判。法學的現狀是“幼稚”.2,法學

界十年來雖也曾有風風雨雨，但并未受到多大沖擊，不要對法學研究的現狀和環境作過分悲

觀估計.對近期的法制建設，與會者普遍認為法制與改革是形式與內容的關系，兩者要同步

進行、同步出臺.治理、整頓和深化改革都要用法治的辦法，要加快有關公司、貨幣發行、信貸管理、有價證券等方面的立法，并認真執法，這樣改革才能有序進行.同時還認為社會

主義社會政治、經濟是一元的，而在亞洲四小龍等資本主義制度下則是二元的，所以在我國

政治體制改革與經濟體制改革必須配套，不然官商、官倒之類的弊病就難以克服。討論會爭

論熱烈、氣氛活躍、學術空氣濃厚，與會者一致認為這是一次充分發揚學術民主的討論會。