第一篇：從“百萬名畫”案談拍賣行該不該保真

從“百萬名畫”案談拍賣行該不該保真

[摘 要]當(dāng)前,我國藝術(shù)品拍賣活動變得越來越頻繁,由于相關(guān)行業(yè)的法律法規(guī)依然不夠完善,這就導(dǎo)致了拍賣中出現(xiàn)贗品的現(xiàn)象也越來越常見。同時,也引起了人們對于拍賣行到底應(yīng)不應(yīng)該對其拍品承擔(dān)保真責(zé)任的廣泛議論。本文從近來受社會廣泛關(guān)注的“百萬名畫”案談起,旨在說明如何才能更好地規(guī)范藝術(shù)品拍賣領(lǐng)域的相關(guān)行為,從而既能夠促進(jìn)我國拍賣行業(yè)順利發(fā)展,又能夠使消費(fèi)者的合法權(quán)益得到更好的保障。

[關(guān)鍵詞]拍賣行;拍品;保真

經(jīng)過三十年改革開放的不斷發(fā)展,我國人民的生活水平整體上有了非常大的提高,這使得人們在追求物質(zhì)生活的同時,也開始更加注重自身精神文化生活,尤其是一些新富階層,逐漸轉(zhuǎn)向高端的藝術(shù)品收藏領(lǐng)域。這也使我國藝術(shù)品市場的拍賣活動日趨活躍,屢屢拍出天價作品,因此,吸引了越來越多的人進(jìn)入到該領(lǐng)域進(jìn)行投資,在各類拍賣公司如雨后春筍般涌現(xiàn)的同時,拍出展品的現(xiàn)象也層出不窮。隨之而來的是各種拍賣糾紛的大量出現(xiàn),有的甚至不得不通過訴訟的方式才能得以解決,這些不斷出現(xiàn)的拍賣糾紛引起了社會各界的廣泛關(guān)注,最近出現(xiàn)的“百萬名畫”案更是成為了人們熱議的焦點(diǎn),本案的基本情況如下:

2005年12月在北京某知名拍賣公司的拍賣會上,一位買主以230萬的價格買下了國內(nèi)某著名畫家的一幅畫作,加上支付拍賣行的傭金23萬元,共計(jì)花費(fèi)253萬元。時隔半年,另一家拍賣行找到該買主,稱這幅畫已大幅升值,建議出手,但經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)該畫竟是贗品,該買主又輾轉(zhuǎn)找到畫家本人,也證實(shí)不是真品,后該買主在與拍賣行協(xié)商無果的情況下將其告上法庭,要求返還全部價款。2008年12月,北京市第一中級人民法院一審判決駁回原告訴訟請求,原告不服,當(dāng)庭表示提起上訴。

一審判決結(jié)果出來后,一時間眾說紛紜。有的站在原告方的立場上,認(rèn)為拍賣行應(yīng)該對其拍品承擔(dān)保真的責(zé)任,否則消費(fèi)者的合法權(quán)益就得不到保障;另外一方則支持被告方,認(rèn)為拍賣行作為中介方不應(yīng)該對拍品的真假負(fù)責(zé),并且也沒有對其所有拍品承擔(dān)保真責(zé)任的能力。

筆者認(rèn)為,從我國目前的《拍賣法》來看,尤其是第六十一條第二款的規(guī)定,“拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的,不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任”,由此可見,本案中既然拍賣公司在拍賣之前已經(jīng)聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真實(shí)性,原告方買主的訴訟請求自然是得不到法院支持的,敗訴也就不出入意料。

因此,也有人提出《拍賣法》中的第六十一條第二款的規(guī)定非常不合理,應(yīng)該加以修改,這樣才能體現(xiàn)出公平公正的法律精神。筆者雖然也同意對《拍賣法》中的一些不合理規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)修訂,但現(xiàn)在還不是最佳時機(jī)。

事實(shí)上,我國書畫市場上自古以來一直就存在贗品泛濫的現(xiàn)象,這種現(xiàn)象可以況積淀已久,不是僅僅只靠制定一兩部法律就能解決如今我國拍賣市場上存在的各種不合理現(xiàn)象的。如果認(rèn)為可以通過制定一部非常完善的《拍賣法》就可以消除當(dāng)前存在的問題,也通常會得出法律是萬能的結(jié)論,認(rèn)為法律可以解決社會上一切不合理的問題,這實(shí)際上是對法律存在相當(dāng)程度的誤解,并且持此種觀點(diǎn)的還大有人在。其實(shí),法律和其他許多社會規(guī)范一樣,也不是萬能的,更不是包治百病的良藥,法律所能夠調(diào)節(jié)的社會關(guān)系同樣是有限的,并不能解決所有問題。譬如,無論我國《刑法》制定的多么完備,都無法從根本上徹底消除犯罪行為。所以,同樣不能指望修改一下《拍賣法》就使我國拍賣領(lǐng)域存在的諸多問題得以解決,更無法化解利益上根本對立的買賣雙方和拍賣方之間的矛盾。

《拍賣法》只能是起到引導(dǎo)和規(guī)范拍賣行業(yè)的拍賣行為的作用,如果規(guī)定的過于嚴(yán)格,要求拍賣公司承擔(dān)保真的責(zé)任,其結(jié)果勢必會損害到我國拍賣行業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展局面,最終也會對我國整體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不利影響,這也許正是為什么在現(xiàn)今對于修改《拍賣法》呼聲如此之高的情況下,國家仍然沒有采取相關(guān)立法活動的原因之一。

而且從書畫拍賣的本質(zhì)來看,書畫本身并不是作為一種日常消費(fèi)品,而是一種投資理財(cái)產(chǎn)品,書畫拍賣市場上的買家大多是希望在將來能夠得到豐厚的回報(bào),既然是一種投資行為,當(dāng)然會有風(fēng)險,而且期望的回報(bào)越高,風(fēng)險自然也會越大。正如買賣股票一樣,每個股民都是通過證券公司進(jìn)行股票交易,如果贏利當(dāng)然歸股民本人所有,產(chǎn)生虧損也有其本人自己承擔(dān),和證券公司沒有關(guān)系,無論贏利還是虧損都是要支付傭金的,而風(fēng)險則由股民自己來承擔(dān)。

拍賣公司和證券公司一樣,本質(zhì)也是一個中介機(jī)構(gòu),只是為買賣雙方提供一個交易的平臺而已,其本身并不是商家,也不是賣主,《拍賣法》如果規(guī)定由拍賣公司來承擔(dān)買家的投資風(fēng)險,顯然是不盡合理的。

不過仍然有人會心存疑問,為什么拍賣公司一點(diǎn)責(zé)任都不承擔(dān)卻要收取很高的傭金呢?事實(shí)上,拍賣公司收取的傭金中包含鑒定費(fèi)用,每次拍賣前拍賣方都會請相關(guān)領(lǐng)域的專家來進(jìn)行鑒定,最大程度上確保其拍品的真實(shí)性,但書畫鑒定本身難度非常大,是一門非常艱深的學(xué)問,任何專家都無法百分之百地肯定他的鑒定結(jié)論就一定是正確的,只是他們“打眼”的概率相對低很多,更具參考性而已,至于相不相信,是否購買只能由買家自己來決定。并且和地?cái)偂⒐磐娴晗啾?人們之所以更愿意花較高的價格去拍賣行,是因?yàn)楦刨嚺馁u行,在拍賣行買到贗品的概率要低很多,尤其是一些大的信譽(yù)良好的拍賣公司,更加注重品牌意識,會主動去偽存真,提高拍品質(zhì)量,在篩選拍品過程中嚴(yán)格把關(guān)。當(dāng)然也會有一些拍賣公司利用現(xiàn)行《拍賣法》第六十一條第二款的規(guī)定,把它當(dāng)成保護(hù)傘,做出坑害買家的事,不過這樣的拍賣公司必定會被市場淘汰,而且,任何行業(yè)都會存在這類市場主體,這是無法避免的,最終只能交給市場來自由選擇,而不能夠通過法律強(qiáng)行規(guī)定。

表面上看《拍賣法》的該項(xiàng)條款是在為拍賣公司免責(zé),但實(shí)際上該條款也在保護(hù)競買人的權(quán)益。該條款提醒競買人應(yīng)該對自己中意的拍品謹(jǐn)慎審視,一定程度避免了競買人的盲目購藏,也是對競買人的一種保護(hù)。

綜上,從保護(hù)競買人的角度來講,拍賣行應(yīng)該保真,但在無法做到的情況下,不應(yīng)該盲目做出保真的承諾;《拍賣法》第六十一條第二款的規(guī)定有其合理性,不宜修改。□

(編輯/劉佳)

第二篇：從胡某案談訴訟欺詐應(yīng)否單設(shè)罪名

胡某，男，某村委會主任。1996年從鄉(xiāng)經(jīng)管站購稻種分售給本村11位農(nóng)戶，由農(nóng)戶簽字。農(nóng)戶在當(dāng)年上繳提取款時交齊了稻種款。鄉(xiāng)經(jīng)管站于1997年給該村委會出具2張收據(jù)。2002年，胡某串通鄉(xiāng)經(jīng)管站工作人員高某將給村委會的收據(jù)改為給胡某個人的收據(jù)。胡某持鄉(xiāng)經(jīng)管站的收據(jù)和農(nóng)戶的簽字對11位村民提起訴訟，要求11位村民償還稻種款4400元

。法院支持了胡某的訴訟請求，判令11位村民還款4400元并承擔(dān)全部訴訟費(fèi)。后經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴，再審開庭時，胡某撤回起訴，法院遂撤消原判。

本案是一起典型的偽造證據(jù)、虛構(gòu)債權(quán)的訴訟欺詐案件。所謂訴訟欺詐，又稱惡意訴訟，是指行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，通過提起民事訴訟來欺騙法院，使法院作出錯誤判決，從而占有他人財(cái)物的行為。對于訴訟欺詐行為，應(yīng)否單設(shè)罪名，在實(shí)務(wù)界和理論界都有分歧，歸納起來有如下四種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐構(gòu)成敲詐勒索罪，不應(yīng)單設(shè)罪名。

理由主要有二：

1、敲詐勒索罪是采用威脅或要挾的手段，強(qiáng)迫他人交付財(cái)物。而威脅、要挾的方法是多種多樣的。訴訟欺詐是要借助法院判決的強(qiáng)制力迫使被告交付財(cái)物，而不是騙取被告的財(cái)物。

2、實(shí)施詐騙是利用被害人的弱點(diǎn)（如貪小便宜或缺乏警惕性）行騙，比較容易得逞，社會危害性大。而法官負(fù)有審查案件事實(shí)辨別真?zhèn)蔚穆氊?zé)，且有專業(yè)技能，行為人搞訴訟欺詐得逞的可能性相對較小。因?yàn)椋词挂粚徟袥Q原告勝訴，被告也會提出上訴，爭取改判；即使二審判決原告勝訴，被告還可以請求檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，仍有獲改判的機(jī)會。由此可見，把訴訟欺詐看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當(dāng)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪，不應(yīng)單設(shè)罪名。

理由是詐騙罪的表現(xiàn)形式有兩種，一種是直接詐騙，即行為人為了非法占有公私財(cái)物，直接向財(cái)物所有人進(jìn)行詐騙；二是行為人通過詐騙財(cái)物持有人或管理者而侵占公私財(cái)物，或借助于國家權(quán)力實(shí)施詐騙行為。后者的典型例子就是訴訟欺詐，行為人通過詐騙國家機(jī)關(guān)（主要是司法機(jī)關(guān)），借用國家權(quán)力達(dá)到其非法取財(cái)?shù)哪康摹?/p>

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為可以構(gòu)成訴訟欺詐罪，應(yīng)單設(shè)罪名。

理由是訴訟欺詐不僅擾亂了司法機(jī)關(guān)的正常工作秩序，也將無辜的人卷入訴訟，主觀惡性和行為后果都很嚴(yán)重，應(yīng)以犯罪論處。由于其主觀方面并非單一指向財(cái)物，侵犯的是復(fù)雜客體，因此應(yīng)納入妨害司法罪。刑法已經(jīng)對行為人提高他人偽造證據(jù)的行為作出規(guī)制，但對行為人自己毀滅偽造證據(jù)的行為沒有規(guī)制，因此應(yīng)當(dāng)單設(shè)訴訟欺詐罪。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐行為可以構(gòu)成犯罪，但不應(yīng)單設(shè)條文。

筆者同意第四種觀點(diǎn)。主要理由如下：

（一）實(shí)施訴訟欺詐必定從證據(jù)著手

眾所周知，打民事官司也就是打證據(jù)。行為人要實(shí)施訴訟欺詐行為，必定會虛構(gòu)、歪曲事實(shí)，甚至顛倒黑白、混淆是非，但是，他決不會將事實(shí)方面的東西赤裸裸的展現(xiàn)在法庭上的。行為人或其訴訟代理人常常會通過各種手段去收集對自己有利的證據(jù)，甚至偽造證據(jù)，消除對自己不利的證據(jù)，這樣做勢必違反法律對證據(jù)的要求，違反法律對收集證據(jù)的要求，情節(jié)嚴(yán)重的，就會構(gòu)成犯罪。從這一點(diǎn)看，惡意訴訟的根本是偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)、妨害作證，可能構(gòu)成偽證罪或辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪及非特殊主體的妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，偽證罪或辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪都是在刑事訴訟過程中的犯罪。偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證的行為。辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪則是指在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，或者威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或作偽證的行為。妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，是可以在民事訴訟中發(fā)生并且是一般主體可以構(gòu)成的犯罪。行為人在實(shí)施訴訟欺詐的過程中，要達(dá)到欺詐的目的，往往會在證據(jù)上作文章，甚至不擇手段，極有可能會觸犯以上兩個罪名。

（二）輕微的訴訟欺詐行為民事訴訟法已有制裁措施

訴訟欺詐行為實(shí)質(zhì)上就是證據(jù)作假行為，要進(jìn)行訴訟欺詐并達(dá)到目的，就要作好基礎(chǔ)性的工作——作偽證或通過他人作偽證。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的；(二)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的；(三)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)，或者已被清點(diǎn)并責(zé)令其保管的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的

第三篇：從法律角度談“南京虐童案”辯護(hù)詞的十個錯誤

從法律角度談“南京虐童案”辯護(hù)詞的十個錯誤

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所刑事律師

陳琦

“南京虐童案”自案發(fā)起便一直是輿論熱點(diǎn)問題，故意傷害罪的定性，不批準(zhǔn)逮捕決定的作出，庭審時當(dāng)庭逮捕并判處六個月實(shí)刑等情況都引起了社會熱議。該案辯護(hù)律師王永杰是業(yè)界知名的刑辯律師，其總結(jié)了“刑事辯護(hù)49條金律”并今年出版了刊載其經(jīng)辦“名案”思維結(jié)晶的《刑事辯護(hù)的藝術(shù)——無罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)談》一書，但其為“南京虐童案”作無罪辯護(hù)的辯護(hù)詞卻在近日公開后遭到了法律界潮水般的非議。

刑辯界對“南京虐童案”一審辯護(hù)詞的批評聲音多著眼于該案的辯護(hù)思路、辯護(hù)策略以及辯護(hù)效果，認(rèn)為該辯護(hù)詞思路不清，邏輯混亂，缺少以證據(jù)、法律為基礎(chǔ)的分析論證，脫離案件事實(shí)以“法治”為口號上綱上線。也許這些對“南京虐童案”一審辯護(hù)詞的批評有其道理，但這些角度多帶有主觀價值判斷色彩，而 我認(rèn)為“案外人”由于沒有實(shí)際經(jīng)辦該起案件，不了解案件的證據(jù)情況，不宜從辯護(hù)風(fēng)格、辯護(hù)策略等角度對辯護(hù)詞作過多的個人價值評判，只適宜從法律角度來分析“南京虐童案”的一審辯護(hù)詞是否合格。可惜的是，作為一名專辦刑事案件的辯護(hù)律師，我從這份辯護(hù)詞中發(fā)現(xiàn)了諸多在法律上并不過關(guān)的表述。

第一，詢問未成年被害人時不一定需要“法定代理人”到場。“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“公安在詢問孩子時，不依法讓法定代理人到場”，其法律依據(jù)是《刑事訴訟法》第二百七十條的規(guī)定“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場??詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定”，但是辯護(hù)律師卻忽略了同一個法律條文中同樣規(guī)定了“無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案”，因此從法律本身的規(guī)定上來看，公安機(jī)關(guān)詢問未成年被害人時未必一定要其法定代理人到場，而結(jié)合本案的具體案情，必然會出現(xiàn)法定代理人不能到場的情況。

《民法通則》第十四條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人”，本案被害人是未成年人，是被告人李某辦理收養(yǎng)手續(xù)后收養(yǎng)的養(yǎng)子，從法律角度看被告人李某是被害人的監(jiān)護(hù)人，亦是其法定代理人。雖然有意見認(rèn)為控方提交證據(jù)指出李某辦理收養(yǎng)手續(xù)因程序有問題，而導(dǎo)致收養(yǎng)手續(xù)不具有合法性，但是收養(yǎng)手續(xù)是否合法，收養(yǎng)關(guān)系是否應(yīng)予以撤銷并非刑事案件的審理范圍，因此在本案中不能因?yàn)槔钅成嫦訉ξ闯赡牮B(yǎng)子犯罪而得出其不再是被害人監(jiān)護(hù)人和法定代理人的結(jié)論。

正因?yàn)樵诒景钢欣钅臣婢弑缓θ说姆ǘù砣撕头缸锵右扇耍ū桓嫒耍┑碾p重身份，符合《刑事訴訟法》第二百七十條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》三百一十二條規(guī)定的“無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的”情形，因此在本案中不存在詢問被害人時通知法定代理人到場的可能性。

第二，對未成年被害人進(jìn)行傷情鑒定時沒有強(qiáng)制性法律規(guī)定未成年人的法定代理人在場。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“鑒定人給孩子檢查傷情時不依法讓法定代理人到場”，但是現(xiàn)行法律并沒有強(qiáng)制性規(guī)定司法機(jī)關(guān)對未成年人進(jìn)行傷情鑒定時需要未成年人的法定代理人在場，因此辯護(hù)詞中所提的這個觀點(diǎn)缺少法律依據(jù)。

事實(shí)上，現(xiàn)行法律只規(guī)定了“詢問、訊問”未成年被告人、被害人、證人時需要通知其法定代理人到場，而且從法律規(guī)定的內(nèi)容上可以看出這項(xiàng)規(guī)定的目的在于防止“辦案人員在訊問中侵犯未成年人合法權(quán)益”，維護(hù)和“代為行使未成年犯罪嫌疑人、被害人、證人的訴訟權(quán)利”，其原因在于詢問、訊問所得的是主觀性較強(qiáng)的言辭證據(jù)，司法機(jī)關(guān)在取證過程中可能會出現(xiàn)違法取證的行為而未成年人由于心智未完全成熟而無法按自己意愿和客觀事實(shí)陳述案情。而在司法鑒定等其他偵查活動中，由于偵查活動的客觀性和中立性較高，往往也不需要介入未成年人的主觀判斷，因此不需要作出“法定代理人到場”的特別規(guī)定。

在實(shí)踐中，可能基于安撫孩子或者照顧孩子的需要，鑒定時未成年人的父母一般都會在場，而司法人員對此也不持異議，辯護(hù)律師也許基于這種情況，進(jìn)而形成了法律上規(guī)定了鑒定時法定代理人必須在場的錯誤認(rèn)識。

第三，人民檢察院在審查起訴階段不一定需要詢問證人才能查清案件事實(shí)。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“公訴人當(dāng)庭承認(rèn)其在審查起訴時沒有見過證人，事實(shí)如何查明？”但事實(shí)上法律并沒有規(guī)定人民檢察院在審查起訴階段一定要詢問證人。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第十一章“審查起訴”對人民檢察院在審查起訴階段的工作內(nèi)容進(jìn)行了全方面、詳細(xì)的規(guī)定，其中第三百七十一條規(guī)定的是“人民檢察院對證人證言筆錄存在疑問或者認(rèn)為對證人的詢問不具體或者有遺漏的，可以對證人進(jìn)行詢問并制作筆錄附卷”，與之對應(yīng)的是第三百六十四條規(guī)定的“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見，并制作筆錄附卷”。

也就是說，承辦案件的公訴人在審查起訴階段并不是“應(yīng)當(dāng)”詢問證人，是在其認(rèn)為證人的證言存在疑問或者有不具體、遺漏的情況“可以”詢問證人，只有訊問犯罪嫌疑人才是“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行的。該案辯護(hù)律師混淆了人民檢察院在審查起訴階段的工作內(nèi)容，將詢問證人理解為像訊問犯罪嫌疑人一樣屬于“應(yīng)當(dāng)”的范圍了。

至于辯護(hù)詞所表達(dá)的“沒有見過證人就無法查明案件事實(shí)”的意思，事實(shí)上不僅不符合法理，也不符合司法實(shí)踐。在法理上，證據(jù)之間是否相互印證并形成證據(jù)鏈條是案件事實(shí)是否可以查實(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是在審查起訴階段是否曾經(jīng)詢問過證人；在司法實(shí)踐中，不僅審查起訴階段，就連審判階段也大量存在證人不出庭作證而僅由公訴人宣讀證言的情況。因此，是否詢問過證人與是否能夠查明案件事實(shí)之間并不存在必然的聯(lián)系。

第四，法院可以視案件情況決定是否通知證人出庭，證人不能旁聽庭審。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“法院未依法通知證人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他們在法庭門口被禁止進(jìn)入”，但事實(shí)上法院可以視案件情況決定是否通知證人出庭，而證人不能旁聽庭審。

《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。據(jù)此，人民法院通知證人出庭作證有三個條件，分別是：1.公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議；2.該證人證言對案件定罪量刑有重大影響；3.人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證。

換言之，最終決定是否通知證人出庭作證的權(quán)力在于法院，而法院作出這個決定的依據(jù)是該證言對定罪量刑是否有重大影響。在辯護(hù)詞中，辯護(hù)律師未能充分論述其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)出庭的證人對案件的定罪量刑有何影響，因而僅以法院未通知證人出庭便認(rèn)為法院違法，缺少事實(shí)和法律依據(jù)。

另一方面，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百一十六條第二款的規(guī)定“證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理”，如果被害人父母曾經(jīng)向司法機(jī)關(guān)提供過證言，那么禁止其入內(nèi)旁聽庭審是于法有據(jù)且符合審判公正的內(nèi)在要求的。

第五，由上級檢察院指派檢察員支持下級檢察院提起公訴不符合程序正義，但并沒有直接侵犯被告人的上訴權(quán)。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“本案公訴人顏伶俐是南京市檢察院的檢察官，應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，侵犯了李征琴的上訴權(quán)”，雖然我們在過往經(jīng)辦的案件中也出現(xiàn)過上級檢察院指派優(yōu)秀公訴人支持下級院提起公訴的情況，也曾在法庭中對這種違反程序正義的行為予以抗議，但是并不能認(rèn)為這種行為侵犯了被告人的“上訴權(quán)”。

無論出庭支持公訴的檢察員來自南京市人民檢察院還是南京浦口區(qū)人民檢察院，李征琴在一審判決后如有不服仍然可以上訴，而且事實(shí)上被告人本人及其辯護(hù)律師也已經(jīng)表示準(zhǔn)備上訴了，可見其上訴權(quán)并不因公訴人是上級檢察院指派而受影響，辯護(hù)詞中所謂侵犯“上訴權(quán)”的說法并不妥當(dāng)。

第六，控方出示新證據(jù)并沒有侵犯被告人的質(zhì)證權(quán)。“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“公訴人當(dāng)庭拿出的一份‘會議記錄’，李征琴當(dāng)庭才看到，公訴人搞證據(jù)突襲，違反各方在‘庭前會議’上的約定，侵犯李征琴的質(zhì)證權(quán)”，但是控方依法有權(quán)出示新證據(jù)，而被告人當(dāng)庭才看到證據(jù)并不會損害其質(zhì)證權(quán)。

我們作為案外人，無法得知辯護(hù)詞中所說庭前會議的約定究竟是什么，但是從法律規(guī)定上看，控方在庭審時出示新證據(jù)并不違法，而且很多時候是查清案件事實(shí)的客觀需要，如果說這份“會議記錄”違反了控辯審三方的約定，很可能是這個約定本身的合法性就存在問題。

辯護(hù)詞認(rèn)為李征琴當(dāng)庭才看到會議記錄這一證據(jù)侵害了被告人的質(zhì)證權(quán)，但法律上并無規(guī)定允許當(dāng)事人在庭審前可以查閱證據(jù)，事實(shí)上被告人也往往在庭審時才能看到各種證據(jù)，被告人在庭上可以對證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，其質(zhì)證權(quán)并未受到侵犯。

至于證據(jù)突襲的應(yīng)對問題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百二十一條規(guī)定“公訴人申請出示開庭前未移送人民法院的證據(jù)，辯護(hù)方提出異議的，審判長應(yīng)當(dāng)要求公訴人說明理由；理由成立并確有出示必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。辯護(hù)方提出需要對新的證據(jù)作辯護(hù)準(zhǔn)備的，法庭可以宣布休庭，并確定準(zhǔn)備辯護(hù)的時間。”如果的確如辯護(hù)詞所言，如果所謂“會議記錄”的確是開庭前未移送的證據(jù)，那么法院未同意辯護(hù)方的要求確實(shí)欠妥，但考慮到有評論文章提供了視頻證據(jù)指出控方在開庭前已經(jīng)移送證據(jù)并且辯護(hù)律師也已經(jīng)查閱復(fù)制了該證據(jù)，因此本文在未能確定相關(guān)事實(shí)時不對法院未予休庭的決定是否合法作過多的評論。

第七，是否愛孩子、愛孩子并不是作出逮捕決定的影響因素。“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“一直以來，李征琴愛孩子、愛家庭，她沒有試圖自殺的動機(jī)。法院處理此事的最佳選擇是讓其回家，得到親人的安撫，而不是逮捕，故南京市浦口區(qū)法院對其逮捕是缺乏依據(jù)的，對其羈押也是不必要的”，但是否愛孩子、愛家庭并不代表法院要因此而不逮捕被告人，是否逮捕被告人在法律上有明確的規(guī)定。

《刑事訴訟法》第七十九條第一款第五項(xiàng)規(guī)定“企圖自殺”的情況下應(yīng)當(dāng)逮捕被告人，結(jié)合庭審的真實(shí)情況，法院在李征琴當(dāng)庭撞墻的情況下對其予以逮捕是符合法律規(guī)定的。

第八，是否嚴(yán)重影響司法公正才是鑒定意見需否排除的標(biāo)準(zhǔn)。“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“一方面該院在對南京市公安局物證鑒定所的鑒定意見的違法辦案之處發(fā)出了糾違通知書，同時又來采用這份明顯無效的鑒定意見”，但根據(jù)法律規(guī)定，并不是證據(jù)存在違法之處就必然要予以排除。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十五條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)： “

（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項(xiàng)超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；

“

（二）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的；

“

（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的；

“

（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的； “

（五）鑒定程序違反規(guī)定的；

“

（六）鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的； “

（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；

“

（八）鑒定意見與案件待證事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)的； “

（九）違反有關(guān)規(guī)定的其他情形。”

以上九種情形鑒定意見不能作為定案依據(jù)的情況，這九種情況下得出的鑒定意見之所以不能作定案的依據(jù)，是因?yàn)槠洹皟?nèi)容”有效性方面存在嚴(yán)重的問題，辯護(hù)詞所說“倒簽日期”的情況并不屬此列。

反觀《刑事訴訟法》第五十四條的規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”，只有“嚴(yán)重影響司法公正”且不能予以補(bǔ)正的書證、物證才應(yīng)予排除，辯護(hù)詞以鑒定意見倒簽日期為由認(rèn)為該鑒定意見無效缺少依據(jù)，事實(shí)上混淆了“嚴(yán)重影響司法公正的非法證據(jù)”和“非法證據(jù)”之間的差別。

第九，在家庭暴力類的故意傷害案中提起公訴并不違反法律及司法解釋的規(guī)定。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“被害人（孩子）和生父母在偵查階段、審查起訴階段均強(qiáng)烈要求不追究李征琴的刑事責(zé)任，公安局不予撤案，強(qiáng)行推進(jìn)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)明顯越權(quán)”，但司法機(jī)關(guān)在家庭暴力類的故意傷害案中提起公訴并不違反法律及司法解釋的規(guī)定。

首先，根據(jù)刑法的規(guī)定，法律明文規(guī)定的自訴案件僅限于侵占罪，侮辱、誹謗罪，虐待罪以及暴力干涉婚姻自由罪（而且其中部分罪名在特定情況下仍然可以提起公訴），而故意傷害罪并不在此列，因此在“南京虐童案” 中司法機(jī)關(guān)對被告人提起公訴并不違法。

其次，辯護(hù)詞提到的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第八條的確規(guī)定“在偵查過程中，被害人不再要求公安機(jī)關(guān)處理或者要求轉(zhuǎn)為自訴案件的，應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)提交書面申請。經(jīng)審查確系被害人自愿提出的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法撤銷案件”，但是要注意兩個條件：一是要提交書面申請，二是被害人自愿提出。

在本案中是否存在書面申請并不明確，但是由于被害人是未成年人，從法律上是無法認(rèn)定其是“自愿提出”不再要求公安機(jī)關(guān)處理的請求的，而根據(jù)同一司法解釋的第九條已經(jīng)明確規(guī)定“對于家庭暴力犯罪自訴案件，被害人無法告訴或者不能親自告訴的，其法定代理人、近親屬可以告訴或者代為告訴；被害人是無行為能力人、限制行為能力人，其法定代理人、近親屬沒有告訴或者代為告訴的，人民檢察院可以告訴”，因此在本案中，由于被害人是限制行為能力人而其法定代理人、近親屬沒有告訴，人民檢察院的確有權(quán)告訴，而且司法解釋作出這樣規(guī)定的理由也已經(jīng)也明確規(guī)定為“通過代為告訴充分保障被害人自訴權(quán)”，這正是對未成年人的司法保護(hù)體現(xiàn)之一。

第十，“疑點(diǎn)利益歸于被告原則”和“親親相隱理念”的理解錯誤。

“南京虐童案”一審辯護(hù)詞提到“雙方的法醫(yī)對孩子的傷情鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)存在重大分歧，根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告人的刑事訴訟價值取向，也應(yīng)當(dāng)判決被告人無罪”，但辯護(hù)律師對“疑點(diǎn)利益歸于被告原則”的理解并不正確。

所謂“疑點(diǎn)利益歸于被告原則”，指在刑事訴訟中遇到事實(shí)無法查清或查清事實(shí)所需成本過高的情況,依有利于被告的原則判決，但該原則僅適用于事實(shí)認(rèn)定方面而不是法律適用方面，由于輕傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)在法律上有明確的規(guī)定，不屬于“疑點(diǎn)”問題，因此在這個問題上并不適用該原則，如果辯護(hù)律師所說的是“傷情到底是輕傷還是輕微傷存疑”則應(yīng)作出有利于被告的決定，那才是符合法理的表述。

另外，“南京虐童案”一審辯護(hù)詞引用了“親親相隱理念” 請求法院考慮寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，但這明顯屬于對該理念的理解不當(dāng)。親親相隱所針對的是有親屬關(guān)系的證人是否應(yīng)出庭作證的問題，而這與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策或者被告人的犯罪行為是否情節(jié)輕微并無關(guān)系。

綜上所述，由于從辯護(hù)思路、辯護(hù)策略、辯護(hù)效果等角度去評析一份辯護(hù)詞難以客觀且容易導(dǎo)致“英雄所見不同”的局面，但本文僅就“法律本體”這一辯護(hù)詞“硬指標(biāo)”對“南京虐童案”的一審辯護(hù)詞進(jìn)行評析，卻也能發(fā)現(xiàn)十個明顯的錯誤，這說明“南京虐童案”雖是名律辦名案，但在法律本體方面還是沒能做到“名符其實(shí)”。

附：“南京虐童案”一審辯護(hù)詞

審判長、人民陪審員：

受被告人李征琴委托，經(jīng)北京澤永律師事務(wù)所指派，由王永杰、王常清律師擔(dān)任本案被告人李征琴的辯護(hù)人。經(jīng)過審閱本案卷宗，向被告人了解情況，又經(jīng)過了本案的庭審，辯護(hù)人已對本案案情有了充分的掌握。在此基礎(chǔ)上，發(fā)表如下無罪辯護(hù)意見。

庭審情況表明，本案在偵查中，公安在詢問孩子時，不依法讓法定代理人到場；鑒定人給孩子檢查傷情時不依法讓法定代理人到場。

公訴人當(dāng)庭承認(rèn)其在審查起訴時沒有見過證人，事實(shí)如何查明？ 法院未依法通知證人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他們在法庭門口被禁止進(jìn)入。

請法庭一定要關(guān)注公訴機(jī)關(guān)浦口區(qū)檢察院在本案中的違法行為：

第一，本案公訴人顏伶俐是南京市檢察院的檢察官，應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，侵犯了李征琴的上訴權(quán)。

第二，公訴機(jī)關(guān)搞證據(jù)突襲，過錯在先，法院沒有依法安排休庭，顯屬不當(dāng)。公訴人當(dāng)庭拿出的一份“會議記錄”，李征琴當(dāng)庭才看到，公訴人搞證據(jù)突襲，違反各方在“庭前會議”上的約定，侵犯李征琴的質(zhì)證權(quán)。李征琴和辯護(hù)律師要求休庭予以準(zhǔn)備是合理合法的。并且，合議庭不安排休庭是導(dǎo)致李征琴質(zhì)證權(quán)受阻，李征琴的要求屬于正常表達(dá)，不屬于鬧庭。在審判長代理審判員徐文露多次打斷李征琴的合理訴求，李征琴悲憤交加中暈倒法庭，后被法警抬到候?qū)徥摇Ｒ恢币詠恚钫髑賽酆⒆印奂彝ィ龥]有試圖自殺的動機(jī)。法院處理此事的最佳選擇是讓其回家，得到親

人的安撫，而不是逮捕，故南京市浦口區(qū)法院對其逮捕是缺乏依據(jù)的，對其羈押也是不必要的。

第三，公訴人以感情代替法律，用道德審判代替法律審判。一方面，說李征琴在收養(yǎng)孩子時的兩份證明有問題，試圖抹黑收養(yǎng)證的合法性，抹黑養(yǎng)母的形象。另一方面，公訴人感情用事，公開在法庭上用語—“南京虐童案”是不理性的。公訴人顏伶俐多次不當(dāng)發(fā)言，被審判長警告達(dá)50余次。

第四，公訴機(jī)關(guān)浦口區(qū)檢察院使用雙重標(biāo)準(zhǔn)來公訴案件。一方面該院在對南京市公安局物證鑒定所的“鑒定意見”的違法辦案之處發(fā)出了“糾違通知書”，同時又來采用這份明顯無效的“鑒定意見”。鑒定人承認(rèn)，在4月5日南京市公安局高新分局對李征琴刑事拘留時，沒有這份鑒定意見，鑒定人倒簽日期到4月5日，實(shí)際上鑒定意見是4月8日才作出，4月23日才送達(dá)李征琴，侵犯了李征琴重新鑒定的權(quán)利。公訴機(jī)關(guān)對于這么重大的違法僅僅是責(zé)令糾錯，對于李征琴的輕微家庭暴力，卻認(rèn)為是犯罪。

本案我們要特別警惕公訴機(jī)關(guān)假惺惺的以孩子利益最大化的名義來傷害孩子，傷害孩子深愛的母親，離間家庭的親親相隱，傷害中國正在艱難重建的道德情感。案發(fā)前，孩子住在李征琴家180平方米，生活富裕，明窗幾凈，屋內(nèi)灑滿陽光。李征琴除了工作就是輔導(dǎo)孩子學(xué)習(xí)，李征琴家中和孩子的合影全是孩子幸福的時光。案發(fā)后，孩子租住在十平方米的房間，家徒四壁，滿是甲醛味道??

如今，案情真相大白，多位法學(xué)專家發(fā)出了理性的聲音，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)給養(yǎng)母李征琴定罪。“虐童案”里情與法的沖突，應(yīng)當(dāng)引起司法機(jī)關(guān)和公眾的思考，不能僅僅為了滿足法律文本上的正義和公眾快意恩仇的“義憤”，忽略了當(dāng)事人真正需要救濟(jì)的權(quán)利和利益。其實(shí)，孩子沒有因“虐童”而產(chǎn)生心理陰影，然而，網(wǎng)絡(luò)曝光、李征琴被拘留、被公訴給孩子帶來的傷害超過“虐童”本身。

辯護(hù)人將從三個方面進(jìn)行闡述：

一、事實(shí)之辯

本案孩子的傷情是輕微傷。首先，檢方使用的南京市公安局物證鑒定所的“鑒定意見”漏洞百出。此“鑒定意見”的兩名鑒定人出庭時稱，其依據(jù)的是人民衛(wèi)生出版社的一本教科書，同時也承認(rèn)這本教科書沒有法律效力。其次，檢方的提交的來自江蘇省檢察院的法醫(yī)顧某、江蘇省公安廳的法醫(yī)徐某、南京市檢察院的法醫(yī)高某等的聯(lián)合“會診意見”，其不屬于法定證據(jù)種類，也沒有出庭作證，關(guān)鍵是這種做法早已經(jīng)被明令禁止。因?yàn)檫@種公檢法聯(lián)合辦案的模式是一種法治極大倒退，把司法機(jī)關(guān)相互制約的法律規(guī)定拋在腦后。檢方以為這樣就把李征琴案做成了鐵案。這種由上級機(jī)關(guān)對下級的錯誤鑒定繼續(xù)背書，一個謊言需要一百個謊言來彌補(bǔ)，欲蓋彌彰。

辯方專家證人胡志強(qiáng)法醫(yī)和莊洪勝法醫(yī)對“鑒定意見”審查后出具“審查意見”，胡志強(qiáng)認(rèn)為孩子皮內(nèi)出血為主，且傷后當(dāng)日能安臥，次日能正常上學(xué)，3至4日即基本吸收，說明其損傷輕微，不應(yīng)屬于輕傷范疇。胡志強(qiáng)法醫(yī)還出庭作證已經(jīng)充分論證，其依據(jù)權(quán)威的公安部刑事偵查局“人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)《釋義》和司法部司法鑒定管理局的“人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)《適用指南》被害人是輕微傷。

二、法律之辯

從適用法律上來講，被告人也是無罪的：

第一，退一步講，即使被害人構(gòu)成輕傷，公安和檢察院也不該受理此案，法院應(yīng)當(dāng)判決無罪，依據(jù)很充分：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱四部委意見）第8條明確規(guī)定，尊重被害人的程序選擇權(quán)。明確規(guī)定，在偵查過程中，被害人不再要求公安機(jī)關(guān)處理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法撤銷案件。被害人（孩子）和生父母在偵查階段、審查起訴階段均強(qiáng)烈要求不追究李征琴的刑事責(zé)任，公安局不予撤案，強(qiáng)行推進(jìn)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)明顯越權(quán)。

本案是家事。百姓的家庭，“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”道出了一個基本常識，那就是公權(quán)力和私權(quán)力有明確的界限，警察的權(quán)利應(yīng)當(dāng)有邊界。公權(quán)力進(jìn)入私領(lǐng)域有一個原則，那就是“非請莫入”。

第二，退一步講，即使法院不考慮這份“鑒定意見”的程序違法，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定該鑒定意見也不應(yīng)該被采納。雙方的法醫(yī)對孩子的傷情鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)存在重大分歧，根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告人的刑事訴訟價值取向，也應(yīng)當(dāng)判決被告人無罪。

第三，再退一步講，在法院行使自由裁量權(quán)時，《四部委意見》第18條還規(guī)定，“切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。對于實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則，兼顧維護(hù)家庭穩(wěn)定、尊重被害人意愿等因素綜合考慮，寬嚴(yán)并用，區(qū)別對待。對于實(shí)施家庭暴力情節(jié)顯著輕微危害不大不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件、不起訴，或者宣告無罪。”這也是符合刑法“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。

法律關(guān)于“親親相隱”的特殊規(guī)定。《刑事訴訟法》第188條明確規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”如果法院把家長判刑，而這違背孩子的初衷，孩子的負(fù)罪感會伴隨一生。自己親自把媽媽送進(jìn)監(jiān)獄，而這，有悖人倫。孩子和生父母的愿望是盡快回到李征琴身邊，目前孩子十分思念李征琴，十分牽掛李征琴。

三、道德之辯

我們希望法院的判決不要拆散這個原本幸福的家庭。法院的判決會對社會和人們的行為產(chǎn)生指導(dǎo)和規(guī)范作用。“南京彭宇案”就是負(fù)面判決的典型。一審判決書一經(jīng)作出，立即引起輿論一片嘩然，此后各地不斷出現(xiàn)了“看到老人摔倒也沒人敢扶”的怪現(xiàn)象，引發(fā)了一場“公共道德危機(jī)”，該判決導(dǎo)致社會道德水平倒退了幾十年。

如果說“南京彭宇案”是該不該扶別的老人，引發(fā)的一場道德討論，那么，“南京李征琴案”歸根到底是孩子對于輕微的家庭暴力，該不該被逼著揭發(fā)自己母親的討論，如果判決有罪，按照判決思維模式，將會使中國回到逼著親人相互揭發(fā)的可怕局面。

另外，個別政府工作人員缺乏“人權(quán)保護(hù)”意識。在接觸孩子的過程中，一位工作人員指著孩子的生母對孩子說：“李征琴不是你親媽，這才是你的親媽。”這位工作人員說破真相之舉，無異于在一個9歲孩子心中投下一枚炸彈。

西方有句諺語說，沒有一滴雨認(rèn)為自己造成了洪災(zāi)。中國有句諺語是，可憐天下父母心。我們希望法院的判決不要成為洪災(zāi)中的一滴水，法院的判決對這個家庭是否解體至關(guān)重要，對我們每一個家庭至關(guān)重要，關(guān)系到每一個孩子的冷暖，我們希望法院做出一個暖判決。

辯護(hù)人善意提醒，南京彭宇案，已經(jīng)把南京法院的形象降至冰點(diǎn)。本案中，如果法院默許公安在偵查時在凌晨兩點(diǎn)把熟睡中的孩子從養(yǎng)父懷里奪走，在生父母不在場時強(qiáng)行詢問孩子，鑒定人在孩子家長不在場時強(qiáng)行對孩子脫衣進(jìn)行人身檢查、拍照，置明顯的程序違法于不顧，明明是輕微傷非要認(rèn)定是輕傷，明明是自訴案件卻強(qiáng)行偵查、公訴，......。如果法院對所有這些違法行為默認(rèn)，冤判其母，驅(qū)逐其子，辯護(hù)人不敢想象南京的法治進(jìn)程會出現(xiàn)怎樣的局面。

前幾天，江寧區(qū)法院駁回生父母起訴發(fā)帖人徐某堯的合理訴求，結(jié)合李征琴的遭遇和我們開庭的感受，我們至今沒有看到南京司法改善的跡象。所以，判決稍有不慎，一方面，會把孩子和李征琴逼上絕境，另一方面，無異于自毀南京法治建設(shè)的長城。

辯護(hù)人善意提醒，本案是自訴案件，且被害人跪求公安、檢察院撤銷案件，為何不按照法律規(guī)定撤案？近期，中央政法委、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院密集發(fā)聲要求一定避免冤假錯案的發(fā)生。南京，多事之秋，備受關(guān)注。我們既是為李征琴辯護(hù)，也是想提醒江蘇省司法內(nèi)的良知不要偏離法治，重慶教訓(xùn)，殷鑒不遠(yuǎn)。南京的法治，需要保衛(wèi)。

最后，祝福江蘇，祝福南京，祝福天下所有的父母和孩子，愿江蘇無冤！

此致

南京市浦口區(qū)人民法院

辯護(hù)人：北京澤永律師事務(wù)所

律師 王永杰 律師 王常清

2015年9月28日

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第四篇：從李莊案談你對刑事辯護(hù)制度的認(rèn)識范文

從李莊案談你對刑事辯護(hù)制度的認(rèn)識

2009年，12月12日，北京律師李莊被重慶警方刑拘。李莊被控涉嫌偽證罪和妨害作證罪。李莊在12日被刑拘，13日批捕，20日檢方公訴，30日開庭審理。效率之高，被律師界稱為“重慶速度”。在李莊案中，檢察院起訴李莊的法律依據(jù)是刑法第306條。檢方指控李莊涉嫌“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”和“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”。2011年4月22日，公訴方?jīng)Q定撤回起訴。李莊案引發(fā)媒體和社會廣泛關(guān)注，也引發(fā)了多方連鎖反應(yīng)，世人關(guān)注的焦點(diǎn)是李莊的行為構(gòu)不構(gòu)成犯罪。由于此前尚未有律師因此罪名走上法庭，此案被稱為“中國第一案”。

“李莊案”的發(fā)生引發(fā)了我們對我國刑事辯護(hù)制度以及辯論律師團(tuán)體的反思。

（一）關(guān)于律師會見當(dāng)事人的困難和與被告人交流的界限

李莊案中，律師與被告人的三次會見都有民警在場，并且每次會見都要經(jīng)過批準(zhǔn)，可以說作為律師他是很艱難才見到當(dāng)事人龔剛模的，在我國，1，律師會見當(dāng)事人的審批程序過于復(fù)雜和苛刻，導(dǎo)致我國犯罪嫌疑人受到法律幫助的較少。2，律師會見的時間都有限制并且是那種很少的那種，在那段時間內(nèi)根本不能給當(dāng)事人應(yīng)有的法律幫助，還有就是會見次數(shù)太少，3，很多案件律師在會見時，都有偵查人員在場，影響了雙方的交流，4，律師會見當(dāng)事人絕大多數(shù)都在看守所里面，看守所里面也有各種各樣對律師的限制。另外一個很嚴(yán)重的問題就是律師與當(dāng)事人的交流，交流的界限問題表現(xiàn)在律師在會見被告人時間有沒有被刑訊逼供，以及律師是否可以將其他同案嫌疑人的供述材料告訴給被告人。被告人陳述前，先問有沒有被刑訊逼供，這是對律師職業(yè)的最基本的要求，這并無不當(dāng)。其他嫌疑人的供述材料本來就是應(yīng)當(dāng)為被告人所知曉的，只有這樣才能保證被告人的辯護(hù)權(quán)，才能有效地對檢方的這些證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。然而，跳出此案，從制度上如何規(guī)范律師與被告人交流的界限問題更是值得考慮的，從訴訟的角度來講，訴訟本身就是博弈活動，目前的改革方向如庭前和解和辯訴交易也體現(xiàn)出這一點(diǎn)。雙方對證據(jù)的相互了解是實(shí)現(xiàn)博弈的基礎(chǔ)條件，若辯方對控方的證據(jù)并不知曉，那博弈將無法形成。因此，法律應(yīng)如何設(shè)定律師向被告人透露案情的界限，這是最關(guān)鍵的。

（二）關(guān)于證人出庭作證的相關(guān)問題

在李莊案中的8個重要證人一個都沒有出庭，本案中的證人在被拘押地作證時，是否被威脅、引誘和刑訊逼供，都難免引起人們的合理懷疑。出庭與否固然是他們的自由選擇，但書寫的證言是否是自由選擇恐怕就存在疑問了。重慶公檢法能讓這些證人書寫書面證據(jù)，完全可以讓這些證人出庭接受質(zhì)證，不是這些“證人”不愿意出庭作證，而是他們沒有說走就走的人身自由。總之，在我國現(xiàn)在的制度下，證人是很難會出庭的，我國《刑事訴訟法》所規(guī)定的證人證言必須經(jīng)過質(zhì)證才可以加以接受和認(rèn)定，而質(zhì)證一定是當(dāng)面對質(zhì)而不可以只是出示一張紙。司法過程中的直接原則、言詞原則一直被強(qiáng)調(diào)，它們都跟證人出庭有密切的關(guān)系。如果證人不出庭而僅以一張紙呈現(xiàn)在法庭中，律師將無法當(dāng)面對質(zhì)，揭露謊言或偽證，這將使律師處于十分不利的位置。

雖然我國刑訴法沒有明文規(guī)定被告人有對質(zhì)權(quán)，但司法解釋規(guī)定，當(dāng)證言發(fā)生沖突的時候，是允許被告進(jìn)行對質(zhì)的。所以，指控李莊律師的這些證人在開庭時應(yīng)該出庭，否則，他們的證言將無法得到質(zhì)證，這是對被告人對質(zhì)權(quán)的侵犯，是違反法律的。

證人有出庭的義務(wù)，不能僅以“不愿意”為理由拒絕到庭。并且，從本案的實(shí)際情況看來，這些證人中有的是國家工作人員，如看守所人員，還有醫(yī)生以及其他的同案犯，他們不到庭的理由是站不住腳的。在李莊案中龔剛模是作為物證出現(xiàn)的。因?yàn)辇弰偰Ｓ袥]有被刑訊逼供，手上是否有傷痕，這些都是應(yīng)該作為物證的。如果證人不出庭、而物證也不到庭的話，審理

就沒有意義了。

（三）關(guān)于被告人是否應(yīng)該揭發(fā)辯護(hù)人

律師與被告人之間職業(yè)上的信賴關(guān)系，所以我國允許律師知曉但不揭發(fā)被告人的違法行為。就像要求律師揭發(fā)被告人一樣，辯護(hù)人若由于被告人的揭發(fā)而定罪的話，將對律師行業(yè)產(chǎn)生非常不好的影響，并直接影響整個律師制度。本案是由被告人龔剛模舉報(bào)并作證的，這跟律師揭發(fā)自己的委托人相同，將會對律師的根本制度造成毀滅性的打擊。律師與委托人之間職業(yè)上的相互信賴是應(yīng)該有的。在本案中，李莊作為被告人的辯護(hù)律師，他所做的事情都是為了幫被告人早日澄清事實(shí)，還他自由之身，所以說他們應(yīng)該是同一條船上的人，本不應(yīng)該出現(xiàn)什么揭發(fā)的問題，而李莊案件，使中國辯護(hù)制度的底限受到的質(zhì)疑，即律師應(yīng)當(dāng)如何依照法律規(guī)定為嫌疑人、被告人辯護(hù)?這本不是什么復(fù)雜的問題，但李莊案的特殊性卻把這個問題大大的復(fù)雜化。依《刑事訴訟法》第三十五條的規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。那么律師在明知犯罪嫌疑人、被告人犯法而司法機(jī)關(guān)尚未掌握充分證據(jù)時能否幫助犯罪嫌疑人、被告人規(guī)避法律的問題呢?或者說，律師能不能幫助犯罪分子藏匿、隱瞞犯罪，能不能利用司法機(jī)關(guān)辦案的證據(jù)不足為嫌疑人、被告人開脫罪責(zé)呢?如果這樣子做，會不會被嫌疑人、被告人舉報(bào)?因此，我認(rèn)為，如果設(shè)立辯護(hù)制度，那么也應(yīng)當(dāng)規(guī)定嫌疑人、被告人的保密義務(wù)，以充分保障辯護(hù)制度的實(shí)施。暫且不論李莊的行為是否構(gòu)成犯罪，但是，作為嫌疑人、被告人舉報(bào)辯護(hù)律師的第一案，讓我們得以重新去思考、審視創(chuàng)設(shè)這一制度的必要性，李莊案件的定罪宣判，我認(rèn)為這是對人性惡的一種肯定，甚至是一種允許和鼓勵，如果得不到糾正成為一種默認(rèn)的制度，那么對中國法治造成的破壞將會難以估量。我認(rèn)為，在刑事訴訟中規(guī)定嫌疑人、被告人的保密義務(wù)，即嫌疑人、被告人無權(quán)檢舉辯護(hù)人這一制度是很有必要的，符合中國律師辯護(hù)制度制定設(shè)立的初衷，建議立法者在以后修改法律的時候可以將這一原則引入到刑事訴訟法中。

（四）關(guān)于律師地位不高，“法律職業(yè)共同體”的建立還有待時日，在本案中，我們看到重慶公檢法的無視法律，無視律師的存在，他們作為公權(quán)力的使用者，單純?yōu)榱俗约旱囊环嚼妫瑹o視人權(quán)，由此可以看出我國控、辯、審目前尚不平衡，控方、審判方處于強(qiáng)勢，辯護(hù)方相對弱勢。某些司法工作人員不尊重刑辯律師，侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利、侮辱律師人格的情況仍然存在。司法機(jī)關(guān)獨(dú)成體系，把律師擋在外面。內(nèi)部會議紀(jì)要、判案原則，律師無從得知。雖然師出同門，但刑辯律師卻存在被邊緣化的危險，而一旦被邊緣化，刑辯律師就沒有存在的意義和價值了。“職業(yè)共同體”的建立，不能停留在口頭上，也不能僅僅是個夢想。

（五）關(guān)于對中國刑辯制度的展望 我認(rèn)為解決律師面臨的困難，根本上要通過立法程序解決，但律師必須具備較高的職業(yè)操守和職業(yè)能力。刑辯律師的三個風(fēng)險來源：辦案機(jī)關(guān)、辦案人員；當(dāng)事人及其家屬；律師自身。因此，律師應(yīng)處理好與辦案人員的關(guān)系，保持清醒頭腦和獨(dú)立訴訟地位，加強(qiáng)職業(yè)技能和遵守職業(yè)操守。針對刑辯律師受到的種種限制，本人覺得很多限制以及關(guān)于串供的判定還需通過立法和司法解釋進(jìn)行明確。法律的關(guān)鍵概念（包括條文怎樣解釋）應(yīng)該有確定性，這對保障人權(quán)極其重要；希望通過努力，讓社會公眾能夠?qū)β蓭熯@個行業(yè)有更加理性的理解，不應(yīng)將律師定義為正義的守護(hù)者，而應(yīng)該認(rèn)識到，律師的職責(zé)就是為當(dāng)事人的利益服務(wù)。并且，政府不應(yīng)對律師進(jìn)行過多的限制，而是應(yīng)該認(rèn)識到律師對于社會的重要作用，從而保證律師的獨(dú)立性。

歷史表明，越是專制的國家，人民越是沒有權(quán)利，刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)也就越艱難；越是民主的國家，人民越有充分的權(quán)利，刑事辯護(hù)律師就越能發(fā)揮其保障民權(quán)、促進(jìn)司法公正 的作用。無論古今中外，刑辯永遠(yuǎn)是法制建設(shè)的風(fēng)向標(biāo)。民主強(qiáng)，則刑辯盛；刑辯盛，則律師興；律師興，則國家興。我們堅(jiān)信，在黨中央的正確領(lǐng)導(dǎo)和重視下，中國刑辯律師業(yè)這朵民主之花、法制之花一定長盛不衰，明天必將更加絢爛多彩！

【參考文獻(xiàn)】

【1】：楊樹林：李莊案折射出的刑辯律師會見權(quán)

【2】：反思“李莊案” 陳光中、顧永忠等透視當(dāng)前中國刑辯律 【3】：中國刑辯律師的昨天、今天與明天

神州律師網(wǎng)

【4】：論嫌疑人、被告人是否有權(quán)檢舉辯護(hù)人——兼評李莊案件

蘇湖城 【5】：律師會見難的現(xiàn)狀與出路

【6】：中國刑辯律師的現(xiàn)狀與展望論壇

【7】：高子程我不認(rèn)為李莊案是刑辯的春天

高子程 【8】 ：“李莊案與刑事辯護(hù)制度”學(xué)術(shù)研討會紀(jì)要 【9】 ：張思之李莊案正義之辯

張思之

【10】：從“李莊案”看刑辯律師的作用

李奮飛

第五篇：從鳳凰少女受辱墜樓案談中國的公安執(zhí)法體制

從鳳凰少女受辱墜樓案談中國的公安執(zhí)法體制

摘要 本文通過對2009年鳳凰少女墜樓案全過程的詳細(xì)分析，分析了中國行政執(zhí)法回避制度完善和執(zhí)行的必要性，為以后中國的行政和司法制度改革提供了有益思考。

關(guān)鍵詞 執(zhí)法回避 法律保護(hù) 依法維權(quán)

案情簡介 2009年9月4日，在湖南湘西土家族苗族自治州，一個叫阿紅（化名）的16歲少女從一酒店9樓跳下，結(jié)束了她年輕的生命。案發(fā)當(dāng)天，受害人和朋友麗麗、楊杰、犯罪嫌疑人林某等4人，一起打車從吉首到鳳凰縣城。之后午飯時，大家都喝了白酒。飯后，有人提議去唱歌，他們便來到“萬紫千紅”KTV。在唱歌期間，麗麗和阿紅各自喝了一瓶啤酒，然后兩人就此不省人事。之后兩人就被林某四人分別帶進(jìn)了某酒店的兩個房間。在這兩個房間里，林某等四人對麗麗和阿紅進(jìn)行了侵犯，之后兩人分別逃出了房間，麗麗在酒店服務(wù)員那里得到了幫助，而阿紅則選擇了從酒店的酒樓縱身跳下。之后9月6日，阿紅的父母才被通知女兒已死的消息。到達(dá)鳳凰縣城后，該縣的公安局刑偵大隊(duì)和縣政法委一負(fù)責(zé)人接待了他們，準(zhǔn)備給他們安葬費(fèi)及部分賠償金6萬元，并且要先火化再談賠償，但是阿紅的父親和哥哥沒有接受。值得注意的是，本案的涉案人員龔某(男，32歲，鳳凰縣沱江鎮(zhèn)人，鳳凰縣公安交警大隊(duì)民警)、徐某(男，32歲，鳳凰縣沱江鎮(zhèn)人，鳳凰縣公安交警大隊(duì)協(xié)警)竟然一個是民警一個是協(xié)警。9月8日，鳳凰縣公安局依法對林某等五名犯罪嫌疑人刑事拘留。鳳凰縣人民檢察院已提前介入此案。在辦案過程中，還有一個小插曲，當(dāng)時另一受害人小麗在被發(fā)現(xiàn)后不僅沒有受到保護(hù)，反而在公安局被拷了5天，之后公安局向小麗的父母索要了2000元阿紅的“安葬費(fèi)”后才放小麗離開。2010年9月27日，5名犯罪嫌疑人已被依法逮捕，案件正在進(jìn)一步偵查中。相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)指出，必須依法辦案，對涉案民警決不姑息遷就，堅(jiān)決依法處理。對負(fù)有教育管理責(zé)任的縣公安局交警大隊(duì)教導(dǎo)員劉云給予了免除職務(wù)處分。同時鳳凰縣公安局黨委正在組織對全縣公安機(jī)關(guān)開展為期一個月的隊(duì)伍教育整頓。

在這個案件的整個過程中，受到了極大的質(zhì)疑。一是事件發(fā)生后，過了兩天警方才通知其家屬。二是鳳凰縣公安局在公告中將阿紅定位為“女青年”，三是在整個辦案過程中警方的諸如沒有主動進(jìn)行尸檢、對整個事件的解釋含糊不清等等種種缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨椤６筮M(jìn)行的第二次尸檢結(jié)果稱：阿紅系高墜致死，其體內(nèi)含有氯胺酮（K粉）成分，陰道內(nèi)只有本人生物成分。但是阿紅的家屬對此并不滿意，又要求申請第三方尸檢。之后，鳳凰縣方面決定按照相關(guān)法律規(guī)定，提前對家屬墊付刑事附帶民事賠償，并與家屬達(dá)成一致。同時也不會放松或放棄后期的刑事偵查，將按照家屬《重新鑒定申請書》的要求，進(jìn)行補(bǔ)充鑒定與偵查，絕不會姑息犯罪嫌疑人。

一、行政回避制度

回避，意為避嫌而不參與其事。回避制度最初產(chǎn)生于司法程序中，它是指：法官在某個案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，因而不參加該案的審理。法律上的回避制度源于人類對應(yīng)受公平對待的自然本性，即人之所以為人，是在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待。

人類歷史發(fā)展至今，回避制度已經(jīng)不僅僅局限于司法領(lǐng)域，而且擴(kuò)展到行政領(lǐng)域。隨著行政法制的完善，行政程序法律的制定，行政回避制度在行政法領(lǐng)域的地位逐漸凸現(xiàn)。很多學(xué)者對此進(jìn)行了大量的研究，并且形成了不同的表述。如章劍生教授對行政回避制度的表述是：行政回避是指行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請或行政機(jī)關(guān)工作人員的請求，有權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人代理的一種法律制度。又如金國坤教授對行政回避制度的定義是：行政程序法中的回避制度是指行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員在行使職權(quán)過程中，因與其處理的法律事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公平性，依法終止其職務(wù)的行使并由他人代理的一種程序法律制度。

綜合不同學(xué)者的觀點(diǎn)，我們將行政回避制度歸納為：行政主體或行政機(jī)關(guān)委托的組織中享有行政職權(quán)的人員在行使權(quán)力過程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，依法終止其職務(wù)的行使并由其他行政職權(quán)人員繼續(xù)行使相關(guān)行政權(quán)力的一種法律制度。它既是對行政職權(quán)的擁有者行使行政權(quán)力的制約制度，又是對行政相對人合法權(quán)益的保障制度

二、當(dāng)前公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的現(xiàn)狀

（一）有些公安機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中自身法制觀念淡薄，處理方法簡單粗暴，辦案效率低。

主要表現(xiàn)有：一是辦案中刑訊逼供的情況屢見不鮮。如在審訊中對違法犯罪嫌疑人采取變相體罰、長時間不讓犯罪嫌疑人睡覺或者罰站、罰跪等手段逼取口供。二是采取“跟蹤”、“盯梢”等方法查處賭博、賣淫嫖娼案件，隨意將當(dāng)事人帶到公安機(jī)關(guān)審訊等。三是在查處治安案件、調(diào)處治安糾紛中，對于一些當(dāng)場就可調(diào)解的案件，缺乏耐心，不愿意去調(diào)解，而是選擇將當(dāng)時人帶回派出所再處理，浪費(fèi)了不必要的人力和物力，導(dǎo)致辦理案件的效率低下。

（二）部分民警在辦案時較為隨意，不按法律程序辦案現(xiàn)象較多，不嚴(yán)格執(zhí)法。

民警在辦案過程中，不按法定程序辦理或程序違法現(xiàn)象比較突出。主要表現(xiàn)為：一是僭越職權(quán)進(jìn)行處罰。部分民警在位一些辦案單位辦案時，超越自身的職

權(quán)，程序上缺少必要的報(bào)批手續(xù)。既不向上級公安機(jī)關(guān)申請審核批準(zhǔn)，也出示具有法律效力的法律文書。另外，一些民警在處理案件時，不按照規(guī)定進(jìn)行處罰，擅自做主，隨意提高罰款數(shù)額，曲解了行使自由裁量權(quán)設(shè)立的初衷。二是對案件不作深入細(xì)致的調(diào)查，導(dǎo)致了一些冤假錯案的發(fā)生，也是一些罪大惡極的犯罪分子逍遙法外。尤其是在對案情比較負(fù)責(zé)的案件的處理上，經(jīng)常是在簡單查明真相之后就草草結(jié)案，并不進(jìn)一步地去調(diào)查取證，不作全面取證調(diào)查，僅憑當(dāng)事人的口供定案，導(dǎo)致該罰的不罰，使一些犯罪分子得不到應(yīng)有的打擊處理。三是濫用強(qiáng)制性手段留置超范圍，留置后不按規(guī)定通知家屬。而且，適用刑事強(qiáng)制措施隨意性較大。

（三）受中國長期的人情世故的方面的影響，民警在執(zhí)法過程中會出現(xiàn)偏私包庇的現(xiàn)象，導(dǎo)致人情案和關(guān)系案的出現(xiàn)。

徇私舞弊，貪贓枉法，違法違紀(jì)問題尤其突出。主要表現(xiàn)有：一是隨意扣押、動用當(dāng)事人財(cái)物，贓款財(cái)物管理混亂。有的辦案民警在缺少法律依據(jù)的情況下，擅自扣押當(dāng)事人財(cái)物。二是辦關(guān)系案、人情案、金錢案，搞權(quán)錢交易。有些民警在執(zhí)法辦案中“以關(guān)系為依據(jù)，以金錢為準(zhǔn)繩”，接禮受賄，大搞權(quán)錢交易，甚至徇私舞弊，放縱犯罪，嚴(yán)重破壞了人民警察的形象。

三、第三方尸檢 法律上的第三方一般稱為第三人，指除雙方當(dāng)事人之外的，在法律關(guān)系和法律訴訟關(guān)系中，與標(biāo)的或者訴訟有關(guān)的第三人。而民事訴訟中的第三人，指對他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖無獨(dú)立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的民事訴訟中去，以維護(hù)自己合法權(quán)益的人。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，是指對他人之間的訴訟標(biāo)的，主張獨(dú)立的請求權(quán)，而參加到原、被告之正在進(jìn)行的訴訟的人。而第三方尸檢則是在受害人家屬對尸檢結(jié)果不滿意或者有疑議的情況下，申請由第三方機(jī)構(gòu)介入進(jìn)行尸檢的情況。

四、對公安機(jī)關(guān)執(zhí)法問題的一些思考。

（一）要提高民警的自身素質(zhì)，加強(qiáng)法律業(yè)務(wù)知識的教育。

加強(qiáng)公安法制教育培訓(xùn)，是提高公安隊(duì)伍整體執(zhí)法水平的基礎(chǔ)。一是要端正教育培訓(xùn)的指導(dǎo)思想，牢固樹立公安法制教育培訓(xùn)意識，把提高全體民警法制觀念和執(zhí)法水平，作為法制教育培訓(xùn)的最終目的。二是教育培訓(xùn)的內(nèi)容要貼近實(shí)際，服務(wù)實(shí)戰(zhàn)，切實(shí)提高民警的執(zhí)法水平。

（二）完善我國的監(jiān)督機(jī)制。

權(quán)力一旦失去了監(jiān)督，就容易滋生腐敗。因此，各級公安機(jī)關(guān)要進(jìn)一步完善

執(zhí)法監(jiān)督制約機(jī)制，突出監(jiān)督效果。一要突出監(jiān)督重點(diǎn)。要把執(zhí)法監(jiān)督工作從基層開始落實(shí)，尤其要加強(qiáng)對基層公安機(jī)關(guān)尤其是基層派出所的執(zhí)法監(jiān)督。二是要拓寬監(jiān)督渠道，搞好動態(tài)監(jiān)督。充分發(fā)揮社會各界對公安執(zhí)法工作的監(jiān)督作用，多 管 齊 下，多 策 并 舉，全

方 位 治 理 公

安

執(zhí)法 中

存 在 的突

出 問

題。對違法違紀(jì)案件的查處力度，堅(jiān)決糾正過來發(fā)現(xiàn)執(zhí)法問題難、懲處執(zhí)法過錯難、追究領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任難的問題，捍衛(wèi)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

（三）將“嚴(yán)格執(zhí)法”與“熱情服務(wù)”有機(jī)結(jié)合，充分發(fā)揮人民的力量。

嚴(yán)格執(zhí)法的本質(zhì)特征是嚴(yán)格依法辦事、依法行政。熱情服務(wù)的核心要求是堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法，服務(wù)的對象首先是最廣大的人民群眾。當(dāng)然，嚴(yán)格執(zhí)法與熱情服務(wù)的統(tǒng)一也是相對的，我們講嚴(yán)格執(zhí)法是熱情服務(wù)的核心要求并不是完全排斥其他的服務(wù)要素。如果我們能在嚴(yán)格執(zhí)法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步改進(jìn)工作作風(fēng)，提高辦事效率，那樣就能為廣大人民群眾提供更好的服務(wù)。“嚴(yán)格執(zhí)法、熱情服務(wù)”是全國公安機(jī)關(guān)乃至其他執(zhí)法部門的執(zhí)法工作和隊(duì)伍建設(shè)的總要求，也是公安消防機(jī)構(gòu)開展執(zhí)法工作所遵循的一個重要的基本原則。因此，正確認(rèn)識嚴(yán)格執(zhí)法與熱情 服 務(wù) 的 辯 證 關(guān) 系，全

面、準(zhǔn)

確

地

把 握 “嚴(yán)

格

執(zhí)

法、熱

情

服

務(wù)”的科

學(xué)

內(nèi)

涵，對

于更好地指導(dǎo)公安工作具有十 分別重要的意義。

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