第一篇：知識產權法論文——從瓊瑤與于正事件論作品的獨創性

從瓊瑤與于正事件看《宮鎖連城》獨創性近日，隨著湖南衛視《宮鎖連城》的熱播，有關《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》的消息鬧得沸沸揚揚，兩部作品的著作權人也就此事展開了激烈的爭論。4月15日，臺灣作家瓊瑤通過微博發布《瓊瑤寫給廣電總局的一封公開信》，認為編劇于正新作《宮鎖連城》抄襲她的舊作《梅花烙》。而于正否認抄襲，稱“只是巧合和誤傷”，湖南衛視也始終沒有作出回應。28日，瓊瑤正式發表聲明，稱已經委托律師對于正提起侵權訴訟，以法律的手段來捍衛自己的權益。

瓊瑤起訴于正的罪名是侵犯著作權，其認為“依據著作權法的相關規定，享有完整的版權權利，未經本人書面許可及授權，任何團隊及個人對該小說的改編，或者將該小說的原創內容用于其他文學藝術創作的行為，均構成對本人版權的侵害。”而關于本案的爭議焦點就在于于正《宮鎖連城》是否確實抄襲了瓊瑤《梅花烙》，《宮鎖連城》是否具有獨創性。

著作權法只保護表達形式，不保護思想，即思想、表達二分法是被許多國家接受的判斷著作權法保護范圍的理論。這一理論主要來源于國際條約。根據TRIPs協議(《與貿易有關的知識產權協議》)第9條第2款的規定，版權的保護應該延及表達方式，但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。我國是《伯爾尼公約》和WTO組織的成員國，當然在自己的國內法中應當遵守國際公約的規定。

有人認為，故事情節、故事梗概是作品的一種框架，屬于“思想”而不是“表達形式”，而“思想”是不受著作權法保護的，那么瓊瑤

所說的“故事主線發展情節、主人公之間的主從關系，支線中的人物關系，某些細節等相同”究竟是屬于思想還是屬于表達呢？我認為這是屬于表達的范疇，國務院出臺的《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條規定:“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”這就意味著我國著作權法對享有著作權作品的要求是有一定的表現形式的。《梅花烙》與《宮鎖連城》均是以影視作品的形式呈現給觀眾的，對于廣大觀眾來說，影視作品的表達并不僅僅局限于演員臺詞即文字語言的表達，作品的情節安排、人物關系也是屬于表達方式的范疇。

通過對比《宮鎖連城》和《梅花烙》可以發現，二者在這些方面均有相似之處。在故事情節方面，《宮鎖連城》在有關偷換來的男孩、送出去的女孩、公主三人之間的關系，以及三位主人公的出身背景，社會身份、主從關系、情感交織和變換等故事情節上，都與《梅花烙》完全一致。除了姓名改變以外，人物關系亦與《梅花烙》中的一致。從偷龍轉鳳的故事情節和基本內容看，兩部作品中女主角的生母均是為避免失寵將親身女兒送出，偷偷換回一男孩冒充為自己所生，且女兒肩上均有明顯印記以便辨認；從被送出去的女孩身份看，兩部作品一個是浪跡勾欄煙花巷，一個淪為歌姬，均屬江湖藝人，與男孩相愛后均被接入府做侍女并成為姨太；從男孩女孩的關系看，兩部作品中均為戀人；從皇帝下嫁公主的情節看，兩部作品均是在男孩女孩相愛時，且同未圓房。

其次，《梅花烙》中一系列的故事情節，更是作者獨具匠心的構

思和創作的體現。創作的核心在于構思，這一過程是最花費創作者心血的過程，也是最能夠體現創作者藝術水平和創作能力的過程，這一過程所對應的勞動成果就是作品的故事情節和故事梗概。小說作品中精彩的語言描述和準確的語言表達都發生在對構思的表達階段，構思和表達相比，構思更重要，因為構思而來的故事梗概和故事情節才是一部作品的核心和靈魂。抄襲他人的故事情節和故事梗概就是在盜竊他人的勞動成果。《宮鎖連城》中情節的構思與《梅花烙》如出一轍，顯然不具有獨創性。

最后，根據我國知識產權法律實踐，判斷是否構成侵權，主要適用“實質相同加接觸”的原則。如果經過判斷，兩個作品存在實質相同之處，那么就要考慮后一作品的作者是否存在接觸前一作品的可能性。如果前一作者的作品從來沒有出版過，自然沒有接觸的可能性。但是像瓊瑤的《梅花烙》膾炙人口，當存在內容實質相同的時候，推脫為“巧合”、不存在“接觸”，是無論如何也不能讓人信服的，并且從于正之前的作品看，其作品風格與瓊瑤極為相似，理應對瓊瑤的作品更為了解，故其說之前從未觀看過《梅花烙》的真實性有待考證。

綜上，于正創作的《宮鎖連城》不管在構思還是表達上均脫胎于瓊瑤的《梅花烙》并不具有獨特性。

第二篇：論知識產權法與反不正當競爭法的關系論文_論知識產權法與反不正當競爭法的關系論文

[摘 要]知識產權法與反不正當競爭法存在著十分密切的關系。反不正當競爭法是知識產權制度的重要補充，它可為知識產權制度提供兜底性的保護與救濟。

[關鍵詞]知識產權法；反不正當競爭法；關系

知識產權法與反不正當競爭法是出現得比較晚的兩個法律部門。知識產權法作為民法的一個構成部分已成為通說，而根據考證，不正當競爭法最初源于民法中的侵權法，這兩者天然具有某種親緣關系；同時，我們也可以發現：進入近現代社會以來，這兩種法律的發展幾乎是同步的，互動的。早在1883年的《保護工業產權巴黎公約》第10條之2第1款便規定：“本聯盟成員國必須對各該國國民保證予以取締不正當競爭的有效保護”，此規定開了將反不正當競爭作為知識產權法的一項技能的先河，此后的國際條約、公約乃至各國國內法無不深受此規定之影響而或多或少地效仿了這一立法，這已成為世界一大立法趨勢。

在上述世界立法趨勢的影響下，在理論界中也形成了一種影響頗廣的觀點：知識產權法包括了反不正當競爭法，后者僅為前者的一個組成部分。筆者認為，這是一個危險的觀點，它混淆了反不正當競爭法與知識產權法的關系，而這種混淆則必然導致了法律適用上的混亂乃至立法上的偏差，因此，理順這兩者的關系的意義是十分重要的。

一、反不正當競爭法與知識產權法的關系

在探討此問題之前，必須澄清一點：不正當競爭行為存在著廣義與狹義之分。廣義的不正當競爭行為除了包括狹義的不正當競爭行為之外，尚包括限制競爭行為；而狹義的不正當競爭行為指行為本身為一種競爭行為，但不正當。限制競爭行為當然與知識產權法掛不上鉤，而狹義的競爭行為中尚有大量的與知識產權法無涉的行為，這些行為與知識產權法的區別是甚為明顯的，單從這一點出發，我們便可明顯發現上述論斷是極為錯誤的。本文僅從狹義的角度談不正當競爭行為中與知識產權相關的不正當競爭行為與知識產權法的關系，這也正是引起混淆之關鍵之所在。

（一）反不正當競爭法與知識產權法的親緣關系

1.立法目的的相似性

反不正當競爭法的立法目的在于建立公平的競爭秩序，從而保護競爭者、消費者的利益乃至社會的公共利益；而知識產權法的立法目的則在于保護企業、個人對其智力成果、商業標記及其它相關成就的財產利益和人身利益，其最終目的也在于維護正常的市場秩序。正是對市場公平競爭秩序的共同追求造成了這兩種法律存在著諸多的共性。

2.指導原則的相通性

公平競爭秩序的形成依賴于外力的干預，同時，它更依賴于市場信用的形成，而在市場信用的形成過程中，市民之間遵循一些基本原則進行自律是其關鍵，中華人民共和國反不正當競爭法第二條規定：經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德??，從這一條規定我們可以發現，雖然在反不正當競爭法中國家權力的介入較多，在眾多的領域中，市民的自律是至關重要的，而市民的自律所遵循的基本原則顯然深深地打下了民法基本原則的烙印，這與知識產權法是相通的。正是在共同原則的指導下，反不正當競爭法與知識產權法才能完成其共同的立 法目的，這是一脈相承的。

（二）反不正當競爭法與知識產權法的差異

1.權利保護方式的差異

知識產權是一種包括“行”與“禁”兩方面權能的權利：它既可自己或授權他人實施其權利，另一方面，他人如未經其允許而實施其權利，則他可自己或請求國家權力進行禁止；而在不正當競爭法中，權利人行使權利的方式顯然與此不同。從反不正當競爭法的法律名稱中我們可以明顯地體會其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在著不正當競爭行為的時候，反不正當競爭法賦予當事人的權利才能啟動，才能去禁止這種不正當競爭行為。因此，這種權利必須依賴于不正當競爭行為才能存在，并且，它只有“禁”的內容而無“行”的內容，也即是說，“不正當競爭法能夠給智力和工商業成果開發者帶來的只是一利有限的、相對的、幾乎沒有什么排他性質的利益。這是一種消極的、被動的保護，只有在個案發生時經法院確認才能發揮效力”，而知識產權法則在為智力和工商業成果開發者帶來消極的被動的保護的同時，更帶來了一種積極的、主動的保護，而不是如有的學者所認為的那樣，“例如版權，只有在版權人的權益受到他人違反版權法行為的侵害時，版權人才能在提起訴訟加以制止的過程中顯示出自己的權利人的地位”，事實上，“禁”的方面僅是知識產權權能的一部分，作為私法，知識產權法更賦予當事人更多的“行”的權利，這一點可以從世界范圍內的立法得到印證：我們可以發現各國反不正當競爭法條文幾乎均為禁止性規范，而知識產權法則更多為授權性規范，這正是這兩者的不同立法基點與切入點。

2.保護利益的側重點不同

知識產權法保護的是作者、發明人、商業標志所有權人以及其它相關權利人的智力成果或其它成果權，其側重點在于保護權利人的權益，翻開我國新修改后的著作權法、專利法、商標法的第一條，我們便可領會到這種立法精神。雖然在知識產權法中也存在著保護消費者，公眾等其它人的利益的條款，然而，知識產權法作為私法這一定位便決定了這種條款的數目是極其有限的；而不正當競爭法則不然，不正當競爭法更多的被定位為經濟法，在這個前提下，不管它屬于市場行為法也好，也不管它屬于市場調控法也罷，這決定了它更多的側重于國家權力的介入，而這種介入的目的不單在于保護權利人、競爭者的利益，還在于維護其它社會公眾的利益，“不正當競爭法有三種保護方向：保護競爭者———單個或集團企業的利益；保護消費者，尤其是最終消費者的利益；保護公眾即民族和國家利益，這一點也可在我國反不正當競爭法第1條中得到反映。”總之，反不正當競爭法保護的利益范圍遠遠廣于知識產權法，同時，它更側重于社會公益的保護，這也是與知識產權法相異的。

3.維權主體的差異

知識產權是一種私權，這決定了一般情況下的維權程序只能由權利人提起，而國家機關僅僅起一種消極的作用，也即不主動介入權利的爭議解決過程；而反不正當競爭法的經濟法特性決定了國家力量直接介入爭議的處理是這種法律的主要特征，國家機關在此間的作

用是積極的、主動的。不可否認，因為知識產權法與反不正當競爭法存在著諸多的重疊之處，并且這兩種法律存在著融合的現象，這導致上述的差異正在縮小，但我們也不可否認，至少在未來一段時期內，這種差異仍然存在。

4.侵權的判斷標準不同

不正當競爭行為的存在與否的判斷標準以是否引起“混淆”為標準；而知識產權法除了商標法外，在著作權法及專利法中，是否侵權的判斷標準更多的以是否存在著復制等雷同行為為準。從這一點區別我們可以發現，知識產權侵權的認定標準更為嚴格，而反不正當競爭中的違法認定則更為寬松，并且后者的認定標準當然包含了前者，也即雷同行為當然包括在混淆行為之內，這也導致了反不正當競爭法的調整范圍更為廣泛。

5.立法技術的不同

對比反不正當競爭法與知識產權法的規定，我們可以發現：在知識產權法中，法律更多地采取了一種列舉式的立法；只有法律列舉的權利，權利人才能行使實施權與禁止權，否則權利人不得禁止他人實施，比如在我國著作權法修改以前，權利人是不享有出租權的，因此，如其它人將其作品出租，則權利人是無權禁止的，而修改后的著作權法賦予了權利人以出租權，因此，權利人便取得了禁止他人將其作品出租的權利。筆者認為，這種立法是利益平衡的產物，也即為了促進社會文化、生產力的發展，知識產權人的權利必須有一定的限度，而這個限度又取決于社會經濟、文化的發展水平，不同狀況的經濟文化發展水平決定了權利人可享有哪些權利，而在這個范圍之外的一些權能，其它人可自由地利用。因此，知識產權法只能通過列舉的、具體的規定方式賦予權利人以一定的權利；反不正當競爭法則不同，由于破壞市場公平競爭秩序的行為是不可窮盡的，因此，反不正當競爭法的規定便不可能采有列舉的方式，否則，便會造成立法目的落空。因此，反不正當競爭法更多的采取一種概括式的立法技術以期窮盡一切不正當競爭行為，比如我國反不正當競爭法第二條便規定了何謂“不正當競爭”，而一切符合這一定義的行為都應歸屬于該法的調整范圍。

（三）結論

通過上文的分析，筆者認為，反不正當競爭法與知識產權法是存在著交叉的，“有人曾形象地把傳統知識產權的三項主要法律（專利法、商標法、版權法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的水”，筆者認為，這種比喻方式有一定道理，但不全面。反不正當競爭法不僅僅包括這三座山下的水，而且還應包括這三座冰山，這三座冰山僅僅是水在特定形態下的表現罷了，這三座冰山乃至其它冰山均為知識產權法與不正當競爭法的交叉領域，在這個領域中，可優先適用知識產權法的規定，但筆者不贊同這樣一個觀點：“在法律適用上，知識產權法的規定應優于不正當競爭法，它們之間是特別法和普通法的關系”，因為在這個交叉領域中，由于這兩種法律提供了上文所述的兩種不同的保護方式，因此，權利人可選擇最有利于自己的法律以最有效地保護自己的權利，而不是只能選擇知識產權法的規定進行救濟，并且，在這個交叉領域之外尚存在著廣闊的領域為知識產權法所無法觸及，這也正是反不正當競爭法的優勢之所在，而這個優勢正是由于上述的反不正當競爭法與知識產權法的區別與聯系所決定的：兩者具有相似的立法目的與原則，然而反不正當競爭法更為概括、原則，它的保護范圍更廣，這決定了在知識產權法中，無具體規定時應適用反不正當競爭法的原則性的規定，后者是前者的補充，它可為知識產權制度提供一種兜底性的保護，一種立體的、全方位的保護。

二、反不正當競爭法對知識產權制度的兜底保護

知識產權法只能保護那些獨創性的智力成果或者具有顯著性的商業標記，而對于那些尚不能達到這一條件而又有相當價值的其它知識成果，知識產權法是無力顧及的，即使是知識產權產品也不是各個方面均能獲得知識產權法的保護，而所有這些領域，均可由反不正當競爭法來補充保護。

（一）著作權領域中的不正當競爭行為

1.使用與他人作品相同或類似的名稱、裝潢，造成與他人作品的相混淆，使購買者誤以為是他人作品的行為。

單純的作品名稱、裝潢在很多情況下不能受到知識產權法的保護，而當這些行為足以在市場上引起混淆時，便構成不正當競爭行為而可由反不正當競爭調整。

2.侵害他人抽象著作權的行為。

所謂抽象著作權，是指著作權人享有的對通過自己的創作而形成的可超脫于特定作品而存在的聲譽進行支配的權利。這種聲譽是創作者辛勤創作的結晶，任何利用這種聲譽而引起市場混淆的競爭行為均為不正當競爭行為。我國著作權法中關于禁止在美術作品上仿冒他人姓名的行為即為此類行為，這就是因為雖然作品為仿冒者所作，然而，他利用了他人姓名所聯系著的特有聲譽，從而侵犯了他人的抽象著作權并引起了市場混淆，因此，這構成了不正當競爭。同樣，在其他作品上署上他人的姓名的行為也應為不正當競爭法所禁止。另外，現在知識產權領域中新興的所謂“商品化權”或者稱為“商業形象權”，筆者認為其也可歸于抽象著作權，對此，除了一些獨創性明顯的形象會受著作權法保護（如米老鼠等形象）之外，其他一些形象不可能均受著作權的保護，如果他人利用這些形象進行商業使用，這也可構成不正當競爭行為，可由不正當競爭法調整。特別是在我國，商品化權尚處于未定型、未定性階段，因此，對這一權利采用不正當競爭法進行保護很有意義。

3.計算機軟件的侵權行為。在我國，計算機軟件采用了著作權法進行保護，然而，“用版權法保護軟件僅是一種‘應急措施’”，基于計算機軟件的特殊性，單純用著作權法保護軟件是存在著缺陷的。現在流行的趨勢是對軟件進行立體化的保護，《歐共體計算機程序保護指令》第9條第1款便規定：本《指令》的規定與有關專利、商標、不正當競爭、商業秘密和半導體產品的法律規定及合法的規定并不矛盾，同時，筆者認為，反不正當競爭法可以作為其它方式保護的補充，特別是在我國，由于僅能依據著作權法對軟件進行保護，因此，運用不正當競爭法的保護是彌補法律漏洞的必需，諸如軟件的功能性使用行為，對于算法的不正當利用等行為均可援用于反不正當競爭法的有關規定而得以制止。

（二）技術領域中的不正當競爭行為

1.侵犯他人商業秘密、技術秘密的行為。

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bsp;這是一種典型的不正當競爭行為，我國目前尚無單行的商業秘密法或技術秘密法，因此，這類行為也只能由反不正當競爭法來調整，這在我國反不正當競爭法中已有詳細規定，在此不再贅述。

2.用不正當手段搶注專利的行為。

我國專利法實行先申請原則，這是建立市場秩序的必須，然而這并不是鼓勵用不正當手段去搶注他人專利，因此，采用竅取、欺騙等手段取得他人專利而進行搶注的行為應由反不正當競爭法加以制止。

3.經營者在自己的物品上作出虛假的專利標志或惡意利用他人的專利，造成市場混淆的行為。

這類行為在現實生活中較多，它可分為兩大類：一類是并不侵犯某特定人的專利而擾亂市場秩序、危害消費者等廣大公眾的行為，如冒充專利的行為，將專利申請號，愛理號用于廣告并刻意引起誤解從而欺騙消費者的行為等等。另一類是侵犯某特定人的專利的行為，如假冒他人專利的行為；利人著名發明人姓名的行為；刻意與他人專利產品造成混淆的行為等等。

（三）商業標記領域中的不正當競爭行為

1.用不正當手段搶注商標的行為。

與專利注冊同理，在商標注冊過程中，如在先注冊人違背誠實信用、公平競爭等原則而采用盜竊、欺騙等手段取得他人商標而注冊者，該注冊行為應屬于不正當競爭行為而歸于無效，否則必然會引起市場的混亂。其實，這一點在我國剛修改的商標法第31條中已有規定，但這一規定僅限于那些沒有注冊但已有一定影響的商標才能適用，而在此之外的一些商標，如正處于生產試驗期的商標，正在完善設計的一些商標，即使尚未形成較大的影響，也應受不正當競爭法的調整，否則，使會滋長不勞而獲的不正當競爭行為。

2.在不同商品上使用與他人商標相同或近似的商標，從而引起混淆的行為。

我國的商標法僅禁止在相同或類似商品上使用相同或類似商標的行為，但對于在不同商品上使用與他人商標相同或近似的商標，從而引起混淆的行為是無能為力的（當然，除了馳名商標之外），而這種行為則完全可以由不正當競爭法調整。

3.擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。

4.在商品上偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為。

5.將他人商標甚至是弛名商標注冊為自己的商號、域名或將他人知名商號注冊為自己商標、域名的行為。

這些行為都是傳統知識產權法所無法解決的，特別是在進入互聯網時代后，這種行為的影響更為惡劣，在尚無有效單行法對之進行制裁的今天，運用不正當競爭法進行調整可使這一問題得到妥善解決。

[參考文獻]

韋之 論不正當競爭法與知識產權法的關系[J]，北京大學學報（哲社報），1999，（6）。

鄭成思 知識產權法[M] 法律出版社，1997，（7）。

[德]格 施里克爾 歐洲反不正當競爭法的新發展[J] 喬云譯，外國法譯評，1995，（4）。

同479.鄭成思 知識產權論[M] 法律出版社，1998：201.韋之 歐共體計算機程序保護指令評價[J] 中外法學，1998，（6）。卓群芳

第三篇：論不正當競爭法與知識產權法的關系論文原文

院 系：長治職業技術學院 法律系

班 級：法律2008級2班

姓 名：張三

論文題目：論不正當競爭法與知識產權法的關系

日 期：2010-11-22

論不正當競爭法與知識產權法的關系 摘要

不正當競爭法和知識產權法是兩項新興的、重要的法律制度，正確認識和處理它們之間的關系有著重要的理論意義和實踐意義。近年來國內法學界對之進行了許多有益的探討，其中不少見解頗具啟發性。筆者試圖在此略作歸納，并提出些拙見，就教于各位讀者。

關鍵詞：競爭法、知識產權

一、不正當競爭法概說目錄

一、不正當法概說

1.不正當競爭法介紹

所謂不正當競爭法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正當競爭法”或者說“反不正當競爭法”的簡稱，是指通過制止市場交易中的不正當競爭行為來維護經濟秩序的法律規范的總和。

不正當競爭法最初誕生于19世紀的歐洲，當時法國法官為了保護誠實的商人，創造性地將1804年的《拿破侖民法典》第1382條和第1383條中關于侵權法的一般規定用于制止經濟生活中的不正當行為，后來逐漸發展而成為一項獨立的法律制度。所以，法國的不正當競爭法是典型的判例法。而歐洲的另一個主要國家，德國則采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部專門的《反不正當競爭法》。今天，德國沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正當競爭法》，該法對瑞士、奧地利和日本等諸多國家的不正當競爭法有著深遠的影響。英美法系國家對不正當競爭行為的打擊主要是通過制止假冒（passing off）、制止虛假廣告以及著作權法、商標法等法律中的有關規定來實現的。

從上述簡單的歷史回顧中可看出，作為一切經濟法律制度的基礎，民法也是不正當競爭法的基礎。不正當競爭法最初源于民法中的侵權法。兩者之間的不同之處在于，民法著眼于個人利益的平衡，其侵權責任以實際損害為前提條件；而不正當競爭法在保護競爭者個人的同時，還直接以公共利益為保護對象。另外，不正當競爭法的適用以競爭關系為條件，而個人權益的損害卻不是必要的因素。

隨著時間的推移，不正當競爭法保護公共利益的色彩日益濃厚，逐漸轉化成為一種市場行為控制法。更有許多國家的法律將對不正當競爭行為的訴權賦予了特別的官方機構，使它同反壟斷法關系日益密切。[1]（p67）它們被一并稱為競爭法，譽為“經濟憲法”。

2.競爭法保護利益

由于不正當競爭法調整的關系很復雜，很難抽象出單一的保護客體來。歐洲法學早期曾對此有過激烈的爭論，有的認為是工商業活動中的人格，有的認為是企業（unternehmen）、經營者的成果（unternehmersleistung），還有的認為是一種抽象的價值（abstraktewert），例如“工商業道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最終為大多數學者所接受的是“利益保護說”（interessenschutz）。[20]（p40）根據這種學說不正當競爭法保護的客體是市場競爭所涉及的各方面主體的合法利益。

（1）競爭者的利益。

不正當競爭法首先要保護的對象是競爭者的利益，這具體體現在保護它的勞動成果和活動自由兩方面。就勞動成果而言，它包括競爭者的商譽、商標、經營經驗、商業秘密以及其它獨特的成果。法律必須保證競爭者能安全地享用他自己的勞動成果而不被他人剝奪。就活動自由而言，是指保證競爭者有施展其經營本領的自由。在競爭中每個競爭者都應該有擴張機會，有發展的空間。它當然要同競爭者進行較量以便獲得它應有的市場份額，但除此以外它不應當受到別的不正當的妨礙，所以法律要制止那些限制競爭（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）

（2）公共利益。

保護競爭者能正常地發揮其經營能力，為社會提供貨真價實的服務和商品，這顯然有利于社會進步。另外，競爭秩序是整個社會秩序的一部分，又是其中最重要的組成部分之一。它的健康存在和發展，直接影響著社會整體秩序的存在和發展。

（3）消費者利益。

作為市場的重要參與者，消費者的利益直到本世紀60年代才成為不正當競爭法的直接客體。在此前，消費者僅僅被視為競爭者可自由爭奪的對象，他們對競爭過程毫無發言權。消費者利益被納入不正當競爭法的視野，是消費者保護運動的直接成就之一。1965年德國法律首開先河，規定消費者協會有權對危害消費者利益的競爭行為提起訴訟。之后許多國家競相仿效，賦予消費者協會訴權。

上述目標定位已經完全為我國不正當競爭法所吸收，1993年頒行的《反不正當競爭法》第1 條規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”

3.總結

總之，不正當競爭法是一個獨立的法律部門。值得注意的是，若從廣義的角度來理解，可以說商標法和商業秘密法都是不正當競爭法的組成部分，甚至專利法、著作權法中也有直接制止不正當競爭的條款（注：例如《專利法》第63條、《著作權法》第46條第7項。），而知識產權保護本身對于制止不正當競爭也有著積極的作用，這不過是所有法律制度之間相互配合的一個例證而已。筆者在本文僅就狹義的不正當競爭法展開討論。

二、知識產權法概說 1.知識產權法

知識產權（intellectual property right，geistigeseigentum）是人們依法對其在科技、文化、工商業中的智力成果及其他相關成就所享有的權利。知識產權的客體主要是智力創造成果，但是并不僅僅限于智力成果，諸如工業產權所保護的商標、著作權中鄰接權的客體等（注：鄰接權主要包括表演者、錄音制品制作者和廣播組織等作品傳播者依著作權法分別對其表演、錄音制品和廣播電視節目所享有的權利。），都不是或者至少主要的并不是智力創造成果，而是商業經營、機械制作或者投資行為的直接成果。保護它們并不是為了鼓勵智力創造，而是為了保護投資或者勞動投入的收益。所以，在德國法中，著作權鄰接權又被稱為“成果權”（leistungsschutzrechte）。歸納起來，知識產權的客體就是智力成果和其他相關的工商業成就，可簡稱為智力成果及相關成就。

從理論上來看[20]（p42）[21]（einl.rndr.18ff.），知識產權具有以下屬性：首先，知識產權是私權，它是由私法確定的關于私人利益的權利。其次，知識產權是準物權（quasi－ dingliche rechte），即它是權利人對特定的客體的支配權。這個特定的客體就是智力成果及相關成就，它們是無形的，但是，它們也可以特定化，對人類有使用價值，而且能夠為人所控制，所以它們屬于廣義的物，一般物權原理也適用于知識產權。但是，因其客體的無形性質，知識產權具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范圍內有效；又如時間性，即知識產權只是在法律規定的期限內存續，一旦屆滿即歸于消失。再次，知識產權是財產權利和人身權利的統一，前者滿足權利人的物質利益需要，后者滿足權利人的精神利益需要。這種雙重屬性在著作權上體現得尤其充分。它一方面賦予作者復制權、發行權和改編權等財產權利，另一方面又賦予作者發表權和署名權等人身權利。最后，知識產權是絕對權，這意味著權利人享有積極的權能和消極 的權能，前者指權利人對其智力成果及相關成就享有使用權，后者是指權利人有權禁止他人使用其智力成果及相關成就。

2.知識產權法的分類

知識產權一般被劃分為兩部分，即著作權和工業產權。（注：值得一提的是，在德國它們分別叫“作者權”（urheberrecht）和“工商業產權”（gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客體是文學、藝術、科學作品，其主體是文化創作者，而后者的客體是技術發明創造以及商業領域中的成就，其主體是技術創作者和商業經營者。不過，隨著新技術的不斷涌現，越來越多的新客體同時具備作品和工業技術成果的雙重屬性，例如計算機程序和電子數據庫等，它們都被納入了著作權保護的范圍，從而沖淡了著作權作為文化產權的色彩，著作權和工業產權之間的界限日益模糊了。

知識產權的結構可大體通過如下格式來說明：

知識產權 著作權 工業產權

智力成果權 作者對作品的權利 發明創造者的專利權

其他成果權 傳播者的鄰接權 經營者的商標權

若換一個視角，尚可以對知識產權的體系作如下分解：

|-專利權奧地利

|

|-經典知識產權-|-商標權瑞士

|

|

|

|-著作權

|

知識產權-|

|-商號權、地理標記權

|

|

|-其他知識產權-|商業秘密權、植物新品種權

|

|-半導體芯片權、數據庫權、著作權鄰接權等

“其他知識產權”的意義在于，能夠使知識產權成為一個開放的系統，逐漸將技術進步導致的新的權利納入其中。（注：《民法通則》“知識產權”一節尚有關于發明權、發現權和其他科技成果權的規定（第97條），對其性質學術界有爭議。）3.總結

知識產權法即是調整因上述智力成果及相關成就所產生的財產關系和人身關系的法律規范的總和。我國法學界通常把它視為是民法的一部分，1986年制定的《民法通則》對之作了專門規定。但是，知識產權法中的工業產權法又往往

被看成經濟法的組成部分。盡管如此，知識產權法仍具有較突出的相對獨立性，其各項法律在以民事實體法為主的同時，還包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的條款。

三、不正當競爭法與知識產權法的關系 1.不正當競爭法與知識產權法的關系

關于不正當競爭法與知識產權法的關系，學術界有一種現象值得深思。一方面，經濟法學界的學者們都將不正當競爭法視為經濟法的重要部分（注：在楊紫煊、徐杰主編的《經濟法學》（北京大學出版社1997年2月第2版）以及潘靜成、劉文華主編的《中國經濟法教程》（人民大學出版社1995年12月修訂本）中不正當競爭法都被置入“市場運行法”篇，在李昌麒主編的《經濟法學》（政法大學出版社1997年3 月修訂版）中它被列為“市場調控法”。），同時他們的著作中也多半會論述到專利法和商標法。但是，在筆者所接觸到的經濟法學著作中，尚未見到提及這兩部分關系的文字。另一方面，知識產權法學者們則認為，不正當競爭法是知識產權法的一部分。（注：劉春田主編的《知識產權法教程》（人民大學出版社1995年5 月第1版）和吳漢東主編的《知識產權法》（北京大學出版社1998年9月第1版）都用專門的篇章介紹了不正當競爭法。）這種思路顯然受到國際知識產權公約的影響。

締結于1883年的《保護工業產權巴黎公約》從本世紀初開始逐漸將制止不正當競爭納入其中（注：《巴黎公約》第10條之二最早出現在公約的布魯塞爾文本中（1900年），在后來歷次修約會議上不斷地得到了充實。）[2]（p129—130），《公約》現行文本第10條之二第1、2款規定：“成員國保證為聯盟成員國國民提供有效的保護以制止不正當競爭。”所謂不正當競爭是“所有違反工商業誠實慣例的競爭行為”。同條第3款還具體列舉了三類應特別予以制止的行為，即混淆行為、毀譽行為和令人誤解的行為。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知識產權組織公約》第2條也確認了制止不正當競爭的內容。

筆者認為，約一個世紀以前，國際工業產權保護的先驅們將制止不正當競爭納入知識產權保護體制的考慮應在于，許多不正當競爭行為都直接或者間接地侵害了知識產權。當然，如果僅僅從歷史的慣性出發，是不能完全解釋不正當競爭法和知識產權法的關系的，尤其無法掌握我國現行法中這兩部分的互動關系。

2.不正當競爭法與知識產權法的原則

事實上，不正當競爭法和知識產權法之間的深刻的聯系源于其共同的目標和原則。這個目標就是維護企業、個人對其智力成果及相關成就的財產利益和人身利益，維護健康的經濟關系特別是公平的競爭關系。而共同的原則就是誠信原則和利益平衡原則。

但是，它們并未因此而融合為一體，主要原因則在于其不同的作用機制。其中知識產權法側重于建立智力成果及相關成就的所有權制度，明確地規定成果所有人相對于其他人的權利和義務。可以說這是從靜態的角度來規范智力成果及相關成就引起的法律關系。而不正當競爭法則是在特定的競爭關系中約束經營者的行為。它直接依據誠實信用、公序良俗等原則來評價經營行為是否正當。所以，不正當競爭法能夠給智力和工商業成果開發者帶來的只是一種有限的、相對的、幾乎沒有什么排他性質的利益。這是一種消極的、被動的保護，只有在個案發生時經法院確認才能發揮效力。

至于對一個特定的客體的保護是采取知識產權模式還是采取制止不正當競爭的模式，則應由立法者根據國家的法制目標和經濟政策來決定。[22]（allg.rdnr.100）

一旦確定用知識產權法保護某項成果，立法者必然要設計出一個能夠維持各方關系人利益平衡的制度，包括賦予權利人哪些權利，確定其權利的保護期，以及對這些權利的限制等等。立法者同時會要求所有的人在這個制度內依據誠信原則處理其相互關系。這兩個原則未必掛在這個制度的大門口處（注：可參閱《商標法》、《專利法》和《著作權法》中的第1條。），但是，它們必然浸透著這座法律大廈中的每一根柱石。在這里立法者承擔了將這兩個基本原則制度化的主要工作。

而對于那些未被納入知識產權法律的客體，則由不正當競爭法提供必要的保護，以免挫傷社會成員開發進步成果的積極性。由于市場行為是日新月異的，對其是否正當的評價跟一國的市場發育情況、消費者成熟程度以至工商業傳統有密切的聯系。（注：意、德兩國對誤導廣告的不同立場即是個鮮明的例子。在意大利，由于人們歷來認為撒謊是商人的本性，故消費者對廣告有足夠的警惕性，法律不必限制太嚴。而謹慎的德國人則認為，廣告引起一小部分消費者誤解就屬于不正當競爭，應受制止。）所以，立法者不可能事先都訂做好一切或者大部分制度，而只能選擇概括性的條款。我國《反不正當競爭法》才頒布六年，可是，現在市場上出現的許多行為，雖然明顯有悖公序良俗，但是卻難以為該法第2章（共11條）所列舉的不正當競爭的行為所涵蓋。在這種情況下只能求助于原則性規定（該法第2條第1款）。事實上，這種現象并非中國的特色，即使在不正當競爭法歷史悠久的德國也不例外。據統計，在德國依據不正當競爭法中的兩條原則條款判決的案件占全部不正當競爭案件總數的三分之二，余下三分之一的案件是援引針對各具體不正當競爭行為的條文以及附屬法令處

理的。[23]（p474）這足以說明，構造這座大廈的任務主要得由法官通過判例一磚一瓦地完成。在這里誠信原則和利益平衡原則的貫徹在極大程度上取決于法官的意志。法官造法在不正當競爭法領域有著非同尋常的意義。這同時決定了不正當競爭法有著高度的靈活性，對現實生活有著特別敏銳的反應力。當然，它也較容易受到經濟政策的影響。

正是由于知識產權法和不正當競爭法分別以不同的機制、不同的切入角度、不同的發展方式出現，而又針對相同的客體——智力成果及相關成就，以及圍繞它們產生的交易活動、利益糾葛，所以，這兩套制度才如此地互相依賴，不可割舍。拋開其中任何一項制度，智力和工商業成果的保護機制都是不完善的。知識產權法的局限性在于它的進步主要依靠法律的修改，因而靈活性相對較差。不正當競爭法的缺陷是確定性不夠。所以，智力成果及相關成就的所有人只有綜合運用這兩項法律制度才能充分保護自身的利益。

在法律的適用上，知識產權法的規定優于不正當競爭法，它們之間是特別法和普通法的關系。

3.反不正當競爭權

在討論不正當競爭法和知識產權法的關系時，有一個概念需要澄清，即“反不正當競爭權”，它是近年來我國學者常使用的一個詞匯，除此之外還有諸如“禁止不正當競爭權”、“禁止不公平競爭權”、“制止不公平競爭權”之類的稱謂。使用這個概念的學者指出，反不正當競爭權是知識產權的一部分，和專利權、商標權、著作權處于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、6）、[10]（p13）、[11]（p72）至于該權利的具體內涵則有不的解釋，其中較具代表性的是，將它定義為“當事人的權益受到他人不正當競爭行為侵害時，可以提起訴訟加以禁止的權利”。[5]（p80）隨著這種觀點的流傳，不正當競爭法與知識產權法的關系越來越含混了。

筆者認為，所謂“反不正當競爭權”之類的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知識產權和制止不正當競爭的關系。制止不正當競爭對知識產權保護只起到補充作用，而“反不正當競爭權”的提法使人誤認為它是獨立于專利權、商標權和著作權以外的另一種新的權利。（2）它部分地否定了反不正當競爭和著作權的密切聯系，因為有的學者將“反不正當競爭權”和專利權、商標權并列起來，認為它們共同構成工業產權。這實際上把制止不正當競爭和著作權保護之間的聯系割裂了。（3）它忽視了制止不正當競爭所固有的更豐富的內涵，使人誤認為制止不正當競爭完全是知識產權制度的一個組成部分。事實上制止不正當競爭還涉及許多與知識產權保護沒有直接聯系的行為，例如令人誤解的廣告、不正當的銷售方式或者商業誹謗等。（4）它還在一定程度上曲解了制止不正當競爭的法律性質，“反不正當競爭權”使人誤認為它是一種積極的、絕對的權利。其實，它既無特定的客體，又無

積極的權利內容。按照上面提到的定義來看，它是經營者權益受到不正當競爭行為侵害時請求救濟的權利，顯然，這是一種相對的、消極的權利。（5）最后，需要指出的是，它是對國際公約有關規定的誤解，因為無論是《巴黎公約》還是《成立世界知識產權組織公約》中都從未使用過“反不正當競爭權”這樣的概念。

基于上述理由，筆者認為，“反不正當競爭權”是一個容易引起混亂的概念，應該被擯棄掉。4.其他觀點

但是，有學者試圖證明“反不正當競爭權”的正確性，提出了一個觀點，認為受到不正當競爭法保護的商業秘密是一種積極的權利，“商業秘密權”可以轉讓和繼承，這表明不正當競爭法賦予了當事人絕對的權利。[12]（p5、9）的確，世界上多數國家，特別是大陸法系國家，都用不正當競爭法來保護商業秘密。但是，關于商業秘密的法律性質學術界一直存在爭議。一般而言，英美法系國家認為它是一種專有權利，而大陸法系國家則持相反的態度。后者認為，商業秘密只是一種受法律認可的正當利益，它雖可以作為交易、繼承的對象，但是它的存在基本上依賴于事實上的保密（也即實際的占有）狀態和交易相對人的認同，法律對它的保護是十分有限的，并沒有賦予其專屬排他性的權利，它的占有者無權禁止他人獨立研制并使用、公開相同的技術信息和經營信息；他也無權阻止別人對相關產品作旨在揭露其秘密的剖析工作（即所謂“反向工程”）；另外，商業秘密一旦泄露，其占有者的利益便歸于消失，法律也不能使之逆轉。[22]（§17 rdnr.53）、[13]（p421—422）、[14]（p7 —8）

但是，隨著經濟競爭的日趨激烈，商業秘密的作用越來越大，各國都逐漸強化了對它的保護，特別是在美國的影響下，1993年12月15日通過的《世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議》（即trips 協議）中明文保護非公開信息（undisclosed information）以后，其作為一種財產權利的色彩日益濃厚了。

我國現行法律和國際上的發展方向基本上保持了一致。《反不正當競爭法》第10條將擁有商業秘密的人稱為“權利人”。國家工商行政管理局在其于1995年 11月23日頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中則直接使用了“商業秘密權利人”的提法。另外，在1997年頒行的《刑法》中，對商業秘密的犯罪被列入“侵犯知識產權罪”一節。

即便如此，認為不正當競爭法賦予當事人積極的權利的觀點也是難以成立的。這種論點顯然漠視了除商業秘密以外不正當競爭法保護的其他眾多的客體。另外，筆者認為，trips僅列入非公開信息，而未籠統地提制止不正當競爭，正說明了它的制訂者對于制止不正當競爭和保護知識產權的關系持慎重的態度，不愿將前者簡單地視為后者的一部分。所以，這個

例子非但不能否定不正當競爭法和特別法之間的界限，反而再一次證實了一個規律：在具體的某項知識產權（特別權利）誕生之前，不正當競爭法的保護常常起到了不可或缺的孕育或催生作用。一旦某項特別權利獲得確立后，不正當競爭法對這項利益的保護就退居次要地位了。這也是普通法與特別法的關系的反映。這種情況和當初著作權鄰接權在一些國家的演進過程是一樣的。鄰接權起初在一些國家也是由不正當競爭法來保護的，后來才逐漸升華到著作權法中作為特別權利來保護。[21]（einl.rdnr.30）、[24]（p206—207）

據悉，目前國家有關部門正在起草專門的商業秘密保護法，這可以看成是商業秘密保護從普通法到特別法的一個重要的步驟。

四、競爭法上的成果保護

如前所述，智力成果及相關成就能夠獲得不正當競爭法的保護。在德國法中這種保護被稱為“競爭法上的成果保護”（derwettbewerbsrechtliche leistungsschutz）。它是法官從不正當競爭法中的原則條款引伸出來的。（注：《德國制止不正當競爭法》第1 條規定：“凡在商業交易中以競爭為目的違背善良風俗者，可請求其不作為和損害賠償。”）這個理論對于完善我國的不正當競爭法有重要的借鑒意義。結合目前的司法實踐，不正當競爭法對智力成果及工商業成就的補充保護可歸納為以下幾個主要方面：

1.保護那些不受特別法保護的客體，例如商品的裝潢，作品的標題等。（注：《反不正當競爭法》第5條第2項明文禁止假冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢。早在近十年前，人民法院即已通過制止不正當競爭來保護商品裝潢。參閱山東高院1990年1月2日關于“喜鳳酒”一案的判決。）其中標題是作品的一部分，它很難受到著作權法的保護。但是，如果作品十分成功，則它的標題往往會在市場上獲得特別的聲譽，這時它可以作為知名商品的名稱受到不正當競爭法的保護。（注：學術界通說認為作品也屬于商品，故作品標題可作為商品名稱保護。）2.保護那些雖然可以受到特別法保護，但是尚未獲得授權的客體。

例如一項技術發明只有經過專利局審查合格以后才能被授予專利權。獲得授權之前，它可以受到不正當競爭法的保護。同樣，商品或者服務的標記若要受到《商標法》的保護，也需要經過商標局的審查和批準，在此之前，它作為未注冊商標可受到不正當競爭法的保護。[16]（p12）

3.保護那些特別權利期限已經屆滿的客體。

例如一個卡通形象作為作品的一部分它可以受到著作權法的保護[15]（p22），但是著作權保護的期限是有限的，在其著作權保護期屆滿后，如果該卡通已經在市場上成為了知名的形象，則它還可以受到不正當競爭法的保護。一項受外觀設計權利保護的產品外觀，如果在市場上建立起了聲譽，那么，在其外觀設計權期限屆滿后仍可以受到不正當競爭法的保護。同樣，如果模仿一項專利權保護期業已屆滿的發明技術，在市場上造成混淆，也會引起不正當競爭法上的責任。4.特別法律不賦予的保護。

例如《商標法》第37條規定，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，故對于在不同種商品上使用相同或者類似商標的行為（注：根據國家工商局《馳名商標認定和管理暫行規定》第9條，馳名商標的權利被擴大到非類似商品上，但是，該文件的適用范圍十分有限。），或者在流通過程中用自己的商標取代他人的商標的行為等（注：即所謂“反向假冒”，北京市一中院在著名的“鱷魚”案中適用了《反不正當競爭法》第2 條及《民法通則》的有關規定。亦有觀點認為，案中行為同時侵犯了商標權。）[17]（p20—

23、39），商標法都無能為力，但是，可以依據不正當競爭法來制止。5.保護新型智力勞動成果或者工商業成就。

新技術的進步，會不斷地導致新的智力成果和工商業成就。對這種新成果的保護大致有三種方式：其一是擴大解釋現有的知識產權特別法律，將其納入現行知識產權保護的體制內。例如，對計算機程序的保護就是通過重新定義著作權法中的作品概念來實現的；其二是制定專門法加以保護。例如，對半導體芯片的保護，對植物新品種的保護；（注：國務院于1997年3月20 日頒布了《中華人民共和國植物新品種保護條例》。）其三，直接通過不正當競爭法來保護。在第一二種方式實現之前，不正當競爭法常常可以提供過渡性的保護。例如，對于那些不具備獨創性，因而不能作為匯編作品受到著作權法保護的數據庫，不正當競爭法提供了十分重要的保護。[18]（p25）[19]（p10— 14）（注：在1998年7月17 日對“陽光數據”一案的判決中，北京市高院即根據《反不正當競爭法》第2條第1款保護了原告對其電子數據庫的合法權益。歐盟1996年3月11 日的《數據庫法律保護指令》為數據庫創設了“特別權利”保護模式。）

6.其他情況

在有的情況下，不正當競爭法的保護可能和特別法的保護同時存在于一項客體之上，發生兩種保護機制競合，例如對注冊商標的保護。這時，如前所述，應優先適用特別法即商標法的規定。

7.間接保護知識產權。

在知識產權權利人不知悉侵權行為，或者雖然知悉但是出于種種考慮不愿意追究侵權者的時候，如果其他競爭者的正當利益受到損害，例如，侵權者因為侵犯知識產權而獲得了不應有的競爭優勢，那么他可以依不正當競爭法來制止侵權。[21]（einl.rdnr.38）

值得注意的是，不正當競爭法對智力成果及相關成就的保護應該嚴格地限制在必要的范圍內。這首先是因為市場經濟是一種自由競爭的經濟。從自由競爭的原則出發，模仿和利用他人未獲得特殊權利（專利權、商標權、著作權等）保護的勞動成果原則上都是允許的。另外也因為任其濫用的話就會影響到知識產權制度體系本身，即它會使得特殊的專有權利成為多余，例如，如果法官常常從不正當競爭法的原則條款出發，慷慨地賦予智力成果及相關成就過分保護的話，成果所有人就會放棄保護成本太大的特別權利，例如專利保護需要支付申請費和維護費等。

一般而言，占用他人成果只有符合下列條件之一才屬于不正當競爭：被占用的成果是他人花費許多投資和辛勤勞動的果實，這種果實應該受到保護；占用他人成果危害到經濟秩序，例如引起顧客的誤解或混淆；占用他人成果時侵害了他人的商業秘密；利用不正當的手段占用他人成果，例如詐騙等等。[20]（p250）

五、結論

1.經過一百多年的發展。

不正當競爭法已經從單純保護競爭者的法律演變成同時關注所有市場參與者利益的法律，即它事實上已經成為“市場行為控制法”。故只有在經濟法這個大視野中認識不正當競爭法，才能看清其全貌。

2.不正當競爭法與知識產權法有著相輔相成的關系。

一方面，不正當競爭法對于保護知識產權，特別是保護那些不能直接獲得知識產權特別法律保護的智力成果及相關成就有著不可缺少的作用，故可以說它是知識產權法的一部分。另一方面，知識產權制度本身的建立，也有利于促進市場競爭秩序的健康發展，所以，可以說，它反過來也是競爭法律制度的重要組成部分。當然，它們之間的交叉、重疊作用只是部分的，其各自的獨立個性不應被忽視。不正當競爭法是行為法，而知識產權法是財產權法。保護知識產權并不是不正當競爭法的惟一任務，甚至也不是它最重要的任務；而知識產權法

中的許多制度與競爭秩序也還有很大的距離，所以，不宜用 “反不正當競爭權”之類的概念來機械地定義它們之間的關系。

3.不正當競爭法和知識產權法之間的聯系必將日趨密切。

因為，一方面，市場經濟日益成為各國的主體經濟模式，而且世界范圍內的市場一體化，必然激化經濟競爭，各種不正當、不合法的競爭手段必將層出不窮。另一方面，在信息時代，知識產品逐漸成為了社會的主要財富，不正當競爭行為將會更多地發生在這個充滿活力的領域，知識產權法和不正當競爭法對經濟生活的規范作用必將越來越重要，越來越密不可分。

4.不正當競爭法是我國法制體系中的新制度。

它對于社會主義市場經濟的健康發展起著至關重要的作用。由于它賦予了法官更多的自由裁量權，因而一方面，它把法官推到了更重要的位置上，另一方面，它也對執法者的素質提出了更高的要求。

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第四篇：從家樂福踩踏事件論零售企業危機管理應急機制的建立論文

從家樂福踩踏事件論零售企業危機管理

應急機制的建立論文

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2007年11月10日上午，家樂福重慶沙坪壩店舉行10周年店慶促銷活動，由于人多擁擠發生踩踏傷亡事故，造成3人死亡，31人受傷。事隔十八天后，在家樂福北京立水橋店內，由于工作人員運送手推車時疏忽，導致該店3層至2層電梯下口難以通行，從而造成多名顧客擠倒在面積不到兩平米的電梯下口處。9名顧客在事故中不同程度受傷，其中包括7名60歲以上的老年人。

危機爆發后，政府和社會各界給予了極大的關注。大家除對事件暴露出來的如物價上漲表現出困惑外，也將目光投向了零售企業的危機應急機制的建設上。1應急機制的建立在零售企業危機管理中的作用

應急機制是指企業或政府機關，結合危機產生的原因，依據危機對企業或社會所帶來的破壞程度，預備危機解決物資，指定調動資源方案，確保危機能夠在最短的時間內得到有效處理的管理、指揮和救援。

應急機制是一套指導方案，是零售企業在遭遇危機后的重要處理流程依據，是減少企業危機損失的重要理論。在實際危機處理的過程中，應急機制主要表現在以下方面：

1.1確保企業快速做出危機反應

危機發生后，企業要在第一時間內啟動應急機制，對危機產生的原因進行深入客觀的調查。應急機制是企業擺脫危機的有力保證，它明確企業在危機爆發后各項事物處理的流程，告訴危機主體應從那些方面著手處理解決危機。

1.2確保部門的協調和配合,使企業能夠按照自身預定的方向對危機進行處理

企業在處理危機過程中，第一負責人對于相關資源必須要有絕對調度權，禁止出現部門不協調，不配合的情況。同時，可以杜絕企業內外部出現不一致的聲音。在危機發生后。企業內部的傳出的信息為外界了解危機的處理情況提供了分析依據。而外界的反映直接影響到危機處理的效果，而信息的不一致會為危機的處理制造矛盾。應急機制的確立使危機處理的進程通過專門的信息渠道向外界發布，確保企業能夠按照自身預定的方向對危機進行處理。

1.3為企業實現全方位利益建立條件

危機發生后，企業所面臨的不僅僅是企業利益，因此企業圍繞危機事件所做的一切管理決策都應以企業、受眾、危機波及者為決策之基準點，進行全方位的考慮。這種考慮是從危機“相關度”的層面上“平衡”企業利益、客戶利益、合作伙伴乃至輿論界的利益。這些利益得到保障的唯一途徑就是在應急機制中提前進行考

慮，并明確危機處理過程中各方利益的平衡，確保危機所牽涉各方面都能以企業利益為重，支持企業對于危機處理所采取的措施。

2零售企業危機應對現狀

2.1零售企業危機管理意識不強

很多零售企業面對突如其來的危機時，往往采取就事論事、被動應付的手段。雖然家樂福中國區主要負責人抵達重慶，以配合事故調查，并與當地政府協商賠償等相關事宜。但賠償事宜也未達成一致。而在重慶出現踩踏事件之后的18天，北京家樂福又出現了同樣的慘劇，當北京家樂福出現電梯擁堵后，現場的工作人員也僅僅將傷者攙扶到座椅休息，可很長時間內家樂福無人過問情況，最后不得以傷者自己撥打了110和999報警并求救。這不得部引起我們的深思。究其原因，很大程度上歸因于企業的危機管理意識不強，這也是引發商業企業頻發的重要原

[1]因。

2.2安全防范設置不合理

重慶市商務局針對全市零售企業開展了安全檢查，結果查出部分超市存在安全隱患。IT、服裝、小商品專業市場的安全隱患在所有零售業態中最為明顯。市場內大部分商家的安全意識差，只知道降價促銷和招攬顧客。這些市場內的人流量普遍較大，消費者之間幾乎是摩肩接踵，但是安全出口、消防設施等方面卻是整個零售業態中最薄弱的。尤其在一些服裝批發市場，“人貨混雜，商鋪兼倉庫”現象較為突出，相當數量的檔口在做商鋪的同時，還作為囤積貨物的倉庫，導致市場內人、貨密集，出口通道狹窄，消防通道堵塞。一些電子賣場內也存在通風設備不足，安全出口標示不明確、不規范，安全通道被擠占、堵塞的問題。許多人不但在商鋪內亂堆亂放貨物，而且經常出現違規用火用電用氣，亂拉亂接電線電器的情況，為危機事件埋下了安全隱患。

2.3安全保衛措施不到位，員工缺乏應急職業素養

在家樂福踩踏事件中，家樂福沙坪壩店在本次促銷中的安保措施不足。據稱，10日早上8：00，排隊人群多達幾百人，但家樂福只有2名保安在維持秩序。另有4名警察發現公路上的排隊人群過多，開始在現場維護交通秩序，以避免排隊者影響汽車通行。也就是說，現場實際進行人群安保工作的只有2名保安。

而在北京的家樂福事件中，是因為智障員工推車致禍，而在當時也沒有保安人員在當場注意維持秩序。

這些都表現出零售企業促銷現場不但缺少人員和措施以疏導和控制人流，且在已發生踩人事故，有人受傷，現場一片混亂的情況下，依然繼續促銷活動，安全保衛措施不到位，員工缺乏應急職業素養，致使事故擴大。

2.4安全體制中的監管空白

在家樂福等一些零售企業的營銷體系中，通常在開店等大型促銷活動中都有保安部等人員參與，會采取一些措施保證安全開店，但是日常促銷活動中，卻缺乏有關促銷方案管理及報批流程，也不會考慮應急預案等。很多零售企業以店里的運作為主，如家樂福在管理體制上會給予門店很大的促銷權力。一般小的促銷活動處長批了就可以了，大的促銷活動，店長可以全權定奪，而這是是基于商業角度考慮的。上級部門主要考核店長兩個指標，一是銷售量，這個每天都要看；二是毛利率，每月都必須重點關注。“一切都以這兩個指標為中心”，在這一體系下，安全管理制度等是擱置一邊的。一旦出現危機事件，零售企業的慌亂無措是理所當然的。應急機制在零售企業中的建立及應用

3.1零售企業建立應急機制

3.1.1零售企業應急機制的建立原則

（1）整體性原則

對干零售企業而言，危機波動會波及到企業的多個方面，危機處理除了第一時間內控制危機的影響程度，同時也需要調動整個企業資源來恢復企業的信譽，所以企業自上而下都要了解自身所要采取的措施，避免資源浪費，處理不力的情況發生。

（2）系統性原則

危機的產生的一個重要原因是管理制度上的漏洞，因此，危機管理機制要從危機產生前，危機處理中，危機后續處理三個層面來建立，即通過降低制度漏洞引發危機事件的可能性，確保企業在危機發生后能迅速作出處理舉措，同時企業能夠通過危機事件的處理來提升社會知名度和美譽度[2]。

3.1.2零售企業樹立安全應急意識，制定安全應急預案，消除安全隱患

危機事件也和其他事件一樣,其形成有一定的過程,只是該過程長短不同,危機狀態也是逐步發展而形成的。如果能夠樹立危機意識，及時發現這些可能導致危機的先兆并采取適當的措施,則可能防止危機的發生。在危機發生之前采取措施,降低危機發生的可能性,盡可能將危機化解于萌芽階段,避免危機的發生,并且為積極應對危機做準備。因此,要建立危機預警機制,將對危機的事前預測、控制納入日常管理中。危機一旦發生，則需要在短時間內做出反應。危機的決策者應當在非常有限的時間內迅速做出果斷的決策，調動各個部門,動用各種資源,盡快控制危機的發展,恢復社會秩序。同時，零售企業定期進行危機緊急應對演練。零售企業要搶先行動，組織危機溝通小組，對可能出現的危機進行演練，提高應對能力。并且要讀現有的運營方式進行改動，來減小危機的發生的概率。

零售企業不斷地建立健全各項管理制度，特別是安全管理制度。商業企業要切實承擔起對消費者在消費期間生命財產的保護責任，嚴格按照《零售商促銷行為管理辦法》依法促銷，完善管理措施。較大的開業、慶典和促銷活動，要制訂安全應急預案，并提前向有關部門報告，要依照有關規定進行備案。要按照《超市購物環境》標準的要求，對店鋪進行安全環境設計和改造。嚴禁零售企業組織容易造成交通擁堵、人身傷害、秩序混亂的限時限量促銷，特別是嚴禁開展糧、油、鹽、肉、蛋等日常必需品的限時限量促銷活動，消除安全隱患。

3.1.3 零售企業危機發生后應急機制的實施

第一，要成立危機溝通小組。由高層管理者組成危機溝通小組，小組成員涵蓋財務、人力資源和運營部門，這樣可以保持行動的整體性和一致性。

第二，對危機進行評估，溝通小組要針對具體情況確定危機的大小，發展趨勢，然后進行有備而戰。

第三，要確定關鍵信息。辨別出重要信息和虛假信息，積極保持溝通網絡的暢通，如公司內部的溝通暢通以及與媒體和政府保持積極的聯系，確保事態朝著正面方向發展。

總之，零售企業經營活動與社會公眾的生活息息相關，零售企業應該本著對公眾負責的態度，樹立公共安全責任意識，積極建立危機管理機制，正確面對危機，積極化解危機，從而樹立自己的良好形象[3]。

第五篇：課程論文：從于丹《莊子》心得之心態與狀態談大學生現況

從于丹《莊子》心得之心態與狀態談大學生現況

(安徽大學學院，安徽合肥 230001)

摘要：本文通過對于丹教授莊子心得之心態與狀態篇目，分析心態與狀態關系，由此觀當代大學生在面對新的生活環境、新的發展階段時所呈現出來的生活狀態，并由此分析當代大學生應該以怎樣的心態去看待和處理大學期間存在的情緒問題、人際關系問題、學業問題等。

關鍵詞：大學生生活狀態；處理問題的心態；豁達勵志

Talking of Status of College Students According to the

State and Mentality of Yu Dan Zhuangzi Insights

Abstract: In this paper, the table of contents for the insights into the mentality and state of Professor Dan , view of contemporary university students in the face of a new living environment, a new stage of development ,the present state of life, and thus analyze that contemporary college students how to treat and deal with academic problems of the University, emotional problems, relationship problems, and the consequent anxiety problems, emotional problems.Keywords: college students living conditions;deal with the problem the mentality;Generous and inspirational

人生短短數十年，白駒過隙，彈指一揮間，有的人可以在這荏苒時光中，把自己的聰明才智發揮的淋漓盡致，獲得成功的人生，而有的人，卻空有遠大的理想，一事無成。而當代大學生在人生的中轉站，又該何去何從，每個大學生的生活狀態之常態又該如何理解，大學生對待問題所秉持的心態在其學習、生活、為人處世等各方面所起的作用又是如此之重要，于丹認為，只有個人心態調整好了，個人狀態才有可能好；當然，外部狀態不好，那么個人心態也比較難調整。一個人，只有保持良好的心態，才有可能保持最佳的個人狀態，才可能改變外部狀態。

大學生在進入大學之后，人生進入了新的階段，來到新的城市，所面臨的外部環境和之前的往往有很大的不同，在進入大學之前，大部分學生往往生活在父母的照護之下，衣食住行父母都會安排好，而到了大學，基本是被要求獨立生活，自己去面對一切生活瑣事。大學宿舍生活則是對大學生適應新環境首先提出的挑戰。來自五湖四海的學生往往按照四個或者六個一組被劃分到同一個宿舍，共同

學習和生活，沒有特殊情況，大學期間都將少有變動。這些被劃分到一個宿舍的學生，來自不同的地區，有著不同的語言方式，有著不一樣的生活習慣，那么如何在這樣有著各色各樣背景個體的宿舍里和諧的相處下去，就首先對大學生提出了新的要求。

語言方式不同。有些學生高中時也是寄宿制，但是所在宿舍群體基本都是一個區域的，語言上，即使說方言，都能聽懂。但是到了大學，學生們來自祖國各地，在大學校園里，學生基本要求說普通話，即中國境內逐漸普及的現代漢民族共同語。但在宿舍等小群體環境中，個人語言意識往往沒有那么強烈，或者，有的學生不屑于說普通話，以至于，高中同學聚餐，某甲憤慨的對某乙抱怨道：“我們宿舍有人到現在說的都不是‘人話’！咱聽他說話就和聽火星語一樣！”，這樣的情況并不罕見。而當大家都說普通話時，你卻操著一口流利的方言，這對于更好地與人交流以及融入群體都會產生或強或弱的阻礙，這就要求大學生要靈活的轉變自我的口語交際方式，從說普通話開始，想要取得成功，那么就放下我們心中那些較勁的東西，說普通話，只是為了更好地與人交流，并不意味著方言的消失。

而生活習慣不同對于一個宿舍內部的和諧相處更是有著很大的影響，生活習慣上的沖突，對大學生的心態提出要求，生活在一起，要學會相互包容，有的學生從未離開過家庭，在父母的呵護下成長，并不懂得怎樣去關心別人。大學宿舍，是一個相互學習與借鑒，并在生活等角度提升自我內在與外在的平臺，于丹認為，面對生命，我們首先要求一種曠達的態度，要拿得起，放得下，不在小事上糾結。因此，莫要再為了陽臺上淋濕的鞋子大發脾氣，也莫要為了書桌上的寸土之地爭執不休，相遇即是緣分，要懂得寬容與理解，懂得借鑒與學習。

宿舍生活的適應是對大學生進入大學首先提出并持續面對的挑戰。而大學生的情感世界，包括親情、友情、愛情等各方面又都有著很大的變化，出現了新的狀態。

關于親情。首先說親情，是因為親情是最為貴重的情感，但是很多大學生在進入大學后，對親情的重視程度越來越隨意。在剛上大學的時候，很多學生會堅持給家里打電話，因為，來到陌生的城市，要獨自面對新的生活環境，學著適應，家是心靈的避風港，心里難免會對家人產生思念。而時間越長，這種眷戀感也會

逐漸淡化。大一時：媽，我想家了；大二時：（媽媽）你很久沒打電話回來了，忙什么呢？；大三時：這次放假不回去了，和同學出去玩。社會健康調查中，我們父母所處的年紀正是心理壓力最大的時期，勞累了一天回到家，可能父母就是等待我們的一個電話，即使沒有什么特別的事情，就是絮叨幾句冷暖，對父母來說，也是也是舒緩壓力的良方。無論學習多么忙，還是其他事情，都應該關注父母的情緒，古有老萊子著彩衣娛親，而我們當代大學生，在閑暇之余給父母打個電話，訴說一下近況，也是在盡孝道，對自己做人也是大有裨益。

關于友情。很多大學生在進入大學之后，都經歷過友情的困擾，進入新的階段，面對豐富多彩的大學生活，社團、組織，在各色各樣的大學活動中結交新的朋友，有了新的朋友圈，新的人際關系網，處于對舊的友人的懷戀和對新朋友友情固定的階段，而在大學階段，很多大學生會有男女朋友友情發展的困擾，很多大學生承認心里想著一個人而對方不知道，在情感的邊緣徘徊著，不能很好地把握男女同學交往的尺度，所以會在愛情和友情之間游移不定，于丹莊子心得之心態與狀態說，其實生活本來是簡單而樸素的，但為什么我們常常聽到有人抱怨，這個世界越來越讓人看不懂，我們怎樣才能打破世俗，看到世界的本真？所以，關于友情，關于游移不定的友情，關于類似愛情的友情，我們應該還原成最簡單而樸素的情感，該是友情就是友情，該是愛情，終會來的。

關于愛情。都說，愛情是大學里的一門必修課，無論談不談戀愛，你都無法回避愛情這個話題。而對于愛情的困擾，則主要有兩大塊，一是情感的迷茫；二是不正確的戀愛觀。情感的迷茫，大學生進入大學，首先陷入的是，談還是不談的問題，即使有的學生一開始想法堅定，后來面對身邊的人和事的變化，自己的觀念也會有所動搖和改變；迷茫，“我愛的人不愛我，愛我的人我不愛”這是很多大學生所產生的共鳴，在愛情的路上又該何去何從，這是個問題。而不正確的戀愛觀，有的學生堅信，“不以結婚為目的的戀愛就是耍流氓”，有的學生則認為“不在乎天長地久，只在乎曾經擁有”，這種愛情與婚姻分離的現象卻更是較為普遍的，而有些同學的戀愛觀更是“普遍撒網，重點培養，擇優而談”，這樣的觀點則更生出了許多功利色彩來。

而說到功利色彩，大學里，學生的學業方面的動機功利化也是學生學業問題的大方面。市場經濟的利益杠桿直接影響著學生的學習，對于學習，大學生所表

現出來的空前的功利意識已經不容忽視，基礎課遭遇冷落，有很多學生秉持著“60分萬歲”的觀念，只要及格就好，但又往往在60分的分數線上擦，一不留神就掛科，相對于基礎課的冷落，“考證熱”可以算是學習功利化的直接表現，技能類課程及各種各樣的證書班也算的上是門庭若市、大相徑庭。學生們在學習的時候，包括考各類證書的時候，學習目的往往又是不明確的，與此同時，有很多學生即使天天往自習室跑，自習路上經常能看到他們的身影，但是問及學習目的，卻又并不是那么明確，學習動力不足。

面對這么多的新狀況，心態的及時并且合理的調整是非常重要的，只有以豁達的心態去達到達生的狀態，積極面對生活中的一切問題，不患得患失，坦然相對，在有限的大學時光里，在這人生最美好的年華里，才能活出最精彩的人生，最自豪的自己。

參考文獻

[1] 馬立驥.大學生心理健康教育與實訓[M].浙江大學出版社, 2012

[2] 于丹.于丹《莊子》心得[M].中國民主法制出版社，2007