第一篇：勞動合同法賠償金

勞動合同法賠償金

勞動合同法賠償金，簡單而言是發(fā)生在勞動合同解除或終止時，用人單位向勞動者支付一定數(shù)量的貨幣。勞動合同法賠償金支付情形： 在《勞動合同法》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的情形之外，用人單位單方面解除或終止勞動合同的，也就是說，用人單位解除勞動合同沒有法律依據(jù)的(即勞動合同法賠償金，簡單而言是發(fā)生在勞動合同解除或終止時，用人單位向勞動者支付一定數(shù)量的貨幣。

勞動合同法賠償金支付情形：

在《勞動合同法》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的情形之外，用人單位單方面解除或終止勞動合同的，也就是說，用人單位解除勞動合同沒有法律依據(jù)的(即“違法終止或解除”)，那么勞動者可以選擇：(1)要求繼續(xù)履行勞動合同;(2)不要求繼續(xù)履行勞動合同，直接要求用人單位支付賠償金。

值得注意的是，當(dāng)用人單位違法終止或解除勞動合同的，勞動者如果選擇繼續(xù)履行勞動合同的，則無權(quán)再要求用人單位向其支付賠償金。但是在勞動合同客觀上不能繼續(xù)履行的情況下，則仲裁員或法官可以裁決用人單位支付賠償金。勞動合同賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)

用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。賠償金比經(jīng)濟(jì)補償多出一倍，實際上可以說是對違法解除勞動合同的懲罰。

由上可知，在用人單位合法解除或終止勞動合同的情況下，適用經(jīng)濟(jì)補償金;而在違法解除或終止勞動合同的情況下，適用賠償金。

那么被用人單位違法解除合同的勞動者可否既主張經(jīng)濟(jì)補償金又同時主張賠償金呢?從勞動合同法的立法條文來看，應(yīng)該是不能同時并用的。對此，《勞動合同法實施細(xì)則草案》也進(jìn)行了明確。

此外，關(guān)于勞動合同法賠償金用人單位還需注意：

1、用人單位并非支付了賠償金，就一定可以解除或終止勞動合同，因為勞動者可以選擇要求繼續(xù)履行勞動合同;

2、用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動報酬、加班費、經(jīng)濟(jì)補償?shù)榷从柚Ц兜模?jīng)勞動行政部門責(zé)令支付后仍然逾期不支付的，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付額外賠償金。

第二篇：《勞動合同法》“加付賠償金”規(guī)定的適用

《勞動合同法》“加付賠償金”規(guī)定的適用

《中華人民共和國勞動合同法》（下稱《勞動合同法》）第八十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：

（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

（二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；

（三）安排加班不支付加班費的；

（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)摹！痹摋l規(guī)定了在用人單位拖欠勞動者勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補償金等情形的行政處罰措施。從督促用人單位履行法定義務(wù)、保護(hù)勞動者合法權(quán)益角度來說，該條規(guī)定無疑是一大立法進(jìn)步。

然而，該條規(guī)定仍有不足，存在立法上的漏洞或瑕疵，為實務(wù)上解決勞動爭議或糾紛帶來困難。《勞動合同法》第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。”那么，在用人單位未依法足額支付該兩條規(guī)定之“二倍的工資”或“賠償金”時，勞動行政部門是否可以依據(jù)第八十五條規(guī)定責(zé)令用人單位支付并“加付賠償金”呢？或者說，在此情形，勞動行政部門可否依據(jù)該條規(guī)定對用人單位給予行政處罰？對此，《勞動合同法》沒有作出回答。

2008年9月18日國務(wù)院頒布的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（下稱《條例》）對這一問題作出了回應(yīng)。《條例》第三十四條規(guī)定：“用人單位依照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資或者應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付。”該條規(guī)定較《勞動合同法》前進(jìn)了一大步。在用人單位未依法足額支付上述“二倍的工資”或“賠償金”之情形，依據(jù)該條規(guī)定，勞動行政部門負(fù)有行政作為義務(wù)，即“應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付”，這使得在前述情形“二倍的工資”或“賠償金”可以得到處理。然而，在勞動行政部門“責(zé)令用人單位支付”而用人單位卻未予支付或拒絕支付時，勞動行政部門是否可以責(zé)令用人單位“加付賠償金”呢？《條例》依然沒有解決。

筆者認(rèn)為，在此情形，勞動行政部門也應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位“加付賠償金”，理由如下：

一、《勞動合同法》第八十二條規(guī)定之“二倍的工資”，性質(zhì)上仍然為勞動報酬，不因“二倍”而改變其勞動報酬之本質(zhì)屬性；既然是勞動報酬，適用《勞動合同法》第八十五條第一項之規(guī)定應(yīng)無疑問。

二、《勞動合同法》第八十七條規(guī)定之“賠償金”性質(zhì)為何？從該條規(guī)定看來，“賠償金”的基礎(chǔ)或依據(jù)仍然是經(jīng)濟(jì)補償。另外，《條例》第二十五條規(guī)定：“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”可見，用人單位支付賠償金后即不再承擔(dān)給付經(jīng)濟(jì)補償之義務(wù)（即該義務(wù)消滅），兩者本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。因此，“賠償金”性質(zhì)上應(yīng)界定為經(jīng)濟(jì)補償。既然是經(jīng)濟(jì)補償，適用《勞動合同法》第八十五條第四項之規(guī)定亦無疑問。有必要指出的是，此處“賠償金”與《勞動合同法》第八十五條規(guī)定之賠償金雖名無異，但性質(zhì)截然不同，前者性質(zhì)為經(jīng)濟(jì)補償，后者性質(zhì)上為行政處罰。

三、若在此情形，不能適用《勞動合同法》第八十五條“加付賠償金”之規(guī)定，則司法實務(wù)上帶來效果是：在用人依法解除或終止勞動合同未支付經(jīng)濟(jì)補償且在勞動行政部門責(zé)令支付后仍然未支付的，勞動行政部門可責(zé)令用人單位加付50%以上100%以下之賠償金，而實務(wù)中勞動行政部門一般責(zé)令加付100%者居多；而在用人單位違法解除或終止勞動合同未支付“賠償金”且在勞動行政部門責(zé)令支付后仍然未支付的，用人單位也只須支付“二倍的經(jīng)濟(jì)補償”。這樣，在用人單位依法與違法解除或終止勞動合同未履行相應(yīng)給付義務(wù)時的責(zé)任基本等同，無疑，這是違背立法初衷及價值判斷的。

四、若不能適用《勞動合同法》第八十五條“加付賠償金”之規(guī)定，實務(wù)中可能出現(xiàn)很多這樣的現(xiàn)象：用人單位肆意地拖欠或拖延支付“二倍的工資”或“賠償金”，因為這樣不會帶來額外的支付義務(wù)或責(zé)任。那么，由此也將引發(fā)更多勞動爭議或糾紛，帶來更多的訟爭，并破壞社會的和諧。

第三篇：勞動合同法中經(jīng)濟(jì)補償金與賠償金區(qū)別

勞動合同法中經(jīng)濟(jì)補償金與賠償金區(qū)別

(2012-03-31 16:42:09)

標(biāo)簽： 分類：法律大講堂

雜談

第三十六條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

勞動合同法第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

勞動合同法第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

1、經(jīng)濟(jì)補償金和賠償金區(qū)別

經(jīng)濟(jì)補償金，是指用人單位按照法律規(guī)定在特定條件下向勞動者支付的一種經(jīng)濟(jì)補償，經(jīng)濟(jì)補償金補償?shù)那樾巍⒀a償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)都有法律明確的規(guī)定。同時，經(jīng)濟(jì)補償金通常只適用于用人單位向員工支付，勞動法及相關(guān)法律沒有規(guī)定員工向用人單位支付的經(jīng)濟(jì)補償金的情形。

按發(fā)生原因劃分，經(jīng)濟(jì)補償金的類型支付可分為以下七種：

單位解約型經(jīng)濟(jì)補償金：在符合勞動合同法40、41條法定情況下，用人單位根據(jù)用工自主權(quán)單方解除勞動合同仍應(yīng)當(dāng)向勞動者支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的情形。法律依據(jù)是勞動合同法40條、41條、46條；

員工解約型經(jīng)濟(jì)補償金：因用人單位的法定過錯，勞動者主動解除勞動合同但用人單位仍應(yīng)當(dāng)支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的情形。法律依據(jù)是勞動合同法

第38條、46條；

協(xié)商解約型經(jīng)濟(jì)補償金：即用人單位主動提出解除勞動合同但和勞動者協(xié)商一致，單位仍需要支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的情形，法律依據(jù)勞動合同法第36條、46條；

勞動合同終止型經(jīng)濟(jì)補償金：法律依據(jù)是勞動合同法44條、46條；

額外補償型經(jīng)濟(jì)補償金：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?shù)模~發(fā)給經(jīng)濟(jì)補償金外還須按該經(jīng)濟(jì)補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟(jì)補償金的情形。

競業(yè)限制型經(jīng)濟(jì)補償金：對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?shù)那樾危?/p>

克扣拖欠勞動報酬經(jīng)濟(jì)補償金：用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補償金。

賠償金，是指用人單位或者員工因違反法律規(guī)定或者違反合同約定，造成對方經(jīng)濟(jì)損失而向?qū)Ψ街Ц兜馁r償，法定賠償金的適用情形無需雙方事先約定。根據(jù)勞動合同法第八十七條，用人單位違法解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。同時，勞動合同法第八十五條規(guī)定：用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的、安排加班不支付加班費的、解除或者終止勞動合同，未依法向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)摹Ｓ蓜趧有姓块T責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金

第四篇：勞動合同法

勞動合同法

作為我國第一部對勞動合同進(jìn)行規(guī)范的法律草案———勞動合同法草案提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議，這一消息引起社會各界的關(guān)注。昨日，結(jié)合本報正在關(guān)注的民工討薪等情況，記者采訪了勞動和法律界人士，他們一致認(rèn)為，對于目前的勞動市場現(xiàn)狀而言，正在審議的勞動合同法草案是一場“及時雨”，將有效地保證勞動者的權(quán)益。

■勞動部門：更利于保護(hù)勞動者的權(quán)益

省勞動和社會保障廳勞動監(jiān)察處處長劉建平說，在非公有制經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，出臺勞動合同法非常有必要。由于這方面的法律不夠健全，不少用人單位正是鉆法律的空子，利用不簽訂合同、任意延長或濫用適用期等方式侵害勞動者的權(quán)益，而用人單位為此付出的成本卻很低。

“草案中的很多內(nèi)容是目前勞動部的規(guī)章、制度，相比之下，勞動合同法草案以法律的形式出現(xiàn)，這就提高了一個層次。如草案中提到的已存在勞動關(guān)系、但沒有簽訂書面勞動合同，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限的勞動合同。”劉建平說，草案將事實上的勞動關(guān)系以法律的形式作出規(guī)定，更為明確，將更有利于保護(hù)勞動者的權(quán)益不受侵害。

一些農(nóng)民工寄希望勞動合同法能解決他們討薪難問題。對此，劉建平解釋說，勞動合同法調(diào)整的是用人單位和勞動者之間的關(guān)系，而農(nóng)民工討薪難的原因很多時候是因為包工頭與農(nóng)民工之間并不是用人單位與勞動者之間的關(guān)系，而是自然人與農(nóng)民工之間發(fā)生的民事關(guān)系，勞動部門沒有權(quán)力介入。劉建平強調(diào)，勞動者爭取與用人單位簽訂勞動合同，用人單位一定是在工商部門注冊或行政部門登記的有用人資格的單位，而不是自然人。

■律師：草案是一場“及時雨”

河北省律師協(xié)會業(yè)務(wù)委員會主任、河北太平洋世紀(jì)律師事務(wù)所律師孫伏龍認(rèn)為，雖說《勞動法》和《合同法》都已出臺，而出臺將人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系結(jié)合起來的勞動合同法同樣十分必要。孫伏龍希望勞動合同法應(yīng)該更多地關(guān)注外來務(wù)工人員、國有企業(yè)轉(zhuǎn)制職工等需要特殊保護(hù)的人員的權(quán)益。

孫伏龍說，他對草案中惡意欠薪者支付50%-100%的賠償金十分欣喜。“這種賠償金是非常必要，我個人認(rèn)為，賠償金不要設(shè)上限，應(yīng)加大惡意欠薪者侵害勞動者權(quán)益的成本，100%的賠償是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，可以根據(jù)實際情況調(diào)節(jié)限度。”他認(rèn)為，賠償金不僅適用于欠薪，還應(yīng)該擴大適用范圍，比如侵害勞動者人體健康等方面。

在談到眼下農(nóng)民工討薪難的問題時，孫伏龍認(rèn)為，勞動合同法應(yīng)該將這部分人的權(quán)益考慮進(jìn)來。

孫伏龍還強調(diào)，勞動合同法草案雖然將事實勞動關(guān)系納入法律，勞動者還是應(yīng)該與用人單位簽訂書面合同來保護(hù)自己的權(quán)益。同時，還應(yīng)該注意搜集證據(jù)來保護(hù)自己的權(quán)益。

(二)勞動爭議仍大量涌現(xiàn) 勞動合同法已進(jìn)入立法程序

勞動合同是確定用人單位和勞動者之間勞動關(guān)系的重要憑證，是保障職工合法權(quán)益的主要法律依據(jù)。但是目前，在勞動力市場供大于求的情況下，一些用人單位為了降低成本，規(guī)避他們應(yīng)負(fù)的法律義務(wù)，不與職工簽訂勞動合同，而政府有關(guān)部門的監(jiān)管又不到位，致使這一問題得不到有效的制止，從而導(dǎo)致勞動爭議大量涌現(xiàn)。

據(jù)介紹，全國人大常委會今年的立法計劃，已將勞動合同法作為擬安排審議的25件法律草案之一。目前勞動合同法已進(jìn)入立法程序，有關(guān)方面正在緊鑼密鼓地進(jìn)行草案起草的調(diào)研和論證工作。

記者日前采訪了北京大學(xué)法學(xué)院勞動法教授葉靜漪，請她就勞動合同立法涉及的幾個重要問題談?wù)勊目捶āＨ~靜漪說，勞動合同制度是建立和規(guī)范勞動關(guān)系的極其重要的基本制度，勞動合同法對法律的適用范圍、勞動合同的期限形式、試用期、補償金、違約金、非全日制用工、勞務(wù)派遣等勞動合同制度如何設(shè)計，應(yīng)作出明確具體的規(guī)定。

葉靜漪認(rèn)為，勞動合同法應(yīng)著重解決以下問題：

問題一：適用范圍

首先是事業(yè)單位適用勞動合同法的問題。即哪些類型的事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)由勞動合同法調(diào)整。由于我國現(xiàn)行體制存在企業(yè)和事業(yè)單位不同的兩種用人機制，現(xiàn)在的事業(yè)單位與其職工一般訂立的是聘用合同，而非勞動合同。除了參照公務(wù)員進(jìn)行管理的事業(yè)單位外，其他事業(yè)單位都由勞動合同法進(jìn)行調(diào)整。因此，勞動合同法應(yīng)當(dāng)對聘用合同和勞動合同的關(guān)系作出規(guī)定，可以明確規(guī)定聘用合同是勞動合同的一種形式。葉靜漪認(rèn)為，將實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位納入勞動合同法的調(diào)整范圍，有利于我國勞動關(guān)系的法制化和規(guī)范化建設(shè)，有利于使事業(yè)單位的勞動關(guān)系規(guī)范有序、和諧穩(wěn)定。

其次，特殊勞動關(guān)系的問題。即保姆工、小時工、家庭護(hù)工等與雇主一方形成的特殊勞動關(guān)系。目前看，勞動和社會保障部的要求也不同，如家政公司派遣的就要求簽勞動合同，中介公司介紹的就按民事合同由民法協(xié)調(diào)。葉靜漪分析，如果作為民事關(guān)系看待，那么，這些雇傭人員一旦在工作中發(fā)生傷殘事故，就缺乏處理的法律依據(jù)。而且，這些人員在醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)等社會保障方面也存在較大問題。對于這些數(shù)量不多，一般又是獨立工作的特殊群體，應(yīng)該受勞動合同法調(diào)整。鑒于小時工的問題比較復(fù)雜，應(yīng)在立法中專門討論。

問題二：勞動合同期限

現(xiàn)在，許多用人單位的勞動合同都呈現(xiàn)出短期化的趨勢，甚至一年一簽。如果勞動合同法在沒有其他配套制度作保障的情況下如此確定勞動合同期限，將導(dǎo)致勞動合同短期行為的合法化。對此，葉靜漪表示，勞動法的立法宗旨首先是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，其次是建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。我們在制度設(shè)計上首先應(yīng)有一個理念，就是要確立一個明確的目標(biāo)———職業(yè)穩(wěn)定性，要以此設(shè)計后面的制度。通過制度來制約用人單位，不能讓企業(yè)把勞動者的青春榨干了，不付出任何成本，再去找新的廉價勞動力。要讓勞動者有所補償，否則用人單位和勞動者沒有公平可講。

問題三：勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機構(gòu)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系。”采用這一用工形式，用人單位與勞動者沒有直接的勞動關(guān)系，致使勞動者的一些利益受到損害。葉靜漪說，這一用工形式對于用人單位來說，可以使其減少許多義務(wù)，降低用人成本，避免與被派遣勞動者之間可能引發(fā)的直接勞動糾紛，因而越來越多地被用人單位所采用。如果這種用工形式不加限制，勞務(wù)派遣方式就將成為主流用工形式(勞動合同為勞務(wù)合同所替代)，這勢必帶來許多新的問題。所以勞動合同法中要對勞務(wù)派遣作出相關(guān)規(guī)定，防止用人單位和中介公司惡意串通，侵害勞動者的權(quán)益。

問題四：非全日制用工

非全日制勞動合同是指勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時、累計每周工作時間不超過30小時的勞動合同。勞動者可以與一個或一個以上的用人單位訂立非全日制勞動合同。但勞動者在多個用人單位的總工作時間，不得超過法定工時。

葉靜漪說，把非全日制用工納入勞動合同法的調(diào)整范圍，無疑是有利于完善我國勞動合同制度，有利于維護(hù)這部分勞動者合法權(quán)益。但是，這部分勞動者的勞動合同如何進(jìn)行管理、由誰管理和監(jiān)督、管理與監(jiān)督的方式和途徑怎樣實現(xiàn)、這部分勞動者與勞務(wù)派遣的勞動者有無重復(fù)關(guān)系、非全日制勞動合同解除和終止時用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)囊?guī)定是否合理、發(fā)生勞動爭議時應(yīng)如何處理等等問題，都需要進(jìn)一步研究。此外，家庭保姆、小時工、家庭及醫(yī)院護(hù)工等群體是納入這一用工形式進(jìn)行調(diào)整，還是以勞務(wù)派遣的方式來規(guī)范，也需要在立法調(diào)研時加以研究。

(三)理解分歧的應(yīng)采納有利于勞動者的解釋

勞動合同法草案明確規(guī)定，用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)采納最有利于勞動者的解釋。

草案規(guī)定，勞動合同文本由用人單位提供。勞動合同應(yīng)當(dāng)由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)雙方當(dāng)事人在勞動合同文本上簽字或者蓋章成立。勞動合同應(yīng)當(dāng)由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。

單位招工不得收“金”、扣證件

勞動合同法草案明確規(guī)定，今后用人單位招收勞動者，再不能要求勞動者交“金”或扣勞動者的身份證等證件。

草案規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以擔(dān)保名義向勞動者收取財物，不得扣勞動者的居民身份證或者其他證件。

勞動合同試用期有了具體規(guī)定

勞動合同法草案明確規(guī)定，勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。

草案規(guī)定，非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

五種情形用人單位不得擅自解除合同

勞動合同法草案明確規(guī)定，在五種規(guī)定的情形下，用人單位不得依照本法的相關(guān)規(guī)定解除與勞動者簽訂的勞動合同。分別是：一是患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；二是患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；三是女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；四是正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的；五是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

六種情形勞動者可隨時解除合同

勞動合同法草案明確規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無須通知用人單位。

草案還規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。但是，有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：在試用期內(nèi)的；用人單位未按照勞動合同約定提供勞動條件，未提供合格的安全生產(chǎn)條件的；用人單位未按時足額支付勞動報酬的；用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

競業(yè)限制期限不得超過2年

勞動合同法草案明確規(guī)定，掌握本單位商業(yè)秘密的勞動者“跳槽”到與本單位有競爭關(guān)系的單位將受到限制。

草案規(guī)定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。

草案規(guī)定，競業(yè)限制的范圍，應(yīng)當(dāng)以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限。競業(yè)限制期限不得超過2年。

第五篇：勞動合同法

中華人民共和國勞動合同法

（2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過）

目 錄

第一章 總

則

第二章 勞動合同的訂立

第三章 勞動合同的履行和變更

第四章 勞動合同的解除和終止

第五章 特別規(guī)定

第一節(jié) 集體合同

第二節(jié) 勞務(wù)派遣

第三節(jié) 非全日制用工

第六章 監(jiān)督檢查

第七章 法律責(zé)任

第八章 附

則

第一章 總

則

第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。

第二條 中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。

法律點評：此次《勞動合同法》關(guān)于勞動法適用的對象相對1994年《勞動法》有了

比較大擴充，本法明確加入了“民辦非企業(yè)單位組織”這個主體。

“民辦非企業(yè)單位組織”，在我國最近這些年方興未艾，典型的就是各種私立學(xué)校。從性質(zhì)上來說他們由民間資本依法設(shè)立，但是教師工資，教學(xué)資金基本都是自籌，而非政府財政撥款。民辦學(xué)校的教師和學(xué)校發(fā)生勞動爭議常常有冤無處申的尷尬境地，一方面他們完全符合教師法的規(guī)定擁有教師資格，但是由于學(xué)校是私立的，所以無法適用公立學(xué)校老師的權(quán)利義務(wù)。另外一方面他們受聘于各地的私立學(xué)校，發(fā)生勞動爭議以后，又常被個別地方的勞動仲裁機構(gòu)以教師屬于事業(yè)單位，無法適用勞動仲裁而拒之門外。造成他們既不能適用勞動仲裁，又無法

參加人事仲裁的尷尬境地。此次修訂法律明確認(rèn)定民辦非企業(yè)單位也適用勞動法，可以說是讓這些爭議作到了有法可依的境地，確實是一大進(jìn)步。

此外根據(jù)本法第九十六條 事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。可見中央政府已經(jīng)啟動人事制度改革的決心，將來我國為數(shù)眾多的事業(yè)單位將大幅度改制，事業(yè)單位和員工的爭議將逐步納入勞動法的調(diào)整過程。

目前不適用勞動法合同法的主體僅僅限于公務(wù)員，比照公務(wù)員制度事業(yè)組織和社會

團(tuán)體的工作人員（例如各級黨委的工作人員），以及農(nóng)民，軍人，保姆（屬于家政服務(wù)公司派遣的保姆除外）。此外依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛也不適用《勞動法》。

第三條 訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。

依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。

第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

法律點評： 用人單位的勞動規(guī)章制度，往往和勞動者的利益相沖突。在勞動者看來，單位的制度就是用來管理勞動者的，就是處罰制度，而事實上某些單位也正是借助自己有權(quán)設(shè)立規(guī)章制度，而肆意侵犯勞動者的合法權(quán)益。此次勞動合同法，明確和《工會法》相銜接，規(guī)定了用人單位建立各種管理制度必須經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論。但是本法在最后通過的時候刪除了草案中必須由工會或者職工代表同意的強制規(guī)定，而是做了一個彈性規(guī)定，由單位和工會協(xié)商確定。考慮到目前我國的工會制度還很不完

善，特別是我國實行市場改革以來，工會制度卻基本在延續(xù)原蘇聯(lián)的工會制度，工會給勞動者的印象基本就是“開會，發(fā)紀(jì)念品”的可有可無的企業(yè)附屬機構(gòu)，因此賦予工會太多期待基本是不現(xiàn)實的。

此外《勞動合同法》還明確指出，涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，和重大事項必須公示，或者告之勞動者。增加的此款法律規(guī)定，實際上與１９９４年的勞動法在精神上是一致的。雖然１９９４年勞動法沒有明確規(guī)定，但是最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（一）》第１９條明確指出，用人單位依據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律，行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

實務(wù)中勞資雙方應(yīng)注意的地方：用人單位必須注意，單位設(shè)立的獎懲制度必須明確告之勞動者。單位應(yīng)該將規(guī)章制度書面化，下發(fā)每個勞動者且讓勞動者簽收。否則一旦發(fā)生勞動爭議，勞動仲裁機構(gòu)和法院都會讓單位證明對職工的處罰依據(jù)已經(jīng)公示，且通知到了勞動者本人。若單位無法證明，則單位依據(jù)此規(guī)章制度作出的決定往往會被認(rèn)定無效。

第五條 縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)

調(diào)勞動關(guān)系三方機制，共同研究解決有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題。

第六條 工會應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

第二章 勞動合同的訂立

第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。

法律點評：《勞動合同法》明確了單位必須建立職工名冊。此項制度的設(shè)立，目的是為了糾正某些單位違法用工的情況。此外設(shè)立職工名冊也為員工證明自己勞動關(guān)系的存在奠定了良好的基礎(chǔ)。

１９９４年的《勞動法》由于此制度的缺失，很多時候單位不和勞動者簽署書面勞動合同，導(dǎo)致勞動者無法證明自己有勞動關(guān)系存在。雖然司法實踐當(dāng)中，對于勞動者提供的工資單，考勤記錄也認(rèn)可，但是一般此類證據(jù)都掌握在單位手中，勞動者根本無法掌握，因此往往會導(dǎo)致勞動者舉證困難。職工名冊的建立為勞動者帶來很大的方便。第八條 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。

法律點評：此次《勞動合同法》引入了民法中誠實信用的原則，明確規(guī)定了勞動者和單位都負(fù)擔(dān)有如實告之對方真實情況的義務(wù)。

實務(wù)中勞資雙方應(yīng)注意的地方：勞動者在應(yīng)聘的時候，單位往往會讓勞動者填寫履歷，單位會明確告知勞動者，若發(fā)現(xiàn)履歷不誠實有權(quán)解除勞動合同。此次《勞動合同法》明確設(shè)立了誠實信用原則，為單位的上述規(guī)定奠定了法律基礎(chǔ)。

當(dāng)然立法同樣要求單位也必須遵守誠實信用原則。勞動密集性的單位為了招募到員工，往往會作虛假承諾，隱瞞職業(yè)病的危害，而在此類單位工作的勞動者往往文化程度不高，缺乏自我保護(hù)意識，因此經(jīng)常會出現(xiàn)

大批員工集體爆發(fā)職業(yè)病，甚至受到工業(yè)毒害侵害的嚴(yán)重后果。此次立法給單位明確設(shè)立了如實告之義務(wù)，正是為了避免出現(xiàn)導(dǎo)致人身損害的嚴(yán)重后果。

第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。

法律點評：實踐中有相當(dāng)多的公司，巧立名目欺騙勞動者詐取各種錢財，為維護(hù)勞動者合法權(quán)益，本法第第八十四條規(guī)定 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義

向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。

第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

法律點評：首先明確了勞動關(guān)系的起算日期。簡單說只要勞動者開始到單位參加工作，從當(dāng)日起就建立了勞動關(guān)系，從當(dāng)日開始單位有義務(wù)依法為勞動者交納社會保險費用。其次法律明確限定了簽署書面勞動合同的期限，即用工之日起一個月內(nèi)。１９９４年的勞動法僅僅規(guī)定了必須簽署書面合同，卻未限定時間。導(dǎo)致很多不良老板，借口試用期拒絕簽署勞動合同，或者從試用期限結(jié)束以后才給職工交納社會保險。此次《勞動合同法》將從根本上杜絕此類不良現(xiàn)象。實務(wù)中勞資雙方應(yīng)注意的地方：單位一旦用工就應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)簽署勞動合同，從用工之日起就應(yīng)為員工當(dāng)交納社會保險費用。勞動者必須明白即使在試用期單位也要為員工交納社會保險費用。

第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。

第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

第十三條 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

法律點評：無固定期限勞動合同在１９９４年《勞動法》中就有規(guī)定，但是當(dāng)時的法律僅僅規(guī)定“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿１０年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同”。此次勞動合同法的修訂增加了應(yīng)當(dāng)設(shè)立無固定期限的勞動合同的兩種情況：

“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的”。此條在全國人大常委會討論中引發(fā)了相當(dāng)大的爭議。贊同者認(rèn)為設(shè)立此條的目的在于照顧弱者，考慮到部分老國有企業(yè)的員工年紀(jì)偏大，一旦失去工作將面臨相當(dāng)大的壓力，因此為他們設(shè)立了一個量身定做的“保送”到退休的無固定期限的勞動合同。反對者認(rèn)為，企業(yè)簽署無固定期限的勞動合同實際上是對員工的一種獎勵，一種認(rèn)可，那么企業(yè)自然希望將該合同給優(yōu)秀的員工，現(xiàn)在卻用立法的形式賦予了年紀(jì)偏大技能較差的員工，實際上是政府干涉了企業(yè)用人自主權(quán)利，是市

場經(jīng)濟(jì)的倒退。其實立法不應(yīng)該如此偏袒弱者，完全可以讓勞資雙方意思自治。

“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”此條被稱為懲罰性條款，也是為彌補１９９４年的《勞動法》的漏洞的而特地量身訂做的。１９９４年的《勞動法》規(guī)定了在勞動者無過錯的前提下，單位單方面解除勞動合同必須給勞動者補償，而補償金和勞動合同訂立的期限長短以及勞動者服務(wù)期限長短相掛鉤。但是由于立法漏洞的存在，用人單位采用每

次都簽署短期勞動合同的方式，來規(guī)避支付較多的解除勞動合同的補償金。實踐中大部分用人單位和非關(guān)鍵性崗位的員工都簽署短期勞動合同，這樣一旦單位解除勞動合同至多支付一個月的補償金，從而使得立法者的良好目的付諸東流。此次立法吸取了教訓(xùn)，明確指出連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，在符合法律的條件下就必須簽署無固定期限的勞動合同。迫使單位不能在用短期勞動合同來忽悠勞動者。

此外，為了打擊單位拒絕簽署勞動合同的不良狀況，法律更是明確規(guī)定超過１年不簽署勞動合同，視為無固定期限勞動合同。

第十五條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

第十六條 勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

第十七條 勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

法律點評：此次《勞動合同法》以相當(dāng)大篇幅規(guī)定了試用期，從試用期限的長短，到試用期限的報酬都做了非常詳細(xì)的規(guī)定。《勞動合同法》將試用期和勞動合同期限掛鉤，規(guī)定了試用期的最低工資待遇，試用期單位解除勞動合同必須說明理由，從法律制度上保證了勞動者在試用期限內(nèi)的合法權(quán)益。

１９９４年《勞動法》僅僅規(guī)定了試用期不得超過６個月，相對比較疏漏。雖然勞動部和一些地方性立法作過一些關(guān)于試用期限的規(guī)定，但是都很不完善，并且1995年的勞動部的部門規(guī)章和某些地方人大在試用期限的法律規(guī)定中有相當(dāng)大的矛盾，以

《上海市勞動合同條例》為例，對比一下我們可以發(fā)現(xiàn)，行政規(guī)章和地方性法規(guī)的沖突。勞動部的行政規(guī)章規(guī)定，勞動合同在6個月以內(nèi)的 試用期限不超過15日，《上海市勞動合同條例》卻規(guī)定不得設(shè)立試用期。勞動部行政規(guī)章規(guī)定，期限一年到兩年的勞動合同 試用期限不超過60日，《上海市勞動合同條例》卻規(guī)定 不超過三個月。此項立法的沖突，我們試圖用《立法法》解決，但是很遺憾，由于《立法法》本身就有缺陷，對于部門規(guī)章和地方性法規(guī)的沖突，如何適用法律居然只字未提。此次《勞動合同法》出臺以后關(guān)于試用期限的規(guī)定將統(tǒng)一。

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

法律點評：培訓(xùn)費用和服務(wù)期限是勞資關(guān)系中矛盾的焦點，雙方為此常發(fā)生沖突。此次《勞動合同法》吸收了《上海市勞動合同條例》的優(yōu)點厘清了制度，將培訓(xùn)費用和服

務(wù)期限掛鉤，將違反服務(wù)期限的違約金和培訓(xùn)費用掛鉤。

實務(wù)中勞資雙方應(yīng)注意的地方：單位在對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)的時候，必須注意保留證據(jù)。簡單明了的方式就是培訓(xùn)費用要迅速結(jié)算清楚讓員工簽字確認(rèn)，避免以后舉證據(jù)不力造成尷尬。勞動者在跳槽的時候也必須充分注意計算違約成本。

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者

經(jīng)濟(jì)補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

法律點評：此次勞動合同法明確約定競業(yè)禁止制度，彌補了１９９４年勞動法的不足。

首先法律明確許可了單位和勞動者可以約定競業(yè)禁止，和保守保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)秘密。其次明確了競業(yè)禁止制度補償金的支付方式為按約支付。再次明確了試用競業(yè)禁止的范圍僅僅限于高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。最后競業(yè)禁止的期限最多為二年，縮短了勞動部于１９９６年《關(guān)于企業(yè)職工流動問題的若干通知》中不超過三年的限定。

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。

法律點評：此次《勞動合同法》吸收了以《上海市勞動合同條例》為代表的一些地方性法規(guī)中很多有優(yōu)點。《上海市勞動合同條

例》第十七條 勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：

（一）違反服務(wù)期約定的；

（二）違反保守商業(yè)秘密約定的。違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則約定。《勞動合同法》則規(guī)定了勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的情況僅僅限于違反競業(yè)禁止，和單位支付了培訓(xùn)費用此兩種情況。實務(wù)中勞資雙方應(yīng)注意的地方：很多不法公司，動輒與勞動者簽署高額的違約金條款然后肆意降低勞動報酬，勞動待遇，工作環(huán)境。勞動者想辭職，但是又忌憚于所謂的違約金條款。勞動合同法的立法傾向很明顯，除非符合上述法定情況，否則單位無權(quán)主張違約金。第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；