第一篇：民事訴訟法的論文

民事訴訟法論文

我國民事訴訟體制作為一個當時計劃經濟體制時代的產物,必然打下彼時代的痕跡,彼時代的社會特征是利益的非多元性、主體的非獨立性.這一社會特征在民事訴訟上的反映是:在民事訴訟中忽視民事糾紛主體的自主性和主導性,突出的是法院的職權干預.在這種訴訟體制下也必然忽視當事人之間合意對民事訴訟解決糾紛的積極作用,導致我國民事訴訟規范和程序在本質上缺乏與市場經濟社會實質相一致的精神--民事訴訟的契約化

在現實生活中，虛假廣告泛濫成災，假冒偽劣商品屢禁不絕，暴利現象極為嚴重。“三角債”問題久拖不決，各種民事糾紛逐年遞增。種種現象表明：惡性的經濟現象，不僅嚴重損害了廣大消費者的合法權益，擾亂了社會的經濟秩序，而且阻礙著社會主義市場經濟體制的建立。因此，重視誠實信用原則的社會功能及其實現，對于保護廣大消費者的合法權益，維護社會正常的經濟秩序，保障社會主義市場經濟的運行，促進社會的繁榮和穩定，具有重大而深遠的意義。

一、誠實信用原則內涵的界定

誠實信用原則，不僅是民法中的“帝王條款”，也是所有法律體系中十分重要的原則。誠實信用原則的宗旨，是為了維護某一種秩序，這種秩序是建立在一定道德基礎上的。就內涵而言，誠實信用原則要求人們在進行社會活動時必須具備誠實、善意的內在狀態。就外延而

言，誠實信用原則有一定的擴張性，可以補救法律規定的不敷使用。誠信是一個社會道德規范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現在已經出現，將來可能發生的所有的情況做出規范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。如今在西方國家，無論大陸法系還是英美法系，大家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟法領域，誰也不會否定誠實信用原則作為民事訴訟基本原則之一的存在價值。有些國家已經將對此問題的回答滲入到法律條文中。筆者認為隨著社會觀念不斷的進步以及人們對權益保護認識的不斷深入，誠實信用原則因其獨特的道德性和法律性的融合必定能在民事訴訟法領域發揮獨特的作用。

二、誠實信用原則的淵源

一般認為誠實信用原則起源于羅馬法，但在當時僅有“善意”（bona fide）的概念，并未明確確認誠信原則。一些學者認為，它起源于羅馬法的“一般惡意抗辯”。所謂“一般惡意抗辯”是指在民事活動中如果因一方的欺詐行為而使另一方受害，對這種欺詐行為任何人都可以提起抗辯。同時依市民法規定，當事人如因錯誤而履行債務時，得提出“不當得利之訴”。中國有學者認為，古代羅馬法中的誠信契約是現代誠信原則的淵源。在羅馬法上，誠信契約是嚴正契約的對稱。在誠信契約中，債務人不僅要承擔契約規定的義務，而且必須承擔誠實、善意的補充義務。就誠信契約發生的糾紛按誠信訴訟處理，在誠信訴訟中，審判者不受契約的字面含義的約束，可根據當事人的真實

意思對契約進行解釋，并可根據公平原則對當時人的契約進行干預，以消除某些契約的不公正性，按照通常人的標準增減契約義務。羅馬法的“一般惡意抗辯”與“誠信契約”都反映了道德與倫理的要求，體現了衡平與公正的精神，因此可以說他們都是現代誠信原則的最早起源。

三、誠實信用原則運用于民事訴訟的可行性

（1）權利本位思想從個人本位向社會本位轉變的必然產物。

19世紀以前，個人本位思想盛行，但進入19世紀以后，工業發展帶來了社會關系巨大的變化。人與人之間的關系密切，人們之間的權益沖突和糾紛日益增多，權利本位思想逐漸由個人本位讓位于社會本位。“社會本位這種權利本位思想反對將社會的邏輯元點和價值元點看作是個人，認為社會的基礎和元點其實是團體，個人只是處于社會共同體之中才有存在的價值和意義。個人在行使權利之際，應當同時增進社會福祉、鞏固國家安全和維持公共秩序的義務，不得損害他人和社會的利益”。隨著社會的進步，傳統的私力救濟逐漸被文明的公力救濟所代替即國家最終通過民事訴訟來解決糾紛。作為道德要求的誠實信用原則也開始滲透到法律條文中，成為司法原則之一。誠實信用原則為法院依職權干涉當事人實體意義上的訴訟權利提供了條件和依據。

（2）追求訴訟法律基本價值即訴訟公正和訴訟效率的基本要求。

公正和效率是法律追求的基本價值。民事訴訟作為解決糾紛的最終手段必然要求它能夠公正和快速的解決糾紛，使不穩定的社會關系盡快恢復穩定。但實現訴訟的公正和效率并不只靠白紙黑字的法律條文，它是在法官、當事人以及其他訴訟參與人訴訟權利和義務的享有和履行中實現的。盡管“平等武裝”是在當事人之間分配訴訟權利的一個公認的原則，我國民事訴訟法規定的當事人的訴訟權利也是平等的，但是訴訟實踐中存在的種種不平等的因素回滲透到訴訟中來，如果沒有特別有效的制約手段，這些因素會在無形中阻礙訴訟公正。另外，當事人雙方的對抗是民事訴訟最基本的特征，訴訟中當事人之間形成利害對立的緊張關系，在私利的驅動下，當事人及其他訴訟參與人很可能不擇手段、鋌而走險采用諸如偽造證據、濫用訴訟權利或隱瞞案件事實等手段，使法官產生誤解。法官在當事人的“迷霧”下不能查明案件事實，更談不上正確適用法律解決糾紛了。如果民事訴訟中不適用誠實信用原則，放任上述不當行為甚至違法行為，一方面增加法院負擔，另一方面將導致訴訟程序的復雜化和訴訟的延遲，更多的是出現增加訴訟費用支出的情況，這樣不僅損害了他人利益，還浪費了國家的司法資源，這種不誠信最終影響了訴訟公正和訴訟效率。

（3）解決民事訴訟實踐中已經暴露的問題的需要。

在民事訴訟實踐中經常出現當事人、其他訴訟參與人甚至法官不誠實信用的行為，但我國并沒有規定相應的處理辦法。例如我國采用證據隨時提出主義的模式，由于對當事人舉證的時機未作限制，一些當事人即借助此程序上的空檔。在法官、對方當事人及律師毫無準備的情況下提出始料不及的證據，發起突然襲擊，使得對方當事人不能有效質證。即使是虛假的證據，對方當事人在此種被動情況下亦無從揭露，這對當事人充分行使辯論權造成障礙。這一弊行在遭到立法的規制之前，往往便是由法官基于誠實信用原則而作出不利于提出證據一方的決定：或駁回其訴訟，或拒絕對遲延提供的證據予以審查，或直接認可對怠于披露證據一方不利的事實主張為正當。其后，各國亦在總結上述司法實踐的基礎上，在立法中依據維護誠實信用的理由，針對此類“證據突襲”而設置了證據披露制度。如果發現一方當事人訴訟中出示了偽證或進行虛偽陳述，或者證人提供偽證，法官將對該證據不認可外，亦可依據誠實信用原則對其所提供的其余證據的效力等級考慮其不誠實性給予相應降級。在學理上，這被歸納為“非誠信降級規則”。當前立法雖未就此進行確認，但這卻是實踐中通行的作法，亦為我們自覺或不自覺地使用。我國民事訴訟法規定證人有出庭作證的義務，但沒有規定如果證人不出庭將如何處理。導致不誠實信用的行為屢屢出現。

（4）誠實信用原則獨特的功能是民事訴訟法已有的基本原則不能取代的。

在民事訴訟法中主要有當事人權利平等原則、辯論原則、處分原則。民事訴訟的特點之一就是當私人在訴訟中具有相當的自主性和自治性，辯論原則和處分原則是其自主性和自治性的基本保障。但當事人自主性和自治性必須限制在正當的范圍內。例如，辯論原則要求法

院尊重當事人之間對對方提出的事實的自認；處分原則要求法院尊重當事人對各種請求權的處分。但法院在訴訟中又不能對可查的虛假自認和不正當的請求權的處分漠然處之，必須對其進行必要的干預；否則有悖于訴訟的實質公正。這種必要的干預和限制就只能由誠實信用原則來完成。在民事訴訟中誠實信用原則的功能是獨特的表現在規制訴訟主體的訴訟行為，防止訴權、審判權和訴訟輔助權的濫用。誠實信用原則是對訴訟行為和審判行為進行合法性及有效性判斷的標準。如果訴訟行為違反誠實信用原則將被認定為無效，已經發生法律效力的也將被取消。

第二篇：民事訴訟法論文

民事訴訟法學論文

“多虎”相爭下我國民事訴訟模式該何去何

從

“多虎”相爭下我國民事訴訟模式該何去何從

摘要：民事訴訟程序運行的萬千姿態，如果從整體上予以把握，可以概括為當事人雙方與法官（法院）的相互關系，而“民事訴訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”[1]從20世紀80年代末一直延續到本世紀初，民事訴訟學者們對民事訴訟訴訟模式有過大討論，主流意見基本上是猛烈地批判中國超職權主義的訴訟模式，傾向于西方市場經濟國家的“當事人主義訴訟模式”，將民事訴訟的“西方法律理想圖景”作為“中國法律理想圖景”[2]。然而，“當事人主義訴訟模式”主導下的民事訴訟改革，并未取得如設計者預想的效果，稍具“中國法律理想圖景”特色的有關訴訟模式的反思性論述開始出現，民事司法實踐中也嘗試著頗具中國特色的民事審判方式，以調適社會變革時期民事糾紛解決需要。然而我國民事訴訟模式究竟該如何選擇，仍然需要不斷探討。

關鍵詞：民事訴訟模式當事人主義職權主義協同主義 和諧主義

在世界各國紛紛進行民事訴訟司法改革之際，我國也在進行著一系列的司法改革。尤其是今天，民事訴訟法的司法改革已日益提上日程。許多學者提出，民事訴訟模式的確立對民事訴訟改革起著至關重要的作用，我國應從立法上確立民事訴訟模式。但確立何種訴訟模式，是當事人主義訴訟模式還是職權主義訴訟模式？抑或混合式訴訟模式？學術理論界、司法實務界近幾年來爭議不斷。

一、民事訴訟模式的概述

模式是什么？學者們眾說紛紜。日本學者田中成明在概括法的類型時，以法律現象作為基本的研究線索，通過法律這一特殊的社會現象的一般化和抽象化，顯現出其基本的屬性和特征，從而將法劃分為普遍主義型的法、管理型的法和自治型的法。[3]中國學者陳瑞華提到，模式的基本含義是某一系統結構狀態或過程狀態經過簡化、抽象所形成的樣式。[4]亦可說,模式是對某類事物或行為特征的概括或抽象，即模式通過揭示該事物與它事物的本質屬性來說明或表明此事物與彼事物的差異。[5]

在民事訴訟法學界，較早且完整地以訴訟模式來研究民事訴訟的基本特征的，應以張衛平為代表。[6]他捕捉住模式概念具有的揭示和說明事物本質屬性，區別某事物與它事物的不同的功能，意欲以民事訴訟基本模式概括民事訴訟體制的基本特征，闡明民事訴訟基本模式與特定民事訴訟體制中各具體訴訟制度的相互關系，分析同類模式民事訴訟體制的形成中各外部因素的影響和作用。[7] “民事訴訟模式” 是對民事訴訟中基本關系主體相互關系的描述或者規范, 是對作為裁判者(法官)或被裁判者(當事人本人)主體地位或作用的描述或規范, 表達了職權與權利的消長狀況。[8]民事訴訟模式理論強調民事訴訟主體在訴訟過程中的地位、作用及其相互關系。現代各國現存的兩種模式類型——職權主義與當事人主義即是以“法官與當事人地位差異” 為標準劃分的。

二、當事人主義VS職權主義

在民事訴訟法學領域，各學者從不同的依據和視角對訴訟模式進行探討和爭

論，事訴訟中的當事人主義與職權主義現在被稱為是當今世界上主要兩種的民事訴訟模式。江偉、劉榮軍教授提出在當今世界各國的民事訴訟中，存在當事人主義和職權主義的相互作用，不能簡單地認定何國民事訴訟屬于何種模式的觀點，并得出這樣的結論：18到20世紀，各國民事訴訟出現了當事人主義向職權主義的過渡，不過因為文化歷史背景、各國政治、經濟狀況的不同，當事人主義和職權主義在各自民事訴訟制度中的表現形式和內涵有差異。[9]

1、英美法系國家的當事人主義模式

所謂當事人主義，是英美法系國家賴以解決民事糾紛的重要民事訴訟原則，是指在民事糾紛解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據的收集及證明主要由當事人負責。該原則要求當事人：（a）提起訴訟；（b）確定爭點；（c）提出證據給法院等。在當事人主義支配下，當事人甚至對法律的適用都有選擇的權利，也就是說，實體法是否被適用在很大程度上取決于當事人的決定。而且，由于證據及訴訟資料的收集及提出也由當事人負責，所以可以說發現真實的主要責任也在當事人，而在當事人主義支配下的傳統英美法系民事訴訟中，法官則處于順應性的地位。這種順應性，就是法官并不針對當事人之間的爭執和主張，自作多情地去“關照”，而是尊重當事人的意志，不作干預。

當事人主義民事訴訟模式有其自身的優缺點：

（1）當事人訴訟模式是與職權主義相對應的一種民事訴訟模式，是指“在民事糾紛的解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料的提出和證據的收集和證明主要由當事人負責”[10]的訴訟模式。英美法系國家的民事訴訟模式多為當事人主義訴訟模式。當事人主義訴訟模式的優勢是：首先，當事人處于訴訟的積極主動的中心地位，法官則處于中立被動的地位，有效地制約了法官司法職權的過分運用，從而保證訴訟公正獨立地進行；其次，當事人負完全舉證責任，能夠充分發揮其主觀能動性及其作用，能更好地促進訴訟程序的進行；再次，當事人的訴訟權利與自由能夠得到比較好的尊重和運用。

（2）不過當事人主義也有其缺點：法官在訴訟中處于中立被動的地位，當事人干預比較多，訴訟的主動權掌握在當事人手中，法官只能在當事人所爭事實及提供證據基礎上進行裁判，且由于當事人負完全舉證責任，法官不得干預，必須經當事人申請，法官才能為其收集相關證據材料，律師在訴訟中的作用也比較大，這就使得訴訟程序進行得比較慢，訴訟效率也比較低；當事人有時候過分干預，這樣會影響司法審判的獨立性。

2、大陸法系國家的職權主義模式

職權主義，是指法院在訴訟程序中擁有主導權。該原則可分為職權進行主義和職權探知主義兩個方面的內容。職權主義與當事人主義相對立，是指在民事訴訟中程序的進行以及訴訟資料、證據的收集等權能由法院為之。我國學者一般認為，前蘇聯和東歐國家的民事訴訟模式屬于職權主義。在資產階級革命以前，歐美各國的民事訴訟普遍實施的就是職權主義，資產階級革命后一度改行當事人主義。在19世紀產業革命的浪潮中，以至整個20世紀，各國在修改民事訴訟法時又加強了職權主義的色彩。

職權主義民事訴訟模式也有其優缺點：

職權主義訴訟模式是指“法院在民事訴訟程序中擁有主導權，民事訴訟中程序的進行，訴訟資料的收集等權能主要由法院為之的訴訟模式。”[11]它主要強調法院（法官）在訴訟的中心地位。大陸法系國家的民事訴訟模式多為職權主義訴訟模式。在職權主義訴訟模式中，由于法院（法官）過分地利用其職權，證據材料的收集都完全由法院包攬，所謂的“當事人舉證責任”形同虛設，當事人處于消極被動的訴訟地位，完全不能發揮當事人的主觀能動性及其作用；當事人的訴訟權利得不到尊重和利用，當事人的處分權利尤為如此。

但職權主義同時也有其優勢，由于法院（法官）處于訴訟的中心地位，能利用其職權更快地收集證據材料，當事人干預比較少，使得其訴訟效率比較高，能更快地完成整個訴訟程序，減少訴訟費用，并能進一步加強司法訴訟獨立。

從以上分析我們可以看出，兩種訴訟模式無所謂優劣，都有其深刻的歷史淵源和利弊，兩種訴訟模式也并不是完全的剝離，而是逐漸出現了融合的趨勢。英美等國家為了提高訴訟效率，都逐步強化了法官對訴訟程序的管理。如美國對發現程序（Discovery）的管理和監督，在審前會議階段法院可依職權促使當事人將主張請求予以明確等。1999年正式生效的《美國民事訴訟規則》對訴訟管理也作了進一步規定。大陸法系實行職權主義的國家普遍弱化了法院的職權干預，英美法系國家也不斷改革民事訴訟法，加強法官對訴訟的管理職能，這些實質上是當事人主義訴訟模式與職權主義訴訟模式相互交錯之表現。

三、我國民事訴訟模式轉化的向度

當前我國民事訴訟模式處于職權主義向當事人主義過渡時期，但是仍然是職權主義。圍繞我國民事訴訟體制轉型的方向以及轉型的程度，學界也進行了激烈的爭鳴。

1、轉向亞當事人主義訴訟模式論。張衛平教授認為，雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當事人主義之中，但從宏觀上觀察，大陸法系民事訴訟的當事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對的當事人主義和絕對的職權主義視為這兩種傾向的兩個極端的話，英國、美國等國可以定位在絕對當事人主義的“坐標”點上，法國、德國、奧地利、意大利、比利時等歐洲國家的民事訴訟體制大體上可以歸人“亞當事人主義”。日本民事訴訟體制以德、法兩國為藍本，自然也可以定位于“亞當事人主義”。我國民事訴訟體制應轉向“亞當事人主義”。[12]

2、轉向混合主義訴訟模式論。田平安教授認為，新民事訴訟法頒行之后，構筑的訴訟模式是一種熔當事人主義與職權主義為一體的“混合主義”模式，并不意味著它已經構筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大廈，藍圖雖已繪就但落成尚需時日。“混合式”模式尚待從立法、執法、守法和科學研究諸方面加緊施工。[13]

3、淡化訴訟模式論。江偉、劉榮軍教授認為，關于民事訴訟模式的爭論固然具有積極意義，但盡快明確當事人與法院在民事訴訟中的權能劃分，尋找有力的粘合劑，形成解決民事糾紛的互動機制，更符合中國現實的需要。從這一意義出發，審判方式改革已經為我國民事訴訟制度乃至司法制度的改革尋找到了突破口，相信會向縱深發展，并實現預定的目標。淡化模式論，注重程序內容的研究，應該是對模式論進行分析后得出的結論。[14]

圍繞民事訴訟模式轉化的向度，學界重演了一場“問題與主義”的爭鳴，淡化模式論實際上具有終結模式論的意圖。更多的學者認同模式論的學術范疇價值以及對于立法與訴訟實踐活動的指示意義，并就究竟采取“擇一”戰術還是“混雙”打法對待西方民事訴訟體制展開爭鳴。爭鳴中，法官素質、法律文化被認為是非常突出的影響因素。當然，單獨探討這兩個影響因素的前提是認同經濟體制、政治體制的發展是民事訴訟模式發生轉向的根本性影響因素。

四、“協同主義”、“和諧主義”掀起訴訟模式新潮

2003年年初，田平安教授與其博士生劉春梅發表《試論協同型民事訴訟模式的建立》一文，提出協同型民事訴訟模式的概念。“協同”二字強調的是“同”，意指當事人與法官在訴訟中要在共同的目標指引下進行共同的行為，在訴訟實踐中這是難以做到的。于是，學界圍繞著對西方社會性民事訴訟學說的理解、認識及其對我國民事訴訟模式走向的啟示意義，開啟了新一輪關于訴訟模式的爭鳴。對協同主義青睞有加的學者將其界定為一種獨立的訴訟模式。

在2007年民事訴訟法學研究會年會上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和諧”重要命題，原最高人民法院副院長黃松有在主題發言中，從兩大訴訟模式的發展變化、建立和諧主義民事訴訟模式的意義兩方面論證了我國民事訴訟選擇和諧主義民事訴訟模式的合理性，并詳述了和諧主義民事訴訟模式的特征和要求：以人為本，和諧訴訟；訴審協調，和而不同；誠信盡責，協同推進；援弱濟困，實質平等；繁簡得當，方便有效；調判相宜，勝敗皆明；公正權威，案結事了；縱橫規范，多元銜接；社會正義，回歸和諧。

在“協同主義”、“和諧主義”的提出給學術界帶來新的氣息的同時，這兩種學說也制造了視閾模糊的現狀。從而，我們不得不去尋找進行民事訴訟模式選擇的“準據框架”[15]。就我國民事訴訟現狀而言，民事訴訟模式的選擇要確立由如下三要素構成的“準據框架”：

第一、體制與機制的位階次序。民事訴訟體制包含民事訴訟主體關系結構、民事訴訟運行機制、民事訴訟運行環境三個基本要素。如依辯論主義為區分民事訴訟主體關系結構的依據將民事訴訟主體關系結構類型分為當事人主義與職權主義，當事人主義民事訴訟主體關系結構類型下，將形成當事人優位裁判機制與當事人優位調解機制；在職權主義民事訴訟主體關系結構類型下，將形成職權優位裁判機制與職權優位調解機制。

第二、實體公正、程序保障與發現真實之間的價值衡量。“協同主義”、“和諧主義”訴訟模式論都體現了一種良好動機：通過法院職權的良性運行最大化彌合實體公正與程序保障的沖突、程序保障與發現真實之間的沖突，最大化地發掘乃至創造實體公正與程序保障的一致性、程序保障與發現真實之間的一致性，最終實現整體正義最大化。然而，不首先直面并消解職權主義體制，不能效果昭彰地制約職權，就難以在民事訴訟中實現程序保障，所謂的實體公正只能是法官擅斷后的“公正”，所謂的真實只能是法官“先入為主”的“真實”。

第三、解構司法私益化“怪圈”的現實考量。我國民事訴訟最為嚴重、最為突出的問題是它正被司法私益化“怪圈”所困擾。解構司法私益化“怪圈”也自然成為當前最具有現實意義的課題。司法私益化的根源就是不受制約的法院職權。當事人權利是法院職權最有力的“制動閘”。可以說，不建構當事人主義民事訴

訟模式，不解構職權主義民事訴訟模式，我國民事訴訟就無法走出司法私益化“怪圈”。

依上述選擇民事訴訟模式的“準據框架”，我國民事訴訟的更新與再造仍要以當事人主義民事訴訟模式的建構、職權主義民事訴訟模式的解構為方向。在此明確的方向指引下，“協同主義”、“和諧主義”倡導者完善訴訟機制的真知灼見才可能發揮最大化的效能。

五、結語

民事訴訟模式的轉換是一個復雜的工程，轉換過程中還涉及一系列有關具體訴訟制度的改革問題。民事訴訟模式改革所體現的實質精神是強調當事人在訴訟中的主導作用，強調當事人的主體性。因此，除了直接關系民事訴訟模式的基本點的有關規定應該加以修改以外，還有與此整合協同的具體訴訟制度也要加以調整。民事訴訟基本模式究竟該何去何從，這一爭端越來越被學界與司法界所重視。

【參考文獻】 [1] [意]莫諾·卡佩萊蒂：當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟[M]．徐昕譯．北京：法律出版社，2000．53.[2] 鄧正來：中國法學向何處去——對梁治平“法律文化論”的批判[J]．政法論壇，2005，（4）：67．

[3]田中成明：《現代法理論》，有斐閣1983年版，第40—47頁；《法理學講義》，有斐閣1994年版，第81—90頁.[4]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第298頁.[5]張衛平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第18頁.[6]注：據張衛平稱：1992年他在昆明召開的“全國訴訟法理論研討會暨訴訟法研究會年會”上，提交了題為《論我國民事訴訟基本模式與社會主義市場經濟體制的整合》的論文，開始了對民事訴訟基本模式的研究.[7]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，《現代法學》1996年第6期第6頁.[8]張衛平：守望想象的空間[M]，法律出版社,2003.4.[9]江偉，劉榮軍．民事訴訟中當事人與法院的作用分擔—兼論民事訴訟模式[J]．法學家，1999,(3)，第23頁.[10] 白潔，殷季峰：當事人主義與職權主義結合的訴訟模式[J].新疆大學學報:社會科學版，2003，（3）.[11] 吳霞，于麗娟：論民事訴訟理念與訴訟模式的關系[J].今日湖北:理論版，2007，（3）.第43頁.[12] 張衛平:大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟—兩種訴訟體制的比較分析（上）[J]．法學評論，1996,(4)．第59頁.[13] 田平安:我國民事訴訟模式構筑初探[J]．中外法學，1994,(5).第43—45頁.[14] 江偉，劉榮軍:民事訴訟中當事人與法院的作用分擔—兼論民事訴訟模式[J]．法學家，1999,(3).，第27頁.[15] 韓波:《民事訴訟模式論：爭鳴與選擇》.當代法學，2009,（5）.

第三篇：民事訴訟法論文

學號：20111301310081

姓名：王仔龍

學院：法學院

簡論法院調解制度

內容摘要：在中國民事訴訟發展史上，法院調解有著悠久的歷史和重要的地位。隨著我國民事訴訟法制度的不斷進步，法院調解更被寄予厚望。現實生活中可以看到法院調解制度在具體法律適用中確實起到了一些作用，但其帶來的弊端我們也不能置之不理。本文簡單闡述了法院調解制度以及其優缺點，并就其不完善部分提出了一些構想。關鍵詞： 法院調解

優缺點 提出建議

一、簡述法院調解制度

在我國，對于法院調解的概念、界定并沒有太多的爭議，通常認為，法院調解[1]，又稱訴訟中的調解，是指在法院審判人員的主持下，各方當事人就彼此的之間的民事權益爭議自愿、平等地進行協商，互相諒解，達成協議，解決糾紛的訴訟活動和結案方式。我認為要理解一個東西，從它的概念下手是最好的方法。首先我們可以看到法院調解是一種訴訟活動和結案方式。為什么法院調解是一種訴訟方式和結案方式呢？我認為是因為它是發生在訴訟活動過程中的一種活動，人民法院是其主持者，所以它是一種訴訟活動。而法院調解，其結果有二，一是調解成功，二是調解不成功。調解不成功則繼續進行訴訟，調解成功則可以審結案件。因此，法院調解又是一種結案方式。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第7條、第8條、第9條之規定，法院用調解方式處理民事案件時，應遵守三項原則：一是合法原則，即實體合法和程序合法，即調解協議的內容必須符合實體法的有關規定，做到有法必依。二是平等自愿原則，訴訟當事人有平等的法律地位和訴訟權利，法院進行調解活動須以雙方當事人的同意和自愿為前提。三是查明事實、分清是非的原則，要做到以事實為依據，以法律為準繩。中國的訴訟調解制度，就其性質而言，是一種“二合一”的權利，即審判權和處分權的結合。調解活動是在審理案件的審判員或合議庭主持下進行的，就其本身而言，是法官“審理”案件的一種活動，只不過在此“審理”過程中法官“審”的角色被一定程度的弱化了，更具人性化。調解筆錄、生效調解書具有法律效力，相當于生效判決書，具有絕對的法律約束力。此外，調解也是當事人在平等的基礎上對法院的調解做出的妥協，是當事人對其所享有的民事權利所做的一種處分。在我國，法院可以在第一審程序、第二審程序實行調解。至于法院調解的法律效力具體表現在以下方面，一是結束本案訴訟程序，二是確認當事人之間的民事權利義務關系，三是具有強制執行的效力。這些就是我國法院調解制度的基本情況了。

二、法院調解的優缺點

法院調解制度在我國糾紛解決機制中居于十分重要的地位。特別是在最高人民法院于2007年1月15日下發的《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第20條中即提出“能調當調、當判則判、調判結合、案結事了”的原則后，民事訴訟案件的調解率大大提高。在法院實行調解制度的同時確實帶來了一些好處和取得了一些成果。我認為其好處主要有以下幾點：

1、有利于迅速、徹底解決糾紛

立案調解解決的糾紛，因為是雙方自愿達成的協議，所以多數當事人能自動履行調解書上的協議內容，并且極少有產生申訴和上訪情況。另外糾紛解決得比較徹底，效果也比較好，比判決結案少花費人力、物力和時間，不僅給當事人帶來了方便，也讓法院能夠騰出更多的時間來處理一些復雜、重要的案件。

2、有利于增強當事人之間的團結，不傷感情

人民法院通過立案調解，在事實清楚、是非明確的基礎上，依照法律、政策規定，按自愿、合法、便民原則，情、理、法相結合，對雙方當事人進行勸導，消除隔閡，控制對立情緒，把紛爭解決在初始階段，達到增加團結、息訴平怨的效果。另外《婚姻法》第32條第2款明確提出法院審理離婚案件，應當進行調節。這樣對于維護家庭的穩定、社會的和諧有重要幫助。

3、有利于增強審批工作的透明度

因為法院調解必須遵循公開原則，因此調解不僅方便群眾，也能有效增強司法活動的公開性和透明度，拓展群眾監督渠道，使親民便民的訴訟理念進一步落實到實處。[2]同時有利于反腐倡廉工作的進行，盡快的把我國建成社會主義和諧社會。馬克思說過，任何事物都存在矛盾。當然，法院調解制度在帶來巨大效益的同時，難免會有一些弊端。特別是隨著市場經濟的不斷發展，法院調解的一些弊端就逐漸顯露了出來。

1、調解程序喧賓奪主，逐步代替審判程序。

隨著建設社會主義和諧社會口號的提出，法院審判似乎成為了與和諧社會不相容的東西，調解案件占民事訴訟案件的比例似乎成為衡量一個法院效率的標準。從要求上看，調解程序比較簡單，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進行，可以用簡便方式通知當事人、證人到庭。這也造成了法院工作人員“重調解、輕審判”的局面。既然調解程序即比審判程序簡單，又可以讓別人認為自己能力很高，那么何樂而不為呢？于是就造成了現實生活中亂調解、強制調解事件的發生。于是就會出現一些當事人不滿意或者違背當事人意愿的調解，這樣對于構建社會主義法治社會埋下了很大的隱患。如果長此以往，必將造成法院威信的降低和人民的不滿。如此一來，勢必不利于國家的發展。

2、調解人員輕視調解，不夠用心

調解只是一種簡單解決案件的結案方式，以至于調解人員不夠用心，敷衍了事。從理論上講，調解方式只適用于那些權利義務明確，基本事實清楚的案件，民事訴訟法也規定調解應在事實清楚的情況下進行。由于調解方式自身的局限性，決定了它不具備查明事實的功能，應當說，真正事實清楚、權利義務關系明確，只是當事人因固執己見而訴諸法院的案件，為數不多；而法院大量使用調解方式結案的事實，又給人們造成了相反的印象。實際情況是，有大量的民事案件，是在法院未查明事實真相的情況下，強行調解結案的。這樣下去法院在人民心中就不再是保護自己權利的機關，而是一個敷衍人民的機構，人民必將對此不滿。

3、弱化當事人舉證責任，擴大法院職權

眾所周知，我國正在推行民事審判改革。民事審判方式改革的一項重要內容是強調當事人的舉證責任，徹底廢除完全由法官調查取證的制度。這樣一來，法官和當事人在程序上的分工就發生了逆轉，當事人從而成為推動程序展開的主體，其展開程序的基本動機是說服法官作出有利于自己的結論。也就是說，舉證責任在邏輯上要求判決成為規定程序開展的目標。而法院調解制度中；法官的目的是通過取得當事人的和解、合意來結束訴訟。為此，法官在說服教育當事人的同時；還有必要調查收集證據，以及提供正確的調解方案，在不得已的情況下，才可以做出判決。很顯然，這樣的情況使法官自然成為推動程序發展的主體，這與“縮小和弱化法院的職權，擴大和增強當事人權限”審判方式改革的目標是背道而馳的。審判方式的改革還要求法院貫徹公開審判制、實行法官獨立審判和責任制、強化對審判活動的民主監督等等。

4、法院調解程序的設定不健全，程序公正難以保障

我國在司法實踐中對于何為法律關系明確、事實清楚，存在著不同認識，立法上也沒有明確規范。即缺少法官和當事人必須遵守的規則，使調解的主觀性和隨意性較大，當事人對適用調解程序的選擇權與知情權等因沒有程序性的規范而得不到保障。這樣會增加調解的失敗率。

三、提出建議和構想

1、注重自愿原則，排除法院強制調解

由于越來越多的人以調解率來衡量一個地方的和諧、安定程度，造成了如今法院“重調解、輕審判”局面的形成。想要改變這種局面，必須切實履行自愿原則。在調解之前，一定要確定雙方當事人自愿進行調解。另外應當指出的是，法院內部下達調解結案率并把其作為考核法官工作業績的一項指標的做法是完全違反民事訴訟法的自愿原則的，應堅決糾正。

2、加強調解人員素質建設，提高對調解重視度

由于調解沒有繁瑣、復雜的程序，以此造成了調解人員輕視調解。另外以調解方式解決糾紛不是放之四海而皆準的真理。相反，其靈活性特征使其與當今社會人們所追求的訴訟公正，民事權利的充分保護等相矛盾。如果我們對一切民事案件不附任何條件地采用調解來解決，這無疑是與社會發展所要求的法律公正、人權的維護等相背離的。這需要加強調解人員的素質，不能事事都調解，更不能不重視調解。

3、加強監督機制，做到調解公正

調解雖然是一種簡單易行的調解方式，但是也會產生徇私舞弊現象。對此，我們必須加強監督。監督要做到內部監督和外部監督相結合，這樣才能更好的保證調解的公正性。此外還應該允許當事人對調解協議行使上訴權，一方面可以保障當事人對調解的有效監督；另一方面可以使上級法院對下級法院的調解進行監督。

4、對調解的適用范圍、程序和方式等在立法上予以明確

首先，必須規定調解的適用范圍。[3]司法解釋應當明確規定哪類案件可以適用調解前置程序，哪類案件由當事人決定是否進行調解，哪類案件不能進行調解等。其次，規范調解的程序。從送達受理或應訴案件通知書、舉證通知書、證據交換、詢問調解意愿、調解次數、調解時限、調解不成的后續程序等方面做出具體規定。再次，規范調解的方式。司法解釋應當明確規定調解應當公開進行，即從調解開始到達成調解協議都必須是雙方當事人或代理人共同在場的情況下方為有效。法院調解是民事糾紛進行訴訟程序后的一種處理方式，相對于法院判決顯得更為柔和，民事糾紛調解成功有利于化解雙方當事人的矛盾，促進社會和諧發展。所以法院調解制度在我國民事訴訟制度中一直占據著重要地位。希望國家對于法院調解制度能夠取其精華去其糟粕，以發揮法院調解制度更大的作用。

參考文獻：[1]譚兵：《民事訴訟法學》，法律出版社，第255頁 [2]黃艷露，法院調解制度存在的問題及完善，[3]谷新杰，法院調解問題新論

第四篇：民事訴訟法

一、名詞解釋(每題6分，共30分)1.民事程序法2.既判力

3.民事案件的管轄4.原告5.證明責任

二、填空題(每空2分，共10分)

根據我國《民事訴訟法》第108條規定：“起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的；

（三）有具體的和、；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”

三、單項選擇題(每題所給的選項中只有一個正確答案.每題2分，共10 分)1.民事訴訟法規定，人民法院審理民事案件，依照法律規定實行()。A.一審終審制B.二審終審制C.三審終審制D.復審制

2.《 民事訴訟法》第14條規定:()有權對民事審判活動實行法律監督。A.人民法院 B.人民檢察院C.公民 D.黨組織

3.《民事訴訟法》第6條規定:當事人因不可抗力的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的()內，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。A.3日 B.5日C.7日 D.1 0日

4.人民法院進行調解，可以由()主持。A.審判員 一 人 B.審判員二人C.陪審員二人D.陪審員三人

5.公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定()，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。

A.暫不執行 B.不予執行

C.當事人提供擔保后執行D.向上級人民法院申請執行

四、多項選擇題(每題所給的選項中有兩個或兩個以上正確答案，錯答、少答或多答均不得分。每題2分，共10分)

1.當事人主義訴訟模式主要具有的優點有()。

A.當事人訴訟權利大，法官職權小，法官職權受當事人訴訟權力的制約B.當事人是形成判決的主體

C.程序公正才是反映司法活動規律和內在要求的價值目標D.法官具有良好的素質

2.人民法院審理民事案件，應當根據()和()的原則進行調解;調解不成的，應當及時判決。()A.合理 B.及時C.自愿 D.合法

3.法律規定不公開審理或者可以不公開審理的案件主要有()。A.涉及國家秘密的案件B.涉及個人隱私的案件C.離婚案件 D.涉及商業秘密的案件

4.人民法院確認為無主財產的，可以判決收歸()所有。A.申請人 B.利害關系人C.國家 D.集體

5.被執行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對()進行搜查。A.財產所在地C.被執行人住所地B.被執行人D.財產隱匿地得分評卷人

五、簡答題(每題15分，共30分)1.民事訴訟法與行政訴訟法的區別。

2.簡述人民法院提起審判監督程序的三種情況。

六、案例分析題(10分)

甲于某日在商場與乙發生糾紛，將乙打傷，同時損壞了商場的商品。其后，商場向所在地某基層法院起訴，要求甲賠償商品。某基層法院聽說甲還打傷了乙，遂將乙追加為共同原告。

乙提出只愿由人民調解委員會解決，但法院不允許。請問法院的做法是否正確?為什么?

參考答案：

一、名詞解釋(每題6分，共30分)

1.民事程序法是國家權力機關制定的預防和解決民事糾紛適用的方法性法律，是由諸多法律組成的法律體系。

2.既判力是指生效民事判決所裁判的訴訟標的對雙方當事人和法院所具有的強制性通用力。

3.民事案件的管轄，是指各級人民法院之間以及同級人民法院之間，受理第一審民事案件的分工和權限。

4.原告，是指因民事使權利義務發生爭議，以自己的名義向人民法院提起民事訴訟，并引起訴訟程序發生的人。

5.證明責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，有提供證據，加以證明的責任和在無

法證明時，要承擔的敗訴責任。

二、填空題(每空2分，共10分)

有直接利害關系被告訴訟請求事實理由

三、單項選擇題(每題所給的選項中只有一個正確答案，每題2分，共10分)

1.B2.B3.D4.A5.B

四、多項選擇題(每題所給的選項中有兩個或兩個以上正確答案，少答或多答均不得分。每題2分，共 10分}

1.ABC2.CD3.ABCD4.CD5.BCD

五、簡答題(每題15分，共30分)

1.民事訴訟法與行政訴訟法的區別。(1)訴訟主體不同(3分)

民事訴訟的主體是公民、法人、準法人組織的原告、被告、第三人，他們訴訟地位平等，訴訟權利義務對等，在不同的個案中，可以位置互換，以實體權利義務關系的不同和提起訴訟的先后為準。

行政訴訟主體的位置是固定的，都是以行政管理的相對人為原告，以實施行政管理的行政

主體為被告，位置不得轉換。行政訴訟當事人的訴訟地位是有區別的，被告人往往占有優勢。

(2)訴訟客體不同(3分)‘

民事訴訟的訴訟客體是訴訟主體之間權利義務所指向的對象，即當事人之間要求人民法院確認雙方當事人發生爭議的權利義務善系·行政訴訟的客體是行政機關在行政管理時實施的具體行政行為，相對人對此行為不服向人民法院起訴，才引起行政訴訟。

(3)某些程序、制度不同(3分)

在程序方面，民事訴訟法在普通程序之外，還規定了簡易程序，凡能夠調解的均應進行調解。為了提高訴訟效率和質量，還規定了調解制度。在行政訴訟中，既未規定簡易程序，也未規定調解制度。(4)舉證責任的規定不同(3分)

民事訴訟法規定，當爭議的事實不清，真偽不明時，一般由原告承擔不利的訴訟后果;在特殊情況下，舉證責任倒置，由被告承擔舉證責任。

行政訴訟法規定，由被告即行政主體承擔舉證責任，提供證明材料證明自己的具體行政行為正確且有法律依據。(5)提供證據的時間不同(3分)

在民事訴訟進行中，在人民法院作出判決之前，當事人都可提供證明材料，支持自己的主張，這是從尊重當事人訴訟地位而作出的規定。2001年最高人民法院作出司法解釋，要求當事人遵守自行約定或者由人民法院指定的舉證期限。但是，法律的規定并未改變。

在行政訴訟中，由于被告的特殊地位，人民法院不支持被告及其代理人在作出具體行政行為后自行收集自行收集證據，在特殊情況下，被告經人民法院準許，才可以補充相關的證據。

2.人民法院提起審判監督程序的三種情況。

(1)各級人民法院院長，發現本院作出得以生效的裁判、調解書確有錯誤，需要再審的，可

提起再審程序。(5分)

(2)最高人民法院對地方各級人民法院已生效的裁判、調解書發現有錯誤，需要再審的程序。(5分)

(3)上級人民法院對下級人民法院已生效的裁判、調解書發現確有錯誤，提起再審程序。(5分)

六、案例分析題(10分)

(1)不應將乙追加為共同原告。這是兩個互不相干的侵害人身權利和侵害財產權利的案件，乙是否起訴，應由乙自己決定，這是乙的訴訟權利。(5分)

(2)乙愿意由人民調解委員會解決，是正確的，也是他的權利，應當鼓勵，某基層人民法院

第五篇：民事訴訟法

民事訴訟法

名詞解釋

1.傳來證據：也稱“派生證據”，指間接來源于案件事實的證據，即經過轉述、傳抄、復制、復印的第二手的證據

2.徑行裁判：合議庭通過閱卷、調查、詢問當事人，在全部事實核對清楚后，認為不需要開庭審理的，可以直接作出裁判的審理方式。是二審中的一種審理方式

3.回避：審判人員和其他有關人員遇有法律規定不宜參加案件審理的情形時，退出案件審理活動的制度

4.財產保全：人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，為使利害關系人的合法權益免受難以彌補的損害或使將來的生效判決得以順利執行，依申請或依職權對有關財產采取的保護性措施。

5.既判力：即實質確定力，指生效民事判決對訴訟標的之判斷對法院和雙方當事人等所產生的約束力

6.訴訟承擔：指在訴訟進行中，由于法定事由的出現，一方當事人將其訴訟權利義務轉移給他人，由他人承擔原當事人已經開始的訴訟

7.訴訟擔當：指實體法上的權利主體或者法律關系以外的第三人，以自己的名義，為了他人的利益或者代表他人的利益，就因該實體權利或者法律關系所產生的糾紛而提起訴訟，所受判決的效力及于原來民事主體的情形。

8.書證：以文字、符號、圖形等所記載的內容或表達的思想來證明案件真實的證據

9.物證：指以其存在的形狀、質量、價格、特征等來證明案件事實的證據。

10.移送管轄：指某一個人民法院受理民事案件后，發現自己對該案件沒有管轄權，依照法律規定將案件移送給有管轄權的人民法院受理

11.證明責任：又稱舉證責任，指當事人對自己提出的主張，負有向法院提供證據并加以證明的責任

12.高度蓋然性：指法官通過對證據的審查判斷后，在內心有相當大的把握相信該事實已經發生，并且已經發生的可能性大于沒有發生的可能性。

簡答題

1）簡述非涉外案件協議管轄的條件

1.在審級上，協議管轄僅適用于第一審民事案件

2.在案件類型上，協議管轄只限于因合同糾紛其他財產權益糾紛提起的訴訟

3.在表現形式上，當事人應以書面合同的形式選擇管轄法院

4.在選擇范圍上，僅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標的物所在地的法院

5.在管轄類型上，當事人只能協議變更第一審的地域管轄，而不能協議變更級別管轄和專屬管轄

6.協議管轄只允許當事人選擇明確且唯一的法院，否則無效

2）簡述移送管轄A與管轄權轉移B的區別

1.B是指有管轄權的法院將案件的管轄權轉移給原來沒有管轄權的法院，所轉移的是案件的管轄權；

A是指無管轄權的法院將不屬于自己管轄的案件移送給它認為有管轄權的法院，所移送的是案件而不是管轄權

2.B是在上下級法院之間進行的，是補充級別管轄的一種規定；

A除涉及級別管轄的情況外，一般僅在同級法院之間進行，是落實地域管轄的一種規定

3.B依管轄權轉移的規定，當上級法院將案件交由下級法院審理時，下級法院必須遵從，這是審級制度和權限所決定的；而下級法院報請上級人民法院審理的案件，須經上級法院準許，下級法院沒有決定權。

A一般是在同級法院之間進行的，不需要經過上級法院批準

3）簡述訴訟終結的法定事由

1.申請人撤銷申請的2.據以執行的法律文書被撤銷的3.作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的4.追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的5.作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的6.人民法院認為應當終結執行的其他情形

4）簡述證據的法定分類

1.書證

2.物證

3.視聽資料

4.證人證言

5.當事人陳述

6.鑒定結論

7.勘驗筆錄

8.電子證據

5）簡述民事判決和民事裁定的區別

1.適用范圍不同

A民事判決適用于解決訴訟中的實體問題

B民事裁定適用于解決訴訟中的程序問題

2.法律根據不同

A民事判決所依據的是民事實體法和民事訴訟法

B民事裁定只能依據民事訴訟法

3．形式不同

A民事判決必須采用書面的形式

B民事裁定既可以采用書面的形式，也可以采用口頭的形式

4．制作的時間不同

A民事判決只能在案件審理終結時作出

B民事裁定可以再訴訟的任何階段作出

5．上訴的期限不同

A民事判決的上訴期限為15日

B民事裁定的上訴期限為10日

6）簡述訴訟中止的法定事由

1.申請人表示可以延期執行的2.案外人對執行標的提出確有理由的異議的3.作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的4.作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的5.人民法院認為應當中止執行的其他情形

7）簡述無需證明的事實

1.自認的事實

2.眾所周知的事實和自然規律及定理

3.推定的事實

4.已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實

5.已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實

6.已為有效公證書所證明的事實

8）簡述缺席判決的法定事由

1.被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭

2.無訴訟行為能力被告的法定代理人，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭

3.法院裁定不準撤訴后，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭

9）簡述送達的方式

1.直接送達

2.留置送達

3.委托送達

4.郵寄送達

5.轉交送達

6.公告送達

10）簡述財產保全解除條件

1.申請人在人民法院采取訴前財產保全措施后15日內不起訴的2.被申請人提供擔保的3.申請人在財產保全期間請求撤回申請并經人民法院統一的4.財產保全裁定經被申請人申請復議后被依法撤銷的5.被申請人已自動履行了人民法院生效判決匯總所確立的義務

論述題

論新民事訴訟法中的誠信原則

論中國的司法改革