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第一篇：最佳證據規則

最佳證據規則

案例回放：最佳證據規則致村干部敗訴

近日，登封市人民法院依法審結一起人身損害賠償案件，判決被告劉一民賠償原告張春玲醫療費、誤工費、鑒定費等損失2432元。

張春玲系登封市告成鎮韓界頭村八組村民，2004年10月20日上午，馮根玲要求被告劉一民（本村干部兼本組組長）解決自己產量地的復耕問題，劉一民推諉不予解決，雙方由爭吵到撕打，最后致張春玲輕微傷，花去醫療費1870元，此案經登封市公安局處理，認定劉一民打傷原告，并對劉一民給予警告處罰。因醫療費、誤工費等問題，張春玲于2005年4月5日訴至登封市人民法院，要求賠償。

庭審中，劉一民申請在場證人韓根和、韓電汛出庭作證，均證明劉一民沒有打張春玲。登封市人民法院經審理認為，雖然被告申請證人出庭作證其沒有打原告，但該證人證言的證明力明顯低于公安機關依職權制作的公文書證的證明力，公安機關對被告處罰后，被告并沒有申請復議，等于認可了公安機關決定書中查明打傷原告的事實，遂做出前述判決。

這究竟是不是最佳證據規則？書證優先規則在大陸法系國家取代了過去的證人優先的規則。立法改革的意圖有三：1是由于合同糾紛不斷增多，并且日益復雜化，在解決這類糾紛的訴訟中，法官如果依靠證人則不易查明案件事實，并造成訴訟上的混亂；第二，為了防止濫用訴權，減少法院的訴累；三是可以防止當事人收買證人。

1、什么是最佳證據規則？

最佳證據規則是英美法中的一項關于文字材料的證據可采性規則，即認為原始文字材料（包括錄音、錄像、攝影材料等）作為證據，其效力優于它的復制品，因而是最佳的，也有的學者稱之為?原始文書規則?。（該規則也被稱作反對第二位證據規則）

最佳證據規則是指對案件中的待證事實，只能采用可能得到的最令人信服的和最有說服力的有關證據方式予以證明的規則。最佳證據規則是英美法系最古老的證據規則，主要適用于書證（對書證內容真實性的最佳證據方式是出示原件，副本（車輛行駛證副本、駕駛證副本、法律執業資格證副本，保單）、抄件、復印件都是第二手或第二手以下的材料），是關于文書證據的可采性規則。通常認為最佳證據規則僅適用于文字材料，如信件、電文等。現代法律和法規中都明確認為該規則同樣適用于錄音和照片，包括電影膠片和X光片。該規則不適用于那些僅具有附屬或者表面意義的文字材料，僅適用于與案件中重大問題相關的文字材料。除此之外，并非所有的文書都寫在紙上，還有碑文的墓碑，刻字的戒指等。

（最佳證據規則是普通法上的一項基本原則，其含義是，以文字材料的內容證明案情時，必須提交該文字材料的原件。最佳證據規則僅適用于以其所載內容證明案情的文字材料。所以，適用最佳證據規則必須具備以下兩個條件：第一，該證據屬于文字材料。所謂“文字材料”，除了通常意義上的信件、電文、合同、地圖、照片外，還包括通過磁脈沖、機械或電子錄音或其他形式的數據匯編記載下來的內容，以及x射線膠片、錄像帶、唱片等現代信息載體。另外，并非所有的文字材料都寫在紙上，它也可能是帶編號的警徽，刻字的訂婚戒指，或者是刻有文字的墓碑。第二，該文字材料是以其所載內容為證明手段的。如果該文字材料并非以所載內容為證明手段或者該文字材料所載內容雖有證明作用，但并非用以證明案件事實時，則不適用最佳證據規則。）

《美國聯邦證據規則》規定1001到1004條文字、錄音和照像的內容：

1、文字或錄音的原件是文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發人使其具有與原件同等效力的副本、復本。照像的原件包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數據存儲在電腦里或類似設備里，任何從電腦打印或輸出的能準確反映有關數據的可讀物，均為原件。

2、復制品是通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照像手段制作的副本，包括放大的或縮小的制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復印原件的副本。

3、復

印件可與原件在同等程度上采納，但是下列情況除外：對復制品是否忠實原件產生疑問；以復制品替代原件采納將導致不公正。

最佳證據規則是英美法系國家的重要證據規則之一。大陸法系國家雖然沒有明確規定最佳證據規則，但是大陸法系國家有規定直接言詞原則，與最佳證據規則有“異曲同工”之妙。

2、最佳證據規則確定的理由

對于最佳證據規則存在的理由，曾有學者作過精辟論述：“所謂最佳證據法則，在現在則為關于文書內容之證據容許性之法則。該法則需要文書原本之提出，如不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據，其理由至為明顯。蓋文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時之錯誤危險甚大，尤以當其在實質上對于視覺有所近似時為然。因此之顧，除提出文書之原本以供檢閱外，于證明文書之內容時，詐偽及類似錯誤之機會自必甚多。”最佳證據規則的理論基礎很簡單，也就是當書寫文件、錄制品或影像被提供用以證明其內容時，原件的可靠性極有可能大于復制件的可靠性。最佳證據規則之所以要求書證等必須提交原件，主要目的是為了防止證據傳播環節的增加，影響書證的真實可靠性。但是，一味要求提供文書的原件，在一些情況下可能不現實，因此，規定最佳證據規則的國家往往會規定一些例外。

3、最佳證據規則的例外

美國《聯邦證據規則》規則1002規定，文書、錄音或照相，應該提交原件，除非本法或國會立法另有規定。第1004第規定，在下列情況下，可以不提交文書、錄音或照片的原件：（a）原件遺失或毀壞（提供者出于不良動機遺失和毀損的除外）；(b)原件無法獲得，不能通過適當的司法程序或行為獲得原件（如公共記錄）；(c)原件在對方掌握中；(d)文件、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關系。

還有，實踐中的不可能出示的文書，如碑文，刻在墻上的銘文等。

假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在審判期間蜍同，那么采用次級證據的必要基礎包括以下三個方面：

1、能夠證明原件在某個時候曾確實存在；

2、能夠證明存在過的原件是真實的；

3、提出不能提供原件的理由。

*最佳證據規則的起源和演變

最佳證據規則起源于英國古代司法證明中的“文書審”。所謂“文書審”,就是在與某文書所確立的權利義務關系有關的訴訟中,法官必須而且只能依據該文書進行裁決。所謂“文書審”,就是在與某文書所確立的權利義務關系有關的訴訟中,法官必須而且只能依據該文書進行裁決。實際上,在“神明裁判”依然盛行的時候,法官們就已經開始在審判中重視文書的證明作用了。一旦某件文書被用做確定法律權利的依據,即使對“神明裁判”情有獨鐘的法官也會覺得他在認定案件事實或確認當事人權利時不能忽視該文書的存在。在“神明裁判”退出歷史舞臺之后,“文書審”便成為了審判的一種重要形式。在當時的英國社會中,制作文書是有知識的貴族或富人專有的技能,因此,“文書審”主要適用于貴族或富人之間的訴訟糾紛,如遺產糾紛、土地轉讓糾紛等。在“文書審”中,訴訟當事人把有關的文書提交給法官,以便后者裁定當事人的主張是否在該文書中有足夠的依據。法官在這種審判中的核心任務就是審查該文書的真實性,其中主要是文書制作形式上的真實性。例如,該文書是否本案當事人制作的,上面有沒有當事人的印章,而且一般都要把印章的比對結論作為判決的主要依據。英國歷史上的“文書審”是嚴格的形式主義的產物。法官在這種審判中只能視文書若神明,機械地遵從,不能有任何自由裁量權。但是,隨著社會的發展,隨著司法實踐經驗的豐富,也隨著司法理念的變化,“文書審”逐漸演變為“契約之訴”,“文書審”的原則也逐漸進化為適用范圍更加廣泛的文書證據規則。早期英國文書證據規則有三條基本的原則：1原始文書的不可闕如，2從文書見證人的不可或缺，3從契約不容翻悔。就第一條原則發展為最佳證

據規則。

從原始文書的不可闕如到最佳證據規則：如前所述,“文書審”的規則之一是當事人在此類訴訟中必須提供原始文書,沒有原始文書,就沒有法院的審判。后來,這一“原始文書不可闕如”的規則發生了一些變化:首先,這一規則所適用的案件范圍擴大了;其次,這一規則在適用中的靈活性增加了。

“原始文書不可闕如”的規則本來僅適用于遺囑糾紛、不動產合同糾紛等“文書審”案件中,在其他案件中并不適用。但是,隨著社會的發展和各種文書在社會生活中的普及,書證在審判中的使用越來越廣泛,已經遠遠超出了傳統的“文書審”案件范圍。即使在一些普通的刑事案件和民事訴訟中,當事人也可能向法庭提交文書證據。于是,“文書審”那必須提供原始文書的規則也就擴大到其他各類案件的審判之中。

然而,在各類案件的審判中一律適用“文書審”的規則也確實給法官判案增加了困難。如果法官在涉及書證的案件中都按照原來的傳統機械地要求當事人必須提供原始文書,那就會導致一些訴訟當事人的正當訴訟請求得不到法院的支持,既影響司法公正,也影響司法效率。因此,司法實踐要求法官在運用這一文書證據規則時必須具有一定的靈活性。在這個問題上,衡平法(ｅｑｕｉｔｙｌａｗ)發揮了很重要的作用。

在英國法律制度的發展進程中,衡平法是作為普通法的靈活性補充登上歷史舞臺的。當普通法那些頗為僵化的規則難以在審判實踐中維護司法公正時,訴訟當事人———起初只是具有貴族身份的當事人———只好去求助于國王,后者便按照“公平且善良”(ｅｘａｅｑｕｏｅｔｂｏｎｏ)的衡平原則做出裁判。后來,國王把這種權力授予作為貴族院首領的大法官(Ｃｈａｎｃｅｌｌｏｒ),讓其以“國王良知守護人”(ｋｅｅｐｅｒｏｆｔｈｅＫｉｎｇｓｃｏｎｓｃｉｅｎｃｅ)的身份對普通法難以解決的訴訟糾紛進行衡平法裁決,并逐漸把這一做法推廣到普通人的訴訟之中。大約在15世紀,衡平法在英國已經成為獨立的法律體系,而且有了獨立的衡平法院系統。

由于普通法院在“文書審”傳統的影響下,在審判中機械甚至僵硬地堅持“原始文書不可闕如”的規則,所以那些因文書遺失、損壞或其他原因而無法提交原始文書的當事人只好求助于衡平法院。衡平法院則根據具體案件的情況,允許那些確實有正當理由的當事人在沒有原始文書的情況下提起訴訟并獲得司法救濟。衡平法院的做法不僅改變了“原始文書不可闕如”的規則,而且動搖了“文書審”的核心或根基,即“文書本身包含判決”的司法公正觀念。

在衡平法的影響下,普通法院的法官也開始通過判例的方式給“原始文書不可闕如”的規則增設例外,以便減小其負面影響。例如,如果某案件的當事人向法庭證明其確實無法提供原始文書,而且具有正當理由,換言之,他既不是故意隱藏原始文書,也不是沒有盡力去獲取原始文書,那么法官就會允許他用其他證據來證明其訴訟主張,包括沒有當事人封印的復制或復印文書,以及能夠證明該文書內容的證人證言。

隨著社會生活和經濟活動中公共管理職能的增強,公司注冊登記和人員管理檔案等各種公共記錄文書的數量不斷增加,作用也不斷增強。在司法實踐中,這些文書也越來越頻繁地成為訴訟的證據,但當事人往往很難拿到這些文書的原件,而只能向法庭提供文書的副本或復制件。于是,法院不得不進一步放寬對“非原始文書”的禁令。大約在18世紀后半期,英國的法院一般都允許當事人根據公共記錄檔案的副本或復制件提起訴訟,而不必提交原始文書。

經過上述發展,原來那非常刻板的原始文書規則就演化為比較靈活的最佳證據規則。按照這一規則,訴訟當事人在使用書面證明材料時一般都要提供原始書證。但是法律也規定了一些例外情況,例如,文書的原件已經損毀或遺失,文書的載體過于沉重或龐大而不便移送法庭,文書的原件在第三人掌握之下而且第三人有權拒絕提供,文書的原件屬于必須由官方保存的檔案,等等。在這些情況下,法庭會允許當事人提供文書的復印件或復制件作為證據。由

此可見,最佳證據規則已經走出了“文書審”那墨守陳規的司法公正理念。

4、我國最佳證據規則的立法現狀及其展望

（1）刑事訴訟法

我國刑事訴訟法沒有明確規定最佳證據規則。僅有的是在總結司法實踐經驗之后最高院頒布的司法解釋中第53條又規定：“收集、調取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經與原件、原物核實無誤或者經鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據錄音時，制作人不得少于二人。提供證據的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。”對這個規定到底是不是最佳證據規則，理論界有不同的看法。

有學者認為，最高院的上述解釋的規定可以理解為在我國刑事訴訟法中是采納最佳證據規則的。也有學者認為，這一規定僅體現了最佳證據規則的精神，并不是完整意義上的最佳證據規則。

筆者也認為，最高院的這一規定并不能說明我國就確立了最佳證據規則。從上面對英美最佳證據規則的概述當中我們可以看出，最佳證據規則至少包含兩個方面：第一是其適用于文書、錄音或照相等書證；第二是應當規定如果沒有正當理由而不提供最佳證據的后果，即排除其復制件或復印件。再看最高院的這一規定，前面部分“收集、調取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”與英美法系國家的最佳證據規則的相關規定似乎差不多。前面一個原則性規定，“收集、調取的書證應當是原件”，再加上一個例外規定――“只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”英美法系國家的最佳證據規則也是采用這種“原則”加“例外”的規定。但是，最高院的這一規定的后半部分，在英美國家的最佳證據規則里面并不存在，因此持“我國刑事訴訟法已經采用最佳證據規則”觀點的學者認為這是對最佳證據規則的擴大適用。筆者不否認這樣對事實認定有好處。但是既然是個規則（假定、處理、制裁），那么違反了這個規則就應當讓違反者處于不利地位。英美國家的最佳證據規則就規定了這一點，即如果應當提出最佳證據而無合法理由不提供，那么所提供的證據就不能被采納。而且，對于在什么情況下才可以采納復印件或復制件也沒有作詳細規定，只是規定了一個粗放型條款：“只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”什么是確有困難，并沒有規定，讓人無所適從。因此，與英美法系國家的最佳證據規則相比，我國刑事訴訟的相關規定至少存在以下不足：一是未規定不提出原件的后果是非原件不得采納，二是對于可以不提出原件的條件規定得過于寬泛。

（2）民事訴訟法

最高法院《民訴證據若干規定》第77條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定:（1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證,其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（3）原始證據的證明力一般大于傳來證據；

（4）直接證據的證明力一般大于間接證據；（5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言,其證明力一般小于其他證人證言。”

這是在數個證據對同一事實都有證明力的情況下，其證明力大小的規定。這一規則也相當于英美法上的最佳證據規則。

我認為這是規定證明力的，而最佳證據規則是規定證明能力的。如果說有的話，2002年實施的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第10條，當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物有困難的，可

以提供經人民法院核對無疑的復印件或者復制品。

對此，不少學者主張要完善我國的最佳證據規則。但也有學者認為，“最佳證據規則，其精神在我國刑事訴訟中可以適用，但考慮到現代刑事訴訟中書證及視聽資料（我國新證據法將錄音、錄相等視聽資料列為與書證并列的一類證據）日益復雜，現代技術使復制品的逼真性越來越高，而且許多案件由于各行業的存檔制度難以取得原件，使用非原始書證十分廣泛，加之這一規則本來的適用范圍就比較窄，因此可不將其列為我國刑事訴訟中的證據規則。”

第七十條一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；

（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；

（三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；

（四）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄。

思考：A、“對方當事人提出異議”是否構成適用最佳證據規則的理由？

從《規定》70條規定來看，其似乎傾向于由當事人來“決定”非原始文書是否具有可采性，但是該規定有不盡合理之處。因為非原始文書即使在對方當事人無反駁異議的情況下，也應當根據證據規則強制排除。該規定表面上看似乎采用了“當事人主義”，但事實上是將法院適用證據規則排除非原始證據的責任推給了當事人（強迫對方反對，如不反對法庭即可采用）。

B、要求對方當事人提供“足以反駁的相反證據”是否公平？

該解釋要求對方當事人對于一方所供的非原始文書負舉證責任，而且證明度上要求“足以”，那么如果一方當事人“惡意”提供非原始文書證據，那么將使對方當事人不勝其煩。該規定為了法院操作便利，完全忽略了當事人舉證責任的分配可能會在當事人間造成不公平。

（3）行政訴訟法

行證據第63條：證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：

（一）國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；

（二）鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原件、原物優于復制件、復制品；

（四）法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；

（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；

（六）原始證據優于傳來證據；

（七）其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；

（八）出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；

（九）數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。

我們認為，我國訴訟法上的相關規定在一定程度上符合原始證據一般比傳來證據可靠這一原理，因而可以推出立法者在規定“原件優先”時，也是借鑒了國外的最佳證據規則。但這并不能說明我國在立法上建立了最佳證據規則。退一步講，就算“最佳證據”是為司法人員的“最愛”，但司法人員也不會拒絕“非最佳證據”。至于反對建立最佳證據規則的學者所考慮的問題，我認為，因為現代科學技術的發展提高以為所有的證據都是可靠的，并擔心“許多案件由于各行業的存檔制度難以取得原件”，而放棄建立最佳證據規則，就給人一種“因噎廢食”的感覺。而且“在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件”，而沒有明確哪些情況才屬于“取得原件確有困難”，在實踐中易導致偵查、審判人員不認真收集、審查證據，用非原件的文書證據來定案，有可能導致冤假錯案的發生。因此，我認為，有必要在我國建立完善的最佳證據規則。

參照國外立法，并結合我國司法實踐經驗，我們以?原始證據和傳來證據?這一證據分類為理論依托，我國可建立具有中國特色的最佳證據規則：

首先，明確最佳證據規則的適用范圍。考慮到我國已有的規定，我們可以設定最佳證據規則不僅適用于書證，而且適用于物證。應當保留?收集、調取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內容的照片、錄像?的規定。

其次，要嚴格限定原件與復印件、原物與復制物的定義。在這方面，我們可以參考《美國聯邦證據規則》第1001條規定，該條規定，原件是?該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發人使其具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數據儲存在電腦或類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關數據的可讀物，均為‘原件’。?復制品?指通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復制原件的副本。?根據這一規定，?原本包括已簽章（生效）的影印本以及所有意使其有與原本相同價值之復本。??復本之定義，乃排除了手抄復本而偏重高度準確性、機械、電子，或化學方式原本的復制。?而原物，筆者亦認為應當嚴格限定在是?直接來源于案件事實或直接來源于原始出處?的以其外部特征、存在方位、內存屬性證明案件事實之證據。而復制物則是依照或參照，以及模仿原物復制的相同或相似的模型。

再次，明確提供復印件或復制件必須具備以下前提條件：第一，必須證明原件確曾存在過或現在仍然存在；第二，必須證明副本或復制件是真實的，其制作方法、程序是合乎法律規定的；第三，必須有不能提供原件的理由。美國教授喬恩?華爾茲認為第二個條件應為?必須證明原件是真實的?。原件真實與否并不能成為能夠提供復印件或復制物的條件。不管原件的內容是真實的還是不真實的，它都是原件。如果原件是真實的，其副本、復制件是虛假的，仍然不能提供該副本或復制件。只要復印件、復制件是忠實于原件或原物的，就可以提出，其內容真實與否，是否具有可采性，則由法院審查。

最后，要明確規定不能提供原件的理由。筆者認為，應包括以下理由：（1）原件確實已被銷毀、遺失，但提供者出于惡意的除外；（2）原件在對方掌握中，對方如出示該材料可能對其不利因而拒絕出示。如果控方有足夠證據證明被告人掌握著可以作為其有罪、罪重證據的原件，但通過合法的偵查措施又無法得到，則只能出示副本；（3）原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一時又無法找到此人；（4）原件因客觀原因確實不可能在法庭上出示。如戶外的大型廣告牌，書寫于路面上的書證，由于其位置無法移動，不能在法庭上出示，則可以用照片或其他的形式來代替；（5）因涉及國家安全，需要保密不能調取原件的。

當然，復印件、復制品的制作必須符合法律的規定，并且要經過嚴格的查證、認證，經與原件或原物核對無誤或者經鑒定證明是真實的，在結合其他證據排除了一切可疑情況后才能作為定案的依據。

關于復制品的可采性，一般認為復制品可與原件在同等程度上采納，但對復制品是否忠實于原件產生疑問或以復制品代替原件采納將導致不公正的除外。在司法實踐中，對文書的復印件的采納應采謹慎態度，應當要求當事人提供原件與之進行對照，兩者一致后才能采納復印件。如當事人無法提出原件，應受最佳證據規則的限制。目前在司法實踐中大量存在的直接采納復印件的做法是極為不妥的，極易給當事人提供偽造、變造證據的機會。

第二篇：貫徹學習刑事證據新規

貫徹學習刑事證據新規

為了認真貫徹落實最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部聯合下發的《關于辦理死刑案件審查判斷若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題規定》。12月10日。汪清縣公安局在六樓會議室召開縣公安機關學習“兩個規定”，推進執法規范化建設、提高執法能力大會。

受縣公安的邀請，汪清縣人民法院指派刑庭審判員史磊，結合我省、我縣刑事案件辦理是實際，有針對性的講解輔導了“兩個規定”，大會由縣公安局指揮長高峰主持，縣公安局領導、法制處主管領導、各派出所干警，共150人參加了大會。

死刑案件人命關天，質量問題尤為重要，在認定事實和采信證據上絕對不容許出任何差錯。這就要求執法人員從源頭和基礎工作上切實把好事實關、證據關。《關于辦理死刑案件審查判斷若干問題的規定》對于人民法院正確認定案件事實，進而依法對被告人進行定罪量刑起著非常重要的作用。第一，明確規定了依靠間接證據定案的規則。第33條對如何依靠間接證據定案作了具體規定。司法實踐中，部分刑事案件因為各種原因沒有收集到或者無法收集到直接證據，但如果全案間接證據符合本條所列要求，可以認定被告人有罪，甚至判處被告人死刑，當然需要格外慎重。第二，強化了對死刑案件量刑證據的嚴格把握。第36條第1款明確規定在對被告人作出有罪認定后，除審查自首、立功等

法定情節外，對案件起因、被害人過錯及被告人平時表現等酌定量刑情節也需重點審查。

《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題規定》對非法證據的排除對象突出了重點：第一是突出非法言詞證據。非法證據，除了非法言詞證據，還有非法實物證據。突出以刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據。第二，明確了啟動證據合法性調查程序的初步責任。啟動這一程序的初步責任應由被告人及其辯護人承擔，以避免不負責任地隨意啟動對證據合法性的“審理”程序的情況。第三，明確了應由控訴方對被告人審判前供述的合法性負舉證責任和相應的證明標準。第四，明確了訊問人員出庭作證問題。既避免了動輒要求訊問人員到場，也保證了訊問人員必要時就其執行職務情況出庭作證，有助于便捷、有效地查明證據取得的合法性問題。

這兩個規定對政法機關辦理刑事案件特別是死刑案件提出了更高的標準、更嚴的要求，對于進一步統一思想，提高認識，全面準確執行國家法律，貫徹黨和國家的刑事政策，依法懲治犯罪、切實保障人權、維護司法公正，具有十分重要的意義。兩個規定的頒行是我國刑事司法制度改革的重要成果，是我國深入實施依法治國方略的重要舉措，也是刑事訴訟制度進一步民主化、法治化的重要標志。切實把兩個規定貫徹好、執行好，對于進一步提高執法辦案水平，進一步強化執法人員素質，必將發揮重要作用。

培訓取得了很好的結果，在今后的辦案中我們要以對黨、對國家、對人民、對法律、對歷史高度負責的精神，始終把確保辦案質量作為司法工作的生命線，牢固樹立懲罰犯罪與保障人權并重的觀念，牢固樹立實體法與程序法并重的觀念，嚴格執行兩個規定，講事實、講證據、講法律、講責任，確保辦案質量，依法懲治犯罪、切實保障人權、維護司法公正，確保辦理的每一起刑事案件都能經得起法律和歷史的檢驗。

第三篇：上海農村宅基地轉讓新規包含了哪些證據

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上海農村宅基地轉讓新規包含了哪些證據

眾所周知，農村宅基地制度主要目的是為了保障農民的根本利益，同時也有利于推進我國土地制度的改革和完善，最近上海新發布的農村土地確權政策中，相較于以往有一些改變，在這里，贏了網小編將為您解讀上海農村宅基地轉讓新規，幫助您對此有初步的了解。

一、土地流轉的主要原則

(一)土地政策連續性與開創性相一致。在土地流轉中，既要貫徹《土地管理法》的規定，嚴格按照法律和政策辦事，保證農村土地政策的連續性，又要堅持求實的態度，在貫徹的辦法上銳意創新，有所突破。

(二)加快郊區建設發展與保護耕地相一致。在土地流轉中，既要滿足郊區建設對土地的需求，又要嚴格保護耕地，確保郊區建設占用耕地的占補平衡，實現土地流轉成為土地市場化和法制化。

(三)鼓勵土地流轉與尊重農民意愿相一致。在土地流轉中，既要降低

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贏了網s.yingle.com 農村土地開發的初始成本，利用土地級差效益，促進郊區經濟發展，又要堅持土地流轉建立在農民自愿的基礎上，保障農民合法權益，維護社會的穩定。

(四)土地流轉方向與土地利用規劃相一致。土地流轉要符合全市土地利用總體規劃和上海城市總體規劃的要求，流轉的方向要與土地利用分區用途管制相一致，使流轉成為土地合理利用和規劃實施的重要途徑之一。

二、土地流轉的主要方式

(一)實行對農用地和建設用地有償、有期限流轉，農民宅基地有償置換。

(二)農用地在土地承包期限內，必須堅持在承包戶自愿的前提下，允許農民通過轉包、轉讓、入股、合作、互換等方式，將承包土地使用權向專業大戶、合作農場和農業園區等流轉，發展農業規模化經營。

(三)集體建設用地可通過土地使用權的合作、入股、聯營、置換等方式進行流轉，鼓勵集體建設用地向城鎮和工業園區集中。

(四)鼓勵農民宅基地實行復墾后進行有償置換。

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三、農用地使用權的流轉辦法

(一)經土地承包者同意、所在鄉鎮人民政府土地承包合同管理部門鑒證，農用地使用權在農戶之間、農戶與農村集體經濟組織之間、個人與社會各法人之間均可進行合理流轉，流轉價格在雙方自愿協商的基礎上，按市場價格確定。

(二)鼓勵農村集體經濟組織有償反租農戶承包地使用權，通過農業基礎設施改造和農田整理，再將農用地使用權轉包給農業生產大戶或農業企業。

(三)農村集體經濟組織可以以土地使用權合作、入股等方式，參與苗木生產基地、江河涵養林、沿海防護林，以及生態公益林的建設和開發。

(四)鼓勵國內外投資者投資農業項目。投資者可采用租賃方式取得土地使用權，政府有關部門不再收取土地使用費。

三、集體建設用地使用權的流轉辦法

(一)集體建設用地要充分挖掘和合理利用存量土地，尤其是集體建設用地中的閑置土地。

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贏了網s.yingle.com(二)鼓勵工業用地向規劃的工業園區集中。鼓勵工業園區以外的集體經濟組織，通過土地使用權合作、入股、聯營、置換等流轉方式，取得工業園區內土地使用權。

(三)允許采用土地使用權的合作、入股、聯營、置換等流轉方式，參與興辦除商品房開發以外的工業、商業、旅游、娛樂、金融、服務業等經營性項目的建設。土地流轉的收益可以一次性或分期取得，流轉地價應充分體現土地的用途級差和地區級差。

(四)允許農村集體經濟組織以土地使用權的合作、聯營、置換等方式，參與基礎設施建設。對基礎設施建設產生升值潛力的土地，實行儲備制度，并將土地增值部分的收益用于基礎設施投資和農民安置等。對參與合作的農村集體經濟組織，應按照高于農用地流轉的補償標準給予收益回報。

(五)對市政交通建設項目、試點城鎮建設用地(含商業、旅游、娛樂、金融、服務業、商品房等經營性建設項目用地)，可以實行一次征用、分期付款的辦法;也可以借鑒土地流轉的辦法，實施土地征用，即在交納國家規定的稅費后，在確保農民能獲得長期穩定的股權收益的前提下，將農民應得的安置補償費等折股投資。

五、農民宅基地的置換辦法

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(一)實行農村宅基地復墾后有償置換。農民可將原宅基地自行復墾后，退還給農村集體經濟組織，耕地復墾費歸其個人所有;宅基地由集體經濟組織統一復墾的，耕地復墾費中，8l%歸農民所有，20%歸集體經濟組織所有，用于復墾成本。

(二)除規劃確定的城鎮建設區、中心村外，農民愿意退出宅基地、進城鎮購房的，可以按照原農戶宅基地的標準，享受返回土地出讓金和耕地占用稅等優惠政策，購置相應面積的商品房，并發給其商品房權證。

(三)農民通過宅基地置換進鎮建造的房屋，其權證按農村個人建房辦法辦理，其房屋可轉讓給符合農村個人建房條件的購房者;居民可在支付集體土地補償費和國有土地出讓金后，換領房地產權證。

六、土地流轉中的農民利益保障

(一)維護農民的基本權利。對土地流轉后的離土農民，實行“三個不變”，即集體經濟組織成員的身份不變，集體經濟組織內部的待遇不變和土地入股后的收益權不變。同時，對實施土地流轉后的農民，要創造更多的就業機會。

(二)建立農村集體土地流轉基金。土地流轉收益除按規定足額繳納國

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贏了網s.yingle.com 家有關稅金和農村社會養老保險基金、按農民正常收人進行收益分配外，剩余部分應建立農村集體土地流轉基金，主要用于土地流轉的風險補償、農民補充保險和發展農村集體經濟等。

(三)原已經辦理土地使用手續的集體建設用地，按有關政策重新辦理征用土地手續的，允許農民“農轉非”，并予享受征地農業人口就業養老安置政策。

七、土地流轉的管理

(一)加強土地流轉的產權管理。明確農村集體土地所有權的主體為村集體經濟組織或村民委員會。由區縣房地局按照國家規定的管理程序，對農村土地進行調查、登記、發證、建檔等權籍工作。同時，要進一步完善土地承包制，把承包權落實到戶，實現人隨地走;在土地流轉時，農民可以土地折股，以股權形式參與分配。

(二)加強土地流轉的價格管理。逐步建立以基準地價為指導，市場地價為主導，保護地價為補充的價格調控機制。

(三)加強土地流轉基金的管理。村集體經濟組織或村民委員會要成立土地流轉基金管理委員會，對流轉基金的收入來源、收益對象、收益分配和集體經濟組織成員社會保障水平等實行民主管理和監督，保障

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贏了網s.yingle.com 基金的保值增值。鄉鎮政府要加強對基金使用管理的監督。

(四)加強土地流轉的審批管理。制定土地使用權流轉的審批程序，規定市、區(縣)兩極土地流轉審批的規模，授權所在區縣土地管理部門予以辦理相關手續。土地流轉由流轉方與被流轉方簽訂流轉合同(使用統一規范的格式文本)。農用地使用權流轉合同需經鄉鎮政府土地承包合同管理部門鑒證。集體建設用地使用權流轉的管理部門為區縣及其以上地方政府。

由上海農村宅基地轉讓新規可知，不同于過去，現在的農村宅基地上的房屋可登記為企業住所，同時放寬了農村產權流轉的手續和限制，可以看出，這也是鼓勵大眾創業的一種方式，至于后續實際政策的落實，還請您參看官網最新消息。更多相關知識您可以咨詢贏了網。

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第四篇：證據調查

一、證據調查的概念

1、字面意義

證據調查就是證據的調查，即與證據的收集、審查和運用有關的各種調查活動的總稱。書上講是司法人員、執法人員及其他有關人員為查明和證明案件事實而進行的調查活動。然后說主體、目的和屬性。這種說法是否令人滿意？

2、進一步理解的方法：

（1）界定：對象目的方法背景

（2）描述：用合適的語言描述出所界定的東西（3）分析：歸納出一般屬性，確定其特殊性

二、證據調查的對象

證據調查是一種活動，其主要過程是通過證據方法來認知過去發生的事實。

1、對象：“總是發生在過去” 例1：自殺與他殺的識別例

2、法醫學上的青腫與窒息例

3、物理學證據

三、證據調查的目的與方法

證據調查是一種活動，其主要過程是通過證據方法來認知過去發生的事實。

2、目的：“真假判斷與識別”

例

1、偽造筆跡的識別

例

2、謊言的識別：RIT CQT GKT

3、方法：“具有技術特征” 例

1、前面所講的所有調查方法例

2、證據調查所涉及的技術領域

四、證據調查的背景

證據調查是一種活動，其主要過程是通過證據方法來認知過去發生的事實。

4、背景：“所謂庭審的背景”

（1）對象要有法律意義

（2）方法要有合法屬性

（3）時空要受法律限制

（4）結果具有法律要求

五、證據調查的描述與分析

證據調查的界定都是”純粹知識性的“，需要加上特定的法律制度環境，這就是描述的任務。

1、競爭式的事實認定方式

2、職權式的事實認定方式

分析的任務是找出一國特定制度語境所存在的法律問題，并給出相應的法律解決方案。

“那紐結正義理念的工作”

3：證據調查的多種理解

(1)狹義：庭審中的證據調查

(2)中義：訴訟活動中的證據調查

(3)廣義：訴訟與非訴訟活動中的證據調查

(4)最廣義：所有關涉法律活動的證據調查

六、證據調查的分類

1、按調查主體分：

(1)偵查人員的證據調查：

強制性、秘密性和階段性

(2)公訴人員的證據調查：

特定性、審查性和法定性

(3)審判人員的證據調查

終極性、中立性和確定性

(4)律師的證據調查：當事人性

七、證據調查原則

1、事實性原則

2、法制性原則

3、效率性原則

八、證據調查的沿革

1、神判法時期

2、法定證據時期

3、自由心證時期

4、現代科技證據時期

①法定證據時期

證據的類型：

完全證據半證據與不完全證據證據的意義：

完全：定罪；半證據：刑訊；不完全：調查運用的基本規則

加法規則：半＋半＝完不＋不＝半權衡規則：存疑的證據證明力折半禁止規則：不＋不＋不＋不＝？完評述：呆板，導致刑訊

②自由心證時期

證明力的評價規則：與法定證據相反完整表述：

1808年《法蘭西刑事訴訟法典》

“通常，法律并不要求法官通過某種方式形成內心確信，法律也不規定法官必須特別依據某些規則來確定一項證據的完備性和充分性，法律只要求法官集中思想、靜心自問、縝密思考，以自己的真誠和良知，憑借理性，對控訴證據和辯護理由形成獨自的印像，法律只向法官提出一個問題，這個問題涵蓋了法官履行全部職責的準則，您是否已經形成了內心確信？”

主要內容：

（1）注重庭審階段（2）法律對各種證據的證明力不預先作出規定，其具體證據價值的高低由審判主體進行能力的自由判斷。（3）有罪的法定要件被撤銷，有罪無罪的評判也交由審判主體自由判斷。

理性決疑與良知決疑技術

③現代證據法：科技證據時代

證據調查主要是一種“科學決疑技術”，具有較強的客觀性。例1：人相復原例

2、紅外光源的使用

例

3、證據的發現與固定技術

九、證據調查的構成（分析）

1、對象的分解：人、事、情、故、物、時、地注：不同的案件對象有不同的側重

2、過程的分解：“重建”－“推論”－“檢驗”－一“校正” 推論與推證

3、方法的分解：對“人”、對“物”、對“人－物” 不同的方法具有不同的特點

十、證據調查思維

一、證據調查思維的概念和重要性

（一）概念

證據調查思維是指證據調查人員在辦理案件過程中對案件事實的分析、判斷、推理等認識活動。

（二）重要性

．案情分析的基礎就是思維，它依靠證據調查思維。

．如何開展證據調查活動，包括證據調查活動的安排，依靠證據調查思維。．對調查所收集來的證據材料，也需要證據調查思維的分析、整理、加工。．對案件中所有的證據進行評斷，也往往以思維為基礎。

二、證據調查思維的特點

（一）對抗性

（二）逆向性

（三）時效性

（四）復雜性

（一）對抗性（博弈性）

博弈性即思維正確與否不僅取決于你自己，還取決于對手的思維。

具有對抗性指主體的思維活動表現為兩方的對抗形式，其中一方的思維正確與否往往要取決于另一方思維。

包括同時間的對抗與不同時間的對抗（有時間差的對抗）

（二）逆向性

逆向性指主體的思維方向與客觀事物的發展方向相反，不是從事物的原因去探索結果及結果的結果，而是從結果去探索原因及原因的原因。

（三）時效性

1.主體的思維活動受案件時間條件的限制； 2.思維的效果也要受案件時間條件的限制。

（四）復雜性

1.涉及社會的方方面面

2.既要考慮符合法律的規定，又不得不“打擦邊球”

十一、證據調查路徑與步驟

一、證據調查的路徑

1、案件事實的構成要素

何事，何地，何時，何情，何故, 何物，何人

注意：在不同案件，需要查證的事實構成要素重點有所不同。刑、民事案件中的事實構成

一、刑事案件中的事實構成

主要集中在“誰是兇手”的問題上，即何人做了何事。

二、民事案件中的事實構成主要集中在“引起民事法律關系發生、變更和消滅的法律事實”上。

三、刑、民事案件尤其要注重“爭點事實”的調查。舉例：刑事責任能力和網絡侵權案件

二、證據調查的途徑

基本途徑：從已知事實出發去查明未知事實；路徑應沿關鍵要素查明

1.“從事到人”的案件調查

2.“從人到事”的案件調查

三、證據調查的步驟

（一）明確調查任務

1、事件法：按事件（時間）順序列出已知、未知的案情

2、要素法：按案件事實基本要素排列證據內容的分析

（1）要明確證據的分類

三種重要形式：本證與反證；直接證據與間接證據；原始證據與傳來證據。（2）根據證據的內容找到矛盾之處和關鍵之處，并作出合理假設。證據證明力的分析（1）單個證據的分析

從必然真實性前提為依據的證據證明力大于以或然真實性前提為依據，不同證據方法所獲得的證據，其證明力不同。舉例：

證人證言和書證

（2）對多個證據組合的分析證據可信度的分析

（1）內容：客觀的、合理的①可能性（憑常識、經驗斷定）

②合理性（常理、法理、情理）

③詳細性（細節、適度、若過度則不可信，若對細節過分渲染，可能會影響證據的采納）

④一致性（證據內部、證據之間無矛盾）（2）來源：可靠的

制作過程、制作者、所有者，證據的性質等。注意：內容的真實性與來源的可靠性是兩個問題。

美國的鑒證問題與傳聞問題

舉例：數碼照片可信度分析

證據調查的步驟

（一）明確調查任務

（二）分析已知證據

（三）提出證據調查假設并驗證

（四）收集證據

（五）審查運用證據

問詢方法

重點問題 ① 訊問的判斷標準 ② 犯罪嫌疑人在偵查訊問中的權利及保障機制 ③ 訊問的策略與方法 ④ 測謊技術 ⑤ 對抗訊問的方法及相關對策

一、訊問的界定

訊問是指司法調查人員為了查明案件真實情況、揭露和證實犯罪，依法對犯罪嫌疑人、被告人進行面對面審查的一項專門活動。分為偵查訊問（含檢察訊問）、審判訊問（庭審訊問）、治安訊問

案例一

布魯爾訴威廉姆斯案(Brewer v.Williams, 1977)

1986年12月24日，10歲小女孩被害。警察接報后立即調查，發現一名叫威廉姆斯的人可能是劫持者（其從精神病醫院逃走不久，有人看見他從體育館外將一捆東西裝進汽車）。12月26日，德茂恩市警察接到鄰近達芬堡市警察局的電話，說威廉姆斯已自首。雷明偵探等兩名警察去押回威廉姆斯，辯護律師同押解警察商定在押解途中不得對威廉姆斯作任何訊問。雷明對威廉姆斯發表了一篇被后人稱之為“基督徒喪禮的演說”，他將威廉姆斯稱為“牧師大人”，說：“我希望你觀察一下天氣，天在下雨、下雪花、在結冰，不久將下雪。等雪一下來，連你也就找不到孩子埋在什么地方了。你何不現在就領我們到埋孩子的地方把她挖出來，她的父母也好用基督教的喪禮把她埋了。可憐的孩子，就這樣在圣誕之夜被人殺害了。”雷明故意說（顯然是為了避開米蘭達警告）： “我并不要你回答我，我也不想再深入討論這個問題，你只是好好想想就行了。”聽演說之后，威廉姆斯帶領偵探找到了孩子的尸體。

案例二羅德島州訴任尼斯案(Rhode Island v.Innis, 1980)

任尼斯涉嫌搶劫出租汽車并開槍打死司機。巡警拘捕任尼斯后，宣讀了米蘭達警告，任尼斯表示要同律師談話。在押往警察局的途中，兩位警察開始了一場對話，談話的焦點是那支沒有找到的殺人手槍。一名警察說：“殺人現場是個殘疾兒童學校，孩子們常在那里活動，如果他們有人找到那支槍，真不知會發生什么事情。”另一警察附和說：“我們應該繼續找槍，以免傷著孩子。”任尼斯打斷了他們的談話，說可以告訴他們槍在什么地方。于是重回現場，再次宣讀米蘭達規則，任尼斯表示他知道他的權利，并使他只是不想讓孩子們受到傷害。后來找出了槍。任尼斯被以謀殺罪起訴，審判中他在車上所說的話和引導警察找槍的過程被允許用作證據進入司法程序。上訴至最高法院，唯一的法律問題是：任尼斯是否是在違反米蘭達規則的情況下受到了審訊。

評價：

——對于第一個案件，美聯邦最高法院認為：雷明偵探的那一番話無疑是在故意引出威廉姆斯的供認，并且是精心策劃的，這比直接的審訊更為有效。

——對于第二個案件，最高法院認為：審訊是指“如果警察知道或‘應該知道’他的言語將可能引導出被捕者的供認，那么這種言語就是審訊”；法院分析說，本案中談話是在兩個警察之間進行的，任尼斯并不是談話的對象，他并沒有被邀請加入談話。因此，警察在車上的談話不是訊問，任尼斯的供認是自愿的。

中國學者的看法：表面上看，最高法院將兩個案件區分開來了，避免了前后判案的不一致。實際上不難看出，這兩個案件中的對話并沒有多少實質的區別，警察發話的目的只有一個，那就是要引出被捕者的供認。

一、犯罪嫌疑人、被告人在偵查訊問中的權利與保障機制

（一）權利

自我辯護權知道涉嫌罪名權

聘請律師提供法律幫助權

拒絕回答與本案無關問題的權利控告權要求回避權

使用本民族語言文字權

知道用作證據的鑒定結論和申請補充鑒定或者重新鑒定的權利被羈押者申請取保候審的權利核對訊問筆錄的權利

下列訊問方式是否合法？ ①單人訊問；

②對同案犯罪嫌疑人進行集體式訊問；

③傳喚（拘傳）訊問超過時限或連續傳喚（拘傳）式訊問。非法訊問的原因：

法制原因+機關環境+個人因素對策：

完善立法、轉變觀念體制、強化監督機制。

一、訊問方法與策略

（一）訊問的準備工作

（二）訊問的常規方法

（三）訊問的輔助方法

（四）訊問策略

（一）訊問的準備工作熟悉案情與訊問對象

①了解訊問對象被捕原因及依據； ②熟悉已掌握的證據方面材料； ③熟悉訊問對象的情況及特點； ④制定訊問方略及計劃。(二）訊問的常規方法 1．選擇適宜的問話方式開門見山法迂回為直法刨根究底法

2．加強訊問中的思想教育政策教育法制教育形勢教育前途教育

3．做好訊問筆錄三）訊問的輔助方法 1．計算機的應用

主要有計算機多媒體監控系統、與測謊儀相結合、制作法律文書等 2．實話血清

一種麻醉劑，學名東茛菪堿，屬于草本植物 3．催眠術

4．測謊儀或測謊器（polygraph

（四）訊問策略 1．巧用證據 2．利用矛盾 3．設計謀略

四、對抗訊問的手段與對策

（一）常見的反訊問表現 1．拒供 2．謊供 3．串供 4．少供 5．避供 6．詭供 7．擾供 8．翻供(二）對策

1．消除、利用畏罪心理 2．消除僥幸心理 3．消除對立心理

4．消除、利用義氣心理

1、如何判斷訊問的構成條件？

2、犯罪嫌疑人在偵查訊問中的權利有哪些？

4、測謊技術的原理及難點是什么？

5、訊問中可資利用的矛盾有哪些？

6、何為訊問策略？

7、何為訊問方法？它與訊問策略的關系如何？

詢問方法

重點問題

詢問的概念和特點詢問的基本程序和步驟

詢問準備工作的基本內容和方法詢問問題設計及提問規則說服的基本要求和方法

一、詢問的界定

（一）詢問的含義

詢問是指法律賦予證據調查權的人員適時地與案件的有關人員進行談話，依法了解案件情況的專門活動。

詢問者、被詢問者和案件事實情況構成詢問的三個最基本的要素，詢問環境是詢問活動的外部條件，詢問技術屬于詢問人員必須具備的內部條件，詢問工具是詢問者完成詢問活動的必要手段和信息媒介或載體。

（二）詢問的特點

詢問的主體是法律賦予證據調查權的人員詢問的對象必須具有相應的法律身份

詢問是詢問者與被詢問者互相影響、互相作用的雙向傳導過程詢問的基本依據是相關的法律法規

詢問的目的是了解案件情況，教育被詢問者詢問是一種具有高度時機性的證據調查活動

二、詢問的種類

（一）按詢問者身份的表現情況，可將詢問分為公開詢問和秘密詢問

（二）按詢問地點的選擇情況，可將詢問分為登門詢問和傳喚詢問

（三）按調查程序的完備情況，可將詢問分為正式詢問和非正式詢問

三、詢問準備階段及其基本方法

（一）明確總體方向，把握具體目標

一是總體目標，它反映具體的詢問活動所要達到的根本目的。

二是實施詢問活動的具體行為目標，它更多地表現為由總體目標具體化所產生的子目標體系

（二）匯集背景材料，熟悉相關知識

匯集并熟悉相關的法律法規，掌握詢問活動的基本依據收集并熟悉相關的科學文化知識，掌握必要的專業技術理論收集并熟悉相關的案情材料，掌握詢問活動的客觀基礎

（三）發現詢問對象，明確工作指向發現、確定詢問對象的基本依據發現、確定詢問對象的一般方法

四）了解對象的基本情況，掌握角色的心理特質全面了解并熟悉詢問對象的基本情況

科學分析并準確把握詢問對象參與詢問的角色特性

（五）挑選合適的調查人員，組建詢問活動小組詢問小組組織工作的基本內容詢問小組設計及評價標準

（六）制定詢問計劃，裝備工作器材制定詢問計劃裝備工作器材

四、詢問實施階段及其基本方法

（一）約見詢問對象，初步確認詢問主體與對象間的角色關系 1．約見的一般含義 2．約見的基本內容 3．約見的基本方法

主要有面約、函約、電約、托約和廣約等五種

（二）塑造良好形象，創造良好開局注重第一印象，引起詢問對象的初步好感

告知權利與義務，喚起并強化詢問對象的作證意識傾聽自由陳述，給詢問對象以充分的表達空間

（三）合理提問，科學質詢，有效控制詢問活動進程 1．提問的一般含義 2．詢問問題的基本內容 3．詢問問題的基本類型

根據問題指向的內容，可將其分為功能性問題和實質性問題兩種。

根據問題所蘊涵的心理效用，可將其分為沖突性問題和平和性問題兩種。根據問題回答的范圍，可將其分為開放式問題和閉合式問題兩種。4．提問的基本規則

在可能的情況下，盡量選擇適合于“訪問場”（即時間、地點、陳設物、色彩、文化氛圍等詢問環境要素和條件所構成的詢問情境）特點的提問方式。

在詢問調查實踐中，詢問人應當根據三個基本依據選擇提問的方式。在每一次實質性詢問之前，準備好詳細的提問提綱。

問題框架的設計及其實際應用應當具有一定的可變性、可續性和可逆性，以保證提問計劃的靈活性和廣泛適應性。

（四）科學處理異議，促使詢問對象的態度行為與預期一致 1．說服的基本含義 2．說服的基本要求 3．說服的基本方法

（五）審核詢問筆錄，做好善后工作 1.形式審查 2.實質審查復習題

如何理解詢問的概念？

詢問調查的基本程序是什么？

詢問準備工作的基本內容和方法有哪些？如何尋找、發現詢問對象？怎樣約見詢問對象？

怎樣設計詢問問題和提問？怎樣說服詢問對象？

測謊與催眠

1、測謊的定義：通過一定的儀器（即測謊儀），對被訊問人提出一定的問題，其生理反應在儀器上的表現，從而判斷回答的真實性。

2、測謊儀的種類：

通過測謊儀反映的圖譜來判斷：

② 極性測謊儀

②聲形測謊儀

作用：測謊技術主要運用在刑事偵查中

①在偵查排查中，可以排除無辜，認定犯罪嫌疑人或知情人

②提高破案率，減少刑訊逼供的發生

③識別偽供或偽證

④可以給被測試者造成強大的心理壓力，從而為破案創造條件

供偵查的方面，提高辦案人員的信心 ⑥ 加定案的信息，節省大量的人力、物力、財力測謊的過程和科學原理

①過程

A準備階段，由測試者了解案情和現場情況，從而確認要問的問題，一般有三種：無關性問題、相關性問題、控制性問題

B測前談話，消除被測試者的緊張與顧慮，告知其測試的問題與過程。

C編題（三種類型）

D測試階段，一般會問三組問題，每組7—8個，將三種類型問題綜合排列，每個問題間隔10—15秒鐘。

E分析圖譜，出具報告

②方法：

A緊張峰測試的方法：不編制無關性問題，直接詢問多個問題，對多個問題回答的圖譜進行比對。

B準繩問題法：多采用。

③外在條件要求：測試室、監控、環境安靜。④科學原理：

A綜合運用生理學、醫學、機械、電子etc專業、感覺器官受刺激、誘發情緒活動、引起植物神經功能和軀體功能的變化，即生理、心理的變化

B植物神經又分為交感神經和互交感神經，這兩種神經變化的共同作用造成心理變化，這種變化不受大腦控制，通過問題對其進行強烈的刺激，由于畏罪心理從而產生強大的心理壓力，如說謊時，呼有為會加深加快、心跳會加快、汗液分泌加快、皮膚電變化（電阻）、血管張縮。

C這些生理變化可由儀器測試出來，主要有以下幾個參數：脈搏、呼吸（頻率、量）、皮膚電阻。

D語言分析：亞聲頻顫動（該測試較簡單），人的肌肉的微顫產生的一種次聲波，可通過電子學將其提取，與年齡、性別、語種無關，這種方法準確率較高。

6、測謊技術疑問：

a說謊與清晰的情緒反應是否直接而牢固聯系

b是否一定會引起生理變化。

7、測謊證據的可采性與審查判斷問題

①測謊證據：通過測謊檢查所獲得的證據材料，即專門技術人員按一定的規則，應用測謊設備記錄被測試者在回答其設置的問題過程中，某些身體參量的變化，并通過分析測謊設備作出的圖譜，對被測試對象在測試時是否說謊作出判斷后獲得的一系列真實的材料。

②可采性的爭論焦點

A測試證據是否具相關性

相關性：即一種事實判斷，運用一種經驗、邏輯法則進行一種判斷，相關性=實質性+證明性。

B測謊證據若作為一種證據，應是何種形式的證據是鑒定結構或證人證言，應使用何種形式的證據規則。

③審查判斷：

A對測試主體的審查

B對測試方法的審查

C對測試結論及與春他證據是否矛盾的審查

二、催眠技術簡介

1、定義：特殊的言辭證據的調查方式，運用心理（激發潛能）暗示，助其回憶能力，從而了解案情。

2、美國運用催眠技術的現狀。

誘惑調查

一、概述

1、構成要素：

①誘：欺騙、誘使的一種手段

②惑：又給被引用對象一定利益（金錢、權力、美色）使其陷入某種狀態，即一種目的。

2、誘惑性楨查（刑事）——誘惑性調查

3、定義：具特定資格的主體以實施某種行為有利可圖為誘餌、暗示或誘使被調查對象暴露其違法犯罪意圖，并實施違法犯罪行為，待違法犯罪行為實施后或結果發生后，采取相應措施、拘捕被誘惑者，即以假試真。

問題

英美法系中entrapment.陷井、圈套

Encouragement.激勵犯罪

1、能夠采取誘惑性調查手段的對象

刑事領域稱誘惑性偵查，而在民事、行政領域中是否可以采用誘惑性調查手段是有爭議的。

2、誘惑性調查的法律后果

誘惑性偵劃的合法性界限（刑）：

A.主觀說.subjective approach.以犯罪嫌疑人有無犯罪傾向為依據，即

所使用的手段不能使他人產生犯罪意圖非暴露。

B.客觀說.objective approach.以誘導行為本身的性質為判斷標注

一般來說應采用確定犯罪意圖手段是否產生的主觀說，并兼采誘惑者是否采取了誘發他人犯意行為的客觀說。

3、原則：

（刑）確定誘惑偵查是否合法

①目標明確性原則：對于無充分的犯罪偵查中有無明確犯罪嫌疑人和充分的懷疑理由； ②犯罪傾向性原則：誘惑偵查中，被誘惑對象是否具明顯的犯罪意圖；

參考因素：是否有前科，只能作為參考因素不能作為證據。

③行為適度性原則：對偵查行為的強度是否超過合理限度。

誘惑性調查（民、行）還應加上一個原則，即必要性原則：通過其它手段不能獲取證據，有實施誘惑性調查的必要。

4、刑事領域中違法誘惑性調查的法律后果

①被誘惑偵查的人是否應定罪（不應定罪“陷井之法理”）

②經過誘惑偵查收集的證據是否能采用有爭論

③實施誘惑偵查的人是否應承擔相應責任

“陷井之法理”：偵查機關在本無犯罪心理的人內心植入犯罪

“陷開抗辯”：意圖、誘使其為之，使之受到追訴，這是一種非法的偵查手段。根據非法偵查手段獲得的口供是肯定要排除的，依據其獲得的物證是否應排除有爭議，而由于排除其追訴，于是追究其犯罪物證是意義不大的。

特殊情況下：教唆是應負責任的。英國規定，若同時滿足以下三個條件，可認定不具教唆罪：

A.犯罪行為的實行者沒有造成不可挽回的顯著損害。

B.警察并未實際參與犯罪活動

C.此活動事先得到警察局長同意

另一些國家規定，對違法的偵查行為給予適當的紀律處分

第五篇：品格證據

【出處】《青少年犯罪問題》2008年第5期

【摘要】品格證據在國外特別是英美法系國家證據法中被廣泛運用，我國雖然沒有具體的適用規定，但在未成年人司法起步較早的上海，一些基層檢察院、法院已開始對未成年人刑事案件探索適用品格證據，并將其作為量刑的參考依據之一。本文旨在通過探討品格證據的概念定位、適用依據、價值取向及取證方式等，為今后品格證據在未成年人刑事案件中的具體適用提供理論支撐。

【關鍵詞】未成年人刑事案件；品格證據；適用依據；取證方式

【寫作年份】2008年

【正文】

對未成年人案件適用品格證據是世界各國的通行作法，我國雖沒有具體的適用規定，但在司法實踐中，已開始對未成年人刑事案件探索適用品格證據，并將其作為司法處置的參考依據。

一、品格證據的概念定位

英美證據法中，品格證據是指證明某些訴訟參與人的品格或品格特征的證據。其證明內容，包括前科劣跡、名聲和評價三類。

在我國，適用于未成年人刑事案件的品格證據，是指能夠反映涉案未成年人品性、能力、性格等方面情況的證據。就其形式分，包括書證、證人證言、視聽資料等證據種類；就其內容分，包括證明前科劣跡的材料、有關名聲等情況的知情人評價（社會調查結論）、行為傾向評估（心理測試結論）；就取證對象而言，可分為被告人品格證據和被害人品格證據等。

各國證據法均未將品格證據視為新的證據種類，而是規定了關于品格證據特殊的適用規則。與此相同，我們認為，目前在未成年人刑事案件中探索適用的品格證據也不是新的證據種類，并未突破現階段我國刑事訴訟法律構架，之所以稱為品格證據，是因其證明內容或證明作用而言的，品格證據的證據形式都可以涵蓋在我國七種法定證據種類中。如未成年人品格證據中的前科劣跡材料，一般表現為判決書、處罰決定書等書證，或知情人的證人證言等形式。

社會調查報告反映的內容是未成年人的一貫表現，它是由知情證人對于其知曉的或調查者對于其調查的涉案未成年人品格方面的情況所作的證人證言或書證，因此，具備了證據內容和形式的客觀性。其通過對未成年人一貫表現的證明，可能使法院對未成年被告人從輕或減輕處罰，因而與案件事實有了關聯性。最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第21條的規定，賦予了檢察官、法官、社會團體組織人員的社會調查主體資格，因此主體合法；而其程序只要沒有違反證據采集規則就具有合法性。

由于我國未明確心理咨詢師等社會團體組織人員作為鑒定人的資格，且心理評估結果準確性等有待進一步考察，其所作的心理評估結論不宜認定為鑒定結論，根據其量刑的輔助性參考作用，將其作為書證更妥。

二、品格證據適用依據

一些國際公約及我國的法律、司法解釋都規定，辦理未成年人案件應綜合考慮未成年人的品格狀況，并將其作為司法處置的參考。從國際公約來看，我國簽署的國際公約《公民權利和政治權利公約》和《聯合國少年司法最低限度標準規則》（即《北京規則》）都對未成年人的做了特殊保護規定。從我國法律規定來看，我國《刑法》第5條規定：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。正確把握“相適應”必然要求考慮犯罪人的個人情況及其人格特征，即“刑法應切中人的意志。[1]此外，我國《未成年人保護法》第38條、《預防未成年人犯罪法》第5條和第44條也對調查品格狀況方面做出規定。從司法解釋來看，2006年《最高人民法院審理未成年人刑事案件應用法律的解釋》第11條規定，對未成年罪犯量刑應當依照刑法第61條的規定，并充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等因素。此外，《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第16條也對審查起訴未成年犯罪嫌疑人的品格證據做出相應規定，為辦案提供參考。

品格證據也有深厚的學理依據，具體而言主要體現在以下幾個方面：一是人格責任論。對刑法學理論和各國制定法產生深刻影響的人格責任論代表人物團藤重光教授認為，犯罪行為是行為者人格的現實化以及主體的現實化，而不僅僅是社會危險性的表征，最重要的就是犯罪行為及其背后之潛在的人格體系，并且不能將行為與人格分離，僅論述行為，更應考察行為責任的背后形成人格的責任。”[2]二是刑罰個別化理論。刑事責任是社會危害性和人身危險性的統一，通常情況下，人身危險性與人格有緊密聯系，[3]其“表現為犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而這種可能性是以行為人的犯罪傾向性和人格為基礎的”[4]為了懲罰和預防犯罪，不僅應對行為時的主觀心理狀態、危害結果等因素加以評價，還應將作為預示犯罪的人身危險性基礎的特定人格納入刑法評價體系之中。三是全面調查原則。全面調查原則是很多國家少年刑事司法的共有程序，是審理未成年人刑事案件中的一個特有原則。指司法機關在辦理未成年人案件中，除對案件事實證據收集、審查外，還要對導致未成年人被指控罪行的主觀和客觀原因，以及對未成年人特殊性格形成產生過重大影響的人、書籍等情況進行調查，注意調查收集家庭、學校、單位等各方面的反映，了解少年身心狀況、一貫表現、個性特點和道德品行，查清他們成長的過程，犯罪的原因及作案的動機目的。[5]

對未成年人適用品格證據是世界各國的通行做法，國外相關法律對此做出了明確規定。如美國《青少年教養法》的補充規定明確調查內容包括：查明少年的年齡和社會背景、被指控罪行的性質、少年過去的違法經歷的程度和性質、少年現在的智力發展和思想成熟狀況等。

三、品格證據價值取向

為偵查機關提供偵查線索。偵查人員根據案發現場情況或嫌疑人作案手段等排查出懷疑對象，通過進一步向有關人員了解懷疑對象的一貫表現、品行，查明其是否受到過治安處罰、是否有犯罪前科等，可更為順利地確定犯罪嫌疑人，及早破案。

為準確適用強制措施提供依據。犯罪行為的社會危害性越嚴重、人身危險性越大，采取羈押性的強制措施越有必要，品格證據比較客觀地反映了行為人的人身危險性，對正確適用強制措施提供了參考。

有利于準確定罪。品格情況可能對判定罪與非罪、此罪于與彼罪產生影響。前者如盜竊罪，對于累計盜竊數額雖未達到“數額較大”標準，但多次實施盜竊行為的，也構成犯罪。因此作為犯罪嫌疑人劣跡的先前盜竊行為在達到一定次數時，會成為定罪依據。后者如誹謗罪，如果公開宣揚的是他人已有的劣跡，不能構成誹謗罪，視情況可能構成侮辱罪，因此，為了準確定罪，是否有前科劣跡就成為法官必須調查的問題之一。

有助于公正量刑。量刑公正至少應包含以下兩個方面：一是量刑應當與犯罪的客觀危害和犯罪人的主觀惡性相適應；二是應當與犯罪人的人身危險性相適應，其中主觀惡性和人身危險性的證明就與“品格證據”密切相關。

有利于更好地改造未成年罪犯。行刑過程中，人民法院可根據罪犯的相關品格證據，調整刑罰的執行情況，對人身危險性較低的罪犯采取假釋等執行方式，以達到更好的行刑效果。

可作為證據鎖鏈的一個環節對證據起補充和加固作用。單獨一個間接證據的證明力具有或然性，它必須與其他證據結合，排除多種可能性才能使結論具有唯一性。品格證據往往與其他間接證據相印證，共同證明案件的事實。雖然品格證據可能會使司法人員產生先入為主的偏見、可能會讓刑事訴訟判偏離主線、浪費司法資源，但這些影響可以通過建立健全內外部監督機制、完善相關法律規定等措施予以減少或避免。品格證據不僅填補了我國法律的一項空白，而且體現了法律對人文的關懷精神，推動了“法律面前人人平等”的深入貫徹，從而實現了法律效果和社會效果的有機統一。

四、品格證據的取證方式

品格證據的取證主體包括兩類：一類是公檢法等司法機關工作人員和辯護律師，該類人員作為取證主體，我國《刑事訴訟法》已做出明確規定，在此無需贅述。另一類是社會團體組織，包括青少年保護辦公室或共青團組織的工作人員、青少年社工、心理咨詢師等。對這類人員特別是社會工作者能否作為品格證據取證主體，目前存在一定爭議，我們認為，社會團體組織成員作為品格證據的取證主體具有一定的法律依據和實踐意義。理由是：

1.相關法律規定賦予了社會團體組織人員參與品格證據收集的權利。根據最高法《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第21條規定，社會團體組織有進行社會調查的權利。

2.社會團體組織人員擔任取證主體具有多重優勢。目前，上海檢察機關在辦理未成年人刑事案件中，較為普遍地委托陽光社區青少年事務中心對未成年人開展社會調查，該中心是由政府主導推動、社團自主運作、社會各方參與的民辦非營利組織。社工等社會團體組織人員，不僅熟悉未成年人身心特點具有親和力，且相對獨立于各方當事人，所做社會調查報告更具客觀性，還可彌補司法資源緊張等缺陷，是人民參與司法的具體表現。

相反，法院或控辨雙方擔任品格證據取證主體存在一定弊端。如檢察官，社會調查制度要求其積極介入涉案未成年人的生活環境甚至內心世界，查明其中能夠影響法官定罪量刑的情節，這些要求似乎與其指控犯罪的首要職責不相協調。[6]調查過程的“先入為主”、“先定后審”的弊端，有可能對法官公正判決產生影響。由辯方擔當社會調查主體，調查內容可能有失偏頗。

3.一些國家已實行社會團體組織人員收集品格證據的作法。例如美國的矯治社會團體組織人員在青少年案件審理過程中的主要職責是通過與受助人（犯罪嫌疑人）及其家庭和周圍社會的接觸了解，寫出一份有關犯罪嫌疑人背景的調查報告提交法庭，在承認犯罪事實的基礎之上為法庭判決提出建議參考。

對品格證據的收集，司法人員作為取證主體，應嚴格遵守刑事訴訟法的有關規定；社會團體組織人員則可參照司法機關對刑事訴訟證據的取證程序進行：（1）司法機關開具委托書。只有在接受司法機關的委托后，才可開展相關調查；（2）進行相關調查或評估。包括出示相關證件、告知權利和義務（必要時可邀請法定代理人到場）、制作筆錄等相關證據、簽字確認；（3）制作社會調查報告或心理評估報告。社會團體組織人員應實事求是、客觀全面地制作相關報告，每一犯罪嫌疑人應當單獨制作一份報告。心理評估報告只有經負責測試工作的心理學專家簽名，才能運用于訴訟中；（4）反饋工作。司法人員、涉罪未成年人及其法定代理人對報告結論有知情權，如對報告結論有異議，可以要求或申請重新調查或測試；（5）注意事項。社會團體組織人員在取證過程中應注意保護未成年人及其家庭的名譽權、隱私權，調查報告應予保密并隨案歸檔，未經批準，不得查詢、摘錄和公開傳播。并不得隨意向第三人或外界披露

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