第一篇：民法法條串講

民法法條串講.txt愛一個人很難，恨一個人更難，又愛又恨的人最難。愛情永遠不可能是天平，想在愛情里幸福就要舍得傷心！有些煩惱是我們憑空虛構的，而我們卻把它當成真實去承受。民法－－法條串講（1）2004-8-2 11:20 【大 中 小】【我要糾錯】

第一部分 民法通則

第22條 被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。

[相關法條] 《民通意見》第24、28、30～35條；《民事訴訟法》第166、168條。

[內容剖析]

1.申請宣告失蹤的“利害關系人”包括被申請人的近親屬及與其有民事權利義務關系的人（《民通意見》第24條）。

2.宣告失蹤的最重要法律后果即是指定財產代管人。應注意以下幾點：（1）按照有利于保護失蹤人財產的原則確定財產代管人。并非誰宣告失蹤誰就是財產代管人，也沒有順序的要求。（《民通意見》第30條）（2）無民事行為能力、限制行為能力人失蹤的，其監護人為當然代管人（《民通意見》第30條）。（3）代管人在有關失蹤人的訴訟中，有充當原告或被告的資格（《民通意見》第32條）；

3.《民通意見》第34條規定宣告失蹤案的公告期為半年，《民事訴訟法》第168條規定為3個月，存在著沖突，應以后者為準。

第23條 公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：

（一）下落不明滿4年的；

（二）因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的。

戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。

第24條 被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。

有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。

第25條 被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。

[相關法條] 《民通意見》第25～29、36～40條；《民事訴訟法》第167、168條。

[內容剖析]

宣告死亡制度是司考重點，應當重點掌握。

1.與宣告失蹤不同，宣告死亡的目的在于保護被宣告死亡人的利害關系人的利益。因此根據《民通意見》第25條的規定，宣告死亡的利害關系人有順序要求，即存在在先順位人時，在后順位人無申請權。但申請撤銷死亡宣告則不受順序限制。

2.根據《民通意見》第27條的規定，戰爭期間下落不明的，申請宣告死亡的期間是4年而非2年。

3.可以宣告死亡的情形，除了《民法通則》第23條規定的兩種情形以外，根據《民事訴訟法》第168條的規定，如果意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，可以馬上申請宣告死亡。

4.宣告死亡案件的公告期是1年，但因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，公告期間為3個月（《民事訴訟法》第168條）。

5.無論宣告死亡還是宣告失蹤，還有一個失蹤時間的起算點問題：如果是意外事件或者戰爭導致下落不明的，從意外事件發生之日或者戰爭的結束之日開始計算，即從當天開始計算。如果是其他原因失蹤的，則從音訊消失的次日開始計算。

6.根據《民通意見》第29條的規定，宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序，而且宣告失蹤或宣告死亡由申請人決定，同一順序的利害關系人的申請不一致的，則宣告死亡。根據《民通意見》第36條的規定，被宣告死亡的人的死亡日期是指該判決宣布之日。

7.撤銷死亡宣告的法律后果包括：（1）根據《民通意見》第36條第2款的規定，被宣告死亡時間與自然死亡時間不一致的，以后者為準，自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，以其實施的民事法律行為為準。（2）根據《民通意見》第40條的規定，被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產，依繼承關系取得人應返還原物；原物不存在的，應予適當補償（而非相應補償）。第三人合法取得被撤銷死亡宣告的人的財產的，可不予返還。（4）根據《民通意見》第37條的規定，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。（5）根據《民通意見》第38條的規定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經本人同意而主張收養關系無效的，一般不應準許，但收養人和被收養人同意的除外。

第58條 下列民事行為無效：

（一）無民事行為能力人實施的；

（二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；

（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；

（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的

（五）違反法律或者社會公共利益的；

（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；

（七）以合法形式掩蓋非法目的的。

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。

[相關法條]《民通意見》第67～70條、75條、78條；《合同法》第47、52～53條；《合同法司法解釋

（一）》第4、10條

[內容剖析]

1.主要是要注意《民法通則》的規定與《合同法》規定之間的關系。要注意《合同法》的內容已經修改了《民法通則》的規定，凡是《民法通則》與《合同法》相沖突的內容，都應當以《合同法》的規定為準。但是要注意的一點是，無效民事行為的概念比無效合同的概念要廣泛，因此無效民事行為除包括無效合同以外，還包括無效的單方的民事行為，對于這部分的內容，不應當按照《合同法》的規定處理，仍應按照《民法通則》的規定處理。

2.對于無效民事行為的類型，《合同法》的規定大大修改了《民法通則》的有關規定，縮減了無效民事行為的范圍。主要有：將因欺詐、脅迫而訂立的合同的效力區分為兩種情形：損害國家利益的，無效，沒有損害國家利益的，作為可撤銷處理；將乘人之危訂立的合同規定了可撤銷的合同處理，不再作為無效民事行為處理；將限制行為能力人依法不能獨立實施的合同規定為效力待定的合同，不再作為無效民事行為處理。為了很好地區分《民法通則》規定與《合同法》規定之間的沖突，我們將涉及到的民事行為的效力列圖如下：

限制民事行為能力人依法 不能獨立實施的民事行為：合同行為-效力待定；合同以外的行為（單方行為）-無效

因欺詐、脅迫成立的民事行為：不損害國家利益的合同行為-可變更、可撤銷；其他行為（包括損害國家利益的合同行為）-無效

因乘人之危成立的民事行為：合同行為-可變更、可撤銷；合同以外的行為-無效

無民事行為能力人實施的民事行為（包括合同行為）-無效

3.在涉及合同效力的案件中，行政規章、地方性法規、地方性行政規章不得作為確定合同效力的依據，而必須以法律、行政法規為依據。而且只有違反法律、行政法規中的強制性規定的合同才是無效的，如果違反的是法律、行政法規中的任意性規定，合同并不因此無效。

4.根據《合同法解釋

（一）》第10條規定，當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的除外。因此超越經營范圍訂立的合同，原則上認定為有效合同，除非這些超越經營范圍的行為違反了國家限制經營、特許經營及禁止經營的規定。

5.應當掌握欺詐、脅迫、乘人之危的構成條件，即《民通意見》第68～70條的規定。

第59條 下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：

（一）行為人對行為內容有重大誤解的；

（二）顯失公平的。

被撤銷的民事行為從行為開始起無效。

[相關法條]《民通意見》第71～73條；《合同法》第54～55條

[內容剖析]

1.注意《民通意見》第73條規定與《合同法》第55條第1項規定是沖突的，因此《民通意見》第73條的規定不適用于撤銷合同行為的情形。兩者之間的區別主要在于：《民通意見》是自行為成立之日起計算撤銷權1年的除斥期間；而《合同法》則從知道或者應當知道撤銷事由之日起計算撤銷權1年的除斥期間。

2.《合同法》第54條的規定擴大了可變更、可撤銷的民事行為的范圍。將因欺詐、脅迫訂立的不損害國家利益的合同、因乘人之危訂立的合同都納入了可變更、可撤銷民事行為的范疇。

3.掌握重大誤解、顯失公平的構成條件，具體參見《民通意見》第71、72條的規定。其中對于“重大誤解”的把握，要注意與“合同解釋”區別開來。簡單的區別在于：重大誤解中的表示行為是明確的，即從外觀上看不存在歧義，只是內心意思與表示行為之間有差別。而合同解釋則主要是對表示行為本身存在不同的理解。

第65條第3款 委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

第66條 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

第67條 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

[相關法條] 《合同法》第48、49條；《民通意見》第83條。

[內容剖析]

1.濫用代理權。代理制度由被代理人、代理人、第三人三個方面的主體共同構成。其中代理權構成代理制度的核心內容，代理人行使代理權應遵循一定的準則，違反代理權行使的準則構成濫用代理權的行為。濫用代理權的行為分為三類：自己代理；雙方代理；代理人與第三人惡意串通。注意濫用代理權與無權代理的區別：濫用代理權的前提就是代理人擁有代理權，而無權代理中的代理人則沒有代理權或者超越了代理權。

2.無權代理。無權代理的內容主要在《合同法》第48條中規定，因此關于這方面的內容應當參考《合同法》第48條的解釋。這里只是提醒大家注意幾點：（1）注意無權代理訂立的合同屬于效力待定的合同；（2）無權代理中法律關系當事人具有不同的權利。特別要注意相對人在善意的情況下，擁有撤銷權。在無權代理中，還要注意表見代理的問題。這方面的問題，參見《合同法》第49條的分析。

3.代理制度中有很多連帶責任的規定，除了前面談到的《合同法》第409條規定修正了《民通意見》第79條的規定，從而產生一個連帶責任以外，在代理制度中還有以下五個連帶責任：《民法通則》第65條第3款的規定：委托書授權不明的，代理人與被代理人連帶；《民法通則》第第66條第3款的規定：代理人與第三人惡意串通的，代理人與第三人連帶；《民法通則》第66條第4款的規定：第三人惡意的無權代理，第三人與代理人連帶；《民法通則》第67條的規定：代理事項或代理行為違法的，代理人與被代理人連帶；《民通意見》第81條的規定：在復代理中，如果轉托不明導致第三人損失的，如果轉托代理人有過錯，代理人與轉托代理人連帶。

4.注意《民法通則》第66條第1款的規定與《合同法》第48條第2款的規定有沖突，凡是合同行為，按照《合同法》處理，即本人的沉默視為拒絕承認。在考試中一般都會按照《合同法》的規定出題。

第68條 委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

[相關法條] 《合同法》第400條；《民通意見》第 80、81條。

[內容剖析]

1.復代理，亦稱再代理。復代理具有如下特征：（1）復代理人的代理權限以原代理人的權限為限。（2）復代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。

2.委托代理中的復代理須具備如下條件始能成立：（1）為了被代理人利益；（2）事先或事后取得被代理人的同意，或者是有“緊急情況”的存在。根據《民通意見》第80條的規定，所謂“緊急情況”，是指由于急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情形。

3.根據《合同法》第400條的規定，即使是有效的復代理，作為代理人也應當就對第三人的選任及對第三人的指示承擔過錯責任。

4.法定代理人當然享有復任權，而指定代理人原則上無復任權。中國人民大學法學院·姚歡慶上一篇：民法－－法條串講（2）

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2004-8-2 11:16 【大 中 小】【我要糾錯】

十五、民事責任

（三）產品缺陷致人損害的民事責任

第122條 因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。

[相關法條] 《民通意見》第153條、《產品質量法》第40～45條、《合同法》第122條。

[內容剖析]

產品缺陷致人損害的民事責任屬于司考中的重點內容。應當重點把握以下幾點：

1.產品缺陷致人損害的責任屬于無過錯責任。但生產者能夠證明未將產品投入流通，或者產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在，或者將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的，不承擔賠償責任。

2.受害人可以向產品生產者要求賠償，也可以向產品銷售者要求賠償，但不得向產品的運輸者、倉儲者索賠。屬于產品銷售者的責任的，產品生產者賠償后，有權向產品的銷售者追償。屬于產品生產者的責任，產品銷售者賠償后，有權向產品生產者追償。如果產品的運輸者、倉儲者對產品質量不合格負有責任的，產品生產者、銷售者在向受害者賠償后有權向運輸者、倉儲者要求賠償。

3.根據《產品質量法》第45條的規定，這種特殊侵權行為的訴訟時效為2年，改變了《《民法通則》第136條第1項的規定。

4.注意《合同法》第122條的規定，在這種特殊侵權行為中，一定有侵權責任和違約責任的競合問題。

[相關真題]02.卷三。多。34；02.卷三。多。52；00.卷三。多。59；99.卷三。單。10；97.卷二。單。5

（四）高度危險作業致人損害的民事責任

第123條 從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。

[相關法條]《民通意見》第154條

[內容剖析]

1.了解高度危險作業的具體表現形式：高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等。

2.高度危險作業致人損害的民事責任系典型的無過錯責任。

3.受害人的故意是該責任的惟一免責事由。

[相關真題]99.卷二。單。1；98.卷二。單。1；97.卷二。多。58

（五）地面施工致人損害的民事責任

第125條 在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。

[內容剖析]

這種特殊侵權行為應當注意兩點：

1.這種特殊侵權行為的歸責原則為過錯推定原則，而非無過錯原則，因為施工人應盡義務而未盡，故有過錯。因此如果施工人盡了注意義務，設置了警告標志，但該標志為其他人所破壞，則施工人不用承擔責任。

2.承擔民事責任的主體為施工人。

[相關真題] 99.卷二。單。12

（六）建筑物致人損害的民事責任

第126條 建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。

[相關法條] 《民通意見》第155條。

[內容剖析]

1.建筑物致人損害責任也是一種特殊侵權責任，歸責原則同地面施工致人損害責任一樣，采過錯推定原則。被告可通過證明自己沒有過錯而獲免責，其可得以主張的事由通常有不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯等。

2.建筑物致人損害的責任承擔者是其所有人或者管理人。區別于地面施工致人損害中的責任主體。另外建筑物致人損害屬于物件致損，而地面施工致人損害屬于不作為導致的行為致損。

3.注意《民通意見》第155條的規定，因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理。可見在堆放物品倒塌致人損害的情形中適用公平責任解決，而不同于建筑物致人損害

（七）飼養動物致人損害的責任

第127條 飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。

[內容剖析]

這種特殊侵權行為應當注意幾點：

1.這種侵權行為的歸責原則為無過錯責任。

2.這種侵權責任的承擔者為動物飼養人或者管理人。并因此可以推導出：其動物須為飼養的動物。飼養動物既包括家養畜禽，也包括動物園的觀賞動物、馬戲團的表演動物等。

3.免責事由有二：第一，受害人的過錯。如果由受害人過錯造成損害的，由受害人承擔責任。第二，第三人的過錯。如果由第三人過錯造成損害的，由第三人承擔責任。

4.飼養動物致人損害中的損害須為基于動物的本能行為所造成。如果是由于動物飼養人或管理人故意縱使動物主動侵害他人的，則成立一般侵權責任，即動物實際上作為侵權的工具而已。

[相關真題]02.卷三。單。7；99.卷二。單。3；99.卷二。單。4

（八）無民事行為能力人與限制民事行為能力人致人損害的民事責任

第133條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。

有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

[相關法條] 《民法通則》第18條；《民通意見》第22條、第158～161條。

[內容剖析]

被監護人致人損害責任是八類特殊侵權責任中最為復雜的，也是司考中的重點內容之一。對于這種特殊侵權行為，應當掌握以下幾點：

1.本責任采無過錯責任原則。因此監護人盡了監護責任的，可以適當減輕責任，而非免除責任。

2.監護人在承擔被監護人致人損害的責任時，按下列規則處理：（1）被監護人有財產的，應首先從其財產中支付，不足部分始由監護人賠償；（2）根據《民通意見》第158條的規定，夫妻離婚后，未成年子女發生侵權行為的，應首先由與該子女共同生活的一方承擔責任，惟在其獨立承擔有困難的，未與該子女共同生活的一方才負共同承擔的責任。（3）根據《民通意見》第160條的規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。因此該條的適用對象應當區分為兩種情況，即幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人和在精神病院治療的精神病人。前者要求是無民事行為能力人，后者則可以包含限制民事行為能力人。另外單位承擔責任采用過錯原則，而且是“適當承擔”。（4）根據《民通意見》第161條的規定，侵權行為發生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經濟能力的，應當承擔民事責任；行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任。行為人致人損害時年滿十八周歲的，應當由本人承擔民事責任；沒有經濟收入的，由扶養人墊付。

[相關真題]02.卷三。單。5；00.卷二。單。2；99.卷二。單。7；98.卷二。多。45；98.卷二。單。9；97.卷二。單。14

十六、訴訟時效

訴訟時效制度是民法上的一項重要制度，在司考中也占有較為重要的地位。

（一）訴訟時效期間

第135條 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。

第136條 下列的訴訟時效期間為1年。

（一）身體受到傷害要求賠償的；

（二）出售質量不合格的商品未聲明的；

（三）延付或者拒付租金的；

（四）寄存財物被丟失或者損毀的。

第137條 訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

第138條 超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。

[相關法條] 《民通意見》第167～171條；《產品質量法》第45條。

[內容剖析]

對于訴訟時效的期間，應當注意以下幾個問題：

1.時效的性質。（1）時效屬于民事法律事實中的事件，它是基于一定事實狀態在法律規定的一定期間內的持續存在而當然發生的，不為當事人的意志所決定。（2）時效具有強制性。關于時效的法律規定屬于強制性規范，當事人不得自行以協議加以變更或限制。當事人即使達成此類含意，在法律上亦屬無效。（3）訴訟時效適用于請求權。

2.訴訟時效的法律后果。（1）訴訟時效屆滿后，既不消滅實體權利，也不消滅起訴權。因此訴訟時效屆滿后，權利人起訴的，人民法院應予受理。（2）訴訟時效屆滿后，權利人喪失了勝訴權。法院受理后，在審理中當事人提出了存在訴訟時效屆滿的情形，則法院應駁回訴訟請求。注意不是“駁回起訴”（用“裁定”方式），而是“駁回訴訟請求”（用“判決”方式）。（3）訴訟時效屆滿后的權利仍存在，屬于自然權利。因此義務人自愿履行的，權利人有受領權且受法律保護，不構成不當得利。另外超過訴訟時效以后，當事人就原債務達成還款協議的，應當依法予以保護。

3.訴訟時效的種類。根據《民法通則》的規定，訴訟時效分為兩類，一類是普通時效，其訴訟

4.時效期間為2年；一類是特殊訴訟時效，其訴訟時效期間一般為1年，由《民法通則》第136條規定。另外《合同法》第129條還規定了國際貨物買賣合同與技術進出口合同的訴訟時效為4年。

5.準確識記第136條的四種情形。

6.掌握訴訟時效的起算點。訴訟時效期間的起算點原則上為“從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”，但要注意《民法通則》第137條規定的20年的最長訴訟時效期間，其期間起算點是權利受侵害之時，與一般訴訟時效起算點不同，而且這個20年的期間不適用訴訟時效的中止和中斷，但可以適用訴訟時效的延長。另外根據《民通意見》第168條規定，人身損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當時未曾發現，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。

7.根據《產品質量法》第45條規定，產品責任的訴訟時效為2年。但要注意的是，產品責任訴訟時效的規定僅適用于侵權責任，不同于第 136條第（二）項規定的1年的訴訟時效，該1年的訴訟時效僅指“出售質量不合格的商品未聲明的”違約之訴的訴訟時效。

8.《民通意見》第170條規定，未授權給公民、法人經營、管理的國家財產受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制。

9.訴訟時效與除斥期間。除斥期間是指某種權利的法定存續期間。訴訟時效與除斥期間存在如下區別：（1）訴訟時效由權利不行使的事實狀態和法定期間的經過兩個要件構成，而除斥期間只要一個要件，即法定期間的經過。（2）訴訟時效存在中斷、中止和延長的可能，而除斥期間為法定的不變期間。（3）訴訟時效屆滿不導致權利消滅，只是勝訴權消滅；而除斥期間的完成則導致權利本身的消滅。（4）除斥期間的起算點是該權利的取得，而訴訟時效期間則始于權利人知道或應當知道權利被侵害之日。

[相關真題]97.卷二。單。2；00.卷二。單。1；97.卷二。多。44

（二）訴訟時效的中止、中斷

第139條 在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。

第140條 訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

[相關法條] 《民通意見》第172～177條。

[內容剖析]

訴訟時效中止與中斷制度為司考難點，應予重視。

1.訴訟時效期間的中止。（1）訴訟時效的中止事由：不可抗力和其他障礙。根據《民通意見》第172條的規定，其中障礙包括權利被侵害的無民事行為能力人，限制行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權，或者法定代理人本人喪失行為能力等。（2）中止時間的起算點限定在訴訟時效期間的最后6個月內。（3）中止的法律效果。中止事由發生前已經經過的時效期間仍然有效，等到中止事由消失后，時效再進行時，前后期間合并計算。在最長訴訟時效期間內，訴訟時效中止的持續時間并無限制。

2.訴訟時效的中斷。（1）中斷事由。包括提起訴訟、權利人提出請求、債務人同意履行義務。“提起訴訟”中的“訴訟”應廣義解釋。包括起訴、作為第三人參加訴訟、申請支付令、申報破產債權、申請強制執行、申請仲裁、請求行政機關處理等；根據《民通意見》第174條的規定，還包括向人民調解委員會提出保護民事權利請求等等。（2）中斷的法律效果。中斷事由發生前已經經過的時效期間歸于無效，等到中斷事由消除時，訴訟時效期間重新計算。在法律規定的20年的最長訴訟時效期間內，訴訟時效中斷的次數不限。

第4條 第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。

反擔保適用本法擔保的規定。

[相關法條] 《擔保法解釋》第2條。

[內容剖析]

反擔保是指被擔保的債務人或第三人向擔保債權人履行債務的擔保人提供的擔保。對于反擔保，注意以下幾個問題：

1.《擔保法解釋》第2條的規定，在一定程度上修正了《擔保法》的規定。根據本條規定，反擔保只能由債務人向第三人提供。但根據《擔保法解釋》第2條的規定，反擔保既可以由債務人提供，也可以由債務人以外的第三人提供。

2.反擔保的具體方式要注意，如果是債務人自己提供的反擔保，則只能是抵押或質押；如果是第三人提供的反擔保，則可以是保證、抵押或質押。

第5條第1款 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

[相關法條]《擔保法》第22、50、52、74條

[內容剖析]

這是關于擔保合同的從屬性的規定，《擔保法》在具體擔保方式中又具體確定了擔保的從屬性的內容。對于擔保的從屬性，應當注意以下幾點：

擔保的從屬性又稱附隨性，是指合同擔保從屬于主債，以主債的存在或將來存在為前提，隨著主債的消滅而消滅，一般也隨著主債的變更而變更。故從屬性表現在三個方面：（1）成立上的從屬性。擔保合同只能在有了它所擔保的主合同的有效存在的條件下才能發生。被擔保的合同稱為主合同，擔保合同稱為從合同。沒有被擔保的有效合同的獨立存在，也就談不上擔保。但成立上的從屬性有例外，如最高額保證，最高額抵押等，是為未來發生的債權而設定擔保。（2）處分上的從屬性。是指擔保隨同債權的移轉而移轉。故債權人不能將擔保權與債權分離：既不得單獨轉讓擔保權而保留債權，也不得單獨轉讓債權而保留擔保權。（3）存續和消滅上的從屬性。是指擔保以主債權的存在為前提，主債權消滅，擔保消滅。特別要注意處分上的從屬性，與擔保物權的不可分性區別開來。

第8條 國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

第9條 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。

第10條 企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

[相關法條]《民法通則》第89條；《民通意見》第106、107條；《公司法》第60條；《個人獨資企業法》第20條；《擔保法解釋》第14～18條。

[內容剖析]

1.不得作為保證人的具體情況的不同：（1）國家機關在特定情形可作保證人，即經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸時可以作為保證人；（2）與企業法人的職能部門不能作為保證人不同，法人分支機構在有法人書面授權時，可以在授權范圍內作保證人。（3）根據《擔保法解釋》第16條的規定，從事經營活動的事業單位、社會團體原則上可以作為保證人。

2.根據《擔保法解釋》第14條的規定，保證人的“代為清償債務能力”不是保證合同的成立或生效要件。故當保證人沒有代為清償債務能力時，仍應當承擔保證責任。

3.不得作保證人的人如果與主債權人簽訂了保證合同，保證合同無效。保證人雖然不承擔保證責任，但要根據其過錯承擔相應的民事責任。

4.掌握《擔保法解釋》第17條的規定。

5.《民法通則》第89條、《民通意見》第106條、107條的內容也涉及保證的內容，但多數內容與《擔保法》和《擔保法解釋》的規定相沖突，因此在復習中應當將這部分內容去掉即可。其實《民法通則》、《民通意見》中所有關于《擔保法》的內容都可以不看，既節省復習時間，又避免被誤導。中國人民大學法學院·姚歡慶上一篇：民法－－法條串講（3）

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2004-8-2 11:16 【大 中 小】【我要糾錯】

第12條 同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

[相關法條] 《民通意見》第110條；《擔保法解釋》第19~21條。

[內容剖析]

1.共同保證是數個保證人就同一債務所為的保證。可以由數個保證人一同與債權人訂立一個保證合同，也可以由各個保證人與債權人分別訂立保證合同。

2.根據《擔保法解釋》第19條的規定，共同保證中保證人之間的責任既可以是按份的，也可以是連帶的。即各個保證人與主債權人約定了保證份額，則各個保證人對主債權人的保證之債是按份之債。這種按份必須是保證人與主債權人約定。如果保證人之間約定，不能對抗主債權人。如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔連帶之債。當然即使是連帶共同保證，各個保證人內部還是按份責任。

3.注意連帶共同保證與連帶責任保證的區別。連帶共同保證是在共同保證中多個保證人之間的連帶；而連帶責任保證則是保證人與債務人的連帶。

第17條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：

（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

[相關法條] 《擔保法解釋》第24～25條。

[內容剖析]

1.一般保證在考試中往往不是明確表明為一般保證，總是以“債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的形式出現。故特別要注意這種表述，雖然在表述中沒有出現“一般保證”的字樣，但并非保證方式沒有約定或約定不明的情形。不能根據《擔保法》第19條規定推定為連帶責任保證。

2.如果對于保證方式沒有約定或者約定不明，則推定為連帶責任保證。

3.一般保證中的保證人享有一般抗辯權和先訴抗辯權。其中的先訴抗辯權是連帶責任保證沒有的，也是考試的重點。先訴抗辯權是指保證人于債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對于債權人得拒絕清償保證債務。先訴抗辯權是保證人對抗債權人請求的權利。它是延期性的抗辯。

根據《擔保法解釋》第24條的規定，一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。這條規定的內容實際上可以看作是先訴抗辯權的一種特殊情形。

4.應注意《擔保法》第17條第3款所規定的一般保證人不能行使先訴抗辯權的情形。另外《擔保法解釋》第25條還規定了一種不能行使先訴抗辯權的情形：債務人下落不明、移居海外，且無財產可供執行。

第18條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

第19條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

第20條 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。

抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。

[內容剖析]

1.對保證方式沒有約定或約定不明的，推定為連帶責任保證。

2.連帶責任保證與一般保證都享有合同項下的一般抗辯權，如訴訟時效的抗辯等。

3.連帶責任保證中的連帶是保證人與債務人連帶。

第22條 保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

第23條 保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

第24條 債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

[相關法條] 《擔保法解釋》第28～30條。

[內容剖析]

以上三個條文，一向為司考熱點。注意以下要點：

1.債權轉移，只是對于債務履行原則上沒有影響，根據保證合同的從屬性，保證人的保證責任繼續承擔。當然，如果保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

2.債務移轉，由于新的債務人的履行能力與原來債務人的履行能力并不一樣，為了保證保證人的利益，因此如果沒有取得保證人書面同意的情況下，對于發生了移轉的債務不承擔保證責任。但對沒有移轉的部分仍應當承擔保證責任。另外保證人的同意必須是“書面同意。”

3.主合同變更的情形，需要注意《擔保法解釋》第30條的規定已經修改了《擔保法》第24條的規定，因此關于主合同變更時保證人的責任，應當依據《擔保法解釋》第30條的規定處理：（1）保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。（2）債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。（3）債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

從總的原則來看，主合同變更后，保證人仍應當在原有范圍內繼續承擔保證責任，并非保證責任消滅。

第25條 一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。

第26條 連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

[相關法條]《擔保法解釋》第31～37條。

[內容剖析]

此部分內容涉及保證期間與保證的訴訟時效兩個內容，這是保證中的難點問題，應當注意區分這兩者。具體注意以下幾點：

1.保證期間的確定。不論一般保證還是連帶責任保證，保證期間的確定規則一樣：（1）有約定的，從約定；（2）沒有約定的，為主債務履行屆滿之日起6個月.（3）保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。需要注意的是，如果是最高額保證，則不適用這2年的規定，仍應按照6個月處理。

2.由于一般保證有先訴抗辯權，因此債權人在保證期間主張權利的方式因為保證性質的不同而不同：（1）在一般保證中，保證期間內債權人應當對債務人起訴或申請仲裁，否則保證人免責；（2）在連帶保證中，保證期間內債權人應當向保證人要求承擔責任，否則保證人免責。

3.保證期間是除斥期間。注意《擔保法解釋》第31條的規定修改了《擔保法》第25條第2款的規定。因此保證期間不適用訴訟時效的中止、中斷和延長。

4.掌握保證的訴訟時效的計算：（1）一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。（2）連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。（《擔保法解釋》第34條）

5.掌握主債務訴訟時效與保證債務訴訟時效的關系：（1）一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。（2）一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。（《擔保法解釋》第36條）

第30條 有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

[相關法條]《擔保法解釋》第39～41條。

[內容剖析]

這是關于無效保證的規定，除了本條規定的兩種情形以外，還要注意《擔保法解釋》第39～41條規定的其他幾種情形：

1.主合同當事人以新貸還舊貸，不知情的保證人提供保證的，保證無效，保證人免于承擔責任。當然如果新貸、舊貸是同一保證人的，保證有效。

2.主債務人以脅迫、欺詐手段使保證人提供保證，且主債權人知情的，保證無效。

3.主債務人、保證人共同欺騙債權人以訂立合同的，主債務人與保證人對債權人承擔連帶賠償責任。

第33條 本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

[相關法條]《擔保法解釋》第12條

[內容剖析]

抵押、質押和留置權屬于擔保物權，擔保物權具有以下特點：

1.擔保物權法定。這種法定性體現在：權利類型法定、權利內容法定。當事人既不能隨意創設擔保物權，也不能更改擔保物權的內容。如《擔保法解釋》第12條規定，當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。這實際上就是體現了物權法定原則，對于這一條要掌握：（1）適用這一條的對象只能是擔保物權，而不包括保證與定金。（2）擔保物權的擔保期間不能由當事人自己約定，而只能由法律規定。（3）擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人仍可以通過主張擔保物權實現自己的債權，只是有期限的要求，這個期限為債權的訴訟時效結束后的二年。

2.擔保物權具有從屬性。從屬性表現在三個方面：（1）存在上的從屬性。擔保物權的成立以主債權的存在為前提，主債權不成立或歸屬于無效時，擔保物權也就不能成立或隨之無效。但最高額抵押是個例外。（2）處分上的從屬性。即擔保物權不能與所擔保的債權相分離而單獨轉讓或者供作其他債權擔保，只能隨同債權一同轉讓或者在債權轉讓時消滅。（3）消滅上的從屬性。擔保物權同主債權共命運，主債權如因受清償、提存、抵銷、免除等原因而全部消滅時，則擔保物權也隨之消滅。但主債權部分消滅時，擔保物不能部分消滅，仍然就剩余債權承擔全部擔保責任。

3.擔保物權具有不可分性。不可分性是指擔保物權的效力不可分，即擔保物權擔保主債權的全部并及于擔保財產的全部。從擔保物與被擔保的債權的關系上說，擔保物的全部擔保債權的全部；從擔保物權與擔保物的關系上說，擔保物權的全部存在于擔保物的全部上，也存在于擔保物的各部上；從擔保物權與主債權的關系上說，被擔保的債權分離，擔保物權仍不分離，仍然以全部擔保物擔保每個分離的債權。

4.擔保物權具有物上代位性

物上代位性是指物權的效力及于標的物的代位物上。擔保物權的物上代位性表現在：在擔保物毀損滅失時，擔保物權將就擔保人因此而發生的保險金或賠償金請求權行使物上代位權。

作為抵押權的最大特點是不移轉抵押物的占有，因此不影響抵押人對抵押物的使用、收益，從而有利于物質財富的價值實現。

第三十四條 下列財產可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；

（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；

（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；

（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

（六）依法可以抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

第三十五條 抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。

財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。

[相關法條]《擔保法解釋》第47、49～51、53～55條。

[內容剖析]

關于可以作為抵押標的的財產范圍，應當注意以下幾點：

1.可以設定抵押的財產，除了《擔保法》第34條規定的內容以外，根據《擔保法解釋》第47、53條的規定，下列情況設定的抵押也是有效的：（1）以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。（2）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。對于第（2）種情形，又要注意兩點：第一，必須是教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產；第二，為自身債務設定抵押。

2.抵押擔保債權與抵押物價值的關系。根據《擔保法解釋》第51條的規定，抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。因此在同一抵押物上設定多個抵押，即使后面抵押物的價值不足以清償債權的，該抵押權是有效的。只是擔保債權超過抵押物價值時，超過部分不具有優先受償的權利。

3.以共有財產設定抵押時，根據《擔保法解釋》第54條的規定，要區分兩種情況：（1）按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。（2）共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

4.抵押與查封、扣押的關系。根據《擔保法解釋》第55條的規定，已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。故抵押在先，查封、扣押在后，抵押權有效。查封、扣押在先，不能設定抵押。

第37條 下列財產不得抵押：

（一）土地所有權；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第34條第（五）項、第36條第三款規定的除外；

（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（五）依法被查封、扣押、監管的財產；

（六）依法不得抵押的其他財產。

[相關法條] 《擔保法解釋》第48、52、53、56條。

[內容剖析]

《擔保法》第34條從正面規定了可用于抵押的財產，第37條則從反面規定了不可用作抵押財產的范圍。對于這一條款重點掌握以下幾點：

1.原則上，集體土地使用權不可抵押。但有兩個例外：（1）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（2）以鄉（鎮）、村企業廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權。

2.房屋與土地使用權的關系。我國采房地一體主義，因此國有土地上的房屋設定抵押時，其效力自然及于房屋占用范圍內的國有土地使用權，反之亦然，可以稱之為“地隨房走，房隨地走，房地一體。”但集體土地使用權則有例外，因為集體土地使用權原則上禁止抵押，因此只能“地隨房走”，不能“房隨地走”。

3.根據《擔保法解釋》第48、52條的規定，下列抵押無效：（1）以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。（2）當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。對于第（2）種情形，其中關于農作物部分的抵押是有效的。至于土地使用權的抵押無效的原因在于該土地屬于耕地，根據《擔保法》第37條的規定無效。

4.關于抵押的不成立及相應責任。根據《擔保法解釋》第56條的規定，抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。

5.特別注意《擔保法解釋》第53條對《擔保法》第37條第（三）項規定的修正。

第47條 債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及于該孳息。

前款孽息應當先充抵收取孽息的費用。

[相關法條]《擔保法》第68條；《擔保法解釋》第62～64條。

[內容剖析]

這條規定了抵押物孳息的法律效力問題，另外《擔保法解釋》還規定了抵押物添附及抵押物從物的法律效力問題。作為考生，應當把握以下幾點：

1.由于抵押權不移轉占有，因此原則上抵押權人不享有孳息的收取權。而在質押中，作為質押權人當然享有質物孳息的收取權。但根據該條的規定，自抵押物被扣押之日起抵押權人可享有孳息收取權，如果是法定孳息的，則抵押權人必須將扣押事實通知承擔清償義務的人。特別需要注意的是，抵押權人、質權人雖然享有孳息收取權，但不能因此取得孳息的所有權，只是將孳息作為擔保物，將來可以優先受償。

2.孳息首先應用作收取孳息的費用，其次是主債權的利息，最后是主債權。

3.根據《擔保法解釋》第62條的規定，抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

4.根據《擔保法解釋》第63條的規定，抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

第51條 抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。

抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。

[相關法條]《擔保法解釋》第70～72、80條。

[內容剖析]

設定抵押后，抵押人仍得占有抵押物，這是抵押與質押的根本區別。抵押人占有抵押物同時也意味著有義務保管抵押物。根據本條的規定，要注意以下幾個問題：

1.抵押物的毀損與抵押人的義務。（1）抵押人對抵押物的毀損滅失有過錯的，抵押權人有權要求抵押人停止該行為，并要求抵押人負擔恢復抵押物價值或補充擔保的責任。（2）抵押人對抵押物的毀損滅失并無過錯的，抵押人并無法律責任，抵押權人僅得行使物上代位權。

2.《擔保法解釋》第71、72條是關于抵押權的不可分性的規定，應當掌握。第71條規定，主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。第72條規定，主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。對于第72條，應當注意以下幾點：（1）主債權分割或部分轉讓時，采用按份方式行使抵押權。（2）第三人提供的抵押，如果債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對轉讓出去的債務不承擔擔保責任。這一點與保證人的責任是一樣的。

3.《擔保法解釋》第80條是關于抵押權的物上代位性的規定，應當掌握。

第54條 同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償；

（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

第55條 城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。

[相關法條]《擔保法》第56條；《擔保法解釋》第75～79條。

[內容剖析]

抵押權實現的順序是抵押制度的基本內容，也是司法考試的重點內容之一。具體應當掌握以下幾點：

1.以登記為抵押合同的生效條件的，抵押權實現順序以完成抵押物登記先后順序為準。

2.自愿登記情形的，其實現順序規則為：（1）登記的優先于未登記的；（2）均未登記的，按照債權比例清償。需要注意的是，《擔保法解釋》第76條修正了《擔保法》第54條第2項的規定。未辦理登記的多個抵押的清償順序，不是按照合同的生效時間確定順序，而是按照債權比例清償。

3.《擔保法解釋》第75條規定，同一債權上數個抵押權并存時：（1）債權人放棄債務人的抵押擔保的，其他抵押人免除相應的擔保責任；（2）數個抵押權無先后順序的，債權人可向任何一個抵押人行使抵押權；（3）抵押人承擔責任后，對債務人有追償權，對其他抵押人有相應份額的追償權。需要注意的是，第（1）種情形中債權人放棄的是“債務人”的抵押權，而非其他人的抵押權。

4.根據《擔保法解釋》第79條的規定，同一財產上有法定登記的抵押權和質權并存時抵押權優先于質權清償；同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。

5.掌握抵押權與所有權混同時的處理規則。根據《擔保法解釋》第77條的規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。很多同學對此種情形無法理解，我們舉例如下：甲、乙是兄弟，甲向乙借5萬元錢，并以自己價值10萬元的汽車作抵押；后來甲又向丙借錢5萬元，也以那輛車作抵押。甲在一次事故中喪生，汽車也受損，殘值5萬元。甲沒有其他任何親人，也沒有留下任何其他財產。因此由乙繼承甲的汽車。故對于乙來說，汽車的抵押權與所有權發生混同。此時乙可以不主張所有權，而主張第一順序的抵押權，這樣反而有利于保護乙的利益。

6.根據《擔保法解釋》第78條的規定，多個抵押權并存時，由于主債權的到期時間的不同，要注意兩個問題：（1）同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。（2）順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。

7.抵押合同簽訂后新增房屋不屬于抵押物，但可以與抵押物一同拍賣，新增房屋拍賣款不屬于抵押權的標的。集體土地使用權的抵押權實現后，土地用途不能變更。劃撥的國有土地使用權的抵押權實現時，實現價款應當優先繳納土地出讓金，然后才是債權人的優先受償權。

第63條 本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。

第64條 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。

質押合同自質物移交于質權人占有時生效。

[相關法條] 《擔保法解釋》第84-91條。

[內容剖析]

對于上述條文，應當掌握如下幾點：

1.質押的特征：（1）質押是在債務人或者第三人移交債權人占有的財產上設定擔保物權。質押以移交物的占有為要件，這是質押與抵押的主要區別。這一特征應當注意如下幾點：第一，如果出質人沒有按照合同約定移交質物的，出質人應當按照過錯承擔法律責任。第二，只要質物沒有發生移轉，則質押合同不生效。第三，質押合同中對質押的財產約定不明，或者約定的出質財產與實際移交的財產不一致的，以實際交付占有的財產為準。（2）質權是擔保物權，故具有從屬性、不可分性、物上代位性等特征，故考生可參考前面抵押權部分關于擔保物權法律特征的論述。

2.根據《擔保法解釋》第84條的規定，出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。因此對于動產來說，可以善意取得規則，務必掌握。

3.根據《擔保法解釋》第85條的規定，債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。因此對于特定化的金錢，作為特殊動產可以設定質權。

4.根據《擔保法解釋》第91條的規定，動產質權的效力及于質物的從物。但是，從物未隨同質物移交質權人占有的，質權的效力不及于從物。

第69條 質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。

質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求質權人將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。

第70條 質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，并與出質人協議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。

[相關法條] 《擔保法解釋》第92～95條。

[內容剖析]

這兩個條文是出質人與質權人的義務問題，對此應當注意以下幾點：

1.質權人有權收取質物所生孳息，但無權取得孳息的所有權。《擔保法》第68條的規定一定要認真掌握。

2.質權人的義務。（1）保管義務。保管期間，質權人對質物的毀損滅失承擔過錯賠償責任。（2）禁止處分義務。根據《擔保法解釋》第93條的規定，質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、出租、處分質物，因此給出質人造成損失的，由質權人承擔賠償責任。

3.掌握出質人的權利。（1）處分質物的權利。出質人可以轉讓質物，也可以將質物再設定抵押。出質人對質物的轉讓不能影響質權人的質權，故出質人轉讓質物的，不能于質權實現前交付，而只能以讓與返還請求權代替現實交付。（2）除去權利侵害和返還質物的請求權。

4.質權人的權利。質權有占有質物、留置質物、要求償還費用等權利。但最重要的是要掌握《擔保法解釋》第 94條規定的轉質權。根據《擔保法解釋》第 94條的規定，轉質應當注意幾點：第一，為質權人自己提供擔保；第二，必須在原質權所擔保的債權范圍內；第三，經出質人同意；第四，轉質權的效力優先于原質權。

第75條下列權利可以質押：

（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

（二）依法可以轉讓的股份、股票；

（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；

（四）依法可以質押的其他權利。

第76條 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。

第77條 以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現或者提貨日期先于債務履行期的，質權人可以在債務履行期屆滿前兌現或者提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。

第78條 以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。

以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。

第79條 以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

[相關法條]《擔保法解釋》第97～106條、《公司法》第35、147、149條。

[內容剖析]

權利質押是司法考試中的重點內容之一，具體應當注意以下內容：

1.根據《擔保法解釋》第97條的規定，除《擔保法》規定了可以出質的權利以外，還特別規定公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權也可以作為權利出質。

2.以票據（匯票、支票、本票）、債券、物權憑證（存款單、倉單、提單）出質的，注意幾個問題：（1）質押合同自權利憑證交付之日起生效。（2）對于這些權利，質權人可以提前兌現或提貨，所得價款或貨物用于提前清償或提存。（3）票據或者債券出質的，必須背書記載“質押”字樣，否則不能對抗善意第三人。（4）根據《擔保法解釋》第101條的規定，以票據、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權人再轉讓或者質押的無效。

3.以股票出質的，注意以下問題：（1）以股份有限公司的股票出質的，應辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效；（2）股票出質后，原則上不得轉讓；雙方同意轉讓的，所得價款用于提前清償或提存。

3.以股份出質的，注意以下問題：（1）以有限責任公司股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。必須以依法可以轉讓，主要應當符合《公司法》有關股份轉讓的規定。這些規定有：發起人持有的本公司股份，在三年內不得轉讓；公司董事、監事、經理應當向公司申報持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓。（2）以股份有限公司的股份出質的，區分兩種情況：以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效；以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。而且以股份有限公司的股份出質的，同樣要符合《公司法》有關股份轉讓的規定。（3）注意股票出質與股份出質的生效條件的不同。另外根據《擔保法解釋》第104條的規定，無論是股份還是股票，如果出質的，質權的效力及于股份、股票的法定孳息。

4.以知識產權中的財產權出質的，注意以下問題：（1）應辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。（2）出質人未經質權人同意不得轉讓或者許可他人使用已出質權利，否則視為無效。由此給質權人或者第三人造成損失的，由出質人承擔民事責任。（3）知識產權中的財產權包括：商標專用權、著作權中的財產權、專利權中的財產權。

第82條 本法所稱留置，是指依照本法第84條的規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

第84條 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

第87條 債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。

債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。

留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。

[相關法條]《擔保法》第 84~86條：《合同法》第264、315、380、395、422條。

[內容剖析]

《擔保法》從第82到第88條共7個條文規范留置權制度。從歷年考試來看，留置權不是重點，作為考生主要應當掌握以下內容：

1.留置權的特征。（1）留置權是擔保物權。留置權是擔保物權，因此擔保物權的特性，如從屬性、不可分性、物上代位性等，同樣也是擔保物權的特點。（2）留置權是法定擔保物權，不同于抵押權和質押權這兩種約定的擔保物權。留置權的產生不是基于當事人的約定，而是基于法律的規定。可以產生留置權的合同，原來《擔保法》規定有三種，而根據《合同法》規定有五種。他們分別是承攬合同（第264條）、貨物運輸合同（第 315條）、保管合同（第380條）、倉儲合同（第395條）和行紀合同（第422條）。特別需要注意的是，留置權雖然是法定擔保物權，但當事人可以在以上合同中約定排除留置權的適用。（3）留置權是發生二次效力的權利。留置權產生以后，發生前后兩次效力。第一次效力產生留置權，即留置權人可以在其債權未受清償前留置債務人的財產，對留置物享有占有權。直到債務人履行債務時效力終止。第二次效力是在留置財產以后，留置權人給予債務人不少于二個月的寬限期，如果債務人超過法定的寬限期仍不履行其義務時，可以依法折價、拍賣或變賣留置物優先受償權。

2.留置權成立的要件。（1）須債權人占有債務人的動產。這里的動產僅指狹義動產，不包括權利。不動產上不得成立留置權，《合同法》第286條關于承包人對于建設工程的優先利不是留置權。（2）須債權的發生與債權人占有動產之間有牽連關系。（3）須債權已屆清償期。

3.留置權人在行使留置權時，還要注意：（1）在留置財產時，如果債權人占有的動產為可分物，為公平起見，債權人留置占有的留置物的價值應當相當于債務的金額。（2）當事人事先無排除留置的約定；（3）保管留置物。因保管不善致留置物毀損滅失的，留置權人承擔賠償責任。（4）留置權人不能喪失對留置物的占有。一旦喪失占有，則留置權消滅。但要注意的是，留置物占有的喪失，是指留置權人不再繼續占有留置物，并非指喪失直接占有，但間接占有繼續存在。

4.根據《擔保法解釋》第108條的規定，債權人合法占有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利，債權人可以行使留置權。因此對于留置權，同樣有善意取得制度的適用。

第89條 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

第90條 定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

第91條 定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。

[相關法條] 《合同法》第116條；《擔保法解釋》第115～122條。

[內容剖析]

定金是司法考試中的一個重要內容，具體需要掌握的內容有：

1.定金的性質。定金在《擔保法》上是債的一種擔保方式，其性質是違約定金，但根據《擔保法解釋》第115～117條的規定，成約定金、解約定金、立約定金也有了法律依據。

2.定金罰則的適用。一般的擔保是一方當事人對另一方當事人的擔保，而定金則具有雙方擔保的功用。定金罰則是對雙方都適用的。定金罰則的具體內容是：交付定金一方違約的，無權收回定金；接受定金一方違約的，雙倍返還定金。特別注意《擔保法解釋》第120條的規定，當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

3.定金合同的成立與生效。（1）定金合同要求采用書面形式。（2）定金合同是實踐性合同，定金合同自實際交付定金時生效。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。（3）定金數額不得超過主合同標的額的20％。如果超過的，則超過20％的部分無效。

4.當合同中既有定金條款，又有違約金條款時，當事人只能選擇其中一個適用。但需要注意的是，如果收受定金的一方違約，而支付定金的一方選擇適用違約金條款，則還可以要求返還定金。

5.從訴訟法的角度，考生還應注意《擔保法解釋》第123條～130條關于擔保訴訟的有關規定。中國人民大學法學院·姚歡慶上一篇：民法－－法條串講（4）

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2004-8-2 11:14 【大 中 小】【我要糾錯】

第3條 本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；

（四）美術、建筑作品；

（五）攝影作品；

（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；

（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；

（八）計算機軟件；

（九）法律、行政法規規定的其他作品。

[相關法條]《著作權法條例》第2、4、6條、《軟件保護條例》第2、4條

[內容剖析]

對于作品的概念，注意幾點：

1.掌握作品的構成條件：獨創性與可復制性。對于計算機軟件，根據《軟件保護條例》第4條的規定，還必須固定在某種有形物體上。作品從完成之時起就受法律保護。對于一個作品，只要具備獨創性和可復制性的要 求，完成多少保護多少。

2.修訂后的《著作權法》將建筑作品從美術作品中分離出來，而且雜技作為一種獨立的作品。

3.本條對于作品的分類，其標準不是一致的，因此某個作品可以同時屬于其中數個類型。如戲劇作品還是文字作品等。

第五條 本法不適用于：

（一）法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文；

（二）時事新聞；

（三）歷法、通用數表、通用表格和公式。

[相關法條]《著作權法條例》第5條第1項、《著作權法解釋》第16條

[內容剖析]

對于這一條文重點掌握以下內容：

1.只有“官方正式譯文”不受著作權法保護，如果是私人翻譯的文件，仍受著作權法保護。

2.著作權法修訂后將原來“數表”改為“通用數表”，故并非所有的數表均不受著作權著作權法保護。

3.所謂“時事新聞”，是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息。但傳播報道他人采編的時事新聞，應當注明出處。

第十條 著作權包括下列人身權和財產權：

（一）發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；

（二）署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；

（三）修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；

（四）保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；

（五）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；

（六）發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；

（七）出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外；

（八）展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利；

（九）表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利；

（十）放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利；

（十一）廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利；

（十二）信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；

（十三）攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利；

（十四）改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利；

（十五）翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利；

（十六）匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利；

（十七）應當由著作權人享有的其他權利。

著作權人可以許可他人行使前款第（五）項至第（十七）項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。

著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。

[相關法條]《著作權法解釋》第9條；《軟件保護條例》第8條

[內容剖析]

這條是關于著作權人的人身權與財產權的規定，《著作權法》在修訂時，對這部分的內容修訂很多，增加了多項權利，對原來的權利的內容也有修改。主要掌握以下內容：

1.著作權分為人格權與財產權兩個方面的內容。其中人格權又包括四種權利：發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。其中發表權中的“公之于眾”，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件。著作權人身權不得許可使用或轉讓。

2.增加出租權和信息網絡傳播權。其中享有出租權的對象僅限于電影作品、以攝制電影的方法創作的作品和計算機軟件。而且計算機軟件不是出租的主要標的時，不構成侵犯計算機軟件的出租權。

3.修訂后的《著作權法》中復制權的內容少了“臨摹”這種方式。

第十二條 改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。

[內容剖析]

1.演繹作品的著作權由演繹人享有。

2.不得侵犯原作品的著作權，也不得組織他人對同一作品進行注釋、整理。

第十六條 公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。

有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：

（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；

（二）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。

[相關法條]《著作權法條例》第11～12條、《軟件保護條例》第2、4條

[內容剖析]

1.注意職務作品有兩類：一類職務作品，作者享有著作權，而單位只是可以在其業務范圍內優先使用。大部分的職務作品屬于這類作品。另外一類職務作品，則作者只享有署名權，而其他權利則由單位享有。這類的職務作品由第16條第2款規定。

2.第一類職務作品中“2年期間”的開始從作者向單位交付作品之日起計算。

3.此“職務作品”不同于《著作權法》第11條第3款規定的“單位視為作者”的情形。

第十八條 美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。

[內容剖析]

美術作品原件所有權與作品著作權是兩個不同的概念，因此美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。

第十九條 著作權屬于公民的，公民死亡后，其本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利在本法規定的保護期內，依照繼承法的規定轉移。

著作權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利在本法規定的保護期內，由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。

[相關法條]《著作權法條例》第13、15條；《軟件保護條例》第15條

[內容剖析]

1.著作權中的財產權可以繼承，而人身權不能繼承。另外人身權中的署名權、修改權和保護作品完整權雖然不能繼承，但由繼承人或受遺贈人保護。

2.作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。

第23條 為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。

前款規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。

第32條第2款 作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。

第39條第3款 錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。

第42條第2款 廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。

第43條 廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規定。

[相關法條]《著作權法條例》第32條；最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條

[內容剖析]

這是關于法定許可的規定。修訂后的法定許可制度比原來縮小了很多，但另外增加了一個教科書條款，需要注意。

1.法定許可與合理使用的最大區別是：合理使用不用支付報酬，而法定許可則必須支付報酬。

2.“教科書條款”中的“教科書”必須是“實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書”。

3.根據最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規定，已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。這是一種新類型的法定許可。

4.第32條第2款規定的作品僅限于在報刊上刊登的作品，如果是出版的圖書不能適用法定許可制度。

5.廣播電臺、電視臺可以法定許可的內容包括兩類：作品；錄音制品。

第三十七條 表演者對其表演享有下列權利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護表演形象不受歪曲；

（三）許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，并獲得報酬；

（四）許可他人錄音錄像，并獲得報酬；

（五）許可他人復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；

（六）許可他人通過信息網絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。

被許可人以前款第（三）項至第（六）項規定的方式使用作品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。

第三十八條 本法第三十七條第一款第（一）項、第（二）項規定的權利的保護期不受限制。

本法第三十七條第一款第（三）項至第（六）項規定的權利的保護期為五十年，截止于該表演發生后第五十年的12月31日。

[相關法條]《著作權法》第36條；《著作權法條例》第33條

[內容剖析]

1.使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行演出，應當取得雙重許可，即改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。

2.表演者權與表演權是兩種不同的權利，表演者權屬于鄰接權，而表演權屬于著作權。

3.表演者權中既包括人身權，也包括財產權，其中人身權為表明表演形象權與保護表演形象不受歪曲權，這兩種權利的保護期不受限制，其他權利的保護期為50年。

第四十六條 有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：

（一）未經著作權人許可，發表其作品的；

（二）未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的；

（三）沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）剽竊他人作品的；

（六）未經著作權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規定的除外；

（七）使用他人作品，應當支付報酬而未支付的；

（八）未經電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；

（九）未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的；

（十）未經表演者許可，從現場直播或者公開傳送其現場表演，或者錄制其表演的；

（十一）其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。

第四十七條 有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外；

（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；

（三）未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的，本法另有規定的除外；

（四）未經錄音錄像制作者許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；

（五）未經許可，播放或者復制廣播、電視的，本法另有規定的除外；

（六）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外；

（七）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

[相關法條]《著作權法解釋》第21條、《軟件保護條例》第24條

[內容剖析]

1.在具體的侵權行為中，重點掌握第47條第（六）、（七）項的內容。

注意第46條與第47條的區別。第46條的侵權行為只承擔民事責任，而第47條的侵權行為則既要承擔民事責任，也要承擔行政責任和刑事責任。

第四十八條 侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。

第五十二條 復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。

[相關法條] 《軟件保護條例》第25、28～30條；《著作權法解釋》第20、24～26、28條

[內容剖析]

1.賠償數額的計算有三種方式：權利人因侵權所受損失；侵權人的違法所得；法定賠償。采用前兩種賠償方式時，包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

2.掌握損害賠償具體的計算方式，即《著作權法解釋》第24條的規定：權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。

3.關于訴訟時效。根據《著作權法解釋》第28條的規定，侵犯著作權的訴訟時效為二年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。

4.復制品的出版者、制作者，復制品的發行者、復制品的出租者有義務證明其發行有合法來源，否則就應當承擔法律責任。中國人民大學法學院·姚歡慶上一篇：民法－－法條串講（5）

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（一）民法－－法條串講（5）

2004-8-2 11:12 【大 中 小】【我要糾錯】

第6條 執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。

非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準后，該發明人或者設計人為專利權人。

利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。

[相關法條] 《專利法》第16～17條；《專利法實施細則》第11條；《專利法解釋》第14條；《合同法》 第326條

[內容剖析]

職務發明創造是專利法的重點內容，具體掌握以下幾點：

1.職務發明創造指發明人、設計人為了執行本單位任務，或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。此處的“本單位”包括臨時工作單位。職務發明創造的專利申請權歸單位所有。

2.確定職務發明創造的標準有四個，只要符合其中的任何一個，就屬于職務發明創造：（1）在本職工作中作出的發明創造。對于“本職工作”的理解，應當是發明人或設計人的職務范圍，即工作責任的范圍，而不是指個人所學專業的業務范圍。（2）履行本單位交付的任務所作出的發明創造。（3）退職、退休或者調動工作后一年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者分配的任務有關的發明創造。（4）主要利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。其中的“本單位物質技術條件”是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不向外公開的技術資料等。特別需要強調的是，第4項必須強調利用本單位物質技術條件“完成”發明創造，而非利用本單位物質技術條件“實施”發明創造。故某人在利用本單位物質技術條件之前，已經“完成”技術方案，但缺乏實施條件，利用單位條件“實施”該技術方案的，不屬于職務發明。

3.如果是“利用本單位物質技術條件完成的發明創造”，單位與發明人、設計人之間就專利申請權、專利權歸屬有約定，從約定。并非當然屬于單位所有。

4.職務發明創造的發明人、設計人享有受獎勵或獲得報酬的權利。包括基于發明創造的完成應得到的獎勵和基于發明創造的實施應得到的報酬。而且職務發明創造的發明人、設計人享有署名權。

5.根據《合同法》第326條，法人或者其他組織轉讓職務發明創造時，職務發明創造的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。

第八條 兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人。

[相關法條]《合同法》第339～341條；《專利法實施細則》第12條

[內容剖析]

關于合作發明創造與委托發明創造，最重要的掌握《合同法》第339～341條的規定，具體可以參見《合同法》部分的法條分析。另外掌握發明人或者設計人的概念，他們必須是對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。在完成發明創造過程中，只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發明人或者設計人。

[相關真題] 02.卷三。多。56；00.卷三。多。73；00.卷三。多。76

第九條 兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。

第二十八條 國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。

[相關法條]《專利法》第20、31～33條；《專利法實施細則》第5、10、13條

[內容剖析]

對于專利申請，必須掌握以下幾點：

1.申請在先原則。即如果兩個以上的申請人就同樣的發明創造申請專利時，誰先申請，專利權就授予誰。

2.申請日的確定。國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。郵戳日不清晰的，除當事人能夠提出證明外，以國務院專利行政部門收到日為遞交日。如果當事人要求優先權，則以優先權日作為申請日，確定專利申請時間的先后。

3.根據《專利法》第20條的規定，如果中國人向外國申請專利，必須先在中國提出專利申請。

4.在專利申請中，一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用型。屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。一件外觀設計專利申請應當限于一種產品所使用的一項外觀設計。用于同一類別并且成套出售或者使用的產品的兩項以上的外觀設計，可以作為一件申請提出。

5.申請人可以在被授予專利權之前隨時撤回其專利申請。而且申請人可以對其專利申請文件進行修改，但是，對發明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權利要求書記載的范圍，對外觀設計專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。

第十一條 發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。

第六十三條 有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：

（一）專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；

（二）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；

（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；

（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的。

為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。

[相關法條]《專利法解釋》第5～8、24條。

[內容剖析]

1.掌握直接侵犯專利權行為的條件：未經專利權人許可；以營利為目的；有具體的侵權行為。注意在具體的侵權行為形態中，發明、實用新型專利與外觀設計專利的區別：發明、實用新型專利的侵權形態有：制造、使用、許諾銷售、銷售、進口；而外觀設計專利的侵權形態有：制造、銷售和進口，不包括使用與許諾銷售。所謂許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。

2.掌握不視為侵犯專利權的行為，主要是第63條第1款的行為。第2款的行為只是不承擔損害賠償責任，并非不是侵權行為。

3.掌握《專利法解釋》第5～8條關于專利侵權管轄的有關規定。

第二十四條 申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；

（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的。

[相關法條]《專利法實施細則》第30～31條；《專利法解釋》第16條

[內容剖析]

這是關于授予專利權的實質條件的規定，其中最重要的是掌握其中新穎性的條件。

1.發明與實用新型專利的新穎性標準要求：申請日以前沒有同樣的發明創造在國內外的出版物上公開過；申請日以前沒有同樣的發明創造在國內使用過；申請日以前沒有同樣的發明創造在國內以其他方式公開過；沒有抵觸申請。對于申請日的理解，有優先權，以優先權日為準。

2.外觀設計專利的新穎性標準：申請日以前沒有同樣的或近似的發明創造在國內外的出版物上公開過；申請日以前沒有同樣的或近似的發明創造在國內使用過；不同他人的合法權利相沖突。這種合法權利包括商標權、著作權、企業名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。

第二十五條 對下列各項，不授予專利權：

（一）科學發現；

（二）智力活動的規則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動物和植物品種；

（五）用原子核變換方法獲得的物質。

對前款第（四）項所列產品的生產方法，可以依照本法規定授予專利權。

[相關法條]《專利法》第5條；《專利法實施細則》第9條

[內容剖析]

在掌握第25條時，要注意：疾病的診斷和治療方法雖然不能獲得專利，但藥品和手術器械等可以獲得專利。動物和植物品種不能獲得專利權，但動物和植物品種的培育方法是可以獲得專利權的。

第十條 下列標志不得作為商標使用：

（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；

（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；

（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；

（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；

（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；

（六）帶有民族歧視性的；

（七）夸大宣傳并帶有欺騙性的；

（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。

[內容剖析]

1.注意與第11條的區別。第10條規定的這些標志不能作為商標使用，更不能作為商標注冊。而第11條規定的標志雖然不能作為商標注冊，但可以作為未注冊商標使用，而且經過一段時間的使用獲得顯著性的，可以作為商標注冊。

2.第10條第1項規定的內容在修改后增加了“中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的”的內容。

3.增加了第4項的內容。

4.縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名原則上不得作為商標注冊，但是有幾種例外情況：（1）具有其他含義；（2）作為集體商標、證明商標的組成部分；（3）已經注冊的地名商標。

第十一條 下列標志不得作為商標注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；

（三）缺乏顯著特征的。

前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

第十二條 以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。

[內容剖析]

1.這條規定的標志只是不能作為商標注冊，但可以作為商標使用。而且具體內容上要注意的是，第11條第1項強調是“僅”，第2項強調“僅僅直接”的修飾詞。

2.對于三維標志，如果是由商品自身形狀產生或獲得技術效果而需要的三維標志，不得作為商標注冊。中國人民大學法學院·姚歡慶上一篇：應對司考：考場上有何訣竅

（一）下一篇：司法考試法條數字記憶 應對司考：考場上有何訣竅

（一）2004-7-30 8:44 【大 中 小】【我要糾錯】

學不好肯定考不好，但學得好未必就考得好。因為考試與學習畢竟不是一回事，“學習者”與“考試者”相去甚遠。要使自己成為一個聰明的“考試者”，僅僅會學習是遠遠不夠的，必須還要了解和掌握考試的一般原理和基本方法與技巧。在眾多司考考生中就存在以下四種情況：會學習會考試，會學習不會考試，不會學習會考試，不會學習不會考試。

前文我們說過司法考試屬于資格考試。所謂資格考試，檢驗的是考生是否具備獲得從業資格的基本能力。它顯然與效果考試不同，效果考試所考查的是學生對有關知識的掌握程度。在效果考試中，學習者依然是學習者，而在資格考試中學習者需要轉變成一個考試者，并且必須是一個聰明的考試者方能占取先機。

考試，是一個完整的流程。包括考前準備，考場發揮，考后調整三個環節。任何一個環節出問題都可能會影響到考試的成敗。

一、考前準備-你需要做些什么？

“不打無準備之仗”，這是取勝的法寶之一。考前準備包括生理、心理和器具三方面。具體有以下事項你需要注意：

（一）該休息，你別撐著

司考首先是對考生身體的檢驗。因此，考前10天可作為生理調整期。考生在這一期間應適當減輕學習強度，晚上11點前應當休息，飲食應清淡、新鮮。有興趣的話可去看個電影或娛樂一把，盡可能釋放身體壓力，調整好生理狀態，打“疲勞戰”對自己是大為不利的。

（二）該放松，你別繃著

過于緊張或松弛對臨場發揮都是不利的。為保證在考場上有一個適度緊張的心理狀態，考前也應有一個心理調整期。調整好心理狀態的關鍵是，對臨戰和臨場有正確的認識。臨戰前10天，隨著復習量的減少、強度的降低，心理也應當開始放松。因為，考前的松弛，為的是臨場的適度緊張，如果讓幾個月的緊張心情一直繃上考場，臨場就沒有發揮的余地。有人主張“臨陣磨刀不快也亮”，要知道“快刀”好使，“亮刀”不過唬人耳目，通過司考也不在這幾天。所以，在百米沖刺之前，信心堅定地、十分自信地放松一下，是十分有益的。

（三）該帶的，你別忘了

臨場器具本是個小問題，但正是這樣一些很小的問題，讓一些考生吃了大虧。所以上場“武器”不要出問題。根據司考規則，考生可帶以下用具或物品進入考場：

1藍（黑）色鋼筆或圓珠筆，用于在答題卡上寫姓名、科目和準考證號阿拉伯數字。最好備雙份以防其中一支不好使，但在同一卷面不得鋼筆與圓珠筆混用。此外，考試筆具等一般選已用習慣的為好。

22B鉛筆和橡皮。用來填涂準考證號、考試科目和答案。注意鉛筆的型號要對路，如非2B則可能導致機器誤判。鉛筆最好兩頭均削好。橡皮以塑料橡皮為好，其他橡皮容易擦破卡面。別忘了再配上一把轉筆刀或小刀。為了節約涂卡時間，可將2B鉛筆頭直接磨成2毫米寬的扁平狀，盡量爭取一筆成形。

3涂卡尺。據統計，對于一個不熟練的考生，涂卡一般需要耗費25—28分鐘，這尚未考慮核對與修改用時。但考生只要稍加訓練，或能熟練地使用涂卡工具，節約10分鐘是完全可能的。說來也十分簡單，只要略施小“技”即可：

（1）先利其器。買一把“機讀卡尺”幫助填涂。實在買不到也不要緊，可自己動手做一把。答題卡上的涂塊為2×4毫米的小長方形。具體做法是：先找一把塑料尺，將刀片燒紅在尺上開個小孔，再用小銼刀等磨削工具將小孔打磨成內空為2×4毫米的小方孔即可，注意要適當空出鉛筆本身的余地。

（2）體驗三遍。用扁筆涂卡也好，用小尺涂卡也罷，關鍵還在于熟練。否則，用尺只不過涂得漂亮一點，速度并不能提高多少，只有熟練才能快巧。實驗表明，經過簡單訓練者一般都能以4—5秒的速度完成一個標準涂塊。所以，筆者建議各位考生凡事體驗三遍，自會悟出門道、找到機關。與其在考場上為了10分鐘急火攻心，不如現在稍加注意，先賺下這寶貴的10分鐘。

4身份證和準考證。常見有考生忘帶這兩證，監考人員不讓進場，想想當時他們的心情該是如何，還能正常發揮嗎？

此外，最好能準備一瓶礦泉水，實在渴得不行時潤潤喉嚨，考試中途盡量少喝或不喝，以免“方便”耽誤時間。

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2004-7-27 15:3 【大 中 小】【我要糾錯】

一、（1年）

1.《民法通則》第136條 下列的訴訟時效期間為一年：

（1）身體受到傷害要求賠償的；

（2）出售質量不合格的商品未聲明的；

（3）延付或者拒付租金的；

（4）寄存財物被丟失或者損毀的。

2.《海商法》第257條第一款 就海上貨物運輸向承運人要求賠償的請求權，時效期間為一年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計算；在時效期間內或者時效期間屆滿后，被認定為負有責任的人向第三人提起追償請求的，時效期間為九十日，自追償請求人解決原賠償請求之日起或者收到受理對其本人提起訴訟的法院的起訴狀副本之日起計算。

3.《海商法》第260條 有關海上拖航合同的請求權，時效期間為一年，自知道或者應當知道權利被侵害之日起計算。

4.《海商法》第263條 有關共同海損分攤的請求權，時效期間為一年，自理算結束之日起計算。

5.《拍賣法》第61條第3款 因拍賣標的存在瑕疵未聲明的，請求賠償的訴訟時效期間為一年，自當事人知道或者應當知道權利受到損害之日起計算。

二、（2年）

1.《民法通則》第135條 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。

2.《合同法解釋

（一）》第6條 技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護；尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為二年。

3.《專利法》第62條 侵犯專利權的訴訟時效為二年，自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知侵權行為之日起計算。

發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為二年，自專利權人得知或者應當得知他人使用其發明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的，自專利權授予之日起計算。

4.《國家賠償法》第32條第1款 賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內。

5.《海商法》第257條第2款 有關航次租船合同的請求權，時效期間為二年，自知道或者應當知道權利被侵害之日起計算。

6.《海商法》第258條 就海上旅客運輸向承運人要求賠償的請求權，時效期間為二年，分別依照下列規定計算：

（1）有關旅客人身傷害的請求權，自旅客離船或者應當離船之日起計算；

（2）有關旅客死亡的請求權，發生在運送期間的，自旅客應當離船之日起計算；因運送期間內的傷害而導致旅客離船后死亡的，自旅客死亡之日起計算，但是此期限自離船之日起不得超過三年；

（3）有關行李滅失或者損壞的請求權，自旅客離船或者應當離船之日起計算。

7.《海商法》第259條 有關船舶租用合同的請求權，時效期間為二年，自知道或者應當

知道權利被侵害之日起計算。

8.《海商法》第261條 有關船舶碰撞的請求權，時效期間為二年，自碰撞事故發生之日

起計算；本法第一百六十九條第三款規定的追償請求權，時效期間一年，自當事人連

帶支付損害賠償之日起計算。

9.《海商法》第262條 有關海難救助的請求權，時效期間為二年，自救助作業終止之日

起計算。

10.《海商法》第264條 根據海上保險合同向保險人要求保險賠償的請求權，時效期間為二年，自保險事故發生之日起計算。

11.《產品質量法》第45條 因產品存在缺陷造成損害要求賠償的訴訟時效期間為二年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。

因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。

三、（3年）

1.《海商法》第265條 有關船舶發生油污損害的請求權，時效期間為三年，知損害發生之日起計算，但是，在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發生之日起六年。

2.《環境保護法》第42條 因環境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。

四、（4年）

《合同法解釋

（一）》第7條 技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法之日超過二年的，人民法院不予保護，尚未超過二年的，其提起訴訟的時效期間為四年。

五、（5年）

《行訴解釋》第42條 公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過二十年、其他具體行政行為從作出之日超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。

六、（20年）

1.《民法通則》第三137條 訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

2.《民通意見》第175條第2款 民法通則第一百三十七條規定的“二十年”訴訟時效期間，可以適用民法通則有關延長的規定，不適用中止、中斷的規定。

3.《行訴解釋》第42條 公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過二十年、其他具體行政行為從作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。

七、過半數

《選舉法》

1、第四十一條 在選民直接選舉人民代表大會代表時，選區全體選民的過半數參加投票，選舉有效。代表候選人獲得參加投票的選民過半數的選票時，始得當選。

縣級以上的地方各級人民代表大會在選舉上一級人民代表大會代表時，代表候選人獲得全體代表過半數的選票時，始得當選。

獲得過半數選票的代表候選人的人數超過應選代表名額時，以得票多的當選。如遇票數相等不能確定當選人時，應當就票數相等的候選人再次投票，以得票多的當選。

獲得過半數選票的當選代表的人數少于應選代表的名額時，不足的名額另行選舉。另行選舉時，根據在第一次投票時得票多少的順序，按照本法第三十條規定的差額比例，確定候選人名單。如果只選一人，候選人應為二人。

依照前款規定另行選舉縣級和鄉級的人民代表大會代表時，代表候選人以得票多的當選，但是得票數不得少于選票的三分之一；縣級以上的地方各級人民代表大會在另行選舉上一級人民代表大會代表時，代表候選人獲得全體代表過半數的選票，始得當選。

2、第四十七條 罷免縣級和鄉級的人民代表大會代表，須經原選區過半數的選民通過。

罷免由縣級以上的地方各級人民代表大會選出的代表，須經各該級人民代表大會過半數的代表通過；在代表大會閉會期間，須經常務委員會組成人員的過半數通過。罷免的決議，須報送上一級人民代表大會常務委員會備案。

《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》

3、第二十條 地方各級人民代表大會進行選舉和通過決議，以全體代表的過半數通過。

4、第二十四條 地方各級人民代表大會選舉本級國家機關領導人員，獲得過半數選票的候選人人數超過應選名額時，以得票多的當選。如遇票數相等不能確定當選人時，應當就票數相等的人再次投票，以得票多的當選。

獲得過半數選票的當選人數少于應選名額時，不足的名額另行選舉。另行選舉時，可以根據在第一次投票時得票多少的順序確定候選人，也可以依照本法規定的程序另行提名、確定候選人。經本級人民代表大會決定，不足的名額的另行選舉可以在本次人民代表大會會議上進行，也可以在下一次人民代表大會會議上進行。

另行選舉人民代表大會常務委員會副主任、委員，鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會副主席，人民政府副職領導人員時，依照本法第二十二條第一款的規定，確定差額數，進行差額選舉。

5、第三十八條 省、自治區、直轄市、自治州、設區的市的人民代表大會代表受原選舉單位的監督；縣、自治縣、不設區的市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會代表受選民的監督。

地方各級人民代表大會代表的選舉單位和選民有權隨時罷免自己選出的代表。代表的罷免必須由原選舉單位以全體代表的過半數通過，或者由原選區以選民的過半數通過。

6、第四十五條 常務委員會會議由主任召集，每兩個月至少舉行一次。

常務委員會的決議，由常務委員會以全體組成人員的過半數通過。

《中華人民共和國公司法》

7、第三十五條股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。

股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。

經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。

8、第七十五條設立股份有限公司，應當有五人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。

國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人，但應當采取募集設立方式。

9、第一百一十三條董事會設董事長一人，可以設副董事長一至二人。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。

董事長為公司的法定代表人。

10、第一百一十七條董事會會議應由二分之一以上的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。

《中華人民共和國立法法》

11、第二十二條法律草案修改稿經各代表團審議，由法律委員會根據各代表團的審議意見進行修改，提出法律草案表決稿，由主席團提請大會全體會議表決，由全體代表的過半數通過。

12、第四十條法律草案修改稿經常務委員會會議審議，由法律委員會根據常務委員會組成人員的審議意見進行修改，提出法律草案表決稿，由委員長會議提請常務委員會全體會議表決，由常務委員會全體組成人員的過半數通過。

13、第四十六條法律解釋草案表決稿由常務委員會全體組成人員的過半數通過，由常務委員會發布公告予以公布。

《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》

14、第三十一條 常務委員會審議的法律案和其他議案，由常務委員會以全體組成人員的過半數通過。

15、第四十五條 全國人民代表大會代表受原選舉單位的監督。原選舉單位有權罷免自己選出的代表。

罷免全國人民代表大會代表，須經原選舉單位以全體代表的過半數通過。

省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會在本級人民代表大會閉會期間，經全體組成人員的過半數通過，可以罷免本級人民代表大會選出的個別全國人民代表大會代表。

被罷免的代表可以出席上述會議或者書面申訴意見。

罷免代表的決議，須報全國人民代表大會常務委員會備案。

《中華人民共和國憲法》

16、第六十四條 憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過。

法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過。

《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》

17、第七十七條 澳門特別行政區立法會舉行會議的法定人數為不少于全體議員的二分之一。除本法另有規定外，立法會的法案、議案由全體議員過半數通過。

立法會議事規則由立法會自行制定，但不得與本法相抵觸。

《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》 18、247、債權人會議討論通過破產財產的處理和分配方案，應由出席會議的有表決權的債權人的過半數通過，并且其所代表的債權額必須占無財產擔保債權總額的半數以上；討論通過和解協議草案，必須占無財產擔保債權總額的三分之二以上。

《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》 19、54.被執行人在其獨資開辦的法人企業中擁有的投資權益被凍結后，人民法院可以直接裁定予以轉讓，以轉讓所得清償其對申請執行人的債務。

對被執行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規定，征得全體股東過半數同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的投資權益或股權，不購買的，視為同意轉讓，不影響執行。

人民法院也可允許并監督被執行人自行轉讓其投資權益或股權，將轉讓所得收益用于清償對申請執行人的債務。

《中華人民共和國合伙企業法》

20、第五十九條 合伙企業解散，清算人由全體合伙人擔任；未能由全體合伙人擔任清算人的，經全體合伙人過半數同意，可以自合伙企業解散后十五日內指定一名或者數名合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。

十五日內未確定清算人的，合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。

《中華人民共和國企業破產法》

21、第十六條 債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人的過半數通過，并且其所代表的債權額，必須占無財產擔保債權總額的半數以上，但是通過和解協議草案的決議，必須占無財產擔保債權總額的三分之二以上。

債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力。

債權人認為債權人會議的決議違反法律規定的，可以在債權人會議作出決議后七日內提請人民法院裁定。法制日報·三冰上一篇：我國的立法體制復習精要

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第二篇：2004藍月亮法碩聯考之民法重要考點串講與解析

2004藍月亮法碩聯考之民法重要考點串講與解析（供強化及沖刺階段使用）

編者：04藍月亮七人組

民法概述

民法是調整平等的民事主體之間財產關系和人身關系的法律規范，而其又主要調整主體之間的商品交易關系，民法的產生與發展與商品經濟的發展密切相關。

民事主體、物權、債權，是民法上最重要的三大制度，構成了民法體系的基本框架。還要認識到民法不僅調整商品交易關系，它還在民事主體從事商品交易行為、行使財產權利行為中起著支持和配合的作用。另外，商品經濟的發展對人們的智力成果越來越給予關注，知識產權法律應運而生，這種既有人身權內容又有財產權內容的民事權利，在民事權利體系中占有非常重要的地位。

除此之外，民法上還有一些基本理論性或輔助性的制度，它們的存在使得民事主體設立、變更和消滅民事權利成為可能。這些基本理論性或輔助性制度包括民事行為和代理制度、訴訟時效等，共同組成了民法體系不可缺少的部分。

因此，一般意義上的民法包括總則、物權法、債權法、人身權法、知識產權法、親屬法、繼承法等，其中債權法又包括合同法和侵權行為法兩大部分。

★重點一：民事權利能力、民事行為能力

考點解析：民事權利能力是指民事主題依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。簡言之，有民事權利能力，才有成為民事主題的可能（前提）

民事行為能力是指民事主題能以自己的行為取得民事權利，承擔民事以為的資格。簡言之，民事行為能力為民事主體享有民事權利，承擔民事義務提供現實性。

自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡，死亡包括生理死亡和宣告死亡。自然人民事行為能力則因個體心智、健康狀況而有差異。

法人的民事權利能力、行為能力，均從法人成立時產生，到法人終止時消滅。

復習提示：民事權利能力、民事行為能力屬于抽象理論范疇，但這是學習民法學的基礎和起步點，與其相聯系的直接考點每年都不在少數，應當給予充分把握。有關具體知識理解和要點請參照《藍月亮2004年法碩復習筆記大全》把握（以下簡稱《藍月亮04版筆記》）。

★重點二：監護問題

考點解析：監護就是對限制行為能力人、無民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監護和保護的一種民事法律制度。關于監護的性質，究竟屬于一種權利還是一種職責，法學界存在爭議。通說認為，監護既然為被監護人利益設立，并無監護人任何利益，故應屬于一種職責。

易出題考察角度：（本資料所提易考察角度指比較容易出題考察又易在復習中被忽視的問題，不全包括本身重要的基本知識點）

1、為未成年人設定監護人的順序有先后之分，但同一順序中擔任監護人的，并無人數限制，一人或數人均可。

2、為未成年人指定監護人中有關組織指定是人民法院指定的必經程序，否則法院不會受理，而且一經指定，不得擅自變更，否則，由變更前后的監護人承擔連帶監護責任。

3、精神病人的監護，原理同上，但有關人員范圍與上面有所不同，考生自己多加注意（參見藍月亮04版筆記）

4、特別注意一點，對于監護人的職責，民法通則第18條規定，非為被監護人的利益，監護人不得處分其財產。這就意味著除了為了被監護人本人的人身和財產利益，監護人不能進行任何處分。考試中，往往考察監護人將被監護人的財產贈于其他親屬的情形，要明確這是法律所不允許的。

5、監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任時，在無約定情況下，一般由監護人承擔無過錯責任，受托人承擔過錯責任。

6、注意被監護人的侵權責任承擔，監護人承擔補充責任，即先行由被監護人以其自有財產承擔賠償責任，被監護人不足清償部分或不能清償的，由監護人適當賠償，但是單位擔任監護人的除外（此處單位不包括學校、幼兒園等受托監護性質的單位）。

7、注意父母離婚后被監護人的責任承擔問題，有先后之分，首先由同該子女共同生活的一方獨立承擔，當前者不能獨立承擔的，另一方參與共同分擔，考生仔細想想，立法如此規定是符合情理的，同該子女共同生活的一方先獨立承擔是因其承擔著較多的監護義務。

8、有關單位的賠償責任是監護制度的難點，也容易被考察。立法規定，在幼兒園、學校及精神病醫院生活、學習、治療的無民事行為能力人，受到傷害的，有過錯的單位應給予適當賠償，致人傷害的，仍由監護人承擔全部責任。

復習提示：監護是民法“自然人”一章的重要內容，本考點幾乎每年都被考到，有的年份還不止1題，又多數細節性規定，故應特別關注，有關規定應當在理解的基礎上適當強化記憶。

★重點十一：委托和代理

考點解析和復習提示：有關委托和代理的知識，如果細講，三天三夜都講不完，這里只從咱們法碩應試角度進行串講。從代理權限來源角度來說，代理分為三種：法定代理、指定代理和委托代理。法定代理、指定代理同監護制度內容基本相同，故沒有另外單獨講述的必要，民法上的代理主要研究委托代理，我們考試的重點也在委托代理，所以建議大家復習時重點也應相應放在委托代理上。委托代理中，委托是代理權產生的基礎法律關系，委托與代理聯系密切。代理規則主要規定在民法通則中，委托規則規定于《合同法》中。

★重點二十：合同的成立和生效

考點解析和復習提示：合同的成立是指當事人通過締約過程而達成意思一致。合同的生效，是指已經成立的民事行為因符合法定有效要件而取得現行法律認可即肯定性評價的效力。合同的成立和生效是兩個既有聯系又有區別的法律概念。聯系是：合同的生效肯定是以合同成立為前提的，但是反過來，一個合同成立后，能否生效，則是一個復雜的問題，非常具有實踐意義和學術價值，因此符合出題的要求。如我們一直強調的合同法部分，從頭到尾都是寶，隨便都可以作為題眼，而且出題非常活，這要求我們復習時一定要達到全面徹底的理解和掌握。

合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：

1）多數合同成立就生效，其時間點是一致的；

2）合同成立后一直不生效，也就是我們所說的無效合同；

3）合同成立后其效力處于不確定狀態，是否生效要看合同成立時缺乏的生效要件后來能否得到補正，即效力待定的合同；

4）合同成立后并不立即生效，生效時間視所附時間期限或條件是否帶來或實現而定，這就是附始期的合同和附延緩條件的合同；

5）合同成立后并不能立即生效，只有完成了應當搬離的批準登記手續后才生效。有關效力未定的合同、無效的合同、可變更撤消的合同，我們將在資料里分別進行重點闡述。2004藍月亮之刑法重要考點串講與解析（供強化及沖刺階段使用）概述

刑法作為一門基本法律，是法碩考試中的重頭戲，刑法考試成績如何，直接影響到考生的成績，最終決定考生通過考試的可能性有無。因此，考生應意識到復習刑法所花時間與其在整個法碩考試中的位置。與民法相比，刑法與社會生活的聯系沒有民法那樣緊密，很多考生多與刑法問題的認識沒有對于民法問題認識那么深切，然而刑法作為國家基本法律，在法律碩士考試中與民法的地位相齊。考試中刑法的考試提醒十分廣泛，這幾年相對穩定，主要有單選、多選、不定項選、法條分析題、案例分析題和論述題，基于刑法本身的特點和案例分析題、論述題、法條分析題的特點，以上主觀題也是比較難以把握的。刑法成為許多考生通過考試的攔路虎，刑法部分得分較低與此不無關系，本資料的目的就在于幫助考生提煉考試重點和出題考察角度，使考生有備于胸。

明確了刑法考試存在的問題，我們就要摸索解決問題的規律和途徑。刑法主要要解決的是在與什么樣的行為構成犯罪以及處于何種刑罰。而對于這兩個問題，刑法分為總則與分則兩部分加以規定，總則分為刑法犯罪概論、犯罪構成、排除犯罪的事由、故意犯罪形態、罪數、刑罰，分則按個罪種類分為十章，包括危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯公民人身權利民主權利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責罪等，應該指出，總則部分向來是考試的核心，而分則部分的重點內容也不容忽視。

我們從2001年開始就以藍月亮和點點同學為首進行了法碩考試復習的經驗總結和規律的探索，以藍月亮法碩輔導筆記為代表，已經得到了很多考生的認可，然而我們規律的探索并沒有就此停滯。我們認為，法碩考試要想在刑法上有所突破，在全面通讀教材、熟悉法條的基礎上，抓住重點、突破疑難點、把握出題角度勢在必行，實現指定教材、法律規定及相關法理的完美結合十分必要。本串講和解析就是我們此認識基礎上的載體和努力探索的結晶。

★重點一：刑法的基本原則問題

考點解析：開宗明義，刑法的基本原則，是指貫穿于全部刑法規范，具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，體現我國刑事法制的基本精神的準則。刑法的基本原則是對刑法的指定、補充、修改具有全局性、根本性意義的準則。而那些局部性原則，如對未成年人犯罪從寬處罰等僅僅適用于某些問題或案件，不能作為刑法的基本原則。有的教材中對刑法基本原則的表述不止這三個，但刑法明文確定的就是這三個（刑法第3、4、5條）。

復習提示：對刑法基本原則的把握，主要是觀念上的領會，對其考察，主要傾向于間接性的考察。所以考生復習時頭腦里應當有罪刑法定的概念，而不是僅因為某種違法行為的社會危害性很大就定罪處罰。易出題考察角度：

1、罪刑法定原則的理解和適用，罪刑法定原則是世界上公認的最普遍、最重要的一項刑事基本原則，在我國刑法中，它是三項基本原則中最重要的一個。在考試中，可能會以選擇題舉案例的的形式間接考察對該原則的理解，有罪或無罪。另外一種形式就是論述題，需要大家好好理解。

2、同理，刑法面前人人平等原則和罪責刑相適應原則也應當在理解的基礎上把握。

3、指出復習中此處應當綜合理解和運用的一點是，我國刑法對犯罪的停止形態犯罪預備、未遂、中止和既遂，以及累犯和未成年人犯罪規定了不同的處罰原則，其主要體現的就是罪責刑相適應的原則。

★重點二十五：結果加重犯的綜合歸納

考點解析和復習提示：刑法中的加重犯包括情節加重犯和結果加重犯。結果加重犯，從法碩考試的角度，非常具有出題的價值，考察的方式一般都是直接的，也有間接方式考察的，需要我們總結歸納。我們分析后認為，結果加重犯，其實需要大家注意的都是一些常見的多發性犯罪，歸納如下：故意傷害罪、強奸罪（5種情形）、非法拘禁罪、綁架罪、拐賣婦女兒童罪、搶劫罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪。其他還有一些加重情形的規定，如組織他人偷越國邊境罪、走私制造販賣運輸毒品罪、組織賣淫罪等。

★補充重點：指南中其他容易成為題眼的考點歸納

1、緊急避險適用的例外規定，對于職務上、業務上有特定責任的如警察、消防隊員等不適用，其不適用前提僅為：避免本人危險的時候

2、非法出租、出借槍支罪因為主體的不同構成犯罪的要求有所不同，詳參《藍月亮04版輔導筆記》

3、交通肇事犯罪問題，非常重要，最高法院有一個司法解釋，考察時多從其中尋找題眼，具體情況請參考藍月亮新版筆記或教材

4、特別注意兩種特殊形式的走私犯罪行為，學界一般稱為變相走私行為和間接走私行為

5、犯綁架罪，在綁架過程中又殺害被綁架人的處理，在我國刑法典上的規定是比較特殊的，原則上直接以綁架罪論并判處死刑，但是要注意對于已滿14歲不滿16歲的未成年人雖然對綁架罪本身不負刑事責任，但根據有關司法解釋，對這類情況，應對其殺人行為或故意傷害行為負刑事責任，定性為故意殺人罪或故意傷害罪

6、關注毒品犯罪中注意特別再犯制度的規定，該制度與累犯制度有許多相似之處，如都導致從重處罰的后果，但是該制度其前罪僅限于走私、制造、販賣、運輸、非法持有毒品這五種犯罪行為，而后罪范圍包括全部的毒品犯罪（分則第六章第七節），而且中間沒有時間的間隔要求、前后罪的法定刑也沒有特殊要求。

第三篇：民法法填空精華完整版可直接打印

二、民法法（填空）

1、民法一詞來源于羅馬法的市民法。

2、恩格斯指出： “民法準則只是以法律 形式表現了社會的經濟條件。”

3、民法通則規定我國民法是調整平等主 體的公民之間、法人之間、公民和法人 之間的財產關系和人身關系的法律規范 的總和。

4、人身關系包括人格關系和身份關系兩 類。

5、我國民法的基本原則主要有民事主體 地位平等、等價有償、自愿公平、誠實 信用、民事權利受法律保護和 的原 則。

6、根據民法調整的對象，可將民事法律 關系分為財 產 法律關 系 和人 身法律關 系。

7、根據民事法律關系的義務主體的范 圍，可將民事法律關系分為絕對法律關 系和相對法律關系。

8、民事法律關系的要素包括主體、內容 和客體三個要素。

9、根據客觀事實是否與人的意志有關，法律事實可以分為事件和行為兩大類。

10、根據權利的作用，民事權力可以分 為支配權、請求權、抗辯權、形成權。

11、民事權利從彼此間相互聯系的方面，可以分為主權利與從權利。

12、民事權利根據其成立要件是否全部 實現，可以分為既得權與期待權。

13、民法通則規定，公民從出生時起到 死亡時止，具有民事權利能力，依法享 有民事權利，承擔民事義務。

14、在民法上，死亡分為生理死亡和宣 告死亡。

15、根據年齡和智力狀態的不同階段及 程序，我國民法將公民的民事行為能力 劃分為完全民事行為能力、限制民事行 為能力、無民事行為能力。

16、民法通則規定，16 周歲以上不滿 18 周歲的公民，以自己的勞動收入為主要 生活嚴的，視為完全民事行為能力人。17、10 周歲以上的未成年人是限制民事 行為能力人。

18、民法通則規定，監護人應當履行監 護職責，保護被監護人的人身、財產及 其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理他人的財產。

19、無民事行為能力人、限制民事行為 能力人造成他人損害的，由監護人承擔 民事責任。20、公民以他的戶籍所在地的居住地為 住所。

21、公民下落不明滿二年的，利害關系 人 可以向人民法院 申請宣告 其為失蹤 人。

22、我國法律規定，公民離開住所下落 不明滿四年，或因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年的，利害關系 人可以申請宣告其死亡。

23、對合伙的債務，合伙人應按照其出 資比例或合伙協議的約定，以其個人財 產承擔清償責任。

24、法人的民事權利能力和民事行為能 力，從法人成立時發生，到法人終止時 消滅。

25、民法通則規定，企業法人終止，應 當向登記機關辦理注銷登記并公告。

26、依據民法通則的規定，聯營主要有 法人型聯營、合伙型聯營

第四篇：人大法學系參加亞太民法學術研討會

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人大法學系參加亞太民法學術研討會

2015年4月10日“亞太民法學術研討會——面向世界的侵權法”在北京永興花園飯店成功舉辦。此次會議由中國人民大學民商事法律科學研究中心與悉尼大學亞太法研究中心共同主辦、首都經濟貿易大學法學院承辦、北京法意科技有限公司協辦。來自澳大利亞、日本、韓國、中國臺灣地區、澳門地區和中國大陸近20所大學的專家學者、最高人民法院法官、律師、媒體記者以及首都經濟貿易大學法學院的部分師生70余人出席了會議。

會議開幕式由首都經濟貿易大學法學院副院長米教授主持，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊教授、悉尼大學亞太法研究中心主任教授、首都經濟貿易大學法學院院長喻教授、北京法意科技有限公司副總經理鄭洪女士先后致辭，對與會嘉賓表示熱烈歡迎，肯定了此次會議對中國大陸制定民法典工作的意義，熱切期待亞太地區民法學術交流日益繁榮，并預祝本次研討會取得成功。

大會共分為四個單元，凱程考研，為學員服務，為學生引路！

提出在公共健康領域政府必須采用創新的行政管理策略，制定強有力的法律法規。山東大學法學院郭明瑞教授做了題為《危險責任對侵權責任發展的影響》的報告，指出工業化進程的加速使危險責任在社會生活中的適用基礎更加廣泛，分析其對侵權法發展產生的影響。韓國嶺南大學法學院李相旭教授的報告《Current and Future Issues of Risk Responsibility in Korea》，通過數個例子來展現韓國如何通過立法形式完善危險責任制度，并討論了在韓國民法典中創制一般條款以識別危險責任的優缺點。中國政法大學民商經濟法學院副院長李永軍教授的報告為《產品自損的侵權法救濟置疑》，指出從比較法的視角看，很少有國家一概對產品自損給予侵權法上的救濟，從我國民法體系化的視角來解釋，我國法上的產品自損從本質上屬于違約問題，應由合同法規范調整。澳門大學法學院蘇建峰老師的報告題目為《澳門民事責任的基本結構》，通過對《澳門民法典》中若干條款的解讀，詳細闡述了澳門民事責任的結構。最后，由首都經濟貿易大學法學院翟副教授和國際律師事務所董焦女士對以上學者的發言進行了詳細評議。

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的醫療糾紛解決機制，將其納入到患者知情同意權的范圍內。首都經濟貿易大學法學院劉副教授的報告《我國食品安全法中民事賠償制度》，分析了生產者及經營者“明知”的司法界定、鑒定標準以及懲罰性制度等。首都經濟貿易大學法學院陶盈老師的發言《環境分別侵權行為研究》分析了復數行為人分別實施的環境侵權行為的類型、構成要件及其責任承擔規則。最后，由湖南大學法學院陳璐副教授和北京師范大學法學院趙曉舒助理教授對以上發言進行評議，并提出了建設性意見。

閉幕式由首都經濟貿易大學法學院喻中院長主持。楊教授高度評價了會議討論的成果，認為其不僅為侵權法研究帶來新的思路，也必將為中國民法典的編纂發揮積極作用，為推動世界性的法學交流提供借鑒意義。凌兵教授對會議各方致以誠摯的謝意，表達了與各國學者共同促進學術發展的愿望。喻中院長認為本次會議“內容豐富、信息飽滿、視野開闊、文化多元”，各位學者的不懈努力正在為亞太民法學術交流書寫歷史。會議在熱烈的掌聲中圓滿落下帷幕。

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第五篇：民法

第一部分 案情介紹

2009年12月6日17時30分，被告胡偉國（男，38歲）持***518駕駛證，駕駛黑A58992號轎車，沿道里區撫順街由西向東行駛至撫順街電話分局門前時，將原告彭建華（男，77歲）撞傷。

第二部分 法律文書

起訴書

原告：彭建華，男，1931年11月22日，漢族，住道里區安心街79號2棟6單元203號 被告：哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司，地址南崗區七政街35號 被告：胡偉國，男，1966年4月6日生，住香坊區香明街12——1號 被告：于志宏，男 訴訟請求

1、請求判令被告支付醫療費、護理費、交通費、伙食補助費、醫療器具費、營養費、精神撫慰金共計60萬元。

2、申請做傷殘鑒定，被告支付傷殘賠償金，終身護理費，再治療費、殘疾器具費數額以鑒定結論為準。

3、三被告互相承擔連帶承擔責任。

4、案件受理費由被告承擔。事實和理由

2009年12月6日17時30分，被告胡偉國駕駛黑A58992號轎車在道里區撫順街將原告撞傷，在此事故中被告胡偉國負全責，原告無責任。

該事件原告頭部和腿部受傷，入院38天，共花醫療費45218元，其中胡偉國支付5000元，其余均是原告支付，原告多次的找三被告要求支付醫療費，均拒付，現原告頭內有水腫，還需手術治療，且原告已經傷殘，終生需要護理，所有請求做傷殘等級鑒定。

該肇事車輛為哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司，于志宏承包該肇事車輛，于志宏又雇胡偉國為夜班司機。

此致 道里區人民法院

原告：彭建華 2010年6月18日

傷殘鑒定申請書

申請人：彭建華，男，1931年11月22日，漢族，住道里區安心街79號2棟6單元203號 申請人俗被告哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司、被告胡偉國、被告于志宏交通肇事賠償一案，先申請人申請做司法鑒定：

1、傷殘等級

2、治療終結時間

3、護理期限及護理人數

4、再治療費的金額

5、傷殘用具的費用金額

望法院準予

申請人：彭建華 2010年1月10日

哈爾濱道里區人民法院

民事判決書

（2010）里民一初字第482號

原告彭建華，男，1931年11月22日出生，漢族，哈爾濱市意民服裝廠退休工人。住哈爾濱市道里區安心街79號2棟6單元203室。委托代理人楊躍華，哈爾濱工程大學律師事務所律師。委托代理人王延博，哈爾濱工程大學律師事務所律師。

被告哈爾濱鑫池出租汽車有限公司，住所地哈爾濱市南崗區七政街35號。法定代表人張建民，總經理。

被告胡偉國，男，1966年4月6日出生，漢族，哈爾濱林業機械廠司機。住哈爾濱市香坊區香明街12-1號。

被告于志宏，男，1970年9月17日出生，漢族，無固定職業。住哈爾濱市道里區民生路東五道街35號。

三被告委托代理人楊天元，男，哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司法律顧問。住哈爾濱市道里區高誼街14號。

委托代理人佟俊，男，哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司法律顧問。

原告彭建華訴被告胡偉國、于志宏、哈爾濱鑫池出租汽車有限公司道路損害賠償糾紛一案，本院于2010年4月20日受理后，依法適用民事訴訟普通程序于2007年7月2日公開開庭審理，現已審理終結。

本院認為，被告胡偉國違反《中華人民共和國道路交通安全法》和《中華人民共和國道路交通安全法實施條列》，其所駕車輛與原告相撞，造成原告彭建華受傷致殘的后果，根據交警部門的事故認定，被告胡偉國在此次事故重負全部責任。本院依照法律法規和司法解釋的規定，結合原告的訴訟請求及相關證據確認如下：醫療費41549.71元、醫療器械費596元、住院期間護理費3000元（2人，38天）、出院后護理費3200元（4個月）、住院伙食補助費520元、交通費157元、二次手術費31000元。

為此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條，《中華人民共和國道路交通安全法》第八條、第九條，最高人民法院《關于審理確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十五條之規定，判決如下：

一、限被告胡偉國在本判決生效后十日內賠償原告彭建華醫療費、醫療器械費、護理費、住院伙食補助費、交通費、二次手術費，共計80015.71元。

二、被告哈爾濱鑫池出租汽車有限公司、被告于志宏承擔連帶責任。

三、本案受理費1300元由原、被告雙方各承擔650元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按雙方當事人的人數提交副本，上訴法院黑龍江省哈爾濱市中級人民法院。

第三部分 證據部分

1、道里大隊交通事故認定書一份

2、彭建華在哈爾濱醫科大學附屬第二醫院住院證明書一份

3、哈爾濱醫科大學附屬第二醫院開具的醫療費發票一份

4、彭建華之子彭德全精神殘疾證明書一份

5、彭建華在哈爾濱醫科大學附屬第二醫院傷殘鑒定書一份

6、證人劉麗證明彭建華精神損害證言

審判長：李思捷

審判員：張溦

人民陪審員：李劭申二〇一〇年七月二日書記員：周雨良