第一篇：職務侵占罪和挪用資金罪辯護技巧淺談

職務侵占罪和挪用資金罪辯護技巧淺談

一、職務侵占罪和挪用資金罪的概念及構成

（一）職務侵占罪的概念及構成

1、職務侵占罪的概念

依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。依照《中華人民共和國刑法》第一百八十三條第一款的規(guī)定，保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。

從刑法的立法意圖看，職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，觸犯我國刑事法律規(guī)定，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為。在實踐中，對侵占數額較大的起點，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第二條規(guī)定：“根據決定（指全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定）第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財物，數額較大的，構成侵占罪。”《決定》第十條規(guī)定的“侵占”是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。實施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財物五千元至二萬元以上的，屬于數額較大；侵占公司、企業(yè)財物十萬元以上的，屬于數額巨大。該解釋第六條規(guī)定，各高級人民法院可以根據本地實際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數額標準，并報最高人民法院備案。

2、職務侵占罪的構成特征，即職務侵占罪的客體、客觀方面、主體和主觀方面等四個要件。（1）職務侵占罪的客體與對象

A、職務侵占罪的客體。犯罪客體是為我國刑法所保護，而被犯罪行為侵害的一定的社會關系。職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產所有權。“公司”是指根據《中華人民共和國公司法》成立的有限責任公司和股份有限公司。“企業(yè)”是指有限責任公司和股份有限公司以外的其他依法設立的以獲取經濟利益為目的的具有法人資格的組織。如集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國公司在我國境內設立的分支機構。“其他單位”是指公司、企業(yè)以外的群眾團體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治性組織，如學校、醫(yī)院、社團、居（村）委會等。曾有觀點認為，職務侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財產權。筆者認為，這種觀點是不正確的。根據《中華人民共和國民法通則》第七十一條規(guī)定，財產所有權是基于物權而形成的一種法律上的物的支配關系，在積極方面，表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利；在消極方面，則表現(xiàn)為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。在公司、企業(yè)或其他單位依法成立后，依法對各出資者的出資享有占有、使用、收益和處分的權利，在對外的責任承擔上，也是以公司、企業(yè)或其他單位依法所擁有的全部財產承擔責任，而出資者僅按各自的出資比例對內承擔責任。因此，兩者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客體的認定上，只能以犯罪行為直接侵害的社會關系為依據。所以，職務侵占罪的客體就是公司、企業(yè)或其他單位的財產所有權。

B、犯罪對象。職務侵占罪的犯罪對象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財物。

在法律屬性上，“本單位財物”應當解釋為不僅指本單位“所有”的財物，而且還指本單位“持有”的財物。其包括：①已經在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財物。②本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權。③本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物。因為單位人員侵占了這些財產，行為人所在的單位依法應當承擔民事賠償責任。故行為人實質上仍侵犯了本單位的財產所有權。所以，本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物，屬“本單位財物”的范疇。在自然屬性上，“本單位財物”包括動產和不動產，有形財產和無形財產，如貨幣、財物、工業(yè)產權、非專利技術以及土地使用權等。筆者重點分析無形財產。無形財產是指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權利并帶來收益的財產，如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無形財產缺少一般財物的外在特征，我國刑法亦未將無形財產明確納入職務侵占罪犯罪對象之列，但最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。”可見，刑法司法解釋已將無形財產作為盜竊罪的犯罪對象，而職務侵占罪與盜竊罪的犯罪對象都是指財物。因此，無形財產也應成為職務侵占罪的犯罪對象。但作為知識產權的無形財產，如專利權、商標權、著作權和商業(yè)秘密等，其具有有形的載體，不僅不同于有形財產，也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物有區(qū)別，若行為人利用職務上的便利，將本單位知識產權非法占為己有的，這是出現(xiàn)了法條競合之情形，基于我國刑法對侵犯知識產權類的行為作了特殊規(guī)定，遵循特殊法優(yōu)于普通法的原則，知識產權不宜作為職務侵占罪的犯罪對象，應按照具體情形以侵犯知識產權罪的刑法規(guī)定定罪量刑。

（2）職務侵占罪的客觀方面職務侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為已有，數額較大的行為。因此，構成職務侵占罪在客觀方面必須具備以下條件：

A、行為人利用了其職務上的便利利用職務上的便利，是構成職務侵占罪的前提條件。利用職務上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務上所具有的主管、管理或者經手本單位財物的便利。“主管權”，是指雖然并不具體負責管理、經手本單位的財物，但對本單位財物的調撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權。享有主管本單位財物職權的，一般都是在單位中擔任領導職務的人員，如廠長、經理等。“管理權”，是指直接負責、保管、看守、使用、處理本單位的財物而擁有的一定的控制、支配權。這類人員如倉庫保管員、會計、出納人員等。“經手權”，是指本身并不負責對本公司財物的管理，但因為工作需要，對本單位財物有領取、使用、發(fā)出或報銷等職權。如企業(yè)中的工區(qū)長、采購員等。

利用職務上的便利不包括利用與職務無關，但因為行為人的工作關系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進出某些單位，輕易接近作案目標等因工作關系而形成的方便條件，此乃利用工作條件之便。立法部門在制定97刑法過程中已將“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”區(qū)分開來。刑法修訂時將上述決定的第十條中“利用職務或者工作上的便利修改為”利用職務上的便利“，表明職務侵占罪不再包括利用勞務上的便利。

B、行為人實施了將本單位財物非法占為已有的行為首先，如何理解“占為己有”，筆者認為應當解釋為不僅指歸“自己、本人”非法占有，同時也包含歸“其他個人”或“他人”非法占有。如果認為單位人員利用職務上的便利，將本單位財物非法據為自己占有的行為可以定罪處刑，而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話，則無異于為職務侵占行為大開方便之門。

C，探討一下行為人如何實施“占為己有”之行為。聯(lián)想到貪污罪與職務侵占罪行為特征上在刑法中的表述存在差異，有許多人認為是貪污罪與職務侵占罪在客觀行為表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因。筆者認為，貪污罪條文中非法占有財物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等，而職務侵占罪條文中只用了“非法占為己有”，只是立法用語的字面的差異（法條用語欠協(xié)調），實質上相同。此外，從立法過程可知，刑法第二百七十一條規(guī)定的侵占罪是根據1995年2月28日全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪演變而來。1995年12月25日，最高人民法院發(fā)布了《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定：“《決定》第十條規(guī)定的‘侵占’，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。”由上可知，職務侵占中將本單位財物非法占為已有的行為可

（3）職務侵占罪的主體職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力這些條件，還要具備在非國有公司、企業(yè)或者其他單位中對“本單位財物”具有相應主管權或經手權或管理權等特定身份才能構成，而且不能是國家工作人員之身份。另外，職務侵占罪的主體是自然人，單位不構成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財產罪的法律規(guī)定中，均沒有涉及到單位犯罪問題。根據罪刑法定原則，單位不構成本罪的主體。具體來說，該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員，包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領導者，具有一定的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權，或因從事一定的工作，可以利用職權或工作之便侵占公司的財物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的一般職員和工人，以及國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時，筆者認為必須以是否依法簽訂勞動合同確立勞動關系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實勞動關系”為標準，包括合同工和臨時工。當然，僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關系的從業(yè)人員，不構成該罪主體。

根據刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”也就是說，在非國有公司、企業(yè)或其他單位中具有國家工作人員身份的人不屬于職務侵占罪的主體。我國《刑法》第九十三條明確地規(guī)定了“國家工作人員”的概念即“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”在界定非國家工作人身份范圍時，筆者認為，應從實質意義上判斷。在信仰“罪刑法定”的刑法范疇中，“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”與“國家工作人員”是截然不同內容的兩個概念。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據不同：前者是涉及調整“勞動關系”的法律、法規(guī)、規(guī)章；后者是我國刑法和相關的國家機關組織法。體現(xiàn)的法律關系不同：前者體現(xiàn)《勞動法》和勞動契約確立的勞動者與用人單位之間的勞動權利和勞動義務關系；后者體現(xiàn)了國家工作人員和國家機關或國家權力代表者之間的行政職權和行政職責關系。行為本質特征不同：前者是從事勞務而非從事公務；后者則是從事公務，具有公共管理性、國家職能性以及強烈法定性。當然，對“國家工作人員”從事公務的認定，筆者認為還要把依法取得“從事公務”的資格與行為人的具體行為是否同該本質特征相結合。如果避開“從事公務”的實質性內容，則違反了主客觀一致的原則。也就是說，行為人即使依法取得了“從事公務”的資格，也要看其具體行為過程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務之職權，如果從事的并非是公務而是勞務，就不應被視為“國家工作人員”。關于具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理，學術界有多種觀點，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定說與分別定罪說的折衷說”、“實行犯決定說”、“特殊主體從重說”、“區(qū)別對待說”等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120次會議通過的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋200015號）明確了認定依據，即“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”（4）職務侵占罪的主觀方面職務侵占犯罪在主觀方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的，即行為人妄圖取得對本單位財物的占有、處分、收益的權利。包括作為和不作為。間接故意和過失不構成本罪。

（二）挪用資金罪的概念及構成

1、挪用資金罪的概念，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

2、挪用資金罪的構成（1）客體要件

本罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權，對象則是本單位的資金。所謂本單位的資金，是指由單位所有或實際控制使用的一切以貨幣形式表現(xiàn)出來的財產。

（2）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為，具體地說，它包含以下二種行為：

A、挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的。這是較輕的一種挪用行為。其構成特征是行為人利用職務上主管、經手本單位資金的便利條件而挪用本單位資金，具用途主要是歸個人使用或者借貸給他人使用，但未用于從事不正當的經濟活動，而且挪用數額較大，且時間上超過三個月而未還。根據最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵出、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的，為“數額較大”。

B、挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的。這種行為沒有挪用時間是否超過三個月以及超過三個月是否退還的限制，只要數額較大，且進行營利活動或非法活動的就構成犯罪。所謂“營利活動”主要是指進行經商、投資、購買股票或債券等活動。所謂“非法活動”。就是指將挪用來的資金用來進行走私、賭博等活動。這里的“數額較大”，根據最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，是指挪用本單位資金五千元至二萬元以上的。

行為人只要具備上述二種行為中的一種就可以構成本罪，而不需要同時具備。

上述挪用資金行為必須是利用職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指公司、企業(yè)或者其他單位中具有管埋、經營或者經手財物職責的經埋、廠長、財會人員、購銷人員等，利用其具有的管理、調配、使用、經手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。

（3）主體要件

本罪的主體為特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經理、部廠]負責人和其他一般職工。上述的董事、監(jiān)事和職工必須不具有國家工作人員身份。三是上述企業(yè)以外的企業(yè)或者其他單位的職工，包括集體性質的企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，另外在國有公司、國有企業(yè)、中外合資、中外合作股份制公司、企業(yè)中不具有國家工作人員身份的所有其他職工以及受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體。考試大編輯整理

（4）主觀要件

本罪在主觀方面只能出于故意，即行為人明知自已在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務上的便利，而仍故意為之。轉貼于：司法考試_考試大用資金罪，挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

二、關于馬雪職務侵占罪變?yōu)榕灿觅Y金罪的辯護技巧

（一）馬雪案情簡介：

2005年10月份，馬雪（化名，以下所有人名均為化名）母親李青麗來我所，稱其女因侵占出售電話卡款項一事，被北京市公安局刑拘。李青麗帶來了北京市公安局的起訴意見書，起訴意見書（京公預訴字[2006]22號）內容如下：查明：犯罪嫌疑人馬雪利用其在中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營業(yè)一部任直銷人員身份的便利，伙同犯罪嫌疑人高冰，于2005年5月至9月間，先后從中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營業(yè)一部某營業(yè)廳庫房提取價值365萬余元的手機號卡、充值卡，變賣后據為己有，所獲贓款大部分已被揮霍??。綜上所述，犯罪嫌疑人馬雪、高冰的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第271條規(guī)定，涉嫌職務侵占罪。

（二）案件辯護過程和結果

該案件涉案金額高達360余萬元，并直接由北京市公安局偵查，由此看來，對犯罪嫌疑人的處罰結果將會很嚴重。身為辯護律師，我多次會見馬雪，積極向辦案檢察官了解案情，并擬定了律師法律意見書，認為馬雪和高冰的行為不構成職務侵占罪，而是挪用資金罪。在本案中，馬雪與高冰本是男女朋友關系，從5月份到8月份，馬雪雖然以直銷人員身份，從倉庫保管處領取電話卡等共計價值達360余萬元的物品，但變賣后的銷售款大部分卻由高冰掌握，高冰甚至用該筆款項開辦了一家公司，其中馬雪占49%的股份，高冰占51%的股份，其余部分款項均被高冰揮霍。后來，在馬雪的追討下，高冰開具了一張由自辦公司支付的透支支票來付給馬雪所在的某聯(lián)通公司營業(yè)一部。馬雪所在公司發(fā)現(xiàn)該張支票為透支支票，于是就向公安局報了案。作為律師，我認為，馬雪向高冰追討公司欠款，說明馬雪有歸還公司款項的意圖，而不是占為己有。只是由于高冰揮霍無度，并試圖以透支支票轉賬才造成款項無法歸還并造成東窗事發(fā)，由此可見，馬雪的行為并不是職務侵占，而是挪用資金。該法律意見書最終被西城區(qū)人民檢察院所采納，并在起訴書中以挪用資金罪起訴馬雪。起訴書（京西檢刑訴字（200）第182-183號）中指出：經依法查明，被告人馬雪在中國某聯(lián)通有限公司北京分公司營業(yè)一部任直銷員的職務便利，于2005年5月至9月間，先后從該單位庫房提取價值360萬余元的手機號卡、充值卡，變賣后歸個人使用，進行營利活動和非法活動，被告人馬雪于2005年10月10日投案自首，馬雪所犯之罪由侵占罪轉為較輕的挪用資金罪。

在審判階段，我所作的辯護詞中，提出以下幾點辯護意見：（1）被告人馬雪沒有事前預謀挪用該公司的資金；（2）馬雪年公21歲，而高冰已是22歲，并且之前曾被朝陽區(qū)人民法院以傷害罪判處有期徒刑一年緩刑一年。高冰利用馬雪的身份來挪用該公司的資金，但在高冰開出透支支票之前，馬雪并不知道高冰已將這些款項揮霍一空，錢具體花費到哪里，馬雪也毫不知情，所以高冰應當承擔本案的主要責任；（3）馬雪有投案自首的情節(jié)。

經過律師堅持不懈的工作，最后，本案經西城區(qū)人民法院審理判決（（2006）西刑初字第344號）如下：高冰因犯挪用資金罪，判處有期徒刑六年六個月，與前罪未執(zhí)行的有期徒刑緩刑一年并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年；被告人馬雪犯挪用資金罪判處有期徒刑六年。二被告人在上訴期間均不上訴，本案結束。

（三）結合上述馬雪挪用資金案例，分析侵占罪與挪用資金罪在辯護過程中應注意如下問題：

1、律師要認真閱讀案卷，盡最大可能熟悉案情，并根據案件實際情況提出自己的法律意見。法律意見書應嚴肅詳盡，邏輯清晰。

2、注意被告人之間的責任劃分，并提出自己合理合法的觀點，但在庭審中不宜加劇自己與其他被告人律師的矛盾。如果各律師之間針鋒相對，往往使公訴人作壁上觀，起不到辯明事實和法律的作用，更會引起有利益沖突被告人的不滿，造成不必要的矛盾。

3、注意尋找對自己所辯護人從輕、減輕、免予處罰的法律依據和事實，比如在上述馬雪案中，我當庭提出馬雪在單位的工作表現(xiàn)優(yōu)秀，沒有違紀行為，有酌定從輕情節(jié)等。

4、另外，我不贊成由辯護律師徑直去取證，應該向司法機關申請，由司法機關取證。

三、祝之根涉嫌挪用資金罪被取保候審后被撤銷案案例

（一）祝之根（化名，以下所有人名均為化名）案情簡介

祝之根于2006年7月份籌建某必勝偉業(yè)石油產業(yè)服務有限公司，公司注冊資金為一千萬元人民幣，祝之根任董事長，王紀元任總經理，新入股股東為曾良、袁尚東等九人，九位股東投資金額為二百萬元。九位股東資金投入后，該公司召開了投資股東會。2006年11月，新入股股東以總經理王紀元和另一位原始股東投資不到位為由，要求王紀元總經理將侵占公司的一百萬元退還公司。該一百萬元（九位股東共投資二百萬元）被王紀元以開工資、投資開辦公司業(yè)務等名義花費出去。隨后，11月4日，洋浦公安局傳喚正在廣州出差的祝之根，隨之，祝之根被羈押。祝之根的愛人尚平與北京市邦道律師事務所簽訂委托協(xié)議后，11月9日，律所指派我做為祝之根的律師介入此案，經過會見和申請，11月17日，祝之根被批準可以取保候審，交納保證金后，祝之根被釋放。2007年4月，該案被撤銷。

（二）結合上述祝之根案例，分析律師在偵查階段的作用尤為重要。

1、律師必須以無罪推定的原則看待偵查機關所查證的結果，但在與偵查人員交換意見時，應避免雙方觀點的直接對抗，否則，會導致偵查人員的不配合，延誤時間的同時，對涉案犯罪嫌疑人也會有不利影響。

2、如果犯罪嫌疑人符合取保候審的條件，律師應實施積極有效的措施，進行取保候審。

象上述案例中，祝之根與王紀元的情況不同：祝之根至多是挪用資金，而王紀元卻構成了職務侵占；另外，受害人的直接矛頭只是針對王紀元，而并不是祝之根。身為律師，我審時度勢，及時采取措施，提出祝之根愿意退回挪用的資金，并向偵查機關申請先不要報批捕祝之根。而接下來的形勢也充分證明了該觀點和措施及時得當。

3、在偵查階段，律師要敢于拿出正確的法律意見。（法律意見書附后）

四、關于關寶毅職務侵占和挪用資金罪的辯護注意要點

（一）關寶毅（化名，以下所有人名均為化名）案情簡介： 沈河區(qū)人民檢察院下達的起訴書稱：被告人關寶毅，為遼寧某裝飾裝修公司總經理，于2005年12月23日，利用職務之便，虛構事實，以遼寧某裝飾裝修公司還他人欠款為名，從其單位提走三十萬元人民幣，占為己有，并將此款用于個人消費；于2006年3月29日，以遼寧某裝飾裝修公司向河衛(wèi)工程招標公司借款名義，在河衛(wèi)工程招標公司提走現(xiàn)金二十萬元，至2007年10月11日才將此款歸還，挪用本單位資金二十萬元達一年半時間；于2006年12月31日至2007年1月19日期間，將沈陽某置業(yè)有限公司支付給遼寧某裝飾裝修公司四百萬元人民幣工程款挪用，其中一百萬元占為己有，后用于還其個人借款，另三百萬元借給他人用于經營活動。

（二）本案律師辯護要點

我做為關寶毅案審判階段的律師，介入該案的辯護工作，經過閱讀卷宗，了解案情后，我決定為關寶毅作無罪辯護，并提出自己的辯護意見。一審第一庭后，檢察院以事實不清、證據不足撤回起訴，重新偵查。之后再次開庭，關寶毅被判處十二年有期徒刑。現(xiàn)本案正在上訴期間。我的觀點和意見詳見法律意見書和辯護詞（附件后附）。

結合本案，我以為，律師在辯護中應注意以下問題：

1、律師是否能夠取證？律師在取證程序中應注意哪些問題？

我國《刑法》第三百零六條規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。在司法實踐中，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的事件屢有發(fā)生，也使得很多刑事辯護高手紛紛失手，甚至被瑯珰入獄。因此，律師們在刑事辯護的取證工作中首先要保護好自己，就顯得尤為重要，也正是為當事人做好辯護工作的前提條件。在我們邦道律師事務所有明文規(guī)定：刑事案件中的辯護人取證，只限于客觀證據，其他一律不得擅自取證，如有需要則向起訴機關或審判機關提出取證申請，由他們進行取證；對于證人證言類的證據，一概申請由司法機關去調取。另外，律所還建議律師不要擅自與證人接觸，否則，一旦證人證言有所改變，律師的嫌疑也就最大。（后附我所辦理刑事辯護案件的取證申請書）

2、律師們應該牢記律師在與公、檢、法的博弈中處于弱勢地位的現(xiàn)實情況。律師的權力產生于當事人及其親屬的委托，而公、檢、法的權力產生于國家的賦予。在身處弱勢的情況下，作為刑事辯護律師，要善于在辯護中維護自己的合法權益。如在關寶毅案件中，關寶毅的哥哥取得了一個三十萬元欠款已被借款人收到的證據材料，關寶毅的哥哥和法官都讓律師來提交該證據材料，我當即予以拒絕，原因有三點：其一，該證據材料非律師取得，律師沒有義務舉證；其二，既然法院已認可該證據，法院應當直接調取；其三，我們已經向檢法部門提出了取證申請書，應當由檢法機關去取證。后來，事實證明我們的判斷是正確的，檢察院抓住這個借款人前后兩種不同的說法在法庭上詳盡追究調查，由于該證據與律師無關，檢察院無法就此再做文章，只能作罷。

3、律師必須充分了解案情事實，拿出詳盡的法律意見書和辯護詞。還拿關寶毅案來舉例，其法律意見書和辯護詞就比較詳細。

五、關于古軍是貪污還是職務侵占、是有罪還是無罪的案例分析

（一）古軍（化名，以下所有人員均為化名）案情簡介

被告人古軍，中國網通集團天津公司線路維護中心某站站長，因盜竊罪于2008年3月18日被捕。被告人薛新，是該中心某站職工。天津某區(qū)法院下達的起訴中說：被告人古軍、薛新密謀盜竊市政府廣場地下通信電纜，2008年1月3日，被告人薛新伙同王回（已被另案處理）攜帶作案工具，將市政府廣場地下天津專用通信局鋪設的專線備用電纜盜割四千余米，后被警方查獲，該被盜專用通信電纜價值人民幣十一萬余元。

法院認為，古軍身為國家工作人員，利用職務上的便利，與薛新共同盜竊國有財物，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以貪污罪追究其刑事責任。目前，本案正在一審期間。

（二）古軍不構成貪污罪的法律分析

我接受委托后，擔任古軍的辯護律師，首先從貪污罪構成的主體資格上分析，從卷中找出了古軍與網通集團簽訂的《聘用合同》，隨即向檢察院和法院提出了古軍不具有貪污罪的主體資格的意見，認為古軍雖然是網通集團的職工，但卻不具有管理國有資產的職權，因此，古軍構不成貪污罪的主體資格，也沒有進行盜竊行為，所以古軍不構成犯罪。

開庭后，檢察院主動撤回了起訴，就網通集團的職工是否構成貪污罪的主體資格再進行查證。目前，該案還在審理中。雖然現(xiàn)在還無結果，但律師已經就主體資格上把握了侵占罪和貪污罪的不同，從而爭取到了辯護的主動權。

第二篇：(全)職務侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別

職務侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別

A 職務侵占罪

一、立案標準

1979年刑法未作規(guī)定。本罪是從全國人大常委會1995年2月28日頒布實施的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》吸收為刑法具體規(guī)定的。1997年刑法第271條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役：數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”

所謂利用職務上的便利，是指行為人利用自己在本單位所具有職務所產生的方便條件。對于將本單位財物非法占為己有，實踐中一般表現(xiàn)為侵吞、盜竊、騙取等非法手段。構成本罪，必須達到“數額較大”的標準。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》。公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額在5000元至1萬元以上眠一應予追訴。這里的數額，應當累計計算。

應當注意，最高人民檢察院、公安部關于本罪的立案標準規(guī)定了一個幅度，即非法占有的數額在5000元至1萬元的，應當追訴。各省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局應當會同當人民檢察院，結合本地實際情況，在上述數額幅度的范圍內，及時確定本省、自治區(qū)、直轄市范圍內統(tǒng)一執(zhí)行的數額標準，并上報備案。

二、概念及其構成

職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。

（一）客體要件

本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產所有權。此處所稱“公司”，是指按照《中華人民共和國公司法》規(guī)定設立的非國有的有限責任公司和股份有限公司；所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國有的經過工商行政管理機關批準設立的有一定數量的注冊資金及一定數量的從業(yè)人員的營利性的經濟組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務性行業(yè)、交通運輸行業(yè)等經濟組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會團體或經濟組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團體。

職務侵占罪侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，包括動產和不動產所謂“動產”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財（包括人民幣、外幣、有價證券等），而且也包括本單位有權占有而未占有的財物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權。就財物的形態(tài)而言，犯罪對象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產權，等等。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，侵占本單位財物，數額較大的行為具體而言，包括以下三個方面：

1、必須是利用自己的職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指利用職權及與職務有關的便利條作。職權，是指指本人職務、崗位范圍內的權力，與職務有關的便利條件，是指雖然不是直接利用職務或崗位上的權限，但卻利用了本人的職權或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務或地位上的便利條件。包括：（1）利用自己主管、分管、經手、決定或處理以及經辦一定事項等的權力；（2）依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的權限；（3）依靠、憑借權限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權限，如單位領導利用調撥、處置單位財產的權力；出納利用經手、管理錢財的權利；一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權利等。至于不是利用職務上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混人現(xiàn)場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。

2、必須有侵占的行為。本單位財物，是指單位依法占有的全部財產，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權、無形財物權和債權。其具體形態(tài)可是建筑物、設備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設備等財產等謊稱為自有，標價出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財物但利用職務之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉化為私有的行為。不論是先持有而轉為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉為己有，只要本質上出于非法占有的目的，并利用了職務之便作出了這種非法占有的意思表示，達到了數額較大的標準，即可構成本罪。值得注意的是，行為人對本單位財物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應視為既遂。至于未遂，則應視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應以未遂論處，如財會人員故意將某筆收款不入帳，但未來得及結帳就被發(fā)現(xiàn)，則應以本罪未遂論處。

3、必須達到數額較大的程度

如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財物的行為，但沒有達到數額較大的標準，則也不能構成本罪。至于數額較大的起點數額，參照最高人民法院《關于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，是指侵占公司、企業(yè)等單位財物5000元至2萬元以上的。

（三）主體要件

本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領導者，具有一定的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權，或因從事一定的工作，可以利用職權或工作之便侵占公司的財物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國家工作人員身份的人員，利用職務或者工作上的便利，侵占本單位的財物的，應依照本法第382,383條關于貪污罪的規(guī)定處罰，不具有國家工作人員身份的，利用職務上的便利，侵占本單位財物，則按本罪論處。這里所說的“國家工作人員”是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有公司企業(yè)中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權利。至于是否已經取得或行使了這些權利，并不影響犯罪的構成。

三、認定

（一）本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構成必須是侵占公司、企業(yè)財物數額較大的行為，數額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規(guī)定數額的限制。當然如果犯罪數額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

（二）具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

（三）本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產所有權的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物；而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自已所控制的他人財物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務的便利侵占實際掌管的本單位財物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

（四）本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業(yè)的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物；而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

（五）本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。

4、本罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權；而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

四、處罰

犯本罪的，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

B 挪用資金罪

根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1．挪用本單位資金數額在1萬元至3萬元以上，超過3個月未還的； 2．挪用本單位資金數額在1萬元至3萬元以上，進行營利活動的； 3．挪用本單位資金數額在5000元至2萬元以上，進行非法活動的。

一、挪用資金罪的犯罪構成特征

挪用資金罪的特征有以下幾個方面：

（一）犯罪的客體特征

挪用資金罪侵犯的直接客體為公私財產所有權。本罪侵犯的對象是行為人所在單位的資金，主要是該單位的處于貨幣形態(tài)的財產，如人民幣、外幣以及股票、支票、國庫券、債券等有價證券。

（二）犯罪的客觀特征

本罪客觀方面表現(xiàn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

對于本罪客觀方面的行為，應當注意以下幾個方面的問題：

1、行為人實施了挪用本單位資金的行為

行為人挪用了本單位的資金，這是構成本罪的最基本要求。“挪用”，顧名思義，是指將資金挪作他用，并且用后即還，行為人在挪用時并沒有非法將單位資金占為己有的目的。故而挪用的本質特征是為了取得資金的使用權。具體而言，具有以下特點：其一，挪用不等于借用；其二，挪用行為必須利用職務上的便利；其三，挪用的目的在于取得資金的使用權而非所有權。

挪用行為的具體表現(xiàn)形式有以下幾個方面

（1）挪用本單位資金，數額較大，超過三個月未還。

對于此種情況，必須有兩種限制，即挪用本單位資金既不是進行非法活動，也不是進行營利活動，而是進行其他活動，所以這兩種條件必須同時具備，缺一不可。即所謂“超期未還型”。

（2）挪用本單位資金雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的。

營利活動，是以營利為目的所實施的合法的一切經營活動。例如，以挪用的資金作為資本，從事經商、生產、入股分紅、存入銀行或者借給他人而個人得利等。但是應當注意，這里所指的營利活動不包括非法活動。對于挪用資金進行營利活動的行為，刑法規(guī)定構成犯罪的限制較為寬松，只要挪用的數額較大，就構成犯罪。對于挪用時間是否超過三個月，以及行為人營利的目的是否達到，均不要求。即所謂“營利活動型”。

（3）挪用本單位資金進行非法活動的。所謂“非法活動”，是包括一切違法犯罪活動，常見的有非法經營、賭博、走私、嫖娼、行賄等。此種形式的挪用原則上對期限、數額均無限制。

（三）犯罪主體特征

本罪的主體為特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。

具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經理、部門負責人和其他一般職工。上述的董事、監(jiān)事和職工必須不具有國家工作人員身份。三是上述企業(yè)以外的企業(yè)或者其他單位的職工，包括集體性質的企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，另外在國有公司、國有企業(yè)、中外合資、中外合作股份制公司、企業(yè)中不具有國家工作人員身份的所有其他職工以及受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經營國有財產的非國家工作人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體。

（四）犯罪的主觀特征

本罪行為人主觀方面是故意。犯罪目的是為了非法取得本單位資金的使用權，而不是企圖永久占有。至于挪用資金的行為動機，則可能是多種多樣的。譬如為了經營辦企業(yè)，有的是為了解決家庭困難，有的是為了從事非法活動，等等。

二、挪用資金罪的認定

在司法實踐中，如何認定挪用資金罪呢？

（一）被挪用資金數額的計算

行為人挪用資金數額的大小，是影響刑事責任輕重、有無的重要情節(jié)。計算行為人挪用資金的數額，主要注意以下問題：

1、對挪用正在生成或支付利息的本單位資金的，在挪用期間內，給單位造成的利息損失，應予追繳，但不能計入挪用資金的數額。

2、挪用本單位資金進行營利活動或非法活動的，所獲取的利息、收益或違法所得，應當追繳，但不能計入挪用資金的數額。

3、在多次挪用本單位資金的情況下，挪用數額按下列方法計算：多次挪用不還的，挪用數額累計計算；以后次挪用的資金歸還前次挪用的資金的，挪用的數額以案發(fā)時未還的實際數額認定。

4、多次挪用本單位資金，其中有的用于非法活動，有的用于營利活動，有的用于個人生活或揮霍。應當首先按挪用的三種類型：即“超期未還型”、“營利活動型”、“非法活動型”，分別計算其數額。已還的，以及用于個人生活或揮霍的尚不足三個月的應扣除。如果其中有一種達到相應的標準，就以本罪論處；三種數額均未達到相應數額標準，但相加后達到“數額較大”標準，也應以本罪論；三種數額均未到達相應數額標準的，相加后仍低于“數額較大”標準的，不應以犯罪論處。即便數額已超過“非法活動型”挪用資金罪的起點數額，也是如此。

（二）被挪用資金的用途認定

正確認定被挪用的資金的問題，區(qū)分不同類型的挪用資金行為的關鍵，進而在很多場合下決定著行為人的行為罪與非罪的界限，關系到罪重罪輕的問題。

1、如果行為人用挪用的資金歸還借款的，應根據原借款的用途來認定其挪用行為的性質。具體來說，如果因個人合法的生活消費等非營利性活動而借用他人款項，進而以挪用的資金歸還的，則應考慮“超期未還型”挪用資金罪；如果是因從事合法的營利活動而借用他人款項，進而以挪用的資金歸還的，則屬于挪用資金進行營利活動；如果是因從事非法活動而借用他人款項，進而以挪用資金歸還的，則屬于挪用資金進行非法活動。

2、挪用資金不直接進行營利活動或非法活動，而為營利活動或非法活動作準備，應當認定為挪用資金進行營利活動或者非法活動。比如在司法實踐中，有的人將挪用的資金給他人作注冊私有企業(yè)的資金證明，以取得工商登記。這種行為雖不是用挪用的資金直接進行營利性活動，但是屬于為營利活動作準備的行為，是資金的非法使用人整個營利活動不可缺少的環(huán)節(jié)，應當認定為挪用資金進行營利活動。

3、在以挪用的資金作擔保的情況下，應當以根據所擔保債務的性質，確定行為人挪用資金的性質。比如，他人為升學、買房等原因從銀行貸款，而行為人以挪用的資金為之非法提供擔保的，則應當視其挪用的數額、時間，考慮其是“超期未還型”挪用資金罪，還是構成一般違法行為；如果他人是因合法的生產經營遇到資金周轉困難而向銀行借款，而行為人以挪用的資金為之提供擔保的，則應當認定其為挪用資金進行營利活動；如果他人從事非法活動，而行為人以挪用的資金為之非提供擔保的，則應當認定其為挪用資金進行非法活動。

4、界定某一活動是屬于非法活動還是合法的營利活動，必須結合資金使用人自身的情況來認定。例如，挪用資金進行炒股，對一般公民來說，屬于挪用資金進行營利活動；但是如果是證券從業(yè)人員挪用資金進行炒股，或者挪用資金給證券從業(yè)人員炒股，則應按照我國證券法的規(guī)定，證券從業(yè)人員禁止參與股票交易，顯然，應當視為挪用資金進行非法活動，而不能再以挪用資金進行營利活動對待。再如，國家工作人員挪用資金經商辦企業(yè)，如果是挪用人自己或與他人共同經商辦企業(yè)，那么由于這種行為違反了國務院關于嚴禁國家工作人員經商辦企業(yè)的規(guī)定，便認定其屬于挪用資金進行非法活動；如果挪用人未參與經商辦企業(yè)，只是將資金給他人從事合法的經營活動，則應當認定其行為屬于挪用資金進行營利活動。

5、根據主客觀相統(tǒng)一的原則以及刑法理論上的認識錯誤原理，在挪用資金給他人使用的情況下：（1）如果行為人明知（包括確切知道，知道有可能）使用人對資金使用情況的，則應按資金實際用途認定行為人挪用行為的性質，即如果使用人將資金用于營利活動或者非法活動的，應當認定為挪用資金進行營利活動活動或非法活動；如果使用人將資金用于合法的非營利性活動的，則應按行為人挪用資金的數額、時間，考慮其是否構成“超期未還型”挪用資金罪。（2）如果行為人不知道使用人對資金的使用情況，則應當以行為人主觀認識為準，確定其挪用行為的性質，而不能以使用人對資金的實際用途認定行為人挪用行為的性質。具體來說：如果使用人將資金用于營利活動或非法活動，而行為人卻因認識錯誤，以為他是合法的非營利活動的，則應視其挪用資金數額、時間，考慮其是否構成“超期未還型”挪用資金罪；如果使用人將資金用于合法的非營利性活動或營利活動，而行為人卻誤認為他是用于非法活動的，則其行為應屬于挪用資金進行非法活動；如果使用人將資金用于非法活動，而行為人卻因認識錯誤，以為他是用資金進行合法的非營利性活動或者營利活動的，則應考慮行為人的行為是否屬于“超期未還型”挪用資金罪或者“營利性活動型”挪用資金罪。

（三）受委托管理、經營國有資產的人員，挪用國有資金的定性

最高人民法院2000年2月16日作出了《關于對受委托管理、經營國有財產人員，挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》，明確指出：“對于受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托、管理、經營國有財產的非國家工作人員，利用職務上的便利挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定定罪處罰”。(四)挪用資金罪既遂、未遂的判定標準

挪用資金罪的既遂，并不以資金是否被實際使用為標準，而是以資金的占有權是否以被非法轉移為標志，也就是說，即使是挪用資金后尚未使用的，仍然應當認為已構成既遂的挪用資金罪，而不能認為是挪用資金罪的未遂。

三、挪用資金罪與其他相關犯罪的區(qū)別

（一）、挪用資金罪與職務侵占罪的界限 這兩種犯罪有以下幾點明顯的區(qū)別：、侵犯的客體和對象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權，對象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金；職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的所有權，對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，既包括貨幣形態(tài)的資金和有價證券等，也包括實物形態(tài)的公司財產，如物資、設備等。

2、客觀表現(xiàn)不同。挪用資金罪表現(xiàn)為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過 3 個月未還的，或者雖未超過 3 個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為；職務侵占罪表現(xiàn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。挪用資金罪的行為方式是挪用，即未經合法批準或許可而擅自挪歸自己使用或者借貸給他人；職務侵占罪的行為方式是侵占，即行為人利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物。挪用本單位資金進行非法活動的，并不要求“數額較大”即可構成犯罪；職務侵占罪只有侵占本單位財物數額較大的，才能構成。、主觀上不同。挪用資金罪行為人的目的在于非法取得本單位資金的使用權，但并不企圖永久非法占有，而是準備用后歸還；職務侵占罪的行為人的目的在于非法取得本單位財物的所有權，而并非暫時使用。

挪用本單位資金數額較大不退還的，這里所說的不退還，是指在挪用本單位資金案發(fā)后，人民檢察院起訴前不退還。一般認為，在實際生活中，挪用本單位資金不退還的，分為兩種情況：一種是主觀上想退還，但客觀上無能力退還，另一種是客觀上雖有能力退還，但主觀上已發(fā)生變化，先前的挪用本單位資金的故意已經轉化為侵占該資金的故意。

在司法實踐中，如果行為人在挪用本單位資金后，確屬犯罪故意發(fā)生轉變，不再想退還，而是企圖永久非法占為己有，在客觀上有能力退還而不退還的，因為屬于刑法中的轉化犯，仍應根據處理轉化犯的原則，直接以職務侵占罪定罪處罰。

（二）挪用資金罪與挪用公款罪的界限

根據刑法第 384 條的規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過 3 個月未還的行為、挪用資金罪與挪用公款罪在客觀上都表現(xiàn)為利用職務上的便利挪用資金的行為，在主觀上都是挪用的故意，有時犯罪對象也可能都是公司、企業(yè)或者其他單位的資金。但是，這兩種犯罪也有以下主要區(qū)別：

1、侵犯的客體和犯罪對象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權，對象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金，其中，既包括國有或者集體所有的資金，也包括公民個人所有、外商所有的資金。挪用公款罪侵犯的客體是公款的使用權和國家機關的威信、國家機關的正常活動等，既有侵犯財產的性質，又有嚴重的瀆職的性質，因此，刑法將挪用公款罪規(guī)定在分則第八章的貪污賄賂罪專章中，而不是“侵犯財產罪”專章中。挪用公款罪侵犯的對象限于公款，其中主要是國有財產和國家投資、參股的單位財產，即國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等所有的款項。挪用公款罪和挪用資金罪侵犯的對象不同，客體不同，社會危害性程度也有較大的差別。刑法第 384 條規(guī)定的挪用公款罪在客觀上的三種不同情形的排列順序，與本條第 1 款規(guī)定的挪用資金罪在客觀上的三種不同情形的排列順序不同，也說明立法者對這兩種犯罪打擊的重點的不同。在處罰上挪用公款罪也比挪用資金罪嚴厲得多。

2、犯罪主體不同。挪用資金罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，但國家工作人員除外。挪用公款罪的主體是國家工作人員，包括國家機關中從事公務的人員，國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員。因此，本條第 2 款明確規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，利有職務上的便利，挪用本單位資金的，依照刑法典第 384 條關于挪用公款罪的規(guī)定定罪處罰。

（三）挪用資金罪與挪用特定款物罪的界限

根據刑法第 273 條的規(guī)定，挪用特定款物罪是指挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，情節(jié)嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的行為。挪用資金罪和挪用特定款物罪都是挪用性質的犯罪，有以下明顯的區(qū)別：、侵犯的客體和對象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權，對象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金，挪用特定款物罪侵犯的客體是國家對用于救災、搶險、防汛、優(yōu)擾、扶貧、移民、救濟款物專款專用的財經管理制度和公共財物的使用權，對象是用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟的特定物款，既包括用于上述用途的由國家預算安排的民政事業(yè)經費，也包括臨時調撥的專款物，還包括其他由國家、集體或者人民群眾募捐的用于上述用途的特定款物等。、在客觀上的表現(xiàn)不同。挪用資金罪表現(xiàn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為，挪用特定款物罪表現(xiàn)為，挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，情節(jié)嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的行為。挪用資金罪中行為人挪用的資金，可以歸個人使用，也可以借貸給他人，挪用特定款物罪是行為人未經合法批準，利用特定的職權，將特定款物非法調撥、使用于其他方面，如修建樓堂館所、購買小汽車及辦公設備，進行生產、經營性的投資等，不能用于個人。國家工作人員挪用前述特定款物歸個人使用的，以挪用公款罪從重處罰。、犯罪主體不同。挪用單位資金罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，不包括國家工作人員。挪用特定款物罪的主體是在國家機關等單位支配、管理特定款物的主管人員等直接責任人員。、主觀上不同，挪用資金罪中行為人的故意內容是，明知是其所在的公司、企業(yè)或者其他單位的資金，意圖利用職務上的便利，挪歸個人使用或者借貸給他人。挪用特定款物罪中行為人的故意內容是，明知是用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物專用，卻挪作他用。

四、挪用資金罪的刑罰適用

根據現(xiàn)行刑法第272條的規(guī)定，犯挪用資金罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。

關于本罪“數額較大”、“數額巨大”的標準，在1997年刑法頒布后，2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，超過三個月未還的；

2、挪用本單位資金數額在一萬元至三萬元以上，進行營利活動的；

3、挪用本單位資金數額在五千元至二萬元以上，進行非法活動。

參照《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規(guī)定，在本罪刑罰適用過程中，應注意以下幾個問題：

其一，對于“超期未還型”，“營利活動型”挪用資金罪，在案發(fā)時全部歸還本息的，可以酌情從輕處罰，其中情節(jié)輕微的，可以考慮免除處罰。

其二，正確地理解挪用資金“不退還”。“所謂挪用資金不退還，應當是指客觀原因在一審宣判前不能退還，如因天災人禍而無力退還，因投資失敗而無力退還等。客觀上有償還能力而主觀上不愿償還的，就不能以本罪輪，而應以職務侵占罪論處。

其三，攜帶挪用資金潛逃的，應當以職務侵占罪論處。

附：最高人民法院關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋

為正確適用《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），依法懲治違反公司法受賄、侵占、挪用等犯罪行為，現(xiàn)就《決定》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十四條規(guī)定的幾個具體問題解釋如下：

一、根據《決定》第九條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務上的便利，索取或者收受賄賂，數額較大的，構成商業(yè)受賄罪。實施《決定》第九條規(guī)定的行為，索取或者收受賄賂五千元至二萬元以上的，屬于“數額較大”；索取或者收受賄賂十萬元以上的，屬于“數額巨大”。

二、根據《決定》第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財物，數額較大的，構成侵占罪。

《決定》第十條規(guī)定的“侵占”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。

實施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財物五千元至二萬元以上的，屬于“數額較大”；侵占公司、企業(yè)財物十萬元以上的，屬于“數額巨大”。

三、根據《決定》第十一條規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大，進行營利活動的，或者進行非法活動的，構成挪用資金罪。

實施《決定》第十一條規(guī)定的行為，挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的，為“數額較大”；為進行非法活動，挪用本單位資金五千元至二萬元以上的，追究刑事責任。

挪用本單位資金案發(fā)后，人民檢察院起訴前不退還的，依照《決定》第十條的規(guī)定定罪處罰。

四、根據《決定》第十二條規(guī)定，國家工作人員實施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構成犯罪的，依照《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》處罰。

《決定》第十二條所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

五、《決定》第十四條所說的“有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”，是指有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國家工作人員的職工。

六、各高級人民法院可以根據本地實際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數額標準，并報最高人民法院備案。

七、《決定》公布施行前發(fā)生的行為，公布施行后尚未處理或者正在處理的，依照刑法第九條規(guī)定的原則辦理。

第三篇：挪用公款罪、職務侵占罪、挪用資金罪區(qū)別

挪用公款罪的主體是國家工作人員，而且挪用的對象是公款。

職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的所有權，對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，既包貨幣形態(tài)的資金和有價證券等，也包括實物形態(tài)的公司財產，如物資、設備等。有非法占有的故意。

挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權，對象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金。

挪用公款罪、挪用資金罪都沒有非法占有的故意。

職務侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別

根據刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大，超過3個月未還的或者雖未過3個月，但數額較大，進行營利活動的或者進行非法活動的行為。兩者的相同點是犯罪主體上都是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員。客體上侵犯的都是公司、企業(yè)或其他單位的財產所有權。客觀方面都表現(xiàn)為利用職務上的便利。

兩者的區(qū)別是：⑴兩者的主觀目的不同，職務侵占罪以非法占為已有為目的，而挪用資金罪的行為人主觀上只是暫時借用本單位的資金，沒有永久占有的故意。⑵兩者的犯罪對象不同，職務侵占罪的對象既可以是本單位的資金，也可以是本單位的實物。而挪用資金罪只能是本單位的資金。挪用單位實物一般不構成犯罪。⑶兩者在“數額較大”的下限規(guī)定上不一致，挪用資金犯罪的規(guī)定數額要高于職務侵占犯罪。

貪污罪與職務侵占罪和挪用公款罪的區(qū)別

貪污罪，是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團 體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者 以其他手段非法占有公共財物的行為。

職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單 位財物非法占為己有，數額較大的行為。

挪用公款罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進 行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用數額較大、超過3個月未還的行為。本罪的主體是恃殊主體，即國家工作人員，這里所說的 國家工作人員與前述貪污罪中國家工作人員的內涵、外延基本相同。同樣具有特 定性和公務（職務）性。構成挪用公款罪的國家工作人員包括：在國家機關中從 事公務的國家工作人員。在國有公司、企事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員 ；受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人 員。

貪污罪與職務侵占罪的區(qū)別：

主要是主體不同。特別注意：

（1）在企事業(yè)單位（包括金融保險單位）發(fā)生利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取單位財產行為的，①首先是看該單位是否屬于國有。國有性質的，通常應 當認定為貪污罪；非國有性質的，認定為職務侵占罪。②其次看是否政府或者國 有單位委派從事公務的人員。在非國有的企事業(yè)單位和在國有資本控股、參股的 股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單 位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單 位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定，以 職務侵占罪定罪處罰。只有國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務 的，屬于國家工作人員，應當認定為貪污罪。③再次看是否從事管理工作，不論 是在國有單位還是非國有單位，如果行為人僅僅是從事勞務性工作的人員而不是 從事管理工作的人員，如工人、勤雜人員，在工作中竊取接觸到的生產資料、勞 動工具、生產成品的，只能定盜竊罪或職務侵占罪。

（2）在農村，村民委員會等基層組織人員利用協(xié)助人民政府從事行政管理工 作的職務之便，侵吞、竊取、騙取公共財產的，認定為貪污罪；村民小組長利用 職務上的便利非法占有公共財產，數額較大的，構成職務侵占罪。例如甲是X村委 會主任，在主持村委會大樓建筑工程時，利用職務便利虛報材料款，侵吞5萬元工 程材料款；甲的行為：A貪污罪；B職務侵占罪；C違反黨紀政紀的行為，非法所得 應予追繳；D濫用職權罪。答案B。甲的工作性質（主持村委會大樓建筑工程），不屬于“協(xié)助人民政府從事特定行政管理工作”，不符合貪污罪的主體條件，不 成立貪污罪；但可構成職務侵占罪。因職務侵占罪的主體包括“公司、企業(yè)或者 其他單位的人員”（第271條），甲符合“其他單位的人員”的主體條件。再如甲 是X村委會主任，在在負責X村征地款的管理發(fā)放工作中，利用職務便利侵吞10萬 元征地款，甲的行為是貪污罪。因為甲的工作性質（征地款的管理發(fā)放），屬于 “協(xié)助人民政府從事特定行政管理工作”，符合貪污罪的主體條件。同理，因“ 從事公務”的職務便利受賄、挪用的，成立受賄罪、挪用公款罪；因非從事公務 的職務便利受賄、挪用的的，成立非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪。（3）“受委托管理、經營國有財產”的認定。

《刑法》第382條第2款規(guī)定的“受委托管理、經營國有財產”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。利用職務便利侵吞此受托經管公共財 產是貪污罪。貪污罪既遂與未遂的認定

貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等 侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的 標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物 尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為 人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。例如，行為人利用職務上的便利將單位存款從單位賬戶上劃出，但因為意志 以外的原因未能入到個人賬戶上，單位尚未失控而行為人也尚未控制該筆存款，可以認為是貪污罪未遂。貪污罪與挪用公款罪的界定

一、貪污罪和挪用公款罪 犯罪主體

貪污罪和挪用公款罪都是特殊主體――國家工作人員。我國《刑法》第九十

三條規(guī)定：國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位 委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照 法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

國家工作人員根據刑法第九十三 條可以歸納為四種情形：

國家機關中從事公務的人員: 在依照法律、法規(guī)規(guī) 定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，在受國家機關委托代表國家 機關行使職權的組織中從事公務的人員，雖未列入國家機關人員編制但在國家機 關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。另外，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上黨的機關、政 協(xié)機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。在判斷是否屬于的國家機關 工作人員這一特殊主體身份的時候，還要看它是否在行使與職權有關的行為即從 事公務，及是否依法行使。

國有企事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員： 這一類首先要注意單位的性質必須是國有，只有全資國有的企事業(yè)單位才屬于刑 法上的國有單位，國有資本控股、參股的股份公司其他均屬刑法上的非國有單位，《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的 人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》明確說明“在國有 資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公 司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。其次，該類人 員必須是在行使國家管理職權。

國有單位委派到非國有單位從事公務的人員。受委派從事公務的人員，是指受國有單位的委托、派遣到非國有單位從事組織、領導、監(jiān)督、管理等職責的人員。該類人員主要看做出委派事宜的主體身份，而不問受委派的主體是何身份。不管受委派者原來是委派單位或者接受委派單位 的人員，還是從社會上臨時招聘的人員均可；不管受委派者原來是國家干部、職 工，還是農民、無業(yè)人員均可；可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認可、同意、批準等；只要能夠證明這種委派成立委派的形式可 以是書面或口頭的。注意：接受委派的非國有單位的選舉或任命并不能否認國有 單位委派的性質，除非原委派單位撤銷或者解除了對其的委派。另外，國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員轉入或者被改制后 的新公司聘用任命的，除非是代表國有投資主體行使管理職權的，均不以國家工 作人員論。最后，受委派的人必須是代表國有單位在非國有單位行使國家管理職 權。

“其他依照法律從事公務的人員，2000年4月29日全國人大常委會作出 立法解釋，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助政府從事七類行政管理工作，屬于 “其他依照法律從事公務的人員”，可以成為貪污罪、挪用公款罪的主體。以上幾種法律規(guī)定的“國家工作人員”，都有一個共同的特征就是必須是“從事 公務”的人員。最高法院《紀要》中規(guī)定“從事公務，是指代表國家機關、國有 公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務 主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。” “挪用公款罪主體是“國家工作人員”。而貪污罪的主體除了“國家工作人員 ”以外，刑法第382條第2款還規(guī)定，受國有單位委托管理、經營國有財產的人員 也可以成為貪污罪的主體。也就是說貪污罪主體范圍大于挪用公款罪。這些人員 雖然既不是國家工作人員，也不是以國家工作人員論的人員，但法律特別規(guī)定可 以成為貪污罪的主體。值得注意的是，這些人員不能成為挪用公款罪的主體，因 為法律無此特別規(guī)定，“法無明文規(guī)定不為罪”，這一點，最高人民法院《關于 對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》就更 加明確，這些人員挪用國家資金的，只能定挪用資金罪，而不能定挪用公款罪。國家工作人員的職務是通過不正當途徑取得的不影響刑法上國家工作人員的 認定。但如果是冒充國家工作人員從事活動的，則不能成為刑法上的國家工作人 員，其行為構成犯罪的，只能依照刑法第279條招搖撞騙罪處罰。最高人民法院研 究室曾就這一問題于2004年3月30日以法研[2004]38號文答復北京市高級人民法院 ：“行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職 務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪 的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款 罪等追究刑事責任”。

二、貪污罪與挪用公款罪 犯罪主觀方面

理論上通常認為，貪污罪與挪用公款罪的關鍵區(qū)別在于行為人主觀上是否具

有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和貪污罪的主觀方面雖然都是故意，但故意的內容不同。挪用公款罪是非法占用公款，目的在于非法取得對公款的 使用權。貪污罪是非法占有公共財物，目的在于非法取得公共財物的所有權，即 意圖永遠地非法占有公共財物。

若行為人以“挪用”的方式取得公款后，攜 帶公款潛逃，揮霍公款，使用公款進行違法犯罪活動等，致使公款不能退還的（《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī) 定：“?挪用公款數額巨大不退還的?，是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在 一審宣判前不能退還的。”可見，刑法規(guī)定的“不退還”，不包括主觀上故意不 退還，主觀不退還毫無疑問應定貪污罪），說明行為已經實際具有非法占有公共 財物的故意，應定貪污罪。貪污罪

行為人攜帶挪用的公款后潛逃，后又投案自首的，應區(qū)分情況區(qū)別對待。行為人

攜帶挪用的公款潛逃后又投案自首，并設法積極退還挪用的公款的，應按挪用公 款罪投案自首處理。因為在這種情況下，行為人沒有非法占有公款的目的。如果 行為人攜帶挪用的公款潛逃后揮霍完公款，又無償還能力，自首后也不積極籌款 退還或實際無法籌錢退還的，可以認定其有非法占有的目的，其投案自首的情節(jié) 只能認定為構成貪污罪后的投案自首。

根據主客觀相統(tǒng)一的原則，雖然貪污 罪和挪用公款罪的關鍵區(qū)別在于行為人的主觀心理狀態(tài)，但是犯罪主觀方面的判 斷離不開行為、結果等客觀事實。因此，若有充分證據證實行為人采取了貪污的 手段使其所挪用的公款不能在財務賬目上得到反映的，其行為應當以貪污罪論處。例如，行為人挪用公款后采取虛假平賬、銷毀賬目等手段，使所挪用的公款已 難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為，應當以貪污罪定罪處罰。又 如，行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬 目上反映出來，且沒有歸還行為的，就可以認定行為人有將公款占有的目的，也 應當以貪污罪定罪處罰。

另外，按照刑法394條的規(guī)定，國家工作人員在國 內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照法律規(guī)定應當交公而不交公，數額較 大的，以貪污罪定罪處罰。

三、挪用公款罪和貪污罪 犯罪客體

挪用公款罪和貪污罪在客體都侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，但兩

者的區(qū)別也是明顯的，挪用公款罪和貪污罪對犯罪客體，即公共財產權的侵犯程 度不同。貪污罪侵犯的是公共財產所有權中的占有、使用、收益、處分權四種權 能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權。貪污罪侵犯的是公共財產 的所有權，而挪用公款罪僅侵犯的是公共財產的使用權。

四、挪用公款罪和貪污罪

犯罪客觀方面 挪用公款罪在客觀方面

表現(xiàn)為利用職務之便而為三種行為：一是挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，這是指挪用公款給自己或者其他個人，進行非法賭博、吸毒、嫖娼和其他非法經營、放高利貸等為國家法律、行政法規(guī)所禁止的行為；二是挪用公款數額較大、進行營利活動的，營利活動包括做生意、買股票、將挪用的公款歸還個人在經營活動中的欠款、將公款存入銀行等金融機構以獲取利息利潤收入等，三是挪用公款數額較大、超過三個月未還的。行為人的行為只要符合上述三種情形中的任何一種就構成挪用公款罪。

貪污罪的客觀方面

表現(xiàn)為利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取等手段，非法占有公共財物的行為。注意：利用職務上的便利，是指行為人利用其職責范圍內主管、經手、管理公共財產的職權所形成的便利條件，假借執(zhí)行職務的形式非法占有公共財物，而不是因工作關系或主體身份所帶來的某些方便條件，如因工作關系而熟悉作案環(huán)境，憑借工作人員身份進出某些機關、單位的方便等。主管，是指主體本身具有支配公共財產的職權，經手，是指具有領取、支出等經辦公共財物流轉事務的權限，管理：是指具有監(jiān)守或保管公共財物的職權。公共財產：包括國有財產、集體財產、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產，不但包括財產本金，而且也包括其產生的孳息。

挪用公款罪和貪污罪的行為方式不同。

貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財物據為己有，侵吞財物，是指行為人將自己管理或經手的公共財物非法轉歸自己。如：將自己管理或經手的公共財物加以隱匿、扣留，應上交的不上交，應支付的不支付，應入帳的不入帳；將自己管理、使用或經手的公共財物非法轉賣或擅自贈送他人或者將追繳的贓款贓物或罰沒款物私自用掉或非法據為私有。竊取財物，是指行為人利用職務之便，采取秘密竊取的方式，將自己管理的公共財物非法占有的行為，也就是通常所說的監(jiān)守自盜。如果行為人僅是利用對本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他人員經管的財物，則構成盜竊罪。騙取財物，是指行為人利用職務之便，采取虛構事實或隱瞞真相的方法，非法占有公共財物的行為。例如：行為人用涂改或偽造單據的方法虛報或謊報支出冒領公款，或多報工時或偽造工資表冒領工資等。其他方法，是指除了侵吞、盜竊、騙取之外，其他非法占有公共財物的方法，如：利用職權私自將公款存于自己名下、將利息占為已有；再如：國家工作人員利用職務之便，使用單位的雇工為自己謀利益等。

由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據、賬目等手段掩蓋其犯罪事實，在現(xiàn)實生活中難以發(fā)現(xiàn)公共財物已經被非法侵吞，故在處理個案時考察行為人是否“采取了貪污的手段”，還應當注意從實質上把握，而不能只看表象。有時候，行為人雖然采取一些虛假手段以應付有關方面查賬，但客觀上不可能通過這種手段把賬目真正做平，公款也不可能被其非法占有，則仍然應當以挪用公款罪定罪處罰。

挪用公款罪的行為表現(xiàn)為擅自決定動用本單位公款，雖然有時也采取一些欺騙手段，但一般不采用侵吞、盜竊、騙取手段。在挪用公款案件中，行為人通常會在賬面上留下痕跡，甚至會留下借款憑證，因為挪用公款最終還要歸還，因此，行為人一般不會采取偽造單據、銷毀賬目等“沖賬”“平賬”手段。通過查賬能夠發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實。

犯罪對象有所不同。

根據刑法典第384條的規(guī)定，挪用公款罪的對象有兩類：一是公款；二是用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，簡稱特定款物。挪用公款罪的犯罪對象一般是公款，“公款”，顧名思義，是指公共款項。

根據刑法第九十一條的規(guī)定，公共款項應是指：其一，國有款項；其二，勞動群眾集體所有的款項；其三，用于扶貧和其它公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的款項。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用、運輸中的私人所有的款項，應當以公共款項論。典型意義上的公款表現(xiàn)為貨幣，包括人民幣、人民幣外匯券和外匯；匯票、本票、支票、股票、債券等有價證券，是公款的特殊形式。因為，有價證券直接代表一定數額的貨幣。而貪污罪的犯罪對象是一切公共財產，包括公款和公物，其范圍較之挪用公款罪要大得多。

貪污罪

由于犯罪構成要件是此罪與彼罪的唯一法律標準，故本文主要從犯罪構成的四個方面來進行敘述的，其中主觀方要和客觀方面是二罪區(qū)分的主要方面，其次主體的區(qū)別也不容忽視。文中在二罪的主體方面要注意二罪主體范圍的細微不同和國家工作人員在現(xiàn)代法律和實踐中的具體界定；二罪的主觀方面是二罪的關鍵區(qū)別所在，是判斷此彼的重要標準，理論上以“占有”和“占用”來區(qū)分二罪，但占有和占用的證明標準實踐中分說不一，已成定論的觀點由權威學者已作為范本的經驗總結，在文中已有所提及，此不現(xiàn)贅述，由于時事變化的速度和法律規(guī)定的滯后性，具體操作時只能具體問題具體分析；犯罪的客體主要從立法和理論分析的角度具有較深遠意義，在實踐中意義不甚明顯，在實踐中學者較少評論；二罪的客觀方面，表現(xiàn)為對象的特定性“公款”“公共財物”，行為方式的多變性，技術性等文中已詳述，現(xiàn)今犯罪手段和方式的“版本”仍在不斷升級，司法執(zhí)法仍然任重道遠。

第四篇：職務侵占罪

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職務侵占罪

一、概念

職務侵占罪(刑法第270條)，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。

二、犯罪構成(一)客體要件

本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產所有權。此處所稱“公司”，是指按照《中華人民共和國公司法》規(guī)定設立的非國有的有限責任公司和股份有限公司;所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國有的經過工商行政管理機關批準設立的有一定數量的注冊資金及一定數量的從業(yè)人員的營利性的經濟組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務性行業(yè)、交通運輸行業(yè)等經濟組織;其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會團體或經濟組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團體。

職務侵占罪侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，包括動產和不動產所謂“動產”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財(包括人民幣、外幣、有價證券等)，而且也包括本單位有權占有而未占有的財物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權。就財物的形態(tài)而言，犯罪對象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產權，等等。

(二)客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，侵占本單位財物，數額較大的行為具體而言，包括以下三個方面：

1、必須是利用自己的職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指利用職權及與職務有關的便利條作。職權，是指指本人職務、崗位范圍內的權力，與職務有關的便利條件，是指雖然不是直接利用職務或崗位上的權限，但卻利用了本人的職權或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務或地位上的便利條件。包括：(1)利用自己主管、分管、經手、決定或處理以及經辦一定事項等的權力;(2)依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的權限;(3)依靠、憑借權限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權限，如單位領導利用調撥、處置單位財產的權力;出納利用經手、管理錢財的權利;一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權利等。至于不是利用職務上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混人現(xiàn)場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。

2、必須有侵占的行為。本單位財物，是指單位依法占有的全部財產，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權、無形財物權和債權。其具體形態(tài)可是建筑物、設備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設備等財產等謊稱為自有，標價出售;將所住的單位房屋，過戶登記為己有;或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財物但利用職務之便而騙取、竊取、侵吞、有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

私分從而轉化為私有的行為。不論是先持有而轉為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉為己有，只要本質上出于非法占有的目的，并利用了職務之便作出了這種非法占有的意思表示，達到了數額較大的標準，即可構成本罪。值得注意的是，行為人對本單位財物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應視為既遂。至于未遂，則應視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應以未遂論處，如財會人員故意將某筆收款不入帳，但未來得及結帳就被發(fā)現(xiàn)，則應以本罪未遂論處。

3、必須達到數額較大的程度

如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財物的行為，但沒有達到數額較大的標準，則也不能構成本罪。至于數額較大的起點數額，參照最高人民法院《關于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，是指侵占公司、企業(yè)等單位財物5000元至2萬元以上的。

(三)主體要件

本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領導者，具有一定的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權，或因從事一定的工作，可以利用職權或工作之便侵占公司的財物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國家工作人員身份的人員，利用職務或者工作上的便利，侵占本單位的財物的，應依照本法第382,383條關于貪污罪的規(guī)定處罰，不具有國家工作人員身份的，利用職務上的便利，侵占本單位財物，則按本罪論處。這里所說的“國家工作人員”是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有公司企業(yè)中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

(四)主觀要件

本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權利。至于是否已經取得或行使了這些權利，并不影響犯罪的構成。

三、認定

(一)本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權，并 有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構成必須是侵占公司、企業(yè)財物數額較大的行為，數額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規(guī)定數額的限制。當然如果犯罪數額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

(二)具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

(三)本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產所有權的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物;而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自已所控制的他人財物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務的便利侵占實際掌管的本單位財物;而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小;而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

(四)本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員;而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業(yè)的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物;而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

(五)本罪與侵占罪的界狠

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1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體;而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有;而后罪的主觀內容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立;而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。

4、本罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權;而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

四、處罰

犯本罪的，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

五、法條及司法解釋

[刑法條文]

第二百七十一條 公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

第一百八十三條第一款 保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。

[相關法律]

《公司法》》第一百一十四條第一款 董事、監(jiān)事、經理利用職權收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產的，沒收違法所得，責令退還公司財產，由公司給予處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《合伙企業(yè)法》第六十八條 合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務中，將應當歸合伙企業(yè)的利益據為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財產的，責令將該利益和財產退還合伙企業(yè);給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

[司法解釋] 有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(1995·12·25 法發(fā)[1995]23號)

二、根據《決定》第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財物，數額較大 的，構成侵占罪。

《決定》第十條規(guī)定的“侵占”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。

實施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財物五千元至二萬元以上的，屬于“數額較大”;侵占公司、企業(yè)財物十萬元以上的，屬于“數額巨大”。

四、根據《決定》第十二條規(guī)定，國家工作人員實施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構成犯罪的，依照《全國人民代 表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》處罰。

《決定》第十二條所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人 員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司/企業(yè)中，行使管理職權，并具有國家工作人吊身份的人員。

五、《決定》第十四條所說的“有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”，是指有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國家工作人員的職工。

六、各高級人民法院可以根據本地實際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數額標準并報最高人民法院備案。

最高人民法院《關于村民小組組長利用職務便利非法上有公共財物行為如何定性問題的批復》(1999.6.25 法釋[1999]12號)

四川省高級人民法院：

你院川高法[1998]224號《關于村民小組組長利用職務便利侵吞公共財物如何定性的問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰。

最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪 幾個問題的解釋》(2000.6.30 法釋[2000]15號)

為依法審理貪污或者職務侵占犯罪案件，現(xiàn)就這類案件如何認定共同犯罪問題解釋如下：

第二條 行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為 己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。

第三條 公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

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第五篇：職務侵占罪

職務侵占罪

上傳時間：2011-12-29 職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。

（一）客體要件

本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產所有權。此處所稱“公司”，是指按照《中華人民共和國公司法》規(guī)定設立的非國有的有限責任公司和股份有限公司；所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國有的經過工商行政管理機關批準設立的有一定數量的注冊資金及一定數量的從業(yè)人員的營利性的經濟組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務性行業(yè)、交通運輸行業(yè)等經濟組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會團體或經濟組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團體。

職務侵占罪侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，包括動產和不動產所謂“動產”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財（包括人民幣、外幣、有價證券等），而且也包括本單位有權占有而未占有的財物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權。就財物的形態(tài)而言，犯罪對象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產權，等等。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，侵占本單位財物，數額較大的行為具體而言，包括以下三個方面：

1、必須是利用自己的職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指利用職權及與職務有關的便利條作。職權，是指指本人職務、崗位范圍內的權力，與職務有關的便利條件，是指雖然不是直接利用職務或崗位上的權限，但卻利用了本人的職權或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務或地位上的便利條件。包括：（1）利用自己主管、分管、經手、決定或處理以及經辦一定事項等的權力；（2）依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的權限；（3）依靠、憑借權限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權限，如單位領導利用調撥、處置單位財產的權力；出納利用經手、管理錢財的權利；一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權利等。至于不是利用職務上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混人現(xiàn)場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。

2、必須有侵占的行為。本單位財物，是指單位依法占有的全部財產，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權、無形財物權和債權。其具體形態(tài)可是建筑物、設備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設備等財產等謊稱為自有，標價出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財物但利用職務之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉化為私有的行為。不論是先持有而轉為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉為己有，只要本質上出于非法占有的目的，并利用了職務之便作出了這種非法占有的意思表示，達到了數額較大的標準，即可構成本罪。值得注意的是，行為人對本單位財物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應視為既遂。至于未遂，則應視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應以未遂論處，如財會人員故意將某筆收款不入帳，但未來得及結帳就被發(fā)現(xiàn)，則應以本罪未遂論處。

3、必須達到數額較大的程度如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財物的行為，但沒有達到數額較大的標準，則也不能構成本罪。至于數額較大的起點數額，參照最高人民法院《關于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，是指侵占公司、企業(yè)等單位財物5000元至2萬元以上的。

（三）主體要件

本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領導者，具有一定的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權，或因從事一定的工作，可以利用職權或工作之便侵占公司的財物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國家工作人員身份的人員，利用職務或者工作上的便利，侵占本單位的財物的，應依照本法第382，383條關于貪污罪的規(guī)定處罰，不具有國家工作人員身份的，利用職務上的便利，侵占本單位財物，則按本罪論處。這里所說的“國家工作人員”是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有公司企業(yè)中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權利。至于是否已經取得或行使了這些權利，并不影響犯罪的構成。

二、認定

（一）本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構成必須是侵占公司、企業(yè)財物數額較大的行為，數額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規(guī)定數額的限制。當然如果犯罪數額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

（二）具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理 對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

（三）本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產所有權的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物；而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自已所控制的他人財物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務的便利侵占實際掌管的本單位財物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

（四）本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業(yè)的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物；而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

（五）本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。

4、本罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權；而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

三、處罰

犯本罪的，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。