第一篇：2009年國家司法考試民法試題評論解析

2009年國家司法考試民法試題評論解析

2009年司法考試的硝煙漸漸散去，但是當我們把其中的民法試題拿出來仔細鑒賞，還是可以從中發現一些變化的考點與不變的精神，頗值玩味。

一、注重傳統重點的考察

今年司法考試的一個顯著特征為：回歸對傳統重點的考察。一些已經淡出司考江湖的考點，今年重新出山，雖然難度不是太大，但需要考生在之前的復習中有過一定的總結，否則，考生不是將題目做錯，就是舉棋不定，陷入長思，耽誤答題時間。這些考點主要有：合伙人的認定、債務承擔協議的效力、無權代理的判定、宣告死亡的綜合、遺產返還給被繼承人生前債權人的規則以及繼子女與養子女的繼承權等。例如對于合伙人的認定，綜合我國《民法通則》以及《民通意見》的規定，只要有投資有收益就是合伙人，因此題干中所述的人都是合伙人。再如，對于繼子女的繼承權，長期共同生活，形成撫養關系的繼子女與繼父母之間可以產生繼承權。上述這些對傳統重點的回歸，讓我們更加深刻理解到司法考試注重扎實的基本功，而不是一味的求怪、求異。

二、注重新法的考察

2009年司法考試的另一特點就是注重對新法的考察。今年而言，在民法領域主要有兩部新法與一部半新的法律，兩部新法是《訴訟時效司法解釋》與《合同法解釋二》，一部半新的法律就是《物權法》。由于《合同法解釋二》出臺較晚，因此考察的分值較少，司考的重點放在對《訴訟時效司法解釋》與《物權法》的新考點的考察上。這些新涉及的考點主要有：訴訟時效中斷的法定情形、訴訟時效的綜合考察、預告登記的效力、遺失物的返還（雙方關系）以及遺失物的返還（三方關系）等等。這需要考生對新增考點有十分準確地認識。例如在雙方關系的遺失物返還中是不存在兩年時間的限制的，而三方關系的遺失物返還中會涉及，如果考生在復習的時候不能對新法的這些細致差別了然于胸，將會在考試時無所適從。

三、注重綜合考察

今年司法考試的一個不變特點是，仍舊注重對考點的綜合性考察，并以此增加試題的難度。相關的考題主要有：無效婚姻與可撤銷婚姻的失效、夫妻共同財產與個人財產的認定、人格權的侵權、夫妻共同財產與離婚后的損害賠償、職務侵權以及動物侵權與地面施工人責任等。這些考題的特點就在于，在一個題目中融合了多個考點，這些考點都必須為考生所掌握，如果有一個沒掌握，那么考生就不可能將題目做對。今年關于綜合性題目的考察，并沒有太大的變化，考生只需打牢基礎，就能夠將大部分綜合性考題做對。

除了上述的特點之外，今年還有一些題目直接考察理論知識，如對債的分類的直接考察，因為這種考題所涉及的分值很少，沒有形成氣候，只是提示我們在復習中別忽略對重點理論知識的掌握，考生知道即可。

總體而言，2009年司法考試民法試題在難度上與往年基本持平，分值較高，題目不難，充分印證了“得民法者得天下”的說法。最后無論是順利通過，還是折戟，都要為自己的目標而努力奮斗！

第二篇：2009年國家司法考試商經試題評論解析

2009年國家司法考試商經試題評論解析

一、分值分布

1、商法總分為34分，跟去年相比是持平的，但是跟往年相比還是有所下降，其關鍵的原因是08年和今年商法在卷四都沒有出現案例題，所以導致總分值偏低一些。其中：公司法14分，合伙企業法2分，個人獨資企業法2分，破產法4分，票據法3分，中外合作企業法2分，保險法4分，證券法3分。

2、經濟法今年的總分數也比往年有所下降，一共占到了35分，而往年是保持在40分左右。之所以少了一些，主要是因為今年證券法從經濟法調整到商法中。不過今年的經濟法在考試的難易程度有所提高，難度的增加不是源于理論深度的加深，而是考查的知識點比較冷僻，專門針對較為冷門的知識點進行命題，考生做題的難度會大一些。分值分布情況具體為：食品安全法2分，反壟斷法3分，消費者權益保護法1分，稅法4分，審計法2分，勞動法8分，土地管理法3分，城市房地產管理法2分，城鄉規劃法2分，環境保護法2分，銀行業監督管理法4分，商業銀行法2分。

3.知識產權法，知識產權屬于卷三的民法范圍。今年知識產權考察著作權、商標和專利，總分為11分，其中著作權法是核心，所占分數最多，商標和專利各自只占一道題，且題目較為簡單。

二、命題趨勢及考試變化

今年試題總體難度基本穩定。從今年考點的分布情況來看，呈現如下幾個特點：

1、重者恒重

經濟法和商法在重點的分值分布上還是符合往年慣例的，這一特點在商法中體現最為明顯，如公司法、合伙企業法幾近半壁江山；勞動法則占經濟法的近四分之一；知識產權法中著作權的重要地位亦保持不變。需要注意的是，今年對于土地法的考題也不少，此外稅法的題目比往年有所增加。

2、新增知識點必考

2009年考試大綱中新增的法律法規，如：商法中《公司法》司法解釋

（二）中關于公司解散的內容、經濟法中的食品安全法、稅法中的增值稅、城鄉規劃法等，在今年的司法考試中均設置了題目予以考查。這明顯題出現商經法部分新增知識點必考的特點。

3、試題日趨綜合性

縱觀今年考題，經濟法、商法、知識產權法在今年有一個共同特點，就是命題風格趨向于綜合性，往往一個試題所考核的知識點不只一個，出現了許多在一道題目中同時考查多個知識點的情形。比如一道題目中，可能一兩個選項是比較常規的知識點，但是另外兩個是較有深度的知識點。

第三篇：2009年國家司法考試大綱-民法

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第一章

民法概述

基本要求：

了解：民法的概念、民法的調整對象，民事法律關系的概念和特征、要素，民事權利、民事義務、民事責任的概念，物的概念和特征，有價證券的概念和特征、類型。

理解：民事權利、民事義務和民事責任的分類及其意義，民事法律事實的概念及分類，貨幣的特殊法律屬性。

熟悉并能夠運用：民法的各項基本原則的含義及其應用，民事權利的救濟方式，物的分類的標準及其法律意義。

考試內容：

第一節

民法的概念和調整對象

民法的概念 民法的調整對象（平等主體間的人身關系

平等主體間的財產關系）

第二節

民法的基本原則

民法基本原則的含義平等原則

自愿原則

公平原則

誠實信用原則 禁止權利濫用原則

第三節

民事法律關系

民事法律關系的概念和特征

民事法律關系的要素（民事法律關系的主體

民事法律關系的客體

民事法律關系的內容）

民事權利（民事權利的概念 財產權與人身權 支配權、請求權、形成權、抗辯權 絕對權與相對權 主權利與從權利）

民事權利的救濟（民事權利的公力救濟

民事權利的自力救濟）

民事義務（民事義務的概念

法定義務與約定義務 基本義務與附隨義務）

民事責任（民事責任的概念和特征 合同責任、侵權責任與其他責任）

民事法律事實（民事法律事實的概念 事件 行為）

第四節 物與有價證券

物的概念和特征 物的分類（動產與不動產

特定物與種類物

可分物與不可分物

消耗物與不可消耗物

主物與從物

原物與孳息）

貨幣 有價證券的概念和法律特征 有價證券的類型

第二章

自然人

基本要求：

了解：自然人的民事權利能力和民事行為能力的概念，自然人的住所的概念及法律意義，監護的概念、監護人的職責、監護的終止，宣告失蹤和宣告死亡的概念，個人合伙的概念和學法網 免費司考題庫http://bbs.xuefa.com/exam/index.php

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特征。

理解：監護人的設立，宣告失蹤和宣告死亡的法律要件，個體工商戶和農村承包經營戶的財產責任。

熟悉并能夠運用：自然人的民事權利能力的開始和終止，自然人民事行為能力的類型，宣告失蹤和宣告死亡的效力及其撤銷，個人合伙的財產關系、內部關系、債務承擔的基本規則。

考試內容：

第一節

自然人的民事權利能力

自然人與公民（自然人概念 公民的概念）

自然人的民事權利能力（自然人民事權利能力的概念

自然人民事權利能力的開始

自然人民事權利能力的終止）

第二節

自然人的民事行為能力

自然人民事行為能力的概念

自然人民事行為能力的類型（完全民事行為能力

限制民事行為能力

無民事行為能力）

第三節

自然人的住所與監護

住所與居所 住所的法律意義 監護的概念 監護人的設立（法定監護 指定監護

委托監護）

監護人的職責 監護的終止

第四節

宣告失蹤與宣告死亡

宣告失蹤（宣告失蹤的概念

宣告失蹤的法律要件

宣告失蹤的效力

失蹤宣告的撤銷）

宣告死亡（宣告死亡的概念

宣告死亡的法律要件

宣告死亡的效力

死亡宣告的撤銷）

第五節

個體工商戶、農村承包經營戶與個人合伙

個體工商戶 農村承包經營戶

個體工商戶和農村承包經營戶的財產責任 個人合伙的概念和特征 個人合伙的財產關系（合伙的出資 合伙財產）

個人合伙的內部關系（合伙事務的執行 入伙

退伙）個人合伙的債務承擔

第三章

法

人

基本要求：

了解：法人的概念和特征，法人機關的類型，法人的登記，法人聯營的概念、形式。

理解：法人應具備的條件，法人的設立方式和設立的要件，法人終止的原因、清算，聯營規避行為的效力。

熟悉并能夠運用：法人的分類，法人的民事權利能力、民事行為能力和責任能力，法人與法人的分支機構，法人的合并與分立的基本規則。

考試內容：

第一節法人概述

法人的概念和特征 法人應具備的條件 法人的分類（民法通則的分類

社團法人與財團法人

公益法人與營利法人

本國法人與外國法人）

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第二節

法人的能力

法人的民事權利能力（法人民事權利能力的概念和特征

法人民事權利能力的范圍）

法人的民事行為能力 法人的責任能力

第三節 法人機關

法人機關的概念 法人機關的類型（意思機關

執行機關

代表機關

監督機關）

法人與法人分支機構

第四節

法人的成立、變更和終止

法人的設立（法人設立的概念

法人設立方式

法人設立的要件）法人的變更（法人變更的概念

法人的合并與分立）

法人的終止（法人終止的概念

法人終止的原因

法人的清算）

法人的登記（登記的概念

登記的類型）

第五節

法人聯營

聯營的概念 聯營的形式 聯營規避行為的效力

第四章 民事法律行為

基本要求：

了解：民事法律行為的概念和特征，無效民事行為、可變更、可撤銷民事行為以及效力未定民事行為的概念。

熟悉并能夠運用：民事法律行為的分類標準及法律意義，民事法律行為成立的共通要件、特別要件，民事法律行為成立的效力，民事法律行為的生效，意思表示的類型、瑕疵，附條件與附期限的民事法律行為，無效民事行為的類型、效果，民事行為的部分無效，可撤銷民事行為的類型、效果，效力未定民事行為的類型、效果。

考試內容：

第一節

民事法律行為概述

民事法律行為的概念和特征

民事法律行為的分類（單方行為、雙方行為與共同行為

財產行為與身份行為

有償行為與無償行為

諾成性行為與實踐性行為

要式行為與不要式行為

處分行為與負擔行為

有因行為與無因行為）

第二節

意思表示

意思表示的概念

意思表示的類型（明示意思表示與默示意思表示

有相對人的意思表示與無相對人的意思表示

對特定人的表示與對不特定人的表示

對話表示與非對話表示）

意思表示瑕疵（欺詐

脅迫

乘人之危

重大誤解）

第三節

民事法律行為的成立與生效

民事法律行為的成立（法律行為成立的共通要件

民事法律行為成立的特別要件

民事法律行為成立的效力）

民事法律行為的生效

第四節

附條件與附期限的民事法律行為

附條件的民事法律行為（附條件的民事法律行為的概念

民事法律行為所附條件的特征

民事法律行為所附條件的類型

民事法律行為所附條件的成就

民事法律行為所附條件對學法網 免費司考題庫http://bbs.xuefa.com/exam/index.php

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當事人的約束力）附期限的民事法律行為（附期限的民事法律行為的概念

期限的法律要件

期限與條件的區別

始期和終期

期限的效力）

第五節

無效民事行為

無效民事行為的概念 無效民事行為的類型（行為人不具有行為能力實施的民事行為

意思表示不自由的行為

惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為

偽裝行為

違反法律或者社會公共利益的行為）

無效民事行為的效果 民事行為的部分無效

第六節

可變更、可撤銷的民事行為

可變更、可撤銷民事行為的概念 可撤銷民事行為的類型（重大誤解 顯失公平乘人之危

欺詐、脅迫）

可撤銷民事行為的效果（撤銷權

變更權

除斥期間）

第七節 效力未定的民事行為

效力未定民事行為的概念 效力未定民事行為的類型（無權處分行為

欠缺代理權的代理行為

債權人同意之前的債務承擔

限制行為能力人待追認的行為）

效力未定民事行為的效果（追認

催告權

撤銷權）

第五章

代

理

基本要求：

了解：代理的概念和法律要件，代理權的概念、終止。

理解：代理的特征、類型。

熟悉并能夠運用：復代理的要件、效力，代理權的發生、授予，濫用代理權之禁止，狹義無權代理的類型、效果，表見代理的要件、效果。

考試內容：

第一節

代理的概念和類型

代理的概念和特征 代理的法律要件 代理的類型（直接代理與間接代理

委托代理與法定代理

一般代理與特別代理

本代理與復代理

單獨代理與共同代理）

第二節 代理權

代理權的概念 代理權的發生（法定代理權的取得

委托代理權的取得）

代理權的授予 濫用代理權之禁止（濫用代理權的概念

濫用代理權的類型）

代理權的終止（代理權終止的共同原因

委托代理終止的特別原因

法定代理終止的特別原因）

第三節

無權代理

無權代理的概念 狹義的無權代理（狹義無權代理的類型

狹義無權代理的效果）

表見代理（表見代理的概念

表見代理的法律要件 表見代理的效果）

第六章 訴訟時效與期限

基本要求：

了解：訴訟時效的概念和特征，期限的含義、效力、性質、類型。

理解：訴訟時效與除斥期間的區別。

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熟悉并能夠運用：訴訟時效的法律要件和法律效果，訴訟時效的期間、起算以及中止、中斷、延長，期間的計算方法，期間的始期與終期的基本規則。

考試內容：

第一節

訴訟時效

訴訟時效的概念（時效與訴訟時效

訴訟時效的特征

訴訟時效與除斥期間）

訴訟時效的法律要件和法律效果 訴訟時效期間（普通訴訟時效期間

特殊訴訟時效期間）

訴訟時效期間的起算 訴訟時效的中止、中斷和延長

第二節

期限

期限的含義 期限的效力 期限的性質及類型 期間的計算方法 期間的始期與終期

第七章 物權概述

基本要求：

了解：物權的概念和特征，物權變動的概念。

理解：物權法定主義原則，民法學上物權的分類的標準及意義，物權行為。

熟悉并能夠運用：物權變動的原則以及物權的效力、物權的變動原因、物權的公示、物權的保護方法的基本規則。

考試內容：

第一節

物權的概念和效力

物權的概念和特征 物權的效力（物權的優先效力

物上請求權）

第二節 物權的類型

物權法定主義

民法上物權的種類（所有權

用益物權

擔保物權

占有）

民法學上物權的分類（自物權和他物權

動產物權與不動產物權 本權與占有）

第三節 物權的變動

物權的變動的概念 物權的變動的原則（公示原則

公信原則）

物權的變動的原因（物權的取得原因

物權的消滅原因）

物權行為 物權的公示（交付及其法律效果

登記及其法律效果）

第四節 物權的保護

物權的保護的概念 物權的保護方法（確認產權

返還原物

恢復原狀 排除妨礙 損害賠償）

第八章 所有權

基本要求：

了解：所有權的概念和特征，相鄰關系的概念，國家所有權的概念和特征、客體、保護，集體所有權的概念、主體、行使和保護，私人所有權、法人所有權的內容。

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理解：所有權的內容、種類，相鄰關系的處理原則、主要的相鄰關系。

熟悉并能夠運用：業主的建筑物區分所有權、所有權的特別取得方法的基本規則。

考試內容：

第一節 所有權概述

所有權的概念與特征 所有權的內容（占有使用

收益

處分）

第二節

國家所有權、集體所有權、私人所有權與其他所有權

國家所有權 集體所有權 私人所有權 法人所有權（企業法人所有權 其他法人所有權）

第三節

業主的建筑物區分所有權

業主的建筑物區分所有權的概念 業主的建筑物區分所有權的內容（專有部分的單獨所有權

共有部分的共有權

業主的管理權）

第四節

相鄰關系

相鄰關系（相鄰關系的概念和特征

處理相鄰關系的原則

幾種主要的相鄰關系）

第五節

所有權的特別取得方法

善意取得 拾得遺失物 發現埋藏物

主物轉讓時從物的所有權歸屬與孳息所有權的歸屬 添附（附合混合 加工）

先占

第九章 共

有

基本要求：

了解：共有的概念、特征，準共有、按份共有、共同共有的概念。

理鰓：共有物的分割，共同共有的類型。

熟悉并能夠運用：按份共有、共同共有的內、外部關系的基本規則。

考試內容：

第一節

共有的概念和特征

共有的概念 共有的特征 準共有的概念

第二節 按份共有

按份共有的概念與性質 按份共有的內部關系（共有物的占有、使用、收益

共有物的處分

共有物的管理及費用負擔

共有人之間的物上請求權）

按份共有的外部關系（共有人對于第三人的權利 共有人對于第三人的義務）

共有物的分割（實物分割

變價分割 作價補償）

第三節

共同共有

共同共有的概念和特征 共同共有的內外部關系

共同共有的類型（夫妻共有財產

家庭共有財產

共同繼承的財產 合伙財產）

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第十章 用益物權

基本要求：

了解：用益物權以及土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權的概念和特征，土地承包經營權的取得和消滅，建設用地使用權的產生和期限，地役權的消滅。

熟悉并能夠運用：土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權的當事人權利、義務的基本規則。

考試內容：

第一節

用益物權的概念和特征

用益物權的概念 用益物權的特征

第二節

土地承包經營權

土地承包經營權的概念和特 征土地承包經營權的取得

承包人的權利和義務（承包人的權利

承包人的義務）

發包人的權利和義務

第三節

建設用地使用權

建設用地使用權的概念和特征 建設用地使用權的產生和期限

建設用地使用權的內容

第四節

宅基地使用權

宅基地使用權的概念和特征 宅基地使用權的內容

第五節 地役權

地役權的概念和特征 地役權的取得 地役權的內容（地役權人的權利

地役權人的義務）

地役權的消滅

第十一章 擔保物權

基本要求：

了解：抵押權、質權、留置權的概念和特征，留置權的消滅。

理解：抵押權的設立、實現、終止，動產質權、權利質權的設立，權利質權的標的。

熟悉并能夠運用：抵押權當事人的權利，特殊抵押權，動產質權、權利質權當事人的權利和義務，留置權取得的積極、消極條件，留置權的效力，擔保物權的競合問題。

考試內容：

第一節：抵押權

抵押權的概念和特征

抵押權的設立（抵押合同的內容

抵押登記 抵押權的標的 抵押權的范圍）

抵押權當事人的權利（抵押人的權利

抵押權人的權利）

抵押權的實現（抵押權實現的要件

抵押權實現的方法

清償債權

抵押權的實現與訴訟時效）

抵押權的終止 特殊抵押權（共同抵押 最高額抵押 財團抵押）

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第二節

質權

質權的概念和特征 動產質權（動產質權的設立

動產質權當事人的權利和義務）

權利質權（權利質權的設立

權利質權的標的權利質權當事人的權利和義務）

第三節

留置權

留置權的概念和特征

留置權的取得（留置權取得的積極要件

留置權取得的消極要件）

留置權的效力（留置權人的權利

留置權人的義務）

留置權的消滅

第四節 擔保物權的競合擔保物權競合的概念和成立條件 抵押權與質權的竟合 抵押權與留置權的競合留置權與質權的競合第十二章 占

有

基本要求：

了解：占有的概念和性質。

理解：占有的種類，占有的取得和消滅。

熟悉并能夠運用：占有的事實推定和權利推定、占有人與返還請求權人的關系、占有人的自力救濟權和占有保護請求權的基本規則。

考試內容：

第一節

占有概述

占有的概念和性質 占有的種類（自主占有與他主占有

直接占有與間接占有

有權占有與無權占有

善意占有與惡意占有

無過失占有與有過失占有

無瑕疵占有與有瑕疵占有）

第二節

占有的效力和保護

占有的推定（事實的推定權利的推定）

占有人與返還請求權人的關系

占有的保護（占有人的自力救濟權

占有保護請求權）

第三節

占有的取得和消滅

占有的取得（直接占有的取得

間接占有的取得）占有的消滅

第十三章 債的概述

基本要求：

了解：債的概念和特征、債的要素及其特點。

理解：債的發生原因，債的分類及其意義。

熟悉并能夠運用：合同的概念及分類。

考試內容：

第一節 債的概念和要素

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債的概念和特征 債的要素（債的主體

債的內容

債的客體）

第二節 債的發生

合同（合同的概念和特征

合同的分類）

單方允諾 侵權行為

無因管理 不當得利

締約過失 其他原因

第三節 債的分類

意定之債與法定之債 特定之債與種類之債

單一之債與多數人之債 按份之債與連帶之債 簡單之債與選擇之債 主債與從債 財物之債與勞務之債

第十四章 債的履行

基本要求：

熟悉并能夠運用：債的履行的基本規則、債的不履行和不適當履行的主要表現及其法律后果。

考試內容：

第一節

債的履行規則

履行主體 履行標的 履行期限 履行地點 履行方式 履行費用

第二節

債的不履行和不適當履行

履行不能 拒絕履行 遲延履行 瑕疵履行 加害給付

第十五章 債的保全和擔保

基本要求：

了解：債的保全的概念及其意義，債權人代位權、債權人撤銷權的概念，債的擔保的概念和種類。

熟悉并能夠運用：債權人代位權、債權人撤銷權的成立要件、行使規則及其效力，保證、定金的成立和效力規則。

考試內容：

第一節 債的保全

債的保全的概念 債權人代位權（債權人代位權的概念

債權人代位權的成立要件

債權人代位權的行使

債權人代位權行使的效力）

債權人撤銷權（債權人撤銷權的概念 債權人撤銷權的成立要件 債權人撤銷權的行使 債權人撤銷權行使的效力）

第二節 債的擔保

債的擔保的概念和種類 保證（保證的概念和種類

保證的設立 保證期間

保證的效力

無效保證及其法律后果

保證責任的免除）

定金（定金的概念和種類

定金的成立

定金的效力）

第十六章 債的移轉和消滅

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基本要求：

了解：債的移轉的概念。

熟悉并能夠運用：債權讓與、債務承擔的基本原理和規則，債的各種消滅事由的構成及其效力。

考試內容：

第一節

債的移轉

債的移轉的概念 債權讓與（債權讓與的概念

債權讓與的要件 債權讓與的效力）

債務承擔（債務承擔的概念和種類

債務承擔的要件 債務承擔的效力）

債的概括承受（合同承受

企業合并）

第二節

債的消滅

債的消滅的概念 清償（清償的概念

代為清償

清償費用）

抵銷（抵銷的概念

法定抵銷的要件

抵銷的方法

抵銷的效力）

提存（提存的概念

提存的事由

提存的標的提存的方法

提存的效力）

免除（免除的概念

免除的方法

免除的效力）

混同（混同的概念

混同的成立

混同的效力）

第十七章 合同的訂立和履行

基本要求：

熟悉并能夠運用：合同訂立（要約與承諾）的規則及合同成立的標準，格式條款的含義及其特殊效力規則和解釋規則，合同解釋的原則與方法，同時履行抗辯權、不安抗辯權、順序履行抗辯權的內涵及其成立條件和效力。

考試內容：

第一節

合同訂立的程序

合同訂立的一般程序（要約的概念

要約的要件

要約邀請

要約的效力

要約的撤回和撤銷

要約的失效

承諾的概念和要件

承諾的效力

承諾的撤回和遲延）

合同的特殊訂立方式（懸賞廣告 招標投標

拍賣）

合同成立的時間和地點 格式條款合同（格式條款的概念

格式條款的訂立規則

格式條款的無效）

第二節

合同的內容和解釋

合同的內容（必要條款

一般條款）

合同的解釋（合同解釋的方法 格式條款的解釋規則）

第三節 雙務合同履行抗辨權

同時履行抗辯權（同時履行抗辯權的概念

同時履行抗辯權的成立條件

當事人一方違約與同時履行抗辯權）

不安抗辯權（不安抗辯權的概念

不安抗辯權成立的條件

不安抗辯權的行使

不安抗辯權的效力）

順序履行抗辯權（順序履行抗辯權的概念

順序履行抗辯權的成立要件

順序履行抗辯權的效力）

第十八章 合同的變更和解除

基本要求：

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了解：合同的變更和解除的含義。

熟悉并能夠運用：合同的變更和解除的條件及其效力。

考試內容：

第一節

合同的變更

合同變更的概念 合同變更的條件 合同變更的效力

第二節

合同的解除

合同解除的概念 合同解除的條件 合同解除的程序 合同解除的效力

第十九章 合同責任

基本要求：

了解：違約行為的形態。

熟悉并能夠運用：違約責任的歸責原則和免責事由、各種違約責任形式的適用條件及違約責任與侵權責任的競合規則、締約過失責任的構成要件和賠償范圍。

考試內容：

第一節

違約責任

違約責任的概念和特征 違約責任的歸責原則與構成要件

違約行

為的形態違約的免責事由（不可抗力

免責條款）

違約責任的形式（繼續履行

采取補救措施

賠償損失

違約金

定金責任）

第二節

締約過失責任

締約過失責任的概念和構成要件 締約過失責任的適用

締約過失責任的賠償范圍

第二十章 轉移財產權利的合同

基本要求：

了解：買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同的法律特征。

熟悉并能夠運用：上述各種合同當事人的主要權利和義務及其相關規則。

考試內容：

第一節

買賣合同

買賣合同的概念和特征 買賣合同當事人的權利和義務（出賣人的主要義務

買受人的主要義務）

標的物所有權的轉移和風險責任 負擔及孳息歸屬（標的物所有權的轉移

標的物的風險責任承擔 孳息歸屬）

特種買賣合同（分期付款買賣

樣品買賣

試用買賣 拍賣）房屋買賣合同

第二節

贈與合同

贈與合同的概念和特征

贈與合同的效力（贈與人的義務

受贈人權利義務）

贈與合學法網 免費司考題庫http://bbs.xuefa.com/exam/index.php

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同的終止

第三節 借款合同

借款合同的概念和特征 借款合同當事人的權利和義務（貸款人的權利義務 借款人的權利義務）

自然人間的借款合同

第四節

租賃合同

租賃合同的概念、特征和種類

租賃合同的內容和形式

租賃合同當事人的權利和義務（出租人的義務

承租人的義務

承租人的轉租權 買賣不破租賃）

第五節 融資租賃合同

融資租賃合同的概念和特征

融資租賃合同當事人的權利和義務（出賣人的義務

出租人的義務承租人的義務）

融資租賃合同期間屆滿后租賃物的歸屬

第二十一章

完成工作成果的合同

基本要求：

了解：承攬合同、建設工程合同的法律特征。

熟悉并能夠運用：上述合同當事人的權利義務及其相關規則。

考試內容：

第一節

承攬合同

承攬合同的概念、特征和種類 承攬合同當事人的權利和義務（承攬人的義務 定作人的義務）

承攬合同的終止

第二節

建設工程合同

建設工程合同的概念和特征 建設工程合同的訂立和主要條款（勘察、設計合同的訂立

施工、安裝工程承包合同的訂立

分承包的禁止 建設工程合同的主要條款）

建設工程合同當事人的權利和義務（發包人的主要義務 承包人的主要義務）

第二十二章 提供勞務的合同

基本要求：

了解：運輸合同、保管合同、委托合同、行紀合同、居間合同的法律特征。

熟悉并能夠運用：上述合同當事人的權利義務及其相關規則。

考試內容：

第一節

運輸合同

運輸合同的概念和特征 客運合同的概念和特征 客運合同當事人的權利和義務（旅客的義務

承運人的義務）

貨運合同當事人的權利和義務（托運人的主要義務

承運人的主要義務

收貨人的主要義務）

多式聯運合同的特殊規則

第二節

保管合同

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保管合同的概念和特征 保管合同當事人的權利和義務（保管人的主要義務 寄存人的主要義務）

第三節

委托合同

委托合同的概念和特征 委托合同當事人的權利和義務（受托人的主要義務

委托人的主要義務）

委托合同的終止

第四節 行紀合同

行紀合同的概念和特征 行紀合同當事人的權利和義務（行紀人的主要權利和義務

委托人的主要權利和義務）

第五節

居間合同

居間合同的概念和特征 居間合同當事人的權利和義務（居間人的主要義務

委托人的主要義務）

第二十三章 技術合同

基本要求：

了解：技術合同的概念、特征。

熟悉并能夠運用：技術合同的一般規則及各種技術合同的特有規則。

考試內容：

第一節：技術合同概述

技術合同的概念和特征 技術合同的訂立和主要內容（技術合同的訂立

技術合同的主要內容）

技術合同的價款、報酬和使用費的支付 技術合同成果的權利歸屬和風險負擔（成果歸屬

開發風險的負擔）

技術合同無效的特殊規定

第二節 技術開發合同

技術開發合同的概念和特征 委托開發合同當事人的權利和義務 合作開發合同當事人的權利和義務

第二節 技術轉讓合同

技術轉讓合同的概念和特征 技術轉讓合同當事人的權利和義務

第三節 技術咨詢和技術服務合同

技術咨詢合同和技術服務合同的概念和特征 技術咨詢合同和技術服務合同當事人的權利和義務

第二十四章 不當得利、無因管理

基本要求：

熟悉并能夠運用：不當得利和無因管理的成立要件以及不當得利之債和無因管理之債的內容。

考試內容：

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第一節

不當得利

不當得利的概念 不當得利的成立要件（一方取得財產利益

一方受有損失

取得利益與所受損失間有因果關系

沒有法律上的根據）

不當得利的基本類型（給付型不當得利

非給付型不當得利）

不當得利之債的內容（善意受益入的返還義務

惡意受益人的返還義務）

第二節

無因管理

無因管理的概念 無因管理的成立要件（管理他人事務

為他人利益的意思

無法律上的原因）

無因管理之債的內容（管理人的義務

管理人的權利

損害賠償責任）

第二十五章 著作權

基本要求：

了解：知識產權的概念、特征和范圍。

熟悉并能夠運用：著作權客體、主體、內容、限制、保護的基本原理和規定及鄰接權和計算機軟件著作權的原理和規則。

考試內容：

第一節

知識產權的概念和范圍

知識產權的概念和特征 知識產權的范圍

第二節 著作權的客體

作品的概念 作品的種類 著作權法不予保護的對象

第三節 著作權的主體

一般意義上的著作權主體（作者

繼受人

外國人和無國籍人）

演繹作品的著作權人（演繹作品的概念

演繹作品著作權的歸屬及行使）

合作作品的著作權人（合作作品的概念

合作作品著作權的歸屬及行使）

匯編作品的著作權人（匯編作品的概念

匯編作品著作權的歸屬及行使）

影視作品的著作權人 職務作品的著作權人（職務作品的概念

職務作品的種類及著作權歸屬）

委托作品的著作權人 原件所有權轉移的作品著作權歸屬

作者身份不明的作品著作權歸屬

第四節 著作權的內容

著作人身權（發表權

署名權

修改權

保護作品完整權）

著作財產權（使用權

許可使用權

轉讓權

獲得報酬權）

第五節 著作權的限制

合理使用（合理使用的概念 合理使用的情形）

法定許可使用

著作權的保護期限

第六節 鄰接權

鄰接權的概念 出版者的權利（出版者的權利內容

出版者的主要義務）

表演者的權利（表演者權的主體和客體

表演者的權利內容 表演者的主要義務）

錄制者的權利（錄制者權的主體和客體 錄制者的權利和義務）

播放者的權利（播放者權的主體和客體 播放者的權利和義務）

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第七節 著作權侵權行為

著作權侵權行為的概念 承擔民事責任的著作權侵權行為

承擔綜合法律責任的著作權侵權行為

第八節 計算機軟件著作權

軟件著作權的客體和主體（軟件著作權的客體

軟件著作權人及其權利歸屬）

軟件著作權的內容（軟件著作人身權

軟件著作財產權）

軟件著作權的期限和限制（軟件著作權的期限

軟件著作權的限制）

軟件登記 侵犯軟件著作權行為及法律責任（承擔民事責任的侵權行為

承擔綜合法律責任的侵權行為

軟件復制品有關主體的法律責任）

第二十六章 專利權

基本要求：

熟悉并能夠運用：專利權主體、專利權客體、專利權的授予條件和程序、專利權的內容與限制、專利侵權行為及其法律責任的基本原理和規定。

考試內容：

第一節

專利權的主體

發明人或設計人 發明人或設計人的單位 受讓人 外國人

第二節

專利權的客體

發明 實用新型 外觀設計 專利法不予保護的對象

第三節 授予專利權的條件

發明或者實用新型專利的授權條件（新穎性創造性

實用性）

外觀設計專利的授權條件（新穎性

實用性

富有美感

不得與他人在先取得的合法權利相沖突）

第四節 授予專利權的程序

專利的申請（專利申請的原則

專利申請文件

專利申請日）

專利申請的審批（發明專利的審批

實用新型和外觀設計專利的審批）專利的復審和無效宣告（專利復審

專利的無效宣告）

第五節 專利權的內容和限制

專利權人的權利（獨占實施權 實施許可權

轉讓權 標示權）

利權人的義務 專利權的期限 專利權的限制（強制許可

不視為侵犯專利權的行為）

第六節 專利侵權行為

專利權的保護范圍

專利侵權行為（專利侵權行為的概念

專利侵權行為的表現形式）

第二十七章 商標權

基本要求：

了解：商標的概念和種類。

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熟悉并能夠運用：商標權的取得、商標權的內容、商標權的消滅、商標侵權行為及馳名商標保護的基本原理和規定。

考試內容：

第一節

商標概述

商標的概念 商標的種類（平面商標和立體商標

商品商標和服務商標

集體商標和證明商標）

第二節 商標權的取得

取得商標權的途徑 商標注冊的原則（申請在先原則

自愿注冊原則）

商標注冊的條件（申請人的條件

商標構成的條件）

商標注冊程序（申請的代理

注冊申請

審查和核準）

第三節

商標權的內容

專用權 許可權 轉讓權 續展權 標示權 禁止權

第四節

商標權的消滅

注冊商標的注銷 注冊商標的撤銷（注冊無效的撤銷

違法使用商標的撤銷）

第五節

商標侵權行為

商標侵權行為的概念 商標侵權行為的表現形式 商標的合理使用

第六節 馳名商標的保護

馳名商標的概念 馳名商標的認定 馳名商標的特殊保護措施

第二十八章 婚姻家庭

基本要求：

了解：結婚的概念和條件。

熟悉并能夠運用：事實婚姻、非法同居、無效婚姻、可撤銷婚姻的含義和相關規則，協議離婚和訴訟離婚的相關規則及離婚的法律后果，夫妻關系、父母子女關系的內容及收養的基本規則。

考試內容：

第一節

結婚

結婚的概念和特征 結婚的條件（結婚的法定條件

結婚的禁止條件）

結婚登記機關和程序 事實婚姻與非法同居關系（事實婚姻 非法同居關系

事實婚姻關系和非法同居關系的處理）

無效婚姻（無效婚姻的概念和范圍

確認婚姻無效的程序

無效婚姻的法律后果）

可撤銷婚姻（可撤銷婚姻的概念

請求撤銷的程序

行使撤銷權的法定期間）

第二節

離婚

協議離婚（協議離婚的概念和條件

協議離婚的主管機關和程序

離婚登記的撤銷）

訴訟離婚（訴訟離婚中的兩項特殊保護 訴訟離婚的法律原則）

離婚的法律后果（離婚時的財產處理

離婚時的債務清償

離婚時對生活困難一方的經濟幫助

離婚后的子女撫養）

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探望權（探望權的概念與主體 探望權的行使

探望權的中止 探望權的恢復行使）

離婚訴訟無過錯方的損害賠償請求權及其行使條件（承擔賠償責任的主體

過錯的內容

承擔責任的內容）

第三節

夫妻關系

夫妻人身關系 夫妻財產關系（法定夫妻財產制

約定夫妻財產制）

第四節

父母子女關系

自然血親的父母子女關系（婚生父母子女關系

非婚生的父母子女關系）

繼父母子女關系 養父母子女關系（收養關系的成立

收養的法律效力

收養關系的解除）

第二十九章 繼承概述

基本要求：

了解：繼承權的概念和特征。

熟悉并能夠運用：繼承權的取得、放棄、喪失的一般規則。

考試內容：

第一節

繼承與繼承權

繼承的概念 繼承權的概念和特征

第二節

繼承權的取得、放棄、喪失和保護

繼承權的取得 繼承權的放棄 繼承權的喪失 繼承權的保護

第三十章 法定繼承

基本要求：

了解：法定繼承的概念和特征。

熟悉并能夠運用：法定繼承的適用條件、繼承人范圍與順序、代位繼承及法定繼承中的遺產分配的相關規則。

考試內容：

第一節

法定繼承概述

法定繼承的概念和特征 法定繼承的適用范圍

第二節

法定繼承人的范圍和順序

法定繼承人的范圍 法定繼承的順序

第三節

代位繼承

代位繼承的概念 代位繼承的條件

第四節

法定繼承中的遺產分配

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法定繼承的遺產分配原則

法定繼承人以外的人酌情分配遺產問題

第三十一章 遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養協議

基本要求：

了解：遺囑繼承的概念和適用條件。

熟悉并能夠運用：遺囑的形式要件及其效力規則，遺贈及遺贈扶養協議的法律特征及其效力規則。

考試內容：

第一節

遺囑繼承概述

遺囑繼承的概念 遺囑繼承的適用條件

第二節

遺囑

遺囑的概念和特征

遺囑的形式（公證遺囑

自書遺囑

代書遺囑

錄音遺囑

口頭遺囑）

遺囑的效力（遺囑的有效

遺囑的無效）

遺囑的變更和撤銷（遺囑變更、撤銷的明示方式

遺囑變更和撤銷的推定方式）

遺囑的執行（遺囑執行人的種類

遺囑執行人的職責

對附有義務的遺囑的執行）

第三節 遺贈

遺贈的概念和特征 遺贈與遺囑繼承的區別 遺贈的有效條件 遺贈的執行

第四節 遺贈扶養協議

遺贈扶養協議的概念和特征

遺贈扶養協議當事人的權利和義務（受扶養入的權利和義務 扶養人的權利和義務）

遺贈扶養協議的解除

第三十二章 遺產的處理

基本要求：

了解：遺產的法律特征、范圍及其認定規則。

熟悉并能夠運用：繼承的開始及遺產分割和債務清償的基本規則，無人繼承又無人受遺贈的遺產的確定與處理規則。

考試內容：

第一節

繼承的開始

繼承開始的時間 繼承開始的地點 繼承的通知和遺產的保管（繼承的通知

遺產的保管）

第二節

遺產

遺產的概念和法律特征 遺產的范圍 認定遺產應注意的問題（被繼承人的遺產與共有財產的區別

被繼承人的遺產與保險金、撫恤金的區別）

第三節

遺產的分割和債務清償

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遺產分割

被繼承人的債務清償（被繼承人債務的確定

清償被繼承人債務的原則）

第四節

無人繼承又無人受遺贈的遺產

無人繼承又無人受遺贈的遺產的概念 無人繼承又無人受遺贈的遺產的確定 無人繼承又無人受遺贈的遺產的處理

第三十三章 人身權

基本要求：

了解：人身權的概念。

熟悉并能夠運用：各種人格權、身份權的法律特征及其保護規則。

考試內容：

第一節

人格權

人身權的概念和特征 人格權的概念 一般人格權（一般人格權的概念

一般人格權的特征）

具體人格權（生命權

身體權

健康權

姓名權與名稱權

名譽權

肖像權

隱私權

榮譽權）

第二節

身份權

身份權的概念親權（親權的概念

親權的內容）

配偶權（配偶權的概念

配偶權的內容）

親屬權（親屬權的概念

親屬權的內容 侵害親屬權的法律后果）

第三十四章 侵權行為

基本要求：

了解：侵權行為的概念和分類。

熟悉并能夠運用：侵權行為的歸責原則及一般侵權行為的構成要件，共同侵權行為、共同危險行為的法律特征及各種特殊侵權行為的特性，侵權責任的方式及其適用規則，侵權責任的抗辯事由以及責任競合規則，人身損害賠償的基本原理與規則。

考試內容：

第一節

侵權行為概述

侵權行為的概念和特征（侵權行為的概念

侵權行為的特征）

侵權行為的分類（一般侵權行為與特殊侵權行為

單獨侵權行為與共同侵權行為

積極的侵權行為與消極的侵權行為）

第二節

侵權行為歸責原則

侵權歸責原則的概念 過錯責任原則 無過錯責任原則

公平責任原則

第三節

一般侵權行為構成要件

行為的違法性 損害事實的存在因果關系

行為人主觀上有過錯

第四節

共同侵權行為

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共同加害行為（共同加害行為的概念 共同加害行為的特征）

共同危險行為（共同危險行為的概念 共同危險行為的特征）

第五節

特殊侵權行為

職務侵權行為 雇傭活動或雇傭關系中的侵權行為

幫工活動中的侵權行為 產品缺陷致人損害的侵權行為

高度危險作業致人損害的侵權行為 道路交通事故致人損害的侵權行為

污染環境致人損害的侵權行為 地面施工致人損害的侵權行為 建筑物致人損害的侵權行為 飼養的動物致人損害的侵權行為 無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的侵權行為

經營活動或其他社會活動中的侵權行為

第六節

侵權責任

侵權責任的概念、方式與適用（侵權責任的概念 侵權責任的方式 侵權責任的適用）

侵權責任的抗辯事由（正當理由

外來原因）侵權責任與其他民事責任的競合（侵權責任與違約責任的競合侵權責任與不當得利責任的競合）

人身損害賠償（物質損害賠償

精神損害賠償）

附錄：法律法規目錄

中華人民共和國民法通則

（1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過

1986年4月12日中華人民共和國主席令第37號公布

自1987年1月1日起施行）

最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）

（1988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過

l988年4月2日發布施行）

法（辦）發[1988]6號

最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋

（2001年2月26日最高人民法院審判委員會第1161次會議通過 2001年3月8日公布

自2001年3月10日起施行）

法釋[2001]7號

最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋

（2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過 2003年12月26日公布

自2004年5月1日起施行）

法釋[2003]20號

最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定

（2008年8月11日最高人民法院審判委員會第1450次會議通過 2008年8月21日公布

自2008年9月1日起施行）

法釋[2008]11號

中華人民共和國物權法

（2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過 2007年3月16日中華人民共和國主席令第62號公布

自2007年10月1日起施行）

中華人民共和國合同法

（1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過

1999年3月15日中華人民共和國主席令第l5號公布

自1999年l0月1日起施行）

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

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（1999年l2月1日最高人民法院審判委員會第1090次會議通過 1999年12月19日公布

自1999年12月29日起施行）

法釋[1999]19號

最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（2003年3月24日最高人民法院審判委員會第1267次會議通過）

法釋[2003]7號

最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

（2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過 2004年10月25日公布

自2005年1月1日起施行）

法釋[2004]14號

最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（2004年11月30日最高人民法院審判委員會第1335次會議通過 2004年12月16日公布

自2005年1月1日起施行）

法釋[2004]20號

中華人民共和國擔保法

（1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過 1995年6月30日中華人民共和國主席令第50號公布

自1995年10月1日起施行）

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋

（2000年9月29日最高人民法院審判委員會第1133次會議通過 2000年12月8日公布

自2000年12月13日起施行）

法釋[2000144號

中華人民共和國著作權法

（1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過 根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改（中華人民共和國著作權法）的決定》修正）

中華人民共和國著作權法實施條例

（2002年8月2日中華人民共和國國務院令第359號公布）

最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（2002年10月12日最高人民法院審判委員會笫1246次會議通過 2002年10月12日公布

自2002年lO月15日起施行）

法釋[2002]31號

中華人民共和國專利法

（1984年3月12日第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過 根據l992年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議《關于修改（中華人民共和國專利法）的決定》第一次修正 根據2000年8月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議《關于修改（中華人民共和國專利法）的決定》第二次修正

根據2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《關于修改（中華人民共和國專利法）的決定》第三次修正）

中華人民共和國專利法實施細則

（2001年6月l5日中華人民共和國國務院令第306號公布

根據2002年12月28日《國務院關于修改（中華人民共和國專利法實施細則）的決定》修改）

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最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定

（2001年6月19日最高人民法院審判委員會第ll80次會議通過 2001年6月22日公布

自2001年7月1日起施行）

法釋［2001］21號

中華人民共和國商標法

（1982年8月23日第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過 根據l993年2月22日第七屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關于修改（中華人民共和國商標法）的決定》第一次修正

根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改（中華人民共和國商標法）的決定》第二次修正）

中華人民共和國商標法實施條例

（2002年8月3日中華人民共和國國務院令第358號公布）

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（2002年10月12日最高人民法院審判委員會第1246次會議通過

2002年10月12日公布

自2002年 10月16日起施行）

法釋[2002]32號

中華人民共和國婚姻法

（1980年9月10日第五屆全國人民代表大會第三次會議通過 根據2001年4月28目第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議《關于修改（中華人民共和國婚姻法）的決定》修正）

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）（2001年12月24日最高人民法院審判委員會第1202次會議通過 2001年l2月25日公布

自2001年l2月27日起施行）

法釋[2001]30號

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）（2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過 2003年12月25日公布

自2004年4月1日起施行）

法釋[2003]19號

中華人民共和國繼承法

（1985年4月10日第六屆全國人民代表大會第三次會議通過

1985年4月10日中華人民共和國主席令第24號公布

自1985年10月1日起施行）

最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見

（1985年9月11日）

法（民）發[1985]22號

中華人民共和國收養法

（1991年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過 根據l998年11月4日第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議《關于修改（中華人民共和國收養法>的決定》修正）

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第四篇：2011年國家司法考試《民法》易混知識點詳細解析

2011年國家司法考試《民法》易混知識點詳細解析

所有權轉移與風險轉移、孳息

一、所有權轉移

合同法第133條確立了所有權轉移時間：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

(一)標的物轉移原則

1、動產適用交付主義，動產自交付之日發生轉移。這里的動產包括汽車、輪船、飛機等特殊動產。

2、不動產適用登記主義，不動產自登記之日所有權發生轉移。注意：房屋買賣合同，合同依法成立即為有效，不管不動產是否進行了登記。換言之，登記不是房屋買賣合同生效的要件，而是房屋所有權轉移的生效要件。一定要二者區分開來，這也是導致以一房二買，一女二嫁的重要原因。如，甲與乙簽訂房屋買賣合同，將房屋交付給乙，但沒有進行登記。這時，丙聽說甲要買房子，于是也提出購買甲的房屋，甲與丙簽訂了房屋買賣合同，并且進行了房屋過戶登記。分析：根據上面的原理，我們知道，甲乙簽訂的房屋買賣合同，甲丙簽訂的房屋買賣合同，符合法律、行政法規的要求，因此，都是合法有效的。千萬不要以為甲乙的房屋買賣合同沒有進行房屋過戶登記而認定合同無效。這是錯誤的，在本案中，兩份買賣合同都是有效的，丙因為進行了登記，因此取得房屋所有權，而對于乙來說，只能根據合同請求甲承擔違約責任，賠償其損失。

3、所有權保留買賣合同中，標的物所有權自買受人交清最后一筆款項時移轉給買受人。

4、當事人另有約定的除外。合同倡導契約自由，一般情況下，只要法律沒有作強制性規定，都允許當事人約定，而且有約定的，優先約定。合同當事人可以對標的物所有權約定自合同成立時移轉。這里的標的物必須是特定物。如收藏家甲在畫家乙家中看到一幅畫，與乙達成買賣協議，協議中特別約定合同成立時該畫所有權即移轉給甲，即屬此例。此案中若甲第三天來取畫，發現乙已于前一天將畫賣給第三人丙且丙已取得該畫。甲可對丙行使物上追及權收回該畫，并有權請求乙承擔侵權責任。因為乙的行為并非一物二賣，而是典型的無權處分行為(第51條)。當然，若丙系善意第三人，得以善意取得對抗甲。

(二)交付的方式

1、現實交付，即出賣人將標的物置于買受人的實際控制之下，即標的物直接占有的移轉。此為交付的常態。

2、觀念交付。觀念交付又分為三種：①擬制交付。即交付提取標的物的單證，以代替標的物的現實交付的交付方式。標的物的單證，即物權憑證，包括倉單、提單等。②簡易交付。即買賣合同訂立前，買受人已經通過租賃、借用、保管等合同關系實際占有標的物，標的物的交付系于合同生效的交付方式(第140條)。③占有改定。即由雙方當事人簽訂協議，使買受人取得標的物的間接占有，以代替標的物直接占有的移轉的交付方式。我國《合同法》未確認這種交付方式，這里僅作學理探討。我國《合同法》分別于第133、135、140條確認了現實交付、指示交付與簡易交付三種交付方式。

3、現實交付依交貨方式的不同，可以再分為三種情形：(1)送貨上門。即由出賣人送運貨物到買受人處，此時貨交買受人處才算完成交付。(2)上門提貨。即由買受人到出賣人處取走貨物，此時貨物運出出賣人處即算完成交付。(3)代辦托運。即由出賣人代理買受人與承運人訂立運送合同，買受人承擔運費的交付方式。此時出賣人將貨物交給承運人即算完成交付。

二、風險轉移

合同法第142條確立了風險轉移的基本原則：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

風險負擔，是指非可歸責于任何一方當事人的原因，標的物發生的毀損滅失的損失承擔。

注意：風險轉移采取交付主義，不僅適用于動產，而且也適用不動產。

(一)交付主義：不同交付方式下的風險負擔：

1、現實交付情形下，若為送貨上門，自貨交買受人處時轉移風險給買受人;若為上門提貨，自貨出出賣人處時轉移風險給買受人;若為代辦托運，自貨交承運人時轉移風險給買受人。

2、指示交付情形下，自物權憑證交付給買受人時轉移風險給買受人。

3、簡易交付情形下，自合同生效時轉移風險給買受人。

(二)例外

1、第143條，因買受人原因交貨遲延的;

2、第148條，出賣人瑕疵履行的;

3、第144條，路貨買賣;

4、第145條，交貨地點不明確的;

5、第146條，買受人受領遲延的。

另外，注意兩個問題：出賣人未交付物權憑證以外的標的物單證、資料的，不影響風險負擔轉移(第147條)。買受人承擔風險負擔的，不影響出賣人承擔違約責任(第149條)。

(三)不能混淆

1、在所有權保留買賣合同中，可能會出現風險負擔人與物的所有權人并不一致的情形，這正體現了交付主義與所有權人主義立法規則的差別。比如，甲賣牛一頭給乙，6月1日交貨，?？?800元，約定乙半年內每月付款300元，付清最后一筆款項后，牛的所有權歸乙。結果7月1日這天牛被雷擊而死。此時風險負擔歸乙，但牛的真正所有權人卻是甲。

2、試用買賣中的風險負擔規則也值得重視

如，甲于5月20日交付一輛奔馳車供乙試用，試用期2周，下面以次為例分析如下：

(1)在試用期間，發生風險，應由甲負擔;

(2)試用期屆滿，乙表示買下，其后發生風險，應由乙負擔;

(3)試用期屆滿，乙未作任何表示，其后發生風險，應由乙負擔;

(4)試用期屆滿，乙表示不購買，甲未當即取回，其后發生風險，應歸甲承擔

提示：試用期屆滿，乙表示購買(或不作任何表示)，二人之間的買賣即告成立，此時發生簡易交付，故以此時間點來確定風險負擔規則。

3、在簡易交付場合下，往往合同的成立與生效，交付的完成，所有權的轉移，風險負擔的轉移等四個法律現象，是一并發生的。

三、孳息

孳息采交付主義，交付前產生的歸出賣人，交付后產生的歸買受人。如，甲賣一頭牛給乙，交付后第三天乙將牛殺了出賣，發現有牛黃，那么，該牛黃歸乙所有。這里的產生，并不是說形成，而是說已經

所有權保留特約的買賣合同中，出賣人將標的物交付給買受人后仍保有所有權，買受人在交清最后一筆貸款后始得到標的物所有權。那么在標的物交付后至交清最后一筆款項前的這一段期間內，標的物所產生的孳息應歸買受人所有，而不是歸出賣人(所有權人)所有。所以說，對孳息歸屬權采交付主義與所有權人主義的差別，典型地體現在所有權保留的買賣合同中。

共同點：所有權轉乙、風險承擔、孳息歸屬采交付主義，都僅僅適用于買賣、互易、贈與等轉移所有權的合同中，而不可擴展于其他合同類型中。如在租賃、借用、保管合同中，標的物所有權轉乙、風險負擔、所生孳息當然應歸所有權人所有，而不適用什么交付主義。

如在質押合同中，如果約定合同期滿所有權發生轉移，視為流質，質押合同無效，因此，所有權不發生轉移。質物因不可抗力發生的風險，由所有權人承擔。抵押期間，質押物所生孳息當然也應歸所有權人(出質人)所有，而不當歸占有人(質權人所有)，后者僅僅有“收取”(占有)而無“所有”權。

違約金、定金與損害賠償金

違約金，是指合同當事人預先設定的或法律直接規定的，在一方不履行合同時給付另一方一定數額的金錢。違約金具有補償性特點，并兼有一定的懲罰性?！逗贤ā返?14條第2款規定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。因此，主張違約金時，可以實際發生的損失作為要求增加或減少違約金的法定依據。

定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，由一方當事人按合同標的額的一定比例向對方預先給付的金錢。根據法律規定，當事人約定的定金數額不得超過合同標的額的20%，超過的部分由收受方退回或抵作價款。給付方不履行合同約定的義務，無權要求返還定金;收受方不履行合同約定的義務，應雙倍返還定金。因此可以看出，定金責任是一種懲罰性規定，目的在于督促雙方當事人積極履行合同的義務。

損害賠償金，是指一方當事人因不履行或不完全履行合同義務而給對方當事人造成損失時，按照法律和合同的規定所應承擔的損害賠償責任。損害賠償責任原則上僅具有補償性為原則，但以懲罰性為例外。根據等價交換原則，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以同等的財產予以賠償。因此，一方違約后，必須賠償對方因此所遭受的全部損失。但同時，我國《消費者權益保護法》第49條又作出例外規定，經營者在有欺詐行為時，應按消費者的要求以其購買商品價款或接受服務費用的一倍增加賠償消費者的損失，該條是我國法律中惟一的懲罰性損害賠償金。

案例：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5%。同時，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。甲公司依法最多可要求乙公司償付多少?(D)

A.2萬元

B.3.5萬元

C.2.5萬元

D.3萬元

分析：本題中的違約金為1萬元，損失2萬元，定金5000元，且定金未超過貨款總額的20%的限制。

首先，定金與違約金的適用關系。由于我國的定金在性質上屬違約定金，具有預付違約金的性質，因此它與違約金在目的、性質、功能等方面相同，兩者是不可并罰的。合同法第一百一十六條規定了當合同既約定定金，又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對其最有利的責任形式。應當注意：這條規定是針對同一違約行為同時存在違約金和定金責任的情形。

如果合同中約定的違約金和定金是針對不同的違約行為，且兩者在數額上的總和也不太高，在一方同時實施不同的違約行為形態時，兩種責任形式是可以并用的。

其次，違約金與損害賠償的適用關系。一般來說，合同中約定的違約金應視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償是不可以并存的。違約金與法定損害賠償是否并存，牽涉到違約責任的適用是否以發生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說違約金的運用并不以實際損害發生為前提，不管是否發生了損害，當事人都應支付違約金。根據合同法第一百一十四條第二款規定：違約金低于損失的，可請求適當增加。據此，雖然違約金的適用不以實際損害發生為要件，但最終違約金金額大小的確定與實際損失額密切相關：法院或仲裁機構對違約金金額的調整是以實際損失額為參照標準的。

對違約金和法定損害賠償的適用關系可以概括為：①原則上不并存;②就高不就低;③優先適用違約金責任條款。

據此，如果本題中的甲公司選擇適用違約金條款，題中約定的1萬元違約金小于損失2萬元，甲公司可請求人民法院或仲裁機構增至2萬元。除該2萬元外，由于非違約方選擇違約金責任請求后，并不影響其要求對方返還定金的權利，故甲公司向乙公司給付的定金5000元應予返還。則此種情形下，乙公司應向甲公司償付總額為2.5萬元。

最后，定金與損害賠償的適用關系。定金具有非補償性的特點，其適用不以實際損害的發生為前提，因而是獨立于損害賠償責任的。但也不能認為它與損害賠償金毫無關系，定金與損害賠償責任的聯系表現在定金責任與損害賠償責任的并用不能超過全部貨款的總值。

據此，如果本題中的甲公司選擇適用定金條款，甲公司能得到定金雙倍返還的(5000×2)=1萬元，同時乙還應支付給甲造成的損害賠償金2萬。則此種情形下，乙公司應向甲公司償付總額為3萬元。

綜上所述，本題中對甲公司最有利的選擇是適用定金條款，由甲公司向其償付3萬元。

承租權與抵押權

《民通意見》司法解釋第118條規定：出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權;出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。

租賃權與抵押權發生沖突，哪個權力更優先?抵押權和租賃權在性質上是相容的，抵押權所追求的是抵押物的交換價值，并且不要求移轉抵押物的占有，而租賃權是追求標的物的使用價值，同時又移轉占有。兩種權利之間的關系，有以下兩種情形：一是抵押權的設立先于租賃權。我國《擔保法解釋》第66條如此規定：抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失應承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

其次，租賃權的設立先于抵押權。當租賃合同先成立時，其后出租人又以該出租物設定抵押時，該租賃關系繼續有效。這樣，在該房產買賣時，買受人B公司所取得的標的物所有權是不得對抗租賃權的。從本質上講，該抵押權并無優先于所有權的效力，這樣以前已存在的租賃權也可以對抗后設立的抵押權而繼續有效存在。對此，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”《擔保法解釋》第65條明確規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效”。

案例：某甲自有房屋1間，1995年5月1日與乙簽訂一份為期3年的房屋租賃合同，由乙承租該房。同年8月6日丙向甲提出愿意購買該房屋，甲即將要出賣該房屋的情況告知了乙。到了11月7日乙沒有任何答復，甲與丙協商以5萬元的價格將該房賣給丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，丙支付了全部房款。但在雙方準備辦理房產變更登記前數日，甲遇丁，丁愿以6萬元買下該房。甲遂與丁又簽訂了一份房屋買賣合同，且雙方第二天即到房屋管理部門辦理了變更登記。不久，丁向銀行貸款，以該房設定抵押。就本案處理意見而言，下列表述中哪些是正確的?

A.丁對房屋的所有權應予保護

B.丙有權要求甲承擔賠償其損失的責任

C.乙有權繼續租賃該房

D.若丁不能清償到期債務，欲變賣該房以還債，乙在同等條件下有優先購買權

分析：這一道題考了的知識面很廣。包括承租人的優先購買權、房屋買賣合同的效力、登記的效力、買賣不破租賃。甲賣房，通知了乙，乙在三個月內沒有表示，視為放棄優先購買權，注意三個月的期限。登記是房屋所有權發生變動的唯一原因，甲先后簽訂的房屋買賣合同都符合合同法規定的有效要件，因此都是有效，而且必須注意，登記不是房屋買賣合同的生效要件，應該將二者區分開來。因此，丁與甲簽訂的房屋買賣合同有效，并且進行了過戶登記，因此，取得所有權。丙與甲簽訂了房屋買賣合同有效，但是沒有過戶登記，因此，沒有取得所有權，甲在這種情況下無法再交付房屋，屬于履行不能，應該承擔違約責任，賠償丙的損失。

合同的成立與生效

合同的成立與生效是兩個既有聯系又有區別的范疇。

合同生效與合同成立相聯系之處是：(1)合同成立是合同生效的邏輯前提，在合同不成立的情況下，談不上合同有效與無效的問題。在多數情況下，合同成立與生效的時間是同步的。(2)合同不成立與合同無效的法律后果，均可以由有過失的當事人承擔締約上過失責任。(3)在構成要素上，合同成立與合同生效均要求當事人意思表示一致。

但是，合同成立與生效的區別也甚為明顯：

(1)合同的成立是一個事實判斷，其回答的問題是“有沒有某一合同存在”。在回答這一問題時，并不融入回答人的主觀判斷，而合同的生效是一個價值判斷，回答的問題是“已經存在的某一合同是否能獲得法律的包會以及在何種程度上獲得法律保護”，反映的是國家通過法律對合同的肯定或否定的評價，是法律認可或不認可當事人的意思的結果。在對合同效力判斷的過程中，要引入判斷者的主觀感情和價值因素，從而帶有強烈的感情色彩。

(2)合同有效性的欠缺，是可以彌補的，而合同成立要素的欠缺是無法補救的，它說明一個合同并不存在，討論其效力問題，缺乏起碼的基礎。

(3)合同成立的時間與生效的時間可以不同。在附近延緩條件或延緩期限的合同中，合同已經成立，但不馬上生效，成立與生效之間，存在時間差。

(4)二者對意思表示要求的側重點不同，合同的成立僅要求意思表示在形式上達成一致，而不管意思表示本身的質量，而合同的生效則特別關注意思表示的質量，瑕疵意思表示將嚴重影響合同的效力。

(5)二者引起的法律后果不同，合同不成立，有過失的當事人會承擔締約上的過失責任，合同成立與否，法院不會主動干預，只有當事人發生爭議訴諸法院時，法院才會對合同的成立與否作出判斷;合同無效，不僅會產生締約上的責任，還會產生行政責任，刑事責任，不僅私法干預，而且公法也可能干預，如雙方惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的合同，合同法規定，對因此取得的財產應收歸國家或者返還集體、第三人;再如我國刑法規定，當事人以非法占有為目的，在簽訂履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，構成合同詐騙罪，可根據情節判處無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金或沒收財產。

要約的撤回與撤銷、失效

要約撤銷是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。

撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。也就是說，要約已經到達受要約人，在受要約人作出承諾之前，要約人可以撤銷要約。由於撤銷要約可能會給受要約人帶來不利的影響，損害受要約人的利益，法律規定了兩種不得撤銷要約的情形：

1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

要約失效是指要約喪失法律效力，即要約人與受要約人均不再受其約束，要約人不再承擔接受承諾的義務?！逗贤ā芬幎艘s失效的情形：

1、拒絕要約的通知到達要約人。受要約人接到要約后，通知要約人不同意與之簽訂合同，則拒絕了要約，在拒絕要約的通知到達要約人時，該要約失去法律效力。

2、要約人依法撤銷要約。

3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。要約中確定了承諾期限的，超過這個期限不承諾，則要約失效;要約中沒有規定承諾期限的，在通常情況下，要約發出后一段合理時間內不承諾的，要約失效。

4、受要約人對要約的內容作出實質性變更。發生這種情況即為反要約，反要約是一個新的要約，提出反要約就是對原要約的拒絕，使原要約失去效力，原要約人不再受要約的約束。

代位繼承與轉繼承

代位繼承又稱間接繼承，是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡或宣告死亡時，應由被繼承人子女繼承的遺產份額，由其直系晚輩血親代位繼承的法律制度。注意：這里，子女包括婚生子女、非婚生子女、養子女、有撫養關系的繼子女。直系晚輩，就是繼承人的子女，子女都不在的，由其子女的子女，以此類推。轉繼承，是指繼承人在被繼承人死亡后，遺產分割之前死亡的，應由該繼承人繼承的遺產份額，轉由他的合法繼承人繼承的法律制度。如

兩者的區別：

首先，繼承人死亡的時間不同。代位繼承中繼承人先于被繼承人死亡，而轉繼承中繼承

人在被繼承人死亡后，遺產分割前死亡的。

其次，繼承的主體不同。代位繼承中的繼承人只是被繼承人的直系晚輩血親，轉繼承中的繼承人可以是被繼承人的所有的法定繼承人。

最后，適用的范圍不同。代位繼承只適用法定繼承，不適用遺囑繼承，而轉繼承適用法定繼承，也適用遺囑繼承。

如，甲有二個兒子，一個女兒。長子娶王某為妻，生有一個兒子，2001年死于礦難。次子娶張某為妻，生有一個兒子和一個女兒。女兒嫁給李某，生了兩個孩子。2004年8月20日過與戰友聚會，多喝了幾杯酒，于當晚死亡。在辦喪事的期間，甲的女兒因傷心過度而死。那么在本案當中，長子先于甲死亡，發生代位繼承，由其兒子代其位繼承。甲的女兒在遺產分割之前甲死亡后死亡，發生轉繼承，其應繼承的份額由其丈夫、子女繼承。

第五篇：2013國家司法考試大綱解讀：民法

2013國家司法考試大綱解讀：民法

較于2012年大綱，2013年大綱合同法部分中買賣合同的內容變動較大，主要根據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。民法歷來是司法考試中占分最多的學科，最近五年平均分值均為90多分左右，隨著我國民事立法不斷完善，本部分的可考點也越來越多，在復習中，考生應當注意結合相關司法解釋，理解和記憶相關理論知識和法條內容。

【考點增刪、變更說明】

1.刪除了考點“買賣合同當事人的權利和義務”

2.相比2012年，2013年民法部分，大綱新增考點4個：第二十章第一節“買賣合同”中，新增“買賣合同的成立及效力”、“標的物檢驗”、“違約責任”、“所有權保留”。

3.全面修訂了第二十章第一節“買賣合同”的內容，考點變更為：買賣合同的概念和特征、買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權轉移、標的物風險責任負擔及孳息歸屬、標的物檢驗、違約責任、所有權保留、特種買賣合同（分期付款買賣、樣品買賣、試用買賣、拍賣）、商品房買賣合同

補充說明：

2011年、2012年的大綱中新增的考點中，部分在考試中未涉及，這些對于今年的司法考試仍有重要的考查價值，故對此類考點進行列舉，望考生在復習過程中仍予以重視。2011年大綱新增考點：

情勢變更原則；房屋租賃合同

2012年大綱新增考點：

親子關系的確認和否定制度

【法律法規增刪、修訂說明】

1.新增法律法規3件：

最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2012]8號）計算機軟件保護條例（2013年1月30日國務院修改）

最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（法釋[2012]20號）

2.修訂法律法規2件：

中華人民共和國著作權法實施條例（2013年1月30日國務院修改）

最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定（法釋[2013]9號）