第一篇：掛牌新三板 公司獨立性相關法律問題

掛牌新三板 公司獨立性相關法律問題

股轉公司現有文件中尚未有直接對申請掛牌公司的獨立性作出規范要求，但是參照企業上市的要求，擬掛牌新三板企業也應具有獨立性，實務中對于公司的獨立性審查也比較嚴格。獨立性主要表現為公司應在資產、人員、機構、財務、業務5個方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。關于公司的獨立性方面，無論是上市企業還是擬在新三板掛牌的企業，都無法回避兩個重要的問題：關聯交易和同業競爭問題。因為這兩個問題都涉及到發行主體的利益，從而直接關系到中小股東的權益。對于IPO的企業來講，同業競爭是紅線，不可觸碰；關聯交易是黃線，必須規范。但對于到新三板掛牌的企業，一般不會有上市公司那樣嚴苛的要求，在實務中處理的原則是：公司和控股股東、實際控制人之間盡可能不要有同業競爭，如果有相同或競爭的業務，就要剝離、停止和規范；另外，顯失公平的關聯交易要盡量規范和避免。對于同業競爭和顯失公平的關聯交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。

（一）關聯交易

1、定義

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第三十一條規定：掛牌公司的關聯交易，是指掛牌公司與關聯方之間發生的轉移資源或者義務的事項。《深圳證券交易所股票上市規則》第10.1.1條規定，關聯交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發生的轉移資源或者義務的事項。故關聯交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權益、存在利害關系的關聯方之間所進行的交易。

關聯交易與普通交易之間的重大區別在于前者是發生在具有特定關聯關系的當事人之間的交易。關聯方包括自然人和法人，主要指公司的發起人、主要股東、董事、監事、高級行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。

2、新三板對關聯交易的認定和要求（1）如何認定為關聯交易

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第三十二條規定：掛牌公司的關聯方及關聯關系包括《企業會計準則第36號-關聯方披露》規定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉讓系統公司根據實質重于形式原則認定的情形。對于關聯方的認定，目前股轉公司的審核態度是公司關聯方根據公司法和會計準則確定即可，可不參考IPO標準。（2）監管部門要求

關聯交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監管部門對于公司關聯交易的基本態度是減少和規范。公司存在的關聯交易必須符合以下條件：

A、實體上應符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允； B、在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應制度的規定； C、在數量和質量上不能影響到公司的獨立性； D、必須對關聯交易進行信息披露。（3）律師工作

總結上述監管部門要求，主要是關聯交易價格必須公允，公司不應通過關聯交易制造或轉移利潤。對于關聯方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發生新的欠款。律師應該熟悉這些原則，并為企業提供相應的服務： A、為企業進行股改時起草《關聯交易制度》，內容包括但不限于關聯交易的定義和認定、審核權限、表決和回避、信息披露和定價機制；

B、按照監管部門的要求，在起草股份公司《章程》時中加入關聯交易的相關內容，包括但不限于關聯交易的定義和認定、審核權限、決策制度、股東大會和董事會的審議、表決和回避內容和程序、信息披露內容和程序；

C、掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關于減少及規范關聯交易的承諾函》；

D、法律意見書中對關聯交易情況進行披露和發表意見，同時督促公司對關聯交易情況進行信息披露。

3、解決方案

對公司確實存在關聯交易的情況，應該對此進行處理并解決。公司在掛牌上市前，需根據自身情況采取以下方法處理關聯交易事項，以便順利實現掛牌：

（1）主體非關聯化。主要方法有：將產生關聯交易的公司股權轉讓給非關聯方，對關聯交易涉及的事項進行重組和并購，對已經停止經營、未實際經營或者其存在可能對擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關聯企業進行清算和注銷，設立子公司完成原來關聯方的業務等；

（2）業務非關聯化。即購買發生關聯交易所對應的資產和渠道等資源，并納入公司的業務運營體系；

（3）程序合法化。即嚴格按公司章程和公司制度對關聯交易進行審批和表決；（4）價格公允。即準備足夠的證據證明交易的價格遵循市場定價機制；

（5）信息披露規范。嚴格遵守信息披露的規范，對近兩年一期的關聯交易情況進行披露，具體如下：

A、根據交易的性質和頻率，按經常性和偶發性因素，分類披露關聯交易及其對財務狀況和經營成果的影響；

B、披露是否在公司章程中對關聯交易決策權力和程序作了規定；

C、披露關聯交易是否履行了公司章程規定的程序，審議程序是否合法，及交易價格是否公允；

D、關聯方交易應當分別就關聯方以及交易類型予以披露； E、披露擬采取的減少關聯交易的措施。

對于律師來說，只要發現有關聯交易的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見。現在股轉公司對信息披露的要求越來越嚴格，如果不進行如實披露，將受到嚴厲的處罰。

（二）同業競爭

1、定義

所謂同業競爭，可借鑒已經失效的《股票發行審核標準備忘錄第1號》的定義：同業競爭是指一切直接、間接地控制公司或對公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業務。故同業競爭是指發行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事與發行人相同、相似的業務，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

2、新三板對同業競爭的認定和要求

在具有同業競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關系的兩家公司之間，控股股東或實際控制人可以任意轉移業務與商業機會，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。所以，為維護掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業競爭都實行嚴格的禁止。

企業如進行IPO，發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間不存在同業競爭是企業上市的基本條件之一。新三板目前沒有嚴格禁止同業競爭，但相信將來對同業競爭的限制會越來越嚴格，因此，我們在為企業提供掛牌服務時，也是盡可能要避免同業競爭。（1）如何認定為同業競爭 從實踐經驗來看，監管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

A、考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突；

B、如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面；

C、考察公司所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，監管部門也會結合公司所在行業的特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭。（2）監管部門要求 上面已經提到，企業IPO是絕對不允許存在同業競爭的，鑒于企業IPO時同業競爭的絕對不可存在性，對于已經存在的同業競爭，擬掛牌公司必須在申請掛牌前徹底解決同業競爭問題。同時，有關主體還需要根據具體情況就避免同業競爭作出妥善安排和承諾。

股轉公司對于同業競爭審核態度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實在難以解決的就如實披露，并在后續持續督導過程中關注。當然，前面已經提到，律師在提供服務時，還是盡可能徹底解決同業競爭問題。（3）律師工作

雖然股轉公司提出不搞一刀切，但從目前的實踐來看，“同業不競爭”的解釋很難得到監管部門的認可，除非有強有力的反證，否則往往被視為“同業即存在競爭”。如果確實無法避免，則律師應該提出充分證據說明與競爭方從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，并存在明顯的細分市場差別，而且該市場細分是客觀、切實可行的，不會產生實質性同業競爭等。但律師更多的工作應該是幫助企業處理和解決同業競爭問題，在章程中規定避免同業競爭的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關于避免同業競爭承諾函》。

3、解決方案

同業競爭如果存在，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

（1）收購合并。將同業競爭的公司股權、業務收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

（2）轉讓股權和業務。由競爭方將存在的競爭性業務或公司的股權轉讓給無關聯關系的第三方；

（3）停業或注銷。直接注銷同業競爭方，或者競爭方改變經營范圍，放棄競爭業務；（4）作出合理安排。如簽訂市場分割協議，合理劃分擬掛牌公司與競爭方的市場區域，或對產品品種或等級進行劃分，也可對產品的不同生產或銷售階段進行劃分，或將與擬掛牌公司存在同業競爭的業務委托給擬掛牌公司經營等；（5）多角度詳盡解釋同業但不競爭，關于這點前面已經提及，不再詳述。對于律師來說，只要發現有同業競爭的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見

第二篇：公司新三板掛牌常見法律問題

公司新三板掛牌常見法律問題

一、股本問題

（一）基本要求

1、公司總股本應不低于公司法規定的限額標準500萬元；

2、有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算；

3、有限責任公司折股變更為股份有限公司的，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額（評估的意義）。

4、有限責任公司整體改制，若為國有企業，必須按評估結果進行調帳；非國有企業,可以按照評估結果進行調帳，但若調帳,則視同為新設股份公司，業績不能連續計算。

（二）無形資產出資

1、關于無形資產出資的規定。

（1）現行公司法。股東用于出資的資產可以是貨幣，也可以是實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價，現金出資比例不得低于注冊資本的30%。

（2）舊公司法。以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。（3）中關村有特殊規定。

2、關于無形資產出資的現狀。

高新技術企業以無形資產出資的情形大量存在，相當部分企業存在無形資產出資不實的情況。無形資產出資方式在科技型企業中非常常見，因為大多數科技型企業都由專業技術人員創辦，設立時普遍會采用技術出資的方式。目前主要問題有：

（1）公司設立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術作為出資，而該項技術出資與原單位之間存在權屬糾紛。

（2）公司設立后增資時使用公司享有權利的技術作為股東增資，屬于出資不實。（3）高估無形資產價值，評估出資的無形資產價值明顯過高。（4）用于出資的無形資產對公司經營沒有任何價值。

3、無形資產出資問題的解決

出資不實是企業上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應的措施予以規范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：

（1）無形資產出資比例過高的問題。有些企業可能在設立當時或是增資過程中用無形資產出資的比例過高，不符合法律規定，那么在實際處理時：無形資產的比例已經低于規定比例，則只需要出具書面材料向監管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構或律師事務所出具專業意見，說明該出資不實的情況對企業的資本無影響，不影響后續股東的利益，而且該無形資產對企業的發展貢獻巨大。這樣監管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。

（2）無形資產的權利瑕疵問題。如果企業在設立時用以出資的無形資產該股東并沒有權利處分，但在企業設立以后，該股東拿到了其所有權或使用權，那么，只要在企業申請掛牌前，將該無形資產的權利轉移給企業，且由有關驗資機構出具補充驗資報告，就不會對企業申請上新三板掛牌交易造成實質性影響。

（3）無形資產評估問題。如果企業設立時對出資的無形資產未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業評估機構對無形資產進行評估，對于評估低于出資的部分，由責任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現糾紛，無責任股東還要同時出具免責說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責任。

（4）出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌；也可進行減資。但是對于申請上市的企業而言，補足出資后，還要根據出資不實的部分占注冊資本的比例規范運行相應的時間。

（5）出資不當問題。可采用出資置換的方式用現金置換相應的不當出資。

（三）債權轉股權

1、政策背景

1999年7月30日，國家經貿委、中國人民銀行聯合頒布《關于實施債權轉股權若干問題的意見》，1999年11月23 日，國家經貿委、財政部、中國人民銀行下發《關于印發〈企業債轉股方案審核規定〉的通知》，2000年11月6 日，國家經濟貿易委員會下發《關于債轉股企業規范操作和強化管理的通知》，2002年7月27 日，財政部下發《企業公司改建有關國有資本管理與財務處理的暫行規定》（財企〔2002〕313號，）的規定，2003年2月23日，國務院辦公廳下發《轉發國家經貿委、財政部、人民銀行關于進一步做好國有企業債權轉股權工作意見的通知》（國辦發[2003]8號），2004年12月30日，國務院辦公廳下發《轉發財政部等部門關于推進和規范國有企業債權轉股權工作意見的通知》（國辦發[2004]94號）。也有不少地方在制定了自己的企業債權轉股權的操作辦法。比如，2009年5月，天津市工商行政管理局出臺《天津市公司債權轉股權登記管理試行辦法》。2010年4月，浙江省工商局出臺《浙江省公司債權轉股權登記管理暫行辦法》，北京市工商局則在2010年9月出臺了對住所在中關村國家自主創新示范區內的公司的債權轉股權的規定，并允許外資企業的外方股東以外債債權出資（《辦法》暫不允許第三方債權出資。這是因為：股東對公司的出資涉及到兩個關鍵問題，一是對被投資公司而言，股東的出資能否實際到位，確保公司資本充實；二是對被投資公司的債權人和交易對象而言，該項出資能否對公司的債務承擔責任，在清償公司到期債務方面是否存在障礙。如允許第三方債權作為出資，第三方債務人的償債能力、償債意愿和其他不可知的因素會使公司資本充實原則難以有效維護，公司債權人利益難以切實保證）。2010年6月，山東省工商局出臺《山東省公司債權轉股權登記管理試行辦法》，2011年，遼寧省工商局出臺《公司債權轉股權登記管理辦法(試行)》。

2003年1月3日，最高人民法院頒布了《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定（法釋〔2003〕1號）》（2003年2月1日實施）。根據該規定，以下兩種情況認定債權出資有效：（1）債權人與債務人自愿達成債權股權協議，且不違反法律和行政法規強制性規定的，應當確認債權轉股權協議有效。（2）政策性債權轉股權，按照國務院有關部門的規定處理。

2010年5月7日，國家工商行政管理總局頒布《關于充分發揮工商行政管理職能作用進一步做好服務外商投資企業發展工作的若干意見》（工商外企字〔2010〕94號），國家工商行政管理總局（“工商總局”）則于2011年8月18日發布《公司債權轉股權登記管理辦法（征求意見稿）》（“征求意見稿”），2011.11.23 日，正式《公司債權轉股權登記管理辦法》，自2012年1月1日起施行。根據該辦法，下列債權可轉為股權：公司經營中債權人與公司之間產生的合同之債轉為公司股權，債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；人民法院生效裁判確認的債權轉為公司股權；公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議的債權轉為公司股權。用以轉為股權的債權，應當經依法設立的資產評估機構評估。公司登記機關應當將債權轉股權對應出資的出資方式登記為“債權轉股權出資”。

2、結論

通過以上分析可以看出，目前，工商部門對待債權出資尚不允許以對他人的債權出資到債務人以外的企業。

（四）股份代持

1、對待代持的態度

從法理角度看，代持股份屬于委托關系的一種。對代持股份，大多數國家均未予明確限制。在國際資本市場如美國、香港等，法律均允許公司在申請上市過程中存在“beneficial owner”（實際權益擁有人），只要盡到披露義務，是否代持無所謂。目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監會的態度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發行股票并上市管理辦法》中規定：“發行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛”，如存在代持，將有可能導致股權不清，容易發生紛爭，導致公司不穩定；二是代持將有可能使公司股東超過200人；三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產生腐敗。如果一家擬上市公司被證監會查出代持，或者被人舉報查實，將被勒令撤回材料。同時，相關機構將會被問責。如果舉報造成了惡劣影響，相關機構還面臨被證監會處罰的危險。對于已上會的公司如發現存在股份代持，將會被否。我國監管部門起初并未全面禁止股權代持行為。1998年康賽腐敗案爆發，康賽集團高管張建萍以購買員工股的名義將巨額利益輸送給曾任湖北省副省長的徐鵬航，使其獲益百萬余元。2006年，修訂后的《證券法》和《公司法》等相關法律規定，股份有限公司的股東不能超過200人。為此，證監會官員明確表態：“員工持股進行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市。”特殊政策當時一方面指股份制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關批文；另一方面指中國平安等因股權結構拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。

值得關注的是，2011年1月27 日，最高人民法院出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定

（三）》規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”最高法院的這一規定，正式承認了實際出資人的權利。

（二）解決代持思路。

上市前對于發現的代持，解決的思路：

一是讓企業進行整改，讓實際出資人復位。

整改時，很多保薦機構會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如果日后再出現問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔問題，與企業和保薦機構無關；有時還會要求企業實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如以后出現問題，由實際控制人承擔責任。最后，由保薦機構出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當中，并在招股書中引用和說明。二是股份轉讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應股份的所有權人。

三是請求司法確權。根據這一司法解釋，對于可能產生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認。

二、關聯交易問題

（一）關聯交易的利與弊

1、關聯交易的存在的利與弊（1）關聯交易存在的積極意義

①降低交易成本，提升交易效率。由于關聯方相互了解、彼此信任，一旦出現問題也比較容易協調解決，因此，交易很容易進行，并且能長期堅持，交易成本容易降低，資金流動周轉率加快，提高營運效率。

②加強內部合作，實現規模效益。通過集團內部適當的交易安排，加強內部企業間的合作，可以使資源配置在一定程度達到最優，達到企業集團的規模經濟效益。（2）關聯交易的消極意義

①關聯交易可能影響公司獨立經營能力

如果關聯交易比重較大，將會使公司對關聯人形成嚴重依賴，進而影響到上市公司的獨立經營能力，導致市場競爭力下降。一旦關聯方出現問題，則公司將很難經營和生存。

②關聯交易可能損害中小股東和債權人的利益

公司關聯人中的控股股東等部分關聯人很容易就能利用自身的優勢，與公司發生一些不公允的交易（如向上市公司高價出售原材料，低價購買產品，搶占公司投資項目，挪用上市公司公開募集的資金，拖欠上市公司的款項，要求公司為自身或其他關聯方提供擔保等），損害公司的利益，由此，中小股東的利益及債權人的利益也將受到損害。

③關聯交易可能影響上市公司業績和批露信息的真實性

部分控股股東為滿足上市條件或為保留住上市公司的“殼”資源，有可能會犧牲自身利益來粉飾會計報表，虛增上市公司的利潤。從而使其信息失真，由此，不但影響其他投資人的利益，也擾亂證券市場秩序，妨礙監管部門的監管。

④關聯交易可能導致國家稅賦流失

關聯企業間可以利用協議價格在資產轉移、原材料、產品或勞務購銷等方面進行收入和費用的調整，或者虛構并不存在的交易來轉移收入和分攤費用，或者通過互拆借資金的方式，規避依法應予交納的稅賦，導致國家稅賦流失。

（二）法律及主管部門對于關聯交易的態度

1、相關部門對于公司上市中關聯交易的基本態度是減少和規范。現存的關聯交易必須符合以下條件：一是實體上應符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；二是在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應制度的規定；三是在數量和質量上不能影響到公司的獨立性。總的說：公司應盡量減少并規范關聯交易，關聯交易價格應該公允。公司不應通過關聯交易制造或轉移利潤，也不應將關聯交易非關聯化。對于關聯方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發生新的欠款。2、2012年3月23日，代辦系統在廈門召開2012年第一次工作會議。會上，中國證券業協會(下稱中證協)首次就新三板推薦掛牌工作中存在的問題，向61家具有推薦掛牌資格的主辦券商進行通報，并重點培訓盡職調查、內核、信息披露三方面注意事項。新三板盡職調查事項中，被監管層首先點名的是關聯交易問題。據中證協人士介紹，關聯方確認和關聯交易確認有諸多常見遺漏。其舉例介紹，某公司首次報送的備案文件中，沒有對外籍人士、在境外交易所上市的關聯公司及離岸注冊的關聯方進行調查和信息披露。

（三）關聯人

1、關聯法人

根據《股份轉讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的關聯法人：

（一）直接或間接地控制公司，以及與公司同受某一企業控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、與公司受同一母公司控制的子公司）；

（二）第六十四條所列的關聯自然人直接或間接控制的企業。

2、關聯自然人

根據《股份轉讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的自然人：

（1）持有公司5％以上股份的個人股東；

（2）公司的董事、監事及高級管理人員；

（3）本條第（一）、（二）項所述人士的親屬，包括：父母； 配偶；兄弟姐妹；年滿18周歲的子女； 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。

（四）關聯交易

1、關聯交易的定義。

關聯交易是指公司及其控股子公司與關聯人之間發生的轉移資源或義務的事項。包括但不限于下列事項：

（1）購買或銷售商品；

（2）購買或銷售除商品以外的其他資產；

（3）提供或接受勞務；

（4）代理；

（5）租賃；

（6）提供資金（包括以現金或實物形式）；

（7）擔保；

（8）管理方面的合同；

（9）研究與開發項目的轉移；

（10）許可協議；

（11）贈與；

（12）債務重組；

（13）非貨幣性交易；

（14）關聯雙方共同投資。

2、關聯交易掌握的標準。

（1）公司與關聯法人發生的關聯交易總額在100萬元以上或高于公司最近經審計凈資產值的0．5％的。

（2）公司與關聯自然人發生的交易金額在30萬元人民幣以上的關聯交易。（3）公司直接或者通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供的借款。

（4）由公司控制或持有50％以上股份的子公司發生的關聯交易，按公司關聯交易進行披露。（5）公司的第一大債權人、債務人之間發生的關聯交易和重大事項，按公司關聯交易進行披露。

（6）公司發生的關聯交易涉及的“提供財務資助”、“提供擔保”和“委托理財”等事項時，應當以發生額作為計算標準，并按交易事項的類型在連續十二個月內累計計算，經累計計算達到標準的，認定為重大關聯交易。

（7）公司在連續十二個月內發生的以下關聯交易，應當按照累計計算的原則認定：與同一關聯人進行的交易；與不同關聯人進行的與同一交易標的相關的交易。上述同一關聯人包括與該關聯人受同一主體控制或者相互存在股權控制關系的其他關聯人。

（五）關聯交易處理

公司在掛牌上市前，需根據自身情況采取以下方法處理關聯交易事項，以便順利實現掛牌。第一，對關聯交易涉及的事項進行重組。

如果關聯企業的業務已經融入公司完整的生產服務體系之中，可以考慮將該企業或該業務并入擬掛牌公司，使原來依靠關聯方的業務轉移由擬掛牌公司自身或由其設立的控股子公司來完成。

第二，將產生關聯交易的公司股權轉讓給非關聯方。

如果關聯業務不屬于擬掛牌公司的主要業務，或者盈利能力不強，則可以將該部分業務轉讓給無關聯的第三方。轉讓時應注意轉讓價格的真實、公允和合理，不可損害擬掛牌公司的利益。正常情況下，已持續經營的業務或資產不鼓勵進行剝離。特別要防止虛假的關聯交易“非關聯化”。

第三，對關聯企業進行清算和注銷。如果關聯企業已經停止經營、未實際經營或者其存在可能對擬掛牌公司產生障礙或不良影響，則可考慮將該關聯企業進行清算、注銷。

第四，對于無法避免的其它關聯交易，應當做到定價公允、決策程序合規、信息披露規范。首先，關于決策程序合規方面，擬掛牌公司應當依據相關法律法規制定《章程》、《關聯交易決策管理辦法》等公司治理文件確定關聯交易的決策程序，嚴格依照該程序進行決策。其次，關于定價公允方面，關聯交易應當簽訂書面協議，明確關聯交易的定價政策。關聯交易定價可參照交易所上市公司關聯交易實施指引的原則執行，具體如下：交易事項實行政府定價的，可以直接適用該價格；交易事項實行政府指導價的，可在政府指導價的范圍內合理確定交易價格；除實行政府定價或政府指導價外，交易事項有可比的獨立第三方的市場價格或收費標準的，可以優先參考該價格或標準確定交易價格；關聯事項無可比的獨立第三方市場價格的，交易定價可以參考關聯方與獨立于關聯方的第三方發生非關聯交易價格確定；既無獨立第三方的市場價格，也無獨立的非關聯交易價格可供參考的，可以合理的構成價格作為定價的依據，構成價格為合理成本費用加合理利潤。最后，對關聯交易事項的披露應該做到真實、準確和完整。

三、同業競爭

（一）同業競爭概念 所謂同業競爭，是指發行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事與發行人相同、相似的業務，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

（二）法律和主管部門關于同業競爭的基本態度

在具有同業競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關系的兩家公司之間，控股股東或實際控制人可以任意轉移業務與商業機會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業競爭都實行嚴格的禁止。發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間不存在同業競爭是企業上市的基本條件之一。

目前，對同業競爭作有相關規定的法律規范主要有：

1、《中華人民共和國公司法》

第一百四十九條第一款第五項：未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。

2、《首次公開發行股票并上市管理辦法》

第十九條：發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。第四十二條：募集資金投資項目實施后，不會產生同業競爭或者對發行人的獨立性產生不利影響。

3、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號－－招股說明書》（證監發行字[2006]5號）第五十一條：發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。

第五十二條：發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。

4、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號－－首次公開發行股票并上市申請文件》（證監發行字[2006]6號）

9－2 有關消除或避免同業競爭的協議以及發行人的控股股東和實際控制人出具的相關承諾。

5、《保薦人盡職調查工作準則》（證監發行字[2006]15號）

第九條：調查發行人成立以來與原企業或主要發起人在法律關系、產權關系、業務關系（如現實的或潛在的關聯交易和同業競爭等）、管理關系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第二十四條：同業競爭情況

取得發行人改制方案，分析發行人、控股股東或實際控制人及其控制的企業的財務報告及主營業務構成等相關數據，必要時取得上述單位相關生產、庫存、銷售等資料，并通過詢問發行人及其控股股東或實際控制人、實地走訪生產或銷售部門等方法，調查發行人控股股東或實際控制人及其控制的企業實際業務范圍、業務性質、客戶對象、與發行人產品的可替代性等情況，判斷是否構成同業競爭，并核查發行人控股股東或實際控制人是否對避免同業競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

6、《公開發行證券的公司信息批露內容與格式準則第11號——上市公司公開發行證券募集說明書》（2006 2號）第三十一條：發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭做出合理解釋。

第三十二條：對于已存在或可能存在的同業競爭，發行人應披露解決同業競爭的具體措施。

第三十三條：發行人應披露獨立董事對發行人是否存在同業競爭和避免同業競爭有關措施的有效性所發表的意見。

（三）同業競爭認定的具體把握

1、發行人與關聯方之間是否存在同業競爭

（1）需調查的主體 需要注意的是，《編報規則第12 號》中關于同業競爭采用的是“發行人與關聯方之間”是否存在同業競爭，即使用了“關聯方”的概念，而如前面關于關聯交易部分中所述，“關聯方”的范圍相當廣泛。而《首次公開發行股票并上市管理辦法》以及《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號－－招股說明書》（證監發行字[2006]5號）、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第9號－－首次公開發行股票并上市申請文件》（證監發行字[2006]6號）、《保薦人盡職調查工作準則》證監發行字[2006]15號中，規定的同業競爭的主體為發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。

（2）需調查的業務 因為沒有直接的、明確的同業競爭認定標準，因此在認定是否構成同業競爭時應本著實質重于形式的原則進行認定。一般情況下，如果兩者的業務相同，如無特殊情況，就直接認定為存在同業競爭。因此，“同業不競爭”的說法除非有充分有力的證據予以證明（比如有不同的客戶對象，有不同的市場區域，存在明顯的市場細分差別，而且該市場細分是客觀的，不會產生實質性同業競爭等），否則一般很難得到主管部門的認可。就“同業不競爭”的問題，從實踐經驗來看，證券發行監管部門在判斷擬發行人與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

①考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突。

②如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若擬發行人與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面。

③考察發行人所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，監管部門也會結合發行人所在行業的行業特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭。

2、有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業競爭 鑒于公司上市時同業競爭的絕對不可存在性，公司對于已經存在的同業競爭，有關主體必須在申請上市前徹底解決同業競爭問題。同時，有關主體還需要根據具體情況就避免同業競爭作出妥善安排和承諾。

3、新三板動態

2012年 7月20日，代辦系統在大連召開2012年第二次工作會議，會上，國信證券呼吁縮小同業競爭的界定范圍，廣發證券和申銀萬國證券亦表示力挺。廣發證券人士在會議上指出，目前儲備的100余家企業中，60%存在同業競爭和關聯交易的問題，應在充分披露不損害投資者利益前提下容忍同業不競爭、強制地域劃分等解決思路。而東北證券則表示要加大對上報項目同業競爭的調查范圍和手段。

四、資產業務重組問題

（一）資產業務重組的意義

資產業務重組是指在擬上市股份公司設立前及設立之后，通過股權重組和資產整合，將公司股權、業務、資產、人員、機構和財務進行合理調整及有效組合，使其符合上市發行的規范要求，形成具有股權關系清晰，業務體系完整，直接面向市場獨立經營和持續發展的發行主體。因此，重組是公司成為一個合格上市發行主體的第一步，也是企業上市成功與否的關鍵，它將公司存在的許多歷史問題和上市的隱患進行調整與規范，為日后企業上市發行股票打下更為牢固的基礎。

（二）改制重組應達到的標準

1.股權關系清晰，不存在法律障礙，不存在股權糾紛隱患。不能存在委托持股、信托持股以及工會、職工持股會作為公司股東的情形。

2.主營業務突出，通過整合主營業務形成完整的產、供、銷體系，最大限度地提高資本利用效率，形成核心競爭力和持續發展的能力，避免同業競爭，減少和規范關聯交易。

3.建立公司治理的基礎，股東大會、董事會、監事會以及經理層規范運作。

4.形成完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。公司改制時將主要經營業務進入股份公司時，與其對應的土地、房產、商標及其他工業產權、非專利技術必須同時進入股份公司，做到資產完整、業務獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立。

5.建立健全財務會計制度，會計核算符合《企業財務會計報告條例》、《企業會計制度》和《企業會計準則》等法規的要求。

6.建立健全有效的內部控制制度，能夠保證財務報告的可靠性、生產經營的合法性和營運的效率與效果。

（三）資產業務重組的主要方法

1．資產業務轉讓。可將與企業存在關聯關系可能影響企業掛牌上市的資產業務轉讓給與公司不構成關聯關系的其他企業或個人；可將與主主營業務無關的部分資產出售給其他企業、個人；可將企業或負債轉讓給其他企業、個人。

2．資產業務收購。可將與公司業務有關的公司外的資產業務進行收購，使其成為公司或合并報表范圍的子公司的資產和業務，以解決公司業務能力或關聯交易以及同業競爭問題。

3、換股合并。股東或他人將其在另一企業的股權作價投入改制企業。這種方式屬于新增資本投入的權益投資，多見于部分改制為股份有限公司的登記。

4、債權轉股權。企業改制時，在征得其他股東同意的基礎上債權人可將其債權轉為對企業的投資。其本身由企業的債權人變為企業的股東。但銀行金融機構，驗資、評估等中介機構等不具備投資主體資格的債權人不能債轉股。

五、獨立性問題

（一）新三板的掛牌條件

根據2009年7月6日修訂實施的《證券公司代辦股份轉讓系統中關村科技園區非上市股份有限公司股份報價轉讓試點辦法（暫行）》的規定，非上市公司申請股份在代辦系統掛牌，須具備以下條件：

1、存續滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續期間可以從有限責任公司成立之日起計算；

2、主營業務突出，具有持續經營能力；

3、公司治理結構健全，運作規范；

4、股份發行和轉讓行為合法合規；

5、取得試點地區政府（一般為高新區行政管理機構，中關村為北京市政府授權機構）出具的非上市公司股份報價轉讓試點資格確認函；

6、協會要求的其他條件。

（二）公司的獨立性

現有文件中尚未有直接的規范對新三板的獨立性作出要求，但是參照企業上市的要求，新三板的也應具有獨立性，主要表現為5方面：公司應在資產、人員、機構、財務、業務等方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。

1、判斷公司業務的獨立性

2、判斷公司資產的獨立性

3、判斷人員獨立性

4、判斷財務獨立性

5、判斷機構獨立性

六、對外擔保問題

（一）公司應嚴格控制對外擔保；

（二）控股股東或實際控制人不得強令公司對外提供擔保；

（三）公司對外擔保等事項應符合法律法規和公司章程。

七、股權激勵問題

（一）股權激勵概念

1、概念。所謂股權激勵，指公司以本公司股票為標的，對其董事、監事、高級管理人員及其他員工進行的長期性激勵。合理的股權激勵方案可以將企業的短期利益和長遠發展戰略有效地結合起來，使經理人及企業關鍵人員能以股東的身份參與企業決策，從而實現企業業績與經營管理人員風險與收益的一致性。

2、股權激勵與股權福利。

（二）股權激勵主要形式。

1、直接持股。

2、通過合伙企業或公司間接持股。

3、限制性股票。

4、股票期權。

第三篇：新三板掛牌條件及主要法律問題

新三板掛牌條件及主要法律問題

新三板目前審核重點在擬掛牌企業是否如實、詳盡的進行披露，瑕疵披露是可以接受的，尚未有因為存在重大法律問題被勸退的情況，實踐中中介機構主要根據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》關注以下法律問題：

一、依法設立且存續滿兩年

（一）依法設立，是指公司依據《公司法》等法律、法規及規章的規定向公司登記機關申請登記，并已取得《企業法人營業執照》。1．公司設立的主體、程序合法、合規。

（1）國有企業需提供相應的國有資產監督管理機構或國務院、地方政府授權的其他部門、機構關于國有股權設置的批復文件。

（2）外商投資企業須提供商務主管部門出具的設立批復文件。

（3）《公司法》修改（2006年1月1日）前設立的股份公司，須取得國務院授權部門或者省級人民政府的批準文件。

律師提示特別關注：

實踐中上新三板的企業多為高新技術企業，很多企業存在國有創業引導基金前期投資的情況。

所以要特別關注國有創投公司投資公司時是否履行相關法律程序

1、投資時，是否經有權部門履行了決策程序，是否需要國有資產監督管理部門批準

2、增資擴股時，是否同比例增資，如未同比例增資，是否履行評估備案手續。

3、退出時是否履行了評估備案，是否在產權交易所進行了交易。

2．公司股東的出資合法、合規，出資方式及比例應符合《公司法》相關規定。（1）以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，應當評估作價，核實財產，明確權屬，財產權轉移手續辦理完畢。律師提示特別關注：

實踐中上新三板的企業多為高新技術企業，很多企業創立時存在股東以無形資產評估出資的情況。

1、無形資產是否屬于職務發明

如屬于職務發明，則涉嫌出資不實問題，需要用現金替換無形資產出資。

2、無形資產出資是否與主營業務相關

實踐中，有些企業創始股東購買與公司主營業務無關的無形資產通過評估出資至公司，但是主營業務從未使用過該無形資產，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過現金替換無形資產出資。

3、無形資產出資未過戶至企業

實踐中，有些企業股東拿無形資產出資至公司，但是并未辦理過戶手續。（2）以國有資產出資的，應遵守有關國有資產評估的規定。（3）公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。

（二）存續兩年是指存續兩個完整的會計。

（三）有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。律師提示特別關注：

1、改制動用資本公積的問題

大部分情況下的改制，公司注冊資本都會有所提高，由于動用盈余公積和未分配利潤轉增需要繳納所得稅，公司通常更愿意用資本公積轉增股本。但需要注意的是，并非所有資本公積都可以轉增股本，通常只有“資本溢價”可以轉增股本，而像資產評估增值記入的“其他資本公積”、“股權投資準備”，以及“接收捐贈資產”、“外幣資本折算差額”等則不可以轉增股本。

2、改制時所得稅繳納問題

改制時，資本公積、盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區別納稅：(1)自然人股東

資本公積轉增股本時不征收個人所得稅；

盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅；（2）法人股東 資本公積轉增股本時不繳納企業所得稅；

盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。

二、業務明確，具有持續經營能力

（一）業務明確，是指公司能夠明確、具體地闡述其經營的業務、產品或服務、用途及其商業模式等信息。

（二）公司可同時經營一種或多種業務，每種業務應具有相應的關鍵資源要素，該要素組成應具有投入、處理和產出能力，能夠與商業合同、收入或成本費用等相匹配。

律師提示特別關注：

因為新三板并不未對擬掛牌企業提出利潤要求，但是實踐中掛牌的企業基本上都實現了盈利，實踐中有些企業為了做成盈利而虛構部分業務合同。建議公司不要為了做盈利而虛構合同，得不償失。

1．公司業務如需主管部門審批，應取得相應的資質、許可或特許經營權等。2．公司業務須遵守法律、行政法規和規章的規定，符合國家產業政策以及環保、質量、安全等要求。

（三）持續經營能力，是指公司基于報告期內的生產經營狀況，在可預見的將來，有能力按照既定目標持續經營下去。

1．公司業務在報告期內應有持續的營運記錄，不應僅存在偶發性交易或事項。營運記錄包括現金流量、營業收入、交易客戶、研發費用支出等。

2．公司應按照《企業會計準則》的規定編制并披露報告期內的財務報表，公司不存在《中國注冊會計師審計準則第1324號——持續經營》中列舉的影響其持續經營能力的相關事項，并由具有證券期貨相關業務資格的會計師事務所出具標準無保留意見的審計報告。

財務報表被出具帶強調事項段的無保留審計意見的，應全文披露審計報告正文以及董事會、監事會和注冊會計師對強調事項的詳細說明，并披露董事會和監事會對審計報告涉及事項的處理情況，說明該事項對公司的影響是否重大、影響是否已經消除、違反公允性的事項是否已予糾正。律師提示特別關注：

實踐中上新三板的企業多為創業型企業，部分企業在報告期存在核定征稅問題。

1、盡快根據會計師的意見調整為查賬征收。

2、規范公司財務管理制度和內控制度。

3．公司不存在依據《公司法》第一百八十一條規定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產申請。

三、公司治理機制健全，合法規范經營

（一）公司治理機制健全，是指公司按規定建立股東大會、董事會、監事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構，制定相應的公司治理制度，并能證明有效運行，保護股東權益。

1．公司依法建立“三會一層”，并按照《公司法》、《非上市公眾公司監督管理辦法》及《非上市公眾公司監管指引第3號—章程必備條款》等規定建立公司治理制度。

2．公司“三會一層”應按照公司治理制度進行規范運作。在報告期內的有限公司階段應遵守《公司法》的相關規定。

3．公司董事會應對報告期內公司治理機制執行情況進行討論、評估。律師提示特別關注：

實踐中擬上新三板的企業公司治理相對較弱，部分企業尚未建立董事會，或者董事會成員主要為家族成員。

1、建議在股改的時候規范公司的三會一層，存在家族成員控制董事會情形的，適當引進公司管理層或者外部董事。

2、重視公司三會治理制度，公司經營應當嚴格按照公司章程等公司制度執行，提早適應掛牌后的信息披露要求。

（二）合法合規經營，是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員須依法開展經營活動，經營行為合法、合規，不存在重大違法違規行為。1．公司的重大違法違規行為是指公司最近24個月內因違犯國家法律、行政法規、規章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規情形的行政處罰。

（1）行政處罰是指經濟管理部門對涉及公司經營活動的違法違規行為給予的行政處罰。

（2）重大違法違規情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。

律師提示特別關注：

1、凡是被罰款以上的處罰，均需要處罰機關出具不屬于重大違法違規行為的證明。

2、關注稅務處罰、工商、環保處罰。

3、董監高應當在中國人民銀行征信系統中信用記錄良好，不存在失信行為。

（3）公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。

2．控股股東、實際控制人合法合規，最近24個月內不存在涉及以下情形的重大違法違規行為：

（1）控股股東、實際控制人受刑事處罰；

（2）受到與公司規范經營相關的行政處罰，且情節嚴重；情節嚴重的界定參照前述規定；

（3）涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。

3．現任董事、監事和高級管理人員應具備和遵守《公司法》規定的任職資格和義務，不應存在最近24個月內受到中國證監會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。

律師提示特別關注：

1、實際控制人、董事、監事、高管人員是否設立過其他公司或者在其他公司擔任該公司法定代表人而該公司可能因為未年檢被吊銷營業執照的情形。（董監高被列入黑名單而不能在擬掛牌企業擔任董監高及法定代表人）。

（三）公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規范。律師提示特別關注：

報告期內公司股東占用公司資金、資產等情形的，應當及時清理、歸還，并出具規范控股股東占用公司資金的承諾函等。

（四）公司應設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，相關會計政策能如實反映企業財務狀況、經營成果和現金流量。

四、股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規

（一）股權明晰，是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。律師提示特別關注

1、是否存在股權代持

如存在股權代持，核查股權代持的原因，是否存在股權代持協議，并根據實際情況還原股權代持，并要求相關股東簽署不存在股權糾紛的承諾函等。

1． 公司的股東不存在國家法律、法規、規章及規范性文件規定不適宜擔任股東的情形。律師提示特別關注

1、是否存在公務員、事業單位人員持股的情況。

2．申請掛牌前存在國有股權轉讓的情形，應遵守國資管理規定。3．申請掛牌前外商投資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定。

（二）股票發行和轉讓合法合規，是指公司的股票發行和轉讓依法履行必要內部決議、外部審批（如有）程序，股票轉讓須符合限售的規定。1．公司股票發行和轉讓行為合法合規，不存在下列情形：（1）最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行過證券；（2）違法行為雖然發生在36個月前，目前仍處于持續狀態，但《非上市公眾公司監督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經中國證監會確認的除外。

2．公司股票限售安排應符合《公司法》和《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》的有關規定。

（三）在區域股權市場及其他交易市場進行權益轉讓的公司，申請股票在全國股份轉讓系統掛牌前的發行和轉讓等行為應合法合規。

（四）公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業的發行和轉讓行為需符合本指引的規定。

五、同業競爭和關聯交易問題

雖然新三板可以容忍同業競爭和關聯交易的存在，但是

1、同業競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉讓系統接受，且全國股份轉讓系統需要實際控制人出具為避免同業競爭采取的措施及做出的承諾，因此，應當避免存在實際控制人同業競爭的問題。

2、是否存在關聯方關系非關聯化的情形，例如，與非正常業務關系單位或個人發生的偶發性或重大交易，缺乏明顯商業理由的交易，實質與形式明顯不符的交易，交易價格、條件、形式等明顯異常或顯失公允的交易，應當考慮是否為虛構的交易、是否實質上是關聯方交易、該交易背后是否還有其他安排；

如存在關聯交易，需要論證關聯方交易存在的必要性和持續性，以及減少和規范關聯交易的具體安排。

六、其他有關歷史上出資不規范的情形

1、歷史上增資存在代驗資問題或者涉嫌抽逃出資情形

對于擬掛牌企業歷史上存在代驗資的問題，應當由相關股東按照出資比例補足，不應當再繼續采用掛賬方式處理。

2、對于大股東出資后將注冊資本挪作私用的，涉嫌抽逃出資，應當盡快歸還，并適當計息。附件: 新三板掛牌主要法律法規

（一）非上市公眾公司相關法規 1.1 非上市公眾公司監督管理辦法

1.2 非上市公眾公司監管指引第1號--信息披露 1.3 非上市公眾公司監管指引第2號--申請文件 1.4 非上市公眾公司監管指引第3號--章程必備條款

（二）全國中小企業股份轉讓系統業務規則及適用標準 2.1全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）

2.2全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）

（三）全國中小企業股份轉讓系統業務規則實施細則

3.1全國中小企業股份轉讓系統主辦券商推薦業務規定（試行）3.2全國中小企業股份轉讓系統投資者適當性管理細則（試行）3.3全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）3.4全國中小企業股份轉讓系統主辦券商管理細則（試行）

（四）全國中小企業股份轉讓系統定向發行規定

4.1全國中小企業股份轉讓系統關于定向發行情況報告書必備內容的規定 4.2股份公司申請在全國中小企業股份轉讓系

（一）非上市公眾公司相關法規 1.1 非上市公眾公司監督管理辦法

1.2 非上市公眾公司監管指引第1號--信息披露 1.3 非上市公眾公司監管指引第2號--申請文件 1.4 非上市公眾公司監管指引第3號--章程必備條款

（二）全國中小企業股份轉讓系統業務規則及適用標準 2.1全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）

2.2全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）

（三）全國中小企業股份轉讓系統業務規則實施細則

3.1全國中小企業股份轉讓系統主辦券商推薦業務規定（試行）3.2全國中小企業股份轉讓系統投資者適當性管理細則（試行）3.3全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）3.4全國中小企業股份轉讓系統主辦券商管理細則（試行）

（四）全國中小企業股份轉讓系統定向發行規定

4.1全國中小企業股份轉讓系統關于定向發行情況報告書必備內容的規定 4.2股份公司申請在全國中小企業股份轉讓系統公開轉讓、定向發行股票的審查工作流程

(五)全國中小企業股份轉讓系統業務指引

5.1全國中小企業股份轉讓系統公開轉讓說明書內容與格式指引（試行）5.2全國中小企業股份轉讓系統掛牌申請文件內容與格式指引（試行）5.3全國中小企業股份轉讓系統主辦券商盡職調查工作指引（試行）5.4全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司報告內容與格式指引（試行）

（六）申報材料、年費

6.1《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司股票公開轉讓特別風險揭示書》必備條款

6.2關于收取掛牌公司掛牌年費的通知

6.3全國中小企業股份轉讓系統申請材料接收須知

第四篇：企業新三板掛牌主要法律問題解決方案

企業新三板掛牌主要法律問題解決方案

（一）公司成立兩年的計算方法

A、存續兩年是指存續兩個完整的會計。B、根據中華人民共和國會計法(1999 修訂)，會計自公歷１ 月１ 日起至１ ２ 月３ １ 日止。因此兩個完整的會計實際上指的是兩個完整的。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期 6 個月，特殊情況可以延長 1 個月）改制基準日---------申報基準日（1 月 31 日、2 月 28 日、3 月 31 日、4月 30 日、5 月 31 日、6 月 30 日、7 月 31 日、8 月 31 日、9 月 30 日、11 月 31日、12 月 30 日）

（二）改制時資本公積、未分配利潤轉增股本稅務問題 改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現金捐贈、撥款轉入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區別納稅：（1）自然人股東 資本公積轉增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉增股本增資然后再股改？）盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅；

（2）法人股東 資本公積轉增股本時不繳納企業所得稅 盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業所得稅； 但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。

（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉讓 根據?公司法? 第九十六條“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。公司股改時，股東出資已經全部繳納，注冊資本=實收資本。凈資產低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務問題）的方式彌補。關于凈資產折股方法，除公司法第九十六條的規定，相關法規并沒有對凈資產折股比例做出規定，實踐中，股改折股比例高于 1： 1（1 元以上凈資產折 1股）。

（四）未成年人可否成為公司股東問題 ?國家工商行政管理總局關于未成年人能否成為公司股東問題的答復（工商企字?2007? 131 號）： ?公司法? 對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規定。因此，未成 年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定代理人代為行使。接班人問題--------------遺產稅（家族控制企業一并考慮股權結構的調整，既考慮接班人問題，也考慮遺產稅的問題）注： 未成年人股東通過繼承取得公司股份-----------公證

（六）公司以自有資產評估調賬轉增股本問題 ?企業會計制度?（財會[2000]25 號）第 11 條第（10）： “企業的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。其后，各項財產如果發生減值，應當按照本制度規定計提相應的減值準備。除法律、行政法規和國家統一的會計制度另有規定者外，企業一律不得自行調整其賬面價值。” ?國有資產評估管理辦法施行細則? 第 50 條： “國有資產管理行政主管部門確認的凈資產價值應作為國有資產折股和確定各方股權比例的依據。注冊會計師對準備實行股份制企業的財務和財產狀況進行驗證后，其驗證結果與國有資產管理行政主管部門確認的資產評估結果不一致需要調整時，必須經原資產評估結果確認機關同意。

處理方案：

1、晨光生物——國有土地使用權評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項。股東按照出資比例用現金補足。

2、皖通科技——司以自有無形資產評估增值，全體股東按比例共享，無形資產已經攤銷完畢，公司的凈資產已由未分配利潤予以充實。

（七）企業改制重組有關契稅、營業稅、土地增資稅處理

1、?財政部、國家稅務總局關于自然人與其個人獨資企業或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知?（財稅[2008]142 號）

2、財政部、國家稅務總局?關于企業事業單位改制重組契稅政策的通知?財稅[2012]4 號

3、?關于納稅人資產重組有關營業稅問題的公告?（國家稅務總局公告 2011年第 51 號）

4、財政部、國家稅務總局?關于土地增值稅一些具體問題規定的通知（１９ ９ ５ 年５ 月２ ５ 日 財稅字［１ ９ ９ ５ ］ ４ ８ 號）（通過房產出資方式處理無關聯房產的方案？）（1）對于以房地產進行投資、聯營的，投資、聯營的一方以土地（房地產）作價入股進行投資或作為聯營條件，將房地產轉讓到所投資、聯營的企業中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯營企業將上述房地產再轉讓的，應征收土地增值稅。（2）在企業兼并中，對被兼并企業將房地產轉讓到兼并企業中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）

（八）企業改制重組有關個人所得稅處理

1、?關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據核定問題的公告?（2010 年第27 號），自然人轉讓所投資企業股權（份）（以下簡稱股權轉讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據。計稅依據明顯偏低且無正當理由的，主管稅務機關可采用本公告列舉的方法核定。正當理由，是指以下情形：

(1)所投資企業連續三年以上（含三年）虧損；(2)因國家政策調整的原因而低價轉讓股權；(3)將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人；

(4)經主管稅務機關認定的其他合理情形。

（九）企業改制重組有關股權支付特殊稅務處理

1、?財政部國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知?（財稅?2009? 59 號）

2、?國家稅務總局關于發布?企業重組業務企業所得稅管理辦法? 的公告?（國家稅務總局公告 2010 年第 4 號）。

1、以股權收購方式收購企業購買的股權不低于被收購企業全部股權的 75%、收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的 85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權支付部分。可以選擇按以下規定進行特殊性稅務處理：

（1）被收購企業的股東取得收購企業股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；

（2）收購企業取得被收購企業股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅 基礎確定；

（3）收購企業、被收購企業的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。

（十）國有土地使用權取得問題、集體建設用地、集體土地問題 根據國務院 2006 年 8 月 31 日發布的?關于加強土地調控有關問題的通知?（國發[2006]31 號）規定，工業用地必須走“招拍掛” 程序。2006 年 8 月 31 日之后通過協議出讓方式取得國有土地使用權的僅限于?國土資源部、監察部關于進一步落實工業用地出讓制度的通知?（國土資發?2009?101 號）的規定，按以下幾種方式處理：

(1)由于城市規劃調整、經濟形勢發生變化、企業轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業用地補辦出讓、國有承租工業用地補辦出讓，符合規劃并經依法批準，可以采取協議方式。

(2)政府實施城市規劃進行舊城區改建，需要搬遷的工業項目符合國家產業政策的，經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業用地。擬安臵的工業項目用地應符合土地利用總體規劃布局和城市規劃功能分區要求，盡可能在確定的工業集中區安排工業用地。因此，對于 2006 年 8 月 31 日之后，企業取得的國有土地使用權必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。

（十一）代驗資問題 實踐中，有些公司在創業初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業的公司，相關法律規定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業在財務上處理該等問題時，驗資進來的現金很快轉給中介公司提供的關聯公司，而擬掛牌公司在財務報表上以應收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關代驗資的中介，由股東將曾經代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構將公司目前掛的應收賬款收回。如果擬掛牌公司已經將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構成虛假出資，該等情形，中介機構需要慎重處理，本著解決問題，規范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應當根據中介機構給出的意見進行補足，具體應當以審計師給出的意見做財務處理。

（十二）國有股權的鑒定 ?企業國有資產法?

1、企業國有資產，是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益

2、國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。其他法律依據： ?企業國有產權轉讓管理暫行辦法?、?企業國有資產評估管理暫行辦法?、?事業單位國有資產管理暫行辦法?、?教育部直屬高等學校、直屬單位國有資產管理工作規程（暫行）?。

（十三）國有股投資的決策程序問題 ?企業國有資產法? 第三十條規定： “國家出資企業合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。”第三十三條規定： “國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規以及公司章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。” ?企業國有資產監督管理暫行條例? 第二十八條規定： “國有資產監督管理機構可以對所出資企業中具備條件的國有獨資企業、國有獨資公司進行國有資產授權經營。被授權的國有獨資企業、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業中國家投資形成的國有資產依法進行經營、管理和監督。”

（十四）國有股投資與退出問題 ?企業國有資產法? 注釋： 國有企業、國有控股企業及其各級子企業涉及的資產評估，非國有控股企業涉及企業國有股權變動的資產評估，應進行評估核準或備案。評估備案 產權交易所交易 ?企業國有資產評估管理暫行辦法? 應當評估而未評估的由國有資產監督管 理機構通報批評并責令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應的經濟行為無效。轉讓方、轉讓標的企業不履行相應的內部決策程序、批準程序或者超越權限、擅自轉讓企業國有產權的，以及未在產權交易機構中進行交易的，國有資產監督管理機構或者企業國有產權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。

（十五）無形資產出資問題 A、無形資產是否屬于職務成果或職務發明 如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術或者非專利技術出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質或者其他條件完成的該等職務成果（職務發明），該等專利技術或者非專利技術應當屬于職務成果（職務發明），應當歸屬于公司。B、無形資產出資是否與主營業務相關 實踐中，有些企業為了申報高新技術企業，創始股東與大學合作，購買與公司主營業務無關的無形資產通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術或者非專利技術后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業務發生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規范。C、無形資產出資是否已經到位 實踐中，有些企業股東以無形資產出資至公司，但是后續并未辦理資產過戶手續，該等情形一般可根據中介機構的意見在股改前整改規范即可。

（十六）無形資產出資瑕疵規范 A、如果職務成果或者職務發明已經評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規范，財務上將已經減掉的無形資產做專項處理，并將通過減資臵換出來的無形資產無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產研發費用不能計提。需要注意的是： 實踐中有些地方工商登記部門允許企業通過現金替換無形資產出資處理無形資產出資不規范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關規定的原因，拒絕公司通過現金臵換無形資產出資的方案，但是減資是公司 法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產。

（十七）股權代持、股權轉讓瑕疵問題 股權不明晰比較常見的有股權代持、歷次股權轉讓中可能存在的訴訟等等。股權代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關法律法規的規定，明確股權代持對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。如果股東能夠自己向中介機構說明原因，一般情況下，中介機構可以根據股東的說明進一步核查，提出股權還原的解決方案。核查中需要落實是否簽署了股權代持協議，代持股權時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。（十八）職工持股會清理問題

1、職工持股會召開理事會，作出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

2、職工持股會召開會員代表大會，做出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

3、轉讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署?出資轉讓協議? ；

4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。職工持股會清理的難點

1、職工持股會人數眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；

2、部分職工思想和認識不統一，不愿意轉讓出資；

3、部分職工對于出資轉讓價格期望值較高；

4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；

5、職工持股會人員因工作調動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關事項的確認或承諾；

6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。案例： 章丘鼓風機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案 職工持股會歷次股權轉讓和職工持股會清理過程中，股權轉讓履行的決策程序，股權轉讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規，股權轉讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。

（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）

（二十）企業會計準則第 36 號——關聯方披露（關聯方的認定）

1、一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。控制，是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲取利益。（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。（2）重大影響，是指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。

2、下列各方構成企業的關聯方：

（一）該企業的母公司。

（二）該企業的子公司。

（三）與該企業受同一母公司控制的其他企業。

（四）對該企業實施共同控制的投資方。

（五）對該企業施加重大影響的投資方。

（六）該企業的合營企業。

（七）該企業的聯營企業。

（八）該企業的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業或者對一個企業施加重大影響的個人投資者。

（九）該企業或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。

（十）該企業主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業。

（二十一）同業競爭與關聯交易處理方式 a、申請掛牌公司應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，應對是否存在同業競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業競爭采取的措施及做出的承諾。b、申請掛牌公司應披露最近兩年內是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業提供擔保，以及為防止股東及其關聯方占用或者轉移公司資金、資產及其他資源的行為發生所采取的具體安排。c、申請掛牌公司應根據?公司法? 和?企業會計準則? 的相關規定披露關聯方、關聯關系、關聯交易，并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的合規性和公允性、減少和規范關聯交易的具體安排等。申請掛牌公司應披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉讓后的股利分配政策。

（二十二）實際控制人的認定 ?全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）? 實際控制人： 指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。控制： 指有權決定一個公司的財務和經營政策，并能據以從該公司的經營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權： 1.為掛牌公司持股 50%以上的控股股東； 2.可以實際支配掛牌公司股份表決權超過 30%； 3.通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任； 4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響； 5.中國證監會或全國股份轉讓系統公司認定的其他情形。

（二十三）重大違法違規的認定 ?行政處罰法? 及相關法律中沒有鑒定什么是重大違法違規行為，重大違法違規也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業到相關行政機關開具行政處罰不屬于重大違法違規的證明文件。行政機關在處理企業上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規范化、格式化。比如，企業因發票丟失、財務不規范等原因被稅務部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？ 在相關行政法規中有一個情節嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關出具不屬于重大違法違規行為，律師也要慎重做出判斷。對于相關行政處罰中，處罰金額不大，如低于 10 萬元，未出現情節嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業務做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關行政處罰機關亦會根據相關法律法規開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。

（二十四）歷史上存在集體企業改制、清理掛靠問題

1、?城鎮集體所有制企業條例? 集體企業的職工（代表）大會審議廠長（經理）提交的各項議案，決定企業經營管理的重大問題。

2、?城鎮集體所有制企業、單位清產核資產權界定暫行辦法?（企業產權界定工作小組）（1）進行產權界定（2）依法審計、資產評估（3）產權交易所交易（4）產權主體或職工（代表）大會同意（5）集體資產管理部門審核認定

3、?清理甄別“掛靠” 集體企業工作的意見?（紅帽子企業）（1）按照城鎮集體企業清產核資產權界定的政策規定，對企業現有資產、負債、權益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據此由清產核資機構出具產權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產歸屬關系。（2）對經核實為私營或個人性質的企業，由各級清產核資機構出具有關證明材料，工商行政管理、稅務等部門限期辦理變更企業經濟性質和稅務登記。

（二十五）外商投資企業改制為股份有限公司關注要點

1、?關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定?（外經貿部令1995 年第 1 號）已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下簡稱外商投資企業），如申請轉變為公司的，應有最近連續３ 年的盈利記錄。

2、公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３ 千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的２ ５ ％。

3、?關于外國投資者并購境內企業的規定?，2006 年 10 號令第 57 條，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。

4、（原外資企業所得稅法）對生產性外商投資企業，經營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業所得稅，第三年至第五年減半征收企業所得稅……。外商投資企業實際經營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業所得稅稅款。

（二十六）紅籌拆除問題

1、國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知（匯綜發[2008]142 號）外商投資企業資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。除外商投資房地產企業外，外商投資企業不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規定執行。

2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規的證明），零對價格（按照注冊資本轉讓，與稅務機關溝通稅務）(1)補稅風險（部分保留外資成分，轉給真外資）(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）

（二十七）社保、公積金的合規性問題

1、特別要注意的是，?中華人民共和國社會保險法? 明確規定，進城務工的農村居民依照該法規定參加社會保險，外國人在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險。對于企業雇傭的農村戶籍員工，如果其已經參加新型農村社會養老保險、新型農村合作醫療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應該根據該員工在農村參加該險種繳費情況給予補償。

2、企業如果要在新三板掛牌，需要根據?住房公積金管理條例?（2002 年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規證明。對于農村戶籍員工，如果企業已經為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。

3、通過人才服務機構代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。

（二十八）勞務派遣的合規性問題

1、?中華人民共和國勞動合同法(2012 修正)? 第 66 條有關勞務派遣員工的使用的規定，勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

（1）臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；（2）輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

2、?勞務派遣暫行規定?，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的 10%。

3、其他方式規避（特殊行業）案例： 廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司

（二十九）獨立性問題 五獨立： 即資產獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業務獨立。

資產獨立： 掛牌公司資產應獨立完整、權屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產或干預公司對資產的經營管理。

人員獨立： 掛牌公司人員應獨立于控股股東。掛牌公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務。控股股東高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔掛牌公司的工作。財務獨立： 掛牌公司應按照有關法律、法規的要求建立健全的財務、會計管理制度，獨立核算。控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動。

機構獨立： 掛牌公司的董事會、監事會及其他內部機構應獨立運作。控股股東及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關系。控股股東及其下屬機構不得向掛牌公司及其下屬機構下達任何有關掛牌公司經營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經營管理的獨立性。業務獨立： 掛牌公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與掛牌公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。

（三十）業務與技術的合規性問題 因為新三板并未對擬掛牌企業提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業持續處于虧損狀態，其掛牌的意義不大，一般中介機構也不會鼓勵此類企業到新三板掛牌轉讓。如果企業為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規模的擴大，投資人投資成熟，只有優質的企業才會受到投資人青睞。申請掛牌公司應遵循重要性原則披露與其業務相關的關鍵資源要素，包括：

（1）產品或服務所使用的主要技術。

（2）主要無形資產的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。

（3）取得的業務許可資格或資質情況。（4）特許經營權（如有）的取得、期限、費用標準。（5）主要生產設備等重要固定資產使用情況、成新率或尚可使用年限。

（6）員工情況，包括人數、結構等。其中核心技術（業務）人員應披露姓名、年齡、主要業務經歷及職務、現任職務與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術（業務）團隊在近兩年內發生重大變動的，應披露變動情況和原因。

（7）其他體現所屬行業或業態特征的資源要素。（高新技術企業合規問題）

第五篇：新三板掛牌常見的其他法律問題

新三板掛牌常見的其他法律問題

根據新修訂的勞動合同法，企業如需要使用勞務派遣方式的用工形式，應該限制在輔助性工作崗位(保潔、清潔工、司機廚師等)。生產一線工人則不能再使用勞務派遣工。因季節性用工，可以使用勞務派遣工，但比例不能超過員工總數的10%。

新三板掛牌除了出資瑕疵、股權不清晰、財務不規范等法律問題外，實踐中還會遇到其他常見的法律問題，現論述如下：

一、勞務派遣的合規性問題

根據新修訂的勞動合同法，企業如需要使用勞務派遣方式的用工形式，應該限制在輔助性工作崗位(保潔、清潔工、司機廚師等)。生產一線工人則不能再使用勞務派遣工。因季節性用工，可以使用勞務派遣工，但比例不能超過員工總數的10%。

企業如果不需要全日制員工，可以使用臨時工，但在工作時間上必須符合法律規定。非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時。

實踐中，一些企業通過與營銷公司開展品牌推廣、營銷合作的方式解決勞務派遣問題，處理方法是與相關企業簽訂品牌推廣戰略協議或者服務協議，此種處理方法具有行業的局限性。

二、社保、公積金(五險一金)的繳納問題

社會保險法明確規定，進城務工的農村居民應按該法參加社會保險，外國人在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險。對于企業雇傭的農村戶籍員工，如果其已經參加新型農村社會養老保險、新型農村合作醫療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但應該根據該員工在農村參加該險種繳費情況給予補償。

住房公積金的繳納問題，企業應根據《住房公積金管理條例》(2002年修訂)為員工繳納住房公積金，并開具合規證明。對于農村戶籍員工，如果企業已經為其解決食宿問題，可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。

三、通過人事代理公司代繳社保、公積金的問題

實踐中很多企業需要異地雇傭銷售人員，因為企業在異地沒有子公司或分公司，無法為異地員工在異地繳納社保、公積金，一般會根據《社會保險登記管理暫行辦法》《人才市場管理規定》的規定，通過人事代理公司為異地員工在異地繳納社會保險。這種方法可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。

四、適用核定征稅企業所得稅的企業上新三板的問題

上新三板的企業首先要求財務規范，因此采用核定征收稅務，說明企業財務不規范，審計基礎缺失。因此，如果企業計劃在新三板掛牌轉讓，必須采用查賬征收的方式，規范財務。如果不考慮時間因素，可以在企業規范為查賬方式后，兩個會計后再申請在新三板掛牌轉讓。

如果企業在報告期內采用的是核定征收的方式，改為查賬征收方式時，可能需要補繳企業所得稅。

五、企業改制重組時的契稅、營業稅、個人所得稅的處理

企業在新三板掛牌前，如果存在上下游的關聯方，企業需要確定一個重組方案，對與主業相關的關聯方進行重組。重組是一項較為復雜的資源整合方式，中介機構應為企業以最小的成本完成這一目標。對于同一控制下企業之間的重組，方案設計得當，可以免契稅、個人所得稅。

六、歷史上存在職工持股會的問題

實踐中需要重點關注擬掛牌企業歷史上清理職工持股會的程序是否合法。職工持股會章程一般對職工持股會的組織機構理事會與會員代表大會對出資轉讓與權益分配有明確規定，職工持股會的內部轉讓應當按照規定程序，履行手續。

七、企業使用集體土地(集體建設用地)的相關問題

實踐中，部分擬掛牌企業存在使用集體土地的問題，對于擬掛牌企業使用集體土地要區別對待。

1、集體土地

集體土地流轉的前提是不改變集體土地的用途，對于農業企業，可以通過承包經營的方式，轉租農民承包的集體土地，開展農民經濟領域的業務;對于其他生產、商業領域的企業，不能改變集體土地用途使用集體土地。

2、農民集體建設用地

對于試點范圍內的擬掛牌企業如使用集體建設用地，如符合地方有關試點地區集體建設用地規定的，中介機構主要需要核查公司是否支付了農民的補償款及支付了集體建設用地使用費等。

八、工業用地“招拍掛”的強制性規定

根據2006年8月31日國務院發布的《關于加強土地調控有關問題的通知》(國發【2006】31號)的規定，工業用地必須走“招拍掛”程序。

2006年8月31日之后通過協議出讓取得國有土地使用權的，僅限于依照《國土資源部、監察部關于進一步落實工業用地出讓制度的通知》(國土資發【2009】101號)的規定，按照以下方式處理：

1、由于城市規劃調整、經濟形勢發生變化、企業轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業用地補辦出讓、國有承租工業用地補辦出讓，符合規劃并經依法批準，可以采取協議方式。

2、政府實施城市規劃進行舊城區改造，需要搬遷的工業項目符合國家產業政策的，經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業用地。擬安置的工業項目用地應符合土地利用地應符合土地利用總體規劃布局和城市規劃功能分區要求，盡可能在確定的工業集中區安排工業用地。

九、稅收滯納金是否屬于重大行政處罰問題

實踐中，由于財務管理不規范，擬掛牌企業在報告期可能存在被稅務部門給予征收滯納金的稅收處理決定等情況，根據《行政處罰法》、《稅務行政復議規則》，稅務部門征收滯納金不屬于行政處罰。

十、公司以自有資產評估調賬轉增股本問題

1、企業以自有土地、房產評估增值

對于企業以自有土地、房產評估增資的，且尚未攤銷完畢的，一般處理方式是將該土地評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項，然后由股東按照出資比例以現金補足。

2、企業以自有的其他無形資產評估增值

對于企業以自有的其他無形資產(如非專利技術、專利技術)評估增資，金額相對較小，且已經攤銷完畢的，同時在改制時，凈資產已經充實實收資本，即凈資產折股不高于實收資本的，可以不再補足，但是需要原股東出具兜底承諾函。

十一、公司住所地與經營地不一致問題

時間中有些企業實際經營地與登記的住所地不是同一地址，對此瑕疵，一般的解決方案是在住所地設立一個分公司。

十二、轉讓尚未繳納出資股權問題

1、有限責任公司在歷史沿革中存在出資人轉讓認繳出資部分，如符合公司章程的規定，可以轉讓，但該股東和受讓人應當補足未出資部分。

2、股份公司股東轉讓未出資股份，應符合《公司法》第一百四十二條的規定，即發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓，公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五;上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。

十三、關于外資股東身份的確認問題

實踐中，對于港澳臺地區及中國公民取得境外永久居留權(未取得國籍)，在中國境內以外幣出資或者從中國境內舉辦的其他外資企業獲得的人民幣利潤出資舉辦企業，按照外資企業對待。

十四、外商投資企業改制為股份有限公司主要法律問題

外商投資企業可以改制為股份有限公司在新三板掛牌，但是應該特別關注外商投資企業最近三年的盈利情況及公司注冊資本情況。如果外商投資企業最近三年存在虧損的情況，可以考慮由外資股東在境內設立一家外商獨資企業，然后由外商獨資企業收購境外自然人持有外資

企業的股權，將外資企業變更為內資企業再進行股改。

十五、公司抽逃出資問題

實踐中，需要關注企業再創業初期代驗資和抽逃出資的區別以及大股東占用公司資金和抽逃出資的區別。

對代驗資，只要公司財務賬上繼續掛應收賬款的，且金額不大，股東愿意按照出資比例歸還的，不應認定為抽逃出資。

對于公司大股東占用公司資金的行為，在中小企業比較普遍，一般的處理方式是大股東歸還資金，承擔資金占用的利息，同時承諾規范該行為。

十六、債權轉股權的問題

《公司注冊資本登記管理規定》擴大了債權轉股權的范圍，對于私募基金通過投貸聯動方式，以部分債權、股權形式投資企業的，如果投資協議約定了債權轉股權的條件，可以在條件成就后實現債權轉股權的目的。

十七、關于非法集資問題

部分中小企業存在發展中，因無法獲得銀行貸款，存在向公司員工集資的問題，一般不應認定為非法集資，但是如果通過各種途徑向社會公開借款，數額較大，并許諾高回報或者股權的，一般會被認定為為非法集資。

十八、涉及國有股權投資、退出程序瑕疵問題

1、國有企業對外投資的程序規定

《企業國有資產監督管理暫行條例》第二十二條規定：“國有資產監督管理機構依照公司法的規定，派出股東代表、董事，參加國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會。國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會決定公司分立、合并、破產、解散、增減資本、發行公司證券、任免企業負責人等重大事項時，國有資產監督管理機構派出的股東代表、董事，應當按照國有資產監督管理機構的指示發表意見、行使表決權。國有資產監督管理機構派出的股東代表、董事、應當將其履行職責的有關情況及時向國有資產監督管理機構報告。”

《國有資產法》第三十條規定：“國家出資企業合并、分立、改制、上市、增加或者減少注冊資本，發行證券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。”

2、企業國有產權轉讓程序

《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》對國有資產的轉讓做出了詳細的規定。企業國有產權轉讓應當做好可行性研究，按照內部決策程序進行審議，并形成書面決議。企業國有資產轉讓應按照法律規定的批準程序進行批準或者決定。企業國有資產在清產核資和審計的基礎上，轉讓方應當委托具有相關資質的資產評估機構進行資產評估。當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易;獲得相關部門批準后可繼續交易。應公開披露有關企業國有產權轉讓信息，公告期為20個工作日。

3、國有產權變動的評估核準、備案程序(1)需要進行資產評估的經濟行為

A、相關國有企業產權變動涉及的經濟行為：a、整體或部分改建為有限責任公司、股份有限公司、中外合資企業、中外合作企業;b、合并、分立、清算;c、非同比例增資、減資;d、企業產權轉讓;e、企業整體租賃或托管給非國有單位。

B、涉及非貨幣資產處置的經濟行為：a、資產出資;b、資產轉讓、置換、拍賣;c、資產租賃給非國有單位;d、以非貨幣資產償還債務;e、確定涉訴資產價值。C、相關非國有資產進行評估的經濟行為：a、國有企業接受非國有單位以非貨幣資產出資;b、國有企業收購非國有資產或產權;c、國有企業與非國有單位置換資產或企業產權;d、國有企業接受非國有單位以非貨幣資產抵債。(2)核準、備案項目范圍

相關國有企業涉及的資產評估，非國有控股企業涉及企業國有股權變動的資產評估，應進行評估核準或備案。

(3)國有資產轉讓的程序

國有資產轉讓需要經過九個步驟：

1、形成轉讓決議;

2、主管機關批準;

3、清產核準及財務審計;

4、有資質的評估機構評估;

5、公告(20日);

6、選擇受讓方;

7、簽訂合同;

8、審批備案;

9、產權變更登記。

十九、擬掛牌企業實際控制人的認定

有下列情形之一的，為擁有擬掛牌企業的控制權：

1、擬掛牌公司持股50%以上的控股股東;

2、實際支配擬掛牌公司股份表決權超過30%;

3、通過實際支配擬掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任;

4、其可支配的擬掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響;

5、中國證監會或全國股份轉讓系統公司認定的其他情形。

二十、中國籍自然人是否可以成為中外合資企業的股東

境內自然人可以通過繼承取得外商投資企業股權，成為外商投資企業股東;原境內公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經批準，可以繼續作為變更后所設立外商投資企業的中方投資者。

二十一、歷史上存在集體企業改制、清理掛靠問題

1、擬掛牌企業歷史沿革涉及集體企業改制程序缺失的處理

按照當時的法律、法規，集體企業改制、產權變動的主要程序是：(1)、產權界定;(2)、審計、資產評估;(3)、產權交易所交易;(4)產權主體或職工(代表)大會同意;(5)、集體資產管理部門審核認定。但由于歷史原因，會有程序缺失，中介機構要重點核查，改制是否取得上級主管機關批準，相關程序缺失是否影響對集體資產處置做出實質的判斷。

2、擬掛牌企業歷史沿革存在掛靠集體企業(紅帽子企業)的處理方式

清理掛靠集體企業的主要程序：(1)按照集體企業清產核資產權界定的政策規定，對企業現有資產、負債、權益進行界定，各投資方簽署界定文本文件，清產核資機構據此出具產權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產歸屬。(2)經核實為私營或個人性質的企

業，由各級清產核資機構出具有關證明材料，變更企業登記。

二十二、企業在報告期內開具無真實貿易背景的商業承兌匯票行為的處理方案

一些企業通過虛構商業合同，通過關聯方或者上下游客戶開具無真實商業交易的商業承兌匯票進行短期融資，取得商業承兌匯票后貼現或者背書給交易的對方。對此種情況，企業應當在申報前予以規范，解付相關商業承兌匯票，承諾以后不再通過此種方式融資，并由大股東進行兜底，不會對企業上新三板構成實質性障礙。