第一篇：足球與法律之間的斷想

足球運動起源于古代中國，興于近世歐洲；法學的理念起源于古羅馬，近世傳入中國。足球是感性的運動，是人類內心揮之不去的暴力情節以較為文明的方式得以發泄，足球場上崇尚激情與力量的對抗；法學是理性的思索，是人類防止人類暴力情結無休止的宣泄而設立的一套規則體系，法庭是膜拜理性的圣殿，崇尚平等與正義的訴求。此二者在本質上看似并無內在的關聯性，但是在特殊的歷史發展進程中隨著其內在自身的周而復始的博弈與趨同，進而使得足球與法學之間產生了某種表象抑或更深層次的關聯。

盧俊曾喟嘆：“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。”其實所謂枷鎖在很大程度上是法律的隱喻。在球場內外球迷是足球的囚徒，在市民社會人亦是法律的囚徒。足球是一種大眾的娛樂，訴訟其實本質上也只是一場游戲。足球在其娛樂性愈加凸現的今天，似乎已經成為一種大眾的消費品，而訴訟在一些法治比較發達的國家同樣也成為了一種“高消費”的標的。在足球比賽的過程中雙方球員就好比訴訟中的雙方當事人，裁判就好比法官，而足球就好比雙方當事人爭執的標的。在足球比賽中球員們圍著足球相互拼搶，不時的會出現犯規、假摔，同時裁判員居中公正地裁判，觀眾席的球迷們各顯神通，用顏料在自己的臉上畫出代表各自國家或者俱樂部的圖案。法庭則是審判的劇場，法官、檢察官、律師、當事人共同演繹的訴訟之戲，律師們唇槍舌劍、相互對抗，當事人相繼陳述，提供對本方有利的證據、法官消極中立的裁判，不同的角色在法庭這一特殊的劇場上“八仙過海、各顯神通”。

從宏觀上看，如果把足球場視為一個小型的社會，將一支球隊進行細致地劃分，我們不難發現前鋒隊員一般扮演的是行政機關公務員的角色，中場隊員一般是國家的立法機關，而后衛的角色一般是由司法機關的承擔。之所以這么說是因為行政機關的公務員一般行使的是社會管理職能，具有一定的前瞻性和創造性，他們的行政行為與老百姓的切身利益更近，離百姓的生活也更近。而立法機關之所以擔任中場調度的角色，是因為它既可以監督行政機關也可以監督司法機關，并且通過立法來指導行政與司法的運行，有總攬全局的作用。司法機關向來都是社會正義的最后一道防線，理所當然的將成為后衛。而擔任后衛角色的人往往都是費力不討好的人，你防守出色時人們覺得這是你應當做到的，一旦防守出現失誤，所有的批評聲、叫罵聲就會如洪水般的撲來，最終被民眾的口水淹沒。人們的視點往往集中在前鋒隊員的精彩過人和大力射門上，對于后衛防守水平一般的觀眾不會以專業的眼光加以分析和判斷。有優秀的后衛時人們往往感覺不到他的存在，但是一旦沒有后衛，或者后衛與前鋒的實力較為懸殊時，優秀后衛的重要性就會格外的凸現。皇家馬德里隊的防守一直以來都遭到各界人士的非議，其中重要的一個原因就是因為“六大巨星”的存在使得前后場在實力上出現鴻溝。法律存在于人們生活的各個角落，保障著社會公平與正義的實現，一旦出現差錯，就往往遭來一片罵聲。但是如果一個社會不存在法律，那將是何等混亂的局面。

從微觀上講，足球里往往有假球、有“黑哨”，法院的裁判中也往往存在著法官的肆意裁斷、司法腐敗等等問題。所謂之假球，也就是在雙方心知肚明的情況下，事先通過交涉或者默認的方式就比賽的結果達成實現的“共識”，所為之比賽不過只是走走過場而已。在法庭審理案件中同樣也存在著這樣的“走過場”、“打假球”的行為。雙方當事人的勝負其實在開庭審理之前就已經定下，法庭的審判只不過是走走程序，做做戲罷了。“實體的正義”與“程序的正義”在這種“過場”中已經被踐踏得面目全非、被腐化之風卷得蕩然無存。

在球場上，裁判的即時裁決是不需要球員舉證的，這與法院審理案件中當事人舉證制度有所不同。因為足球畢竟只是一種娛樂性較強的體育運動，被看成一種游戲，既然是游戲就沒有必要當真。足球之所以有魅力，其一重要的原因就是在足球比賽中總是存在著各類錯判，錯判也是足球的一部分。在1986年阿根廷世界杯上，英格蘭對阿根廷一場中馬拉多納的那只“上帝之手”在近20年后依然被球迷們津津樂道，作為茶余飯后的談資。可是在司法領域中，我們卻不能追求這種所謂之“錯判也是足球的一部分”的價值。因為足球在追求公平價值的同時還要講究觀賞性，要是一旦出現“事實真偽不明”的情況大家就都停下來看錄像回放，那么整個高度對抗性的足球比賽將不復存在，大家花高價買的足球票就成了“電影票”。法院在審理案件要實現的是社會正義，是公民權利保護的最后一道屏障，法庭審理不是做秀，也不要求高度的可觀賞性。而往往法庭辯論中，雙方理性的碰撞和對真相的祈求，使得訴訟又具有了另一種魅力，引用賀衛方教授的話說這是“人為理性的光芒”！

裁判是公平競爭的象征，法官是公正裁決的化身。綠茵場上的裁判和法庭上的法官都擁有一定的自由裁量權，而我們的啟蒙思想家孟德斯鳩認為：任何有權力的人都容易濫用權力。裁判和法官當然也不例外，裁判的黑哨和法官的枉法都是難以杜絕的。為了避免這種肆意的出現，實現社會正義，我們采取了不同的訴訟模式和訴訟的理念。中國由于受原蘇聯訴訟模式的影響，曾長期奉行“職權主義”的訴訟模式。如同機器人足球賽一樣，“球員”是受人操縱和受計算機程序支配的機器人，中國人可以在機器人世界杯足球賽上奪冠，而中國足球隊要贏得“大力神杯”還是遙遙無期的美夢。在職權主義的訴訟模式下，整個訴訟的進程都是有法官依職權來推動，法官可以主動地搜集證據，并將當事人未提出的證據和事實作為裁判的依據。此種情形反映在球場上便是球員們都站著不動，由裁判來指揮比賽的進行，如果真的如此，那將是何等可笑的局面。法官在審判中應該是消極與中立的，當事人沒有提出的證據和訴訟請求不可以成為斷案地依據。就有如裁判在裁決犯規時必須中立，隊員沒有犯規時不能依自己的職權主動判犯規。裁判永遠是對抗中的旁觀者，如果裁判在比賽中也能積極主動地“來上這么一腳”，那

第二篇：幼兒園與幼兒之間的法律

幼兒園與幼兒之間的法律關系

龐國華 十一小學幼兒園

幼兒園法定義務：保育保護，不等于監護

一天，某幼兒園的老師組織該園中二班的小朋在教室外上游戲課。游戲課活動場所的地板選用的都是防滑磚，任課老師也一直在旁邊組織、觀察小朋友的活動。但突然間，意外還是發生了—張強小朋友在蹦跳時意外摔倒。老師馬上將他送到醫院檢查，經醫生診斷，張強右手骨折，醫藥費花去1800多元。

事后，張強的家長要求幼兒園承擔全部的賠償責任，理由是：雖然孩子摔倒屬于意外，但畢竟事情發生在園內，幼兒園就是暫時或臨時的監護人，在這段時間內幼兒園沒照顧好孩子，理應承擔醫藥費、營養費及家長誤工費的賠償。幼兒園則不同意家長的賠償要求，認為幼兒和幼兒園之間并不存在監護關系。

幼兒與幼兒園之間到底是什么樣的法律關系？張強父母的要求有沒有道理呢？幼兒園是暫時或臨時的監護人？

《民法通則》：未成年人的父母是未成年人的監護人。《學生傷害事故處理辦法》：學校對未成年人學生不承擔監護職責。

由此可見：幼兒與幼兒園之間的關系是一種教育、管理和保護關系。幼兒園的身份是管理人，不是監護人，父母把幼兒送到幼兒園，并沒有明確將監護職責委托給幼兒園。所以，幼兒園是暫時或臨時的監護人的觀點是沒有法律依據的。按過錯原則來確定幼兒園的責任！

張強在幼兒園游戲課上意外摔傷，幼兒園對此并無過錯，并且幼兒園在游戲中也注意了安全問題，同時老師在整個游戲活動中也始終在觀察、組織，忠于職守，履行了注意、管理和保護的職責，因此無需承擔責任。建議：

1、家長或監護人沒有明確地將監護職責委托給幼兒園時，幼兒園對幼兒不承擔監護職責。

2、幼兒園為避免和減少事故的發生，認真、全面、切實地履行對幼兒教育、管理和保護的職責。

3、家長不能認為把孩子送到幼兒園后就都是幼兒園的事，平時也應加強對幼兒的安全意識教育，做到防患于未然。

幼兒園法定義務：丁丁暈倒送命

丁丁今年3歲，是某幼兒園小班的小朋友。一天中午吃飯的時候，丁丁告訴老師他不想吃東西，老師忙起來就沒有多問，由著丁丁沒吃飯就午睡了。下午小朋友們都在上游戲課的時候，丁丁忽然暈倒，老師急忙將他送至園醫處治療。園醫對丁丁進行常規處理后，未見其病情有所好轉，有的老師便提議立即將丁丁送醫院治療，可值班的老師認為，丁丁不過是因為中午沒有吃飯而暈倒的，沒什么大問題。雙方一番討論，結果延誤了時間，致使丁丁沒能得到及時的治療，最后在送往醫院的途中死亡。

丁丁的家長得知情況后，要求幼兒園賠償60萬元，否則就帶領親戚在幼兒園不走，并聲稱要向媒體披露。

面對這種情況，幼兒園該怎么辦？園方是否要承擔法律責任？如果是，要承擔多少？

在事故發生后應積極采取救助措施！

《學生傷害事故處理辦法》：對于學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況采取相應措施，導致不良后果加重的，學校應當依法承擔相應的責任。

發生學生傷害事故，學校應當及時救助受傷學生，并應當及時告知未成年學生的監護人，有條件的，應當采取緊急救援的方法救助。

事發后，當值老師誤判病情，沒有將孩子及時送診，在事故發生后積極采取救助措施，也沒有及時通知幼兒家長，未能履行其法定義務，是導致事故發生的主要因素，因此應承擔主要責任

園方要承擔的責任？

《民法通則》：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活費等費用；造成死亡的，并應支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費用。

由于教師的行為是履行職務的行為，所以對幼兒的民事賠償責任應由幼兒園承擔。建議：

1、作為幼兒園，應清楚了解自己的法定義務，該履行的義務一定要認真履行。

2、幼兒園老師在日常的工作中，發現幼兒有任何異常現象，都要認真對待，絕不能掉以輕心，或憑主觀推測，輕率處理。

3、家長也應了解幼兒園的法定義務，以便監督幼兒園切實履行，并在事故發生后冷靜處理，依法維權。

幼兒園法定權利：鄭海課堂搗亂，可以請他出去

鄭海是某幼兒園大班的小朋友。他平時非常頑皮，愛跟別人打架，不愛學習，是班上有名的“淘氣鬼”一天在識字課時，任課老師讓他回答問題，他答不出來，就故意學動物叫，聲音怪里怪氣，擾亂課堂秩序。任課老師批評他，他還做鬼臉，并頂撞老師。老師無奈，只好把他帶出教室，交給其班主任對其批評教育。鄭海的家長知道后，認為老師不應當在上課時將其帶出教室，說老師這樣做是違法的，侵害了孩子的教育權，要求幼兒園因此道歉。

幼兒園老師是否有權這樣做？

本案中，鄭海作為在園幼兒，確實有接受教育的權利。但他在課堂上不遵守紀律，擾亂課堂秩序，干擾了正常的教育、教學活動，影響到整個班級教學的正常進行，侵害了其他幼兒接受教育的權利。在這種情況下，任課老師將他帶出教室，是為了維持正常的教學秩序，也是為了保障其他幼兒的受教育權，因此是完全合理合法的。幼兒家長要求幼兒園道歉的說法沒有法律依據，幼兒家長應當積極配合幼兒園共同做好對幼兒的教育工作。建議：

1、幼兒園應明確自己的法定權利，在教育、保育過程中依法行使法定職權。

2、幼兒家長應當尊重幼兒園對幼兒的正常的教育權利，積極與幼兒園配合，做好對幼兒的正面教育工作。

幼兒園過失行為：老師擅離教室，劉紅意外受傷

一天，某幼兒園中班小朋友正在上科學課，任課的張老師因有人來找，就離開了教室前去接待。張老師走后，幼兒丁曉離開自己的座位，走到小朋友劉紅的座位旁邊玩耍，無意中

將一支鉛筆插人了劉紅的右眼。劉紅頓時大聲哭叫，被路過教室的其他老師發現。張老師隨后聞訊趕來，立即與其他老師一起將劉紅送往醫院。經醫院診斷：劉紅的右眼眼底出血，視網膜破損，后住院一個后出院，但右眼無法再恢復到原來的視力。

出院后，劉紅的父親向法院起訴，要求幼兒園和丁曉賠償劉紅受傷的全部經濟損失，并追究幼兒園的其他法律責任。

本案中，幼兒園應承擔哪些法律責任？

本案中，劉紅小朋友受到傷害系在園期間發生，老師在上課時擅離工作崗位，以致不能發現事故苗頭并及時制止事故發生，是一種保育、教育職責上得嚴重失職行為，幼兒園明顯存在過錯。雖然幼兒園未直接實施侵權行為，但劉紅受傷的主要原因是由于其未盡職責的不作為而造成，與之有因果關系，應依法承擔民事責任。

除了園方，加害人的家長平時對子女教育不夠，也是導致事故的原因之一。丁曉上課不遵守課堂秩序，以致傷到其他小朋友，因此丁曉也存在一定得過錯，因此丁曉的監護人要承擔一定的民事責任。

因此本案幼兒園和加害人的監護人共同承擔民事責任，法院對此案判決如下：

1、該幼兒園賠償劉紅治療費用4000元；

2、丁曉的監護人賠償劉紅治療費用1000元。

張老師應當承擔一定的行政責任。根據《學生傷害事故處理辦法》規定，對學校直接負責的主管人員和其他直接責任人員，分別給予相應的行政處分 建議：

1、幼兒園應積極反思，認真檢查工作或管理中的漏洞，加強教師的職業道德教育。

2、幼兒園要教育老師和保育員忠于職守，認真負責，減少、避免傷害事故的發生。

3、在日常生活中，幼兒園的教師和家長應注意提高幼兒的安全意識，加強對幼兒的安全教育，以防患于未然。

4、家長應教育幼兒與其他小朋友友好相處，不要去主動攻擊、傷害其他小朋友

第三篇：西方巫術與現代科學、法律之間的“緣分”

西方中世紀巫術與現代科學、法律之間的“緣份”

—良緣乎？孽緣乎？

西方巫術與現代科學、法律之間仿佛有一種特殊的緣分，中世紀的自然巫術（如占星術、煉金術）促生了近代自然科學（如天文學、現代化學），而近代自然科學確證了巫術與疾病等之間的因果關系不成立，法律制度得到發展，巫師不再承擔各種莫名的法律責任，轟轟烈烈的獵巫運動得以終止，而后時代變遷，人們漸重物質，而失之心靈，巫師的新時代順勢而來，女巫的新形象得到人們的認可和歡迎（如哈利波特系列的流行）。如今，巫術與女巫以一種新的方式和面貌流存于世，讓人不禁感嘆，仿佛巫術與巫師真的會一種神奇的魔法，許久之前便預測到了自身的命運，置之死地而后生，終于以一種新的方式流存于世。而這樣的存在即便不再依附實體，卻依然觸及靈魂。

自然巫術促生了近代自然科學，主要在于其注重觀察和實驗、強調經驗和實證的巫術傳統。在古代西方，巫術一詞用來指稱古代波斯教士所從事的占星術、煉金術和治病祛邪的神秘活動。巫術是人與自然關系的原始形式，人類在這種形式的知識中保存了最早的生產生活經驗和認識方式。巫術可以區分為自然巫術和妖魔巫術，自然巫術包括占星術和煉金術。中世紀晚期，自然巫術已經被有意識的自然主義學者當成原則合理的東西加以接受了。和現代自然科學有關的不是巫術傳統的全部，而是其中某些合理的部分，即注重觀察和實驗，強調經驗和實證。對于我們來說巫術應對的是超自然，但對早期現代思想家來說，巫術在于它在對自然對象和自然過程的操控的影響。自然巫術這個傳統的這一最基本的方面現在已經被納入科學的世界觀中去了。在這一點上，自然巫術對現代自然科學的影響與自然哲學傳統的影響是正好相反的。因為自然哲學的自然主義在精神上恰恰反對實證的研究，他們主張的是從元素、原子等最高的本體出發來解釋世界。這種方法實際上只能導致科學精神的窒息，近代科學需要在堅定地拒斥形而上學的艱難歷程中為自身開辟道路，這不是偶然的。而恰恰是自然巫術的巫術傳統為近代科學的興起提供了恰當的傳承，從而促進了近代自然科學的興起。

巫術與法律的“孽緣”由來已久，在中世紀的獵巫運動中，巫師曾受到法庭的隨意審判和法律的嚴厲制裁，而當中無數無辜的人們因遭遇了巫術訴訟而失去生命；然而當法律不再以邪惡之名懲治巫師之時，也便是巫術銷聲匿跡陷入死地之日。當時的人們普遍認同巫術的存在和巫師的邪惡作用，并且將其與惡魔聯系在一起，還構建出了女巫的具體形象：滿臉褶子，戴著尖尖的黑帽子，身著臟兮兮的黑袍子，騎著掃帚飛出煙囪去參加巫魔會，身上有額外的乳頭供惡魔吸食，可以隔空施行詛咒，養精靈供其驅使等等。當時許多年老的獨居女性被起訴為作惡的女巫而獲罪，處以火刑，而他們可能僅僅是咒罵了一句莽撞的鄰居。

法律的程序正義也許并不能總是保證審判結果的正義性，但對程序正義的肆意破壞和踐踏大多容易造成冤案，從而破壞法律的正義目的。當時的巫術訴訟案程序中的審訊環節在今天看來是十分不人道的。在證據不足的情況下，法官通常會采用了諸如水驗法、靴刑、剝奪睡眠等來驗證被告是否為巫師。水驗法便是把人往水里一丟，若浮起來了“證明”其不被水接受，必然是信奉魔鬼撒旦的異端，若沉下去了不再浮起則“證明”其無辜，而被“證實”為無辜者已死透了，多么諷刺的邏輯和因果判斷。

耶穌會士弗里德里希.什佩仔細詢問過從維爾茨堡宗教裁判所拷問室里出來的幾百名巫女，他在1631年寫的一 篇文章中說：“如果被告過著不道德的生活，那么這當然證明她同魔鬼有來往；而如果她虔誠而舉止端莊，那么她顯然是偽裝，以便用自己的虔誠來轉移人們對她同魔鬼來往和晚上參加狂歡會的懷疑。如果她在審問時顯得害怕，那么她顯然是有罪的：良心使她露出馬腳。如果她相信自己無罪，保持鎮靜, 那么她無疑是有罪的，因為法官認為，巫女慣于恬不知恥地撤謊。如果她對向她提出的控告辯白，這證明她有罪；而如果她由于她提出的誣告極端可怕而恐懼絕望，垂頭喪氣，緘默不語，這已經是她有罪的直接證據。如果一個不幸的婦女在行刑時因痛苦不堪而骨碌碌地轉動眼睛，對于法官來說，這意味著她正用眼睛來尋找她的魔鬼；而如果她眼神呆滯，木然不動，這意味著她看見了自己的魔鬼，并正在看著他。如果她發現有力量挺得住酷刑，這意味著魔鬼使她支撐得住，因此必須更嚴厲的折磨她。如果她忍受不住，在刑罰下斷了氣，這意味著魔鬼讓她死去，以使她不招認，不泄露秘密。”真是欲加之罪，何患無辭。

這讓我想起了香港電影里警察常常對捕獲的歹徒說的一句話：“你有權保持沉默，但你所說的每一句話都將成為呈堂證供。”這來自于美國刑事訴訟中的米蘭達規則，要求警察在審訊之前必須告知犯罪嫌疑人：“你有權保持沉默，你對任何一個警察所說的一切都將可能被作為法庭對你不利的證據；你有權利在接受警察詢問之前委托律師，他（她）可以陪伴你受訊問的全過程；如果你付不起律師費，只要你愿意，在所有詢問之前將免費為你提供一名律師；如果你不愿意回答問題，你在任何時間都可以終止談話；如果你希望跟你對律師談話，你可以在任何時間停止回答問題，并且你可以讓律師一直伴隨你詢問的全過程。”這便是米蘭達警告。與中世紀巫師遭受的厄運相比，今日的人們無疑幸運太多。而法律的程序正義如果得不到保證，又如何能保證其實體正義呢？

近代科學的發展，尤其是現代醫學，促使巫術不再受到法律上的制裁。當時的人們相信女巫的惡行和疫病的流行等不好的事件之間有著某種神秘的因果聯系。他們相信女巫可以施咒致人死亡，常常以此為由告上法庭。而有時他們甚至會將一個開口咒罵的鄰居當成信奉魔鬼的女巫，而無辜的人們常常冤枉致死。除卻政治、宗教等方面的因素，從法律方面來說，獵巫運動這場慘劇與當時巫術訴訟的法律制度和責任分配制度直接相關。而當時之所以有這些法律上的荒謬的歸因和責任分配，實質上是當時的人們對事物的因果關系缺乏科學的理解造成的。而今天，人們已經不再虛構那種騎著掃帚滿天飛、散布瘟疫的巫婆，不再將“針扎面人”之類的迷信的咒人做法——即使被詛咒的人確實在此期間得了病甚至死亡——作為一種犯罪。這些法律規定或法律制度的變化并不是由于如今的人們變得更仁慈，而是人們對這些問題有了更多科學的因果認識。而理解科學認識因果關系對于法律發展和制度變遷有著十分重要的意義。

隨著社會的發展，現代科學與法律制度依然走在前進的路上，而這一路上的人們卻好像漸漸丟失了靈魂的依托，巫術的時代仿佛已成為了久遠的過去。突然，前方冒出來一個善良聰慧獨立的小女巫，呀，多么可愛的存在！伴隨著物質時代的到來，人們逐漸感到了信仰和心靈的召喚。或許我們的世界可以有著科學，也存在著女巫和魔法。而這樣的存在不再依附于實體，卻依然觸及靈魂。

參考資料：

1.法律與科技問題的法理學重構，蘇力，《中國科技法學年刊》，2005年,期1，頁25。

2.近代自然科學的起源及其與宗教、巫術關系的研究，羅璀，復旦大學科學技術哲學系碩士學位論文，萬方數據。

3.淺析中世紀英國之宗教信仰和巫術與巫術訴訟，仇夢影，淮海工學院學報(人文社會科學版),2013年1月，卷11，期2，萬方數據。

4.淺析16-17世紀西歐獵巫運動及其原因，劉克威，華東師范大學歷史系碩士學位論文，知網空間。

5.淺析中世紀歐洲獵巫運動中女巫被殺之原因，劉克威，臨滄教育學院學報，2003年，第4期，知網空間。

6.宗教裁判所的訴訟程序，閆克芬，黑龍江史志，2008年，期16，萬方數據。7.近代歐洲巫術迫害成因考，王中寶，黑龍江史志，2008年3月，知網空間。8.女巫的前世今生，王樹振，維普。

第四篇：生產商與經銷商之間簽訂的協議的法律性質

生產商與經銷商之間簽訂的協議的法律性質是

買賣合同還是代理協議

在商品社會中，生產企業生產出產品，銷售商負責銷售，生產商和銷售商之間的關系無外乎兩種：代理和買賣。在代理關系中，由生產商委托代理商即銷售商進行銷售；在買賣關系中，生產商作為出賣人將產品賣給銷售商，銷售商作為買受人支付價款，但銷售商買入后不是為了自用而是再賣出賺取利潤。現在很多生產商和銷售商簽訂了一種合同名為“經銷協議”，該協議是代理還是買賣，對此定性不同直接涉及到適用不同的民事法律制度，發生糾紛后定性不同法律后果也不同，因此大有必要進行深入探討。

一、代理的概念及法律特征

在現代分工的經濟社會，從事交易活動，事必躬親，殆不可能，假手他人，實有必要。無論個人或公司企業，均可藉助代理人為其做各種法律行為，以滿足社會活動的需要。代理制度的發達與近代企業所有者與經營者的分離、財產歸屬與管理的分化，具有密切關系。此外，為補充無行為能力人或限制行為能力人的行為，亦有設法定代理制度的必要，使其亦得享受權利，負擔義務，從事社會生活。代理具有如下法律特征：

代理關系中有三方當事人，即代理人、被代理人（本人）與第3人；在一般情況下代理人從事法律行為以被代理人的名義為之，但在特殊情況即間接代理，代理人以自己名義為之。

代理人在代理權限范圍所從事行為的結果歸屬本人承擔。

對于代理的本質，即在解釋代理制度與法律行為的關系時，存在四種不同的觀點。第一種觀點是本人行為說，這是由德國著名法學家薩維尼提出的主張，根據這種理論，代理行為被看作是被代理本人的法律行為。第二種觀點是代理人行為說，該學說認為，代理的意思表示完全由代理人來決定，代理是代理人自己的行為，只不過代理人表達了這一行為的結果歸屬被代理人。代理人的行為結果歸屬被代理人是基于行為人的意思自治，即代理人表示將行為的結果歸屬被代理人。第三種觀點是共同行為說，該學說認為，法律行為中的意思表示未必不可分割開來，共同地加以實施。在代理中，本人通過授權行為實施了一部分意思表示，代理人則通過代理行為實施了另一部分意思表示。代理不過是本人與代理人的共同行為而已。第四種觀點是同一要件說，此觀點是德國學者穆倫提出的，該學說認為，代理由授權行為與代理行為共同構成。正如有的學者指出，以上觀點難以用對或錯來評價，代理制度是一個獨立的制度，且該制 1

度與民法體系并沒有不協調之處，其關鍵在于：一個人在他人的授權范圍內為意思表示或者接受意思表示，而該他人取得意思表示的歸屬，這其實就是代理的本質。（1）

二、買賣合同的概念及法律特征

“買賣源于互易”。（2）買賣為關于交易之基本的契約，自古有之。所謂買賣。是指當事人約定一方轉移財產權與他方，他方支付價金之契約。約定為財產轉移者，稱為出賣人。約定支付價金者為買受人。（3）我國《合同法》第130條規定了買賣合同的定義：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。”《合同法》分則第九章共計46條規定了買賣合同，將其列在合同分則首位，且條文之多是其他有名合同無法相比的，原因就在于買賣合同是最古老的合同，是其它有名合同的鼻祖。買賣合同具有如下法律特征：

1、買賣合同是最典型的有償合同

買賣以標的物與貨幣互為對價，買賣的一般形式就是以物換錢，或者以錢換物，買賣的標的物的價值必須通過貨幣來衡量。（4）買賣合同的這一特征使得其成為最典型的有償合同，其他有償合同準用買賣合同的規定。例如我國《合同法》第174條規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。”

2、買賣合同是轉移標的物的所有權的合同

買受人支付對價取得買賣標的物的所有權是買受人的目的，轉移標的物的所有權是在標的物轉移占有的基礎上，實現標的物所有權的轉移，使買受人獲得標的物所有權。（5）

至于買賣合同的性質，臺灣學者認為是債權性和有償性。“買賣契約的債權性，乃指買賣契約之訂立，僅是出賣人負擔交付買賣標的物及轉移所有權之義務，并不是買受人因契約之作為，立即取得該所有權。”所謂有償性是指取得向對方之給付需付出相應代價。（6）筆者持相同觀點。

三、經銷協議法律性質分析

我國在長期計劃經濟體制下，將法人之間或一方為法人或其他組織的買賣合同稱之為購銷合同，如其我國原來的《經濟合同法》、《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》，均把買賣合同稱為購銷合同。（7）實踐中仍有些企業簽訂購銷合同，購銷合同是買賣合同，任何人沒有異議。對于近幾年出現的生產企業和銷售商簽訂的經銷協議是否是買賣合同則需要進行研究。

（一）經銷的詞源詞義考證

所謂經銷不是一個法律術語，在漢語詞典中經銷與經售為同一意義詞，經

售（經銷）是指經手出賣。經手出賣是指經過親手（處理）。（8）從詞義考證可見經銷是經過親手出賣，生產商和銷售商簽訂經銷協議，肯定不是生產商親手（親自）出賣產品，而是銷售商去出賣產品，即生產商委托授權銷售商去銷售產品，這種委托授權銷售是一種買賣合同還是代理關系，單從詞義上是無法得出結論的。正如有位美國法官所指出的：“詞的靈活性和和多樣性在語言的解釋中是產生困難的主要因素。詞就是思想交流的管道，但是幾乎沒有任何一個詞語可擁有唯一固定的意思以至于他們只能表示一種想法。此外，除了字典里所提到的詞語意思的多樣性，還有被貿易慣例、地方使用、方言、電報代碼等等所賦予的意思。只有一種意思的詞語是很重要的，而另外一種確實沒有任何重要性的表達。上述的各類群體正在持續的擴大我們的語言，事實上，他們在發展也許被叫做他們自己的語言。”（9）從合同本身名稱不能得出結論，需要對雙方簽訂的合同內容進行詳細考察，然后才能將其類型化。因為在法律上，合同本身（一定要記住）并非僅僅是一紙文件，而是一系列的權利和義務。（10）

（二）、經銷協議內容分析

從經銷協議的內容上看，生產商委托授權銷售商在特定區域銷售產品，對產品價格、銷售區域、銷售任務及獎勵、生產商承擔廣告宣傳及進超市上架各種費用進行了約定，似乎雙方是委托代理關系，但是雙方又約定由銷售商負責結算支付貨款，而不是代理中的第三人，貨款由銷售商支付的約定似乎又符合買賣合同古老的法則：“當事人就價金取得協議時，即使價金尚未支付，亦未給付定金，買賣契約即告成立。”從表面上看，經銷協議具有買賣和代理的特征，經銷協議是買賣還是代理，僅憑經銷協議內容的表面也是無法得出結論的。這就需要比較經銷協議中雙方約定權利與義務符合買賣或代理的性質，從而得出正確結論。

買賣的本質屬性是轉移所有權，從法律角度來說是買受人取得了對物的完全的法律權利，換句話說，是在物上面行使的完全的處分權利。我國《民法通則》第71條規定“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”我國新制定的《物權法》第6條對所有權基本內容的規定與《民法通則》的規定是相同的，“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”如果經銷協議是買賣協議，銷售商作為買受人取得產品的所有權，其享有收益和處分權能。銷售商以銷售產品賺取利潤為目的，對產品能賣出最高價才能取得更好的收益（經濟效益），但在經銷協議中對產品銷售價格不是由銷售商制定，而是由生產商制定，即使產品暢銷能賣出高價，銷售商也不能高于或低于定價銷售。銷售商如果取得了產品的所有權，其有權對產品進行處分，即財產所有人對其財產在事實上和法律上的最終處置。

（11）銷售商對產品銷往何處，哪里暢銷去哪里銷售擁有完全的自主權，但實際上對銷售區域是由生產商規定。如果是產品所有權發生了轉移，銷售商只須支付價款即可，是否能夠銷售，銷售多少與生產商無關，但在經銷協議中生產商規定了銷售任務及獎勵、處罰。由此可見經銷協議不符合買賣合同的主要特征和基本屬性。

生產商委托授權銷售商為特約經銷商在特定區域銷售產品的法律行為是否是代理權的授予？代理權之授予，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第3人以意思表示為之。其向代理人為之者，謂之內部授權。其對為代理行為相對人之第3人為之者，謂之外部授權。（12）生產商委托授權銷售商銷售產品，似符合內部授權的表象，但在一般情況下代理行為是“顯名主義”，即代理人以本人名義為意思表示，銷售商與生產商簽訂經銷協議后，不是以生產商的名義而是以自己的名義與其它銷售商（零售商）簽訂供貨協議。顯然生產商和銷售商簽訂的經銷協議如果是代理也不是直接代理，即以本人名義從事民事法律行為。經銷協議是否是隱名代理？隱名代理和顯名代理是英美法系以代理人是否公開代理人身份為標準對代理的分類，顯名代理是公開本人姓名的代理；隱名代理是不公開本人姓名的代理。銷售商在簽訂經銷協議后，與其他銷售商（零售商）簽訂供貨協議時，往往出示經銷協議，向零售商表明自己的合法授權，但簽訂的供貨協議是以銷售商的名義。零售商表明生產商，也不符合隱名代理的特征。

筆者認為經銷協議是間接代理，在大陸法系中，理論上將代理分為直接代理和間接代理，間接代理是代理人為了本人的利益，以自己的名義對外實施法律行為，由此產生的法律后果間接地歸屬于本人的代理。大陸法系中的間接代理，就是民法中的行紀制度。（13）我國《合同法》第402條、第403條的規定，學者認為這是對間接代理的規定。我國《合同法》第402條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束委托人和第三人的除外。”銷售商是以自己的名義在生產商委托授權的范圍內與零售商訂立合同，且零售商在訂立時知道經銷協議，因此經銷協議完全符合間接代理的全部法律特征。

在法律適用上，經銷協議的合同性質的認定質關重要。

在合同的研究中最易被遺忘的事實是社會自始至終都是源頭，隨著社會的進步與發展，需要對不斷產生的合同定性分析研究。僅有當事人認為他們已訂

立合同是不夠的，在發生糾紛后，法院在弄清一份合同的內容以前是不能對他強制執行的。法院必須對發生糾紛的合同要進行有效性和合同性質（類型）認定，對合同定性（類型）認定將直接導致適用不同的法律規范，如上述經銷協議定性為買賣合同，則要適用買賣合同的法律規范；定性為間接代理才要適用代理的法律制度，因此可以說，每一起合同糾紛都必須要進行合同性質認定（合同類型化），如果性質認定錯誤必將導致認定事實錯誤和適用法律錯誤。法律規范是規范人們行為的準則，在適用的時候，它就像一把度量生活事實的尺子。確定生活事實與法律規范之間的關系的思維過程人們稱為涵攝。將事實涵攝于法律規范，就是檢驗事實是否滿足法律規范的事實構成并因此產生規范所界定的法律后果。這樣的過程通常由許多很復雜的思維步驟組成。古希臘人把立法者看作是教師，認為法律的目標是教育人們養成德行。法律被看作最高級的德行教師，是各種道德標準最普遍的、最終的表達方式。從這個意義上講，法官是公眾的牧師，傳播正義、公正和公平觀念，法官在發布判決時，就在弘揚法律和德行。因此法官必須掌握復雜的思維步驟及過程，其邏輯規律是：事實認定正確，法律適用正確，判決必定正確；事實認定、法律適用只要有一個錯誤，判決必定錯誤。對合同性質認定（類型化）只是事實認定的一個必經環節，對合同性質認定錯誤屬于事實認定錯誤，必然導致法律適用錯誤，判決錯誤。因此對合同性質認定是審理合同糾紛案件必須面對極其重要的一個問題，正確認定合同類型是正確裁判的前提條件之一，應當引起足夠的重視。

第五篇：不動產抵押登記類型之間的銜接與法律風險

不動產抵押登記類型之間的銜接與法律風險

在我市實施不動產統一登記以來，原來分屬土地、房產、海洋、林業不同部門辦理的不動產抵押登記合并到我局統一辦理，客觀上極大地降低了土地使用權、海域使用權和地上物分別不同部門抵押存在的風險，也方便了辦事單位和群眾。截至五月二十五日為止，在市區開展不動產登記的十八個工作日內，共發放不動產權證書和不動產登記證明4141本，其中抵押權登記為2271本，占不動產登記量的55%。隨著市場經濟的發展，大眾創業，萬眾創新的不斷驅動，不動產抵押登記必定是我們不動產登記的主要服務類型。對我局來說，開展不動產登記的人員少、業務生、辦證量大、責任重。實際上，不動產抵押登記一直存在著巨大的風險和責任，如何把握好不動產抵押統一登記的范圍、抵押順序、抵押環節的銜接，規范不動產抵押登記行為，提高不動產登記人員的業務素質和操作規范，本文試做以下探討。一．不動產抵押登記類型及其之間的關聯和銜接

不動產抵押登記依據《不動產登記暫行條例實施細則》第六十五條規定，按下列類型辦理不動產抵押登記

（一）建設用地使用權；

（二）建筑物和其他土地附著物；

（三）海域使用權；

（四）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（五）正在建造的建筑物；

（六）法律、行政法規未禁止抵押的其他不動產。其中，建設土地使用權抵押、建筑物和其他土地附著物抵押與正在建造的建筑物抵押有著密不可分的關聯。并且如果是商品房開發企業，還存在著在建商品房預購抵押登記。如何做好以上不同類型不動產抵押的銜接，最大限度的降低潛在的法律風險和登記風險。除了有耐于房產交易部門和抵押登記機構之間的密切配合，也有耐于不動產登記工作人員的業務熟練程度、風險防范意識。

以開發企業為例，從招拍掛取得土地開發使用權，繳納土地出讓金后，首先取得土地使用權，并依申請辦理了土地使用權不動產證書。由于開發企業之前預付了巨額的土地出讓金，土地成本在后期開發階段必然需要通過融資進行攤薄，最有效最直接的手段就是將土地使用權抵押，為商品房建設籌措資金。有的開發企業可能由于資金短缺，又做起了在建工程抵押。在過去土地管理部門和房產管理部門分別辦理土地抵押和房產及在建工程抵押的情況下，房地抵押分離是實際存在的，因而風險同樣巨大。現在不動產登記統一后，在土地使用權抵押后，法律是不禁止在建工程作為地上物權可以再次抵押的。而且，在建工程抵押后，開發企業依照取得的四證，既土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和建設工程施工許可證進行開發建設，就可以取得商品房銷售許可證，房屋銷售如何防范風險，同樣值得思考。

早在2010年4月20日，時任銀監會主席劉明康在銀監會召開的金融形勢分析通報會上作重要講話，為防止抄地、炒房，特別是開發商惡意囤地、圈而不建的行為，銀監會要求對經營性用地抵押全部以在建工程方式辦理抵押貸款。

土地使用權抵押的風險

（一）土地使用權抵押，是指單位或者個人依法或依約定，將國有土地所享有的占有、使用、收益和有限處分的權利，在不發生轉移的前提下抵押給抵押權人的行為。土地使用權的抵押是一種不動產權利的抵押，它有以下特點：

(1)用于抵押的土地使用權必須是通過出讓方式取得的合法土地使用權，并且是已辦理土地登記手續的土地使用權。

(2)土地使用權抵押權設定本身并不發生土地使用權轉移，只有在債務不能履行時，抵押權人才能依照法定程序處分土地使用權，此時土地使用權才發生轉移。(3)土地使用權抵押時，如果地上有建筑物及其他附著物，應隨之抵押。

(4)土地使用權抵押不得違背土地使用權出讓合同的規定。一切以出讓合同約定的規劃條件和用途設定抵押條件。

(5)土地使用權人將土地抵押后，并不喪失轉讓權，但在轉讓土地使用權時，應告知抵押權人。

特別要說明的是，《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。

（二）土地使用權抵押作為不動產物權抵押擔保，抵押權人需要注意以下幾個問題： 1.土地價值是否滿足墊資額度。經營性土地使用權抵押一般都是在工程前期階段或工程設計階段開始，這就要求工程承包方承擔一定的風險。為保證總承包方獲得與其墊資額度相對應得付款保障，應該通過估價等方式確認土地價值是否足以保障經營性土地上預期的墊資額度，若土地價值小于墊資額度，工程承包方將無法通過土地使用權抵押得到等值的保障。土地權利人所以需要再以在建工程向金融機構申請抵押，以支付工程承包方超額的墊資額度。這樣，金融機構也承擔著在建工程抵押的風險。

2.土地使用權利人、工程承包方墊資人、抵押權人之間需要找到債權之間的平衡。若已設立抵押權，按照《物權法》第199條規定“

（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

（二）抵押權已登記的先于未登記的受償”,不動產抵押清償按照登記順序的原則，那么工程承包方只能在土地價值中已有抵押額度以外的部分的范圍內的部分范圍內得到保障。這樣，工程承包方承擔的風險更大。三.在建工程抵押的風險

（一）在建工程抵押，依據建設部《城市房地產抵押管理辦法》所做的規定，“是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占用的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。此規定在建工程抵押應從二個方面予以規范，一是在建工程抵押的資金使用的專項性，二是在建工程抵押物的合法性。

由于在建工程在形態上來說，存在著尚未建造的期權，所以在建工程抵押存在的風險在以下幾個方面： 1.在建工程抵押的合同風險。針對在建工程抵押，建設部在《城市房地產抵押登記辦法》規定了抵押合同載明的內容包括《國有土地使用證》、《建設工程規劃許可證》、《建設用地規劃許可證》的三證編號以及施工合同等，所以，在辦理在建工程抵押時必須認真查看原件，否則很可能導致在建工程抵押合同無效。

2.在建工程抵押權與建設工程價款優先受償權沖突的風險。在建工程許多需要工程承包方預先墊資一定比例，往往承包方既要為建設方墊資，還要為建設者我們俗稱的農民工支付工錢，當發包方不能支付承包方的工程款時，也就意味著建設者拿不到他們的血汗錢。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”，2002年6月20日，最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應依照《合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。抵押有效和優先受償權之間存在著法律規范和社會穩定、群眾利益之間的矛盾，造成抵押權人的優先受償權很可能處于有名無實的境地。當然，在實踐中也會出現工程發包人與承包人惡意串通套取資金，弄虛作假，導致抵押權在法律上有效，實際無效的尷尬狀態。

3.經營性用地開發形成的在建工程抵押權與商品房預售沖突的風險。開發商開發用地的目的是將在建工程建設好作為商品房向社會出售，而且法律并不禁止取得商品房預售許可的房屋抵押后不得出售，盡管法律明文規定“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”。但是如果抵押人將房屋預售給第三人，由于第三人屬于善意取得，抵押權如果要求實現必須通過訴訟程序解決此類糾紛，時間成本和執行難度都超過一般人的承受能力。四．土地使用權抵押轉為在建工程抵押過程中的風險

在我市于今年五月三日開展不動產統一登記之前，土地使用權抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在住建部門登記。實行不動產統一登記以后，作為過渡期的不動產登記，原來的登記行為繼續有效，如何保證分開登記的統一管理不出現偏差，登記時效的統一和合規，需要不斷磨合。特別是在將土地使用權抵押轉為在建工程抵押的過程中，根據相關法律規定及實踐，在在建工程形成之前，以凈土地抵押登記，在建工程開始形成之后，土地使用權應連同在建工程轉為在建工程抵押。要求必須對原登記的土地辦理抵押合同及登記注銷手續，并在不動產登記中心簽訂新的在建工程抵押合同，且重新辦理登記。此時如果操作不當