第一篇：論正當(dāng)防衛(wèi)的認定與界限—重慶冉繽律師文集

論正當(dāng)防衛(wèi)的認定與界限—重慶冉繽律師文集

冉繽律師，重慶精睿律師事務(wù)所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，1997年通過全國律師資格考試，在十?dāng)?shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務(wù)后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律顧問服務(wù)、經(jīng)濟合同糾紛及刑事辯護領(lǐng)域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案服務(wù)。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經(jīng)濟與法》欄目、上海《東方衛(wèi)視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權(quán)益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。

我國1997年對《刑法》進行了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了較大的進步,其中一個顯著的特點就是突出和加大了對正當(dāng)防衛(wèi)行為的鼓勵和保護力度。我國《刑法》第二章第20條對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負刑事責(zé)任。”此條是由1979年《刑法》第17條修改而來。并且進行的較大幅度的改動,其中重要的就是對正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題進行了修改和完善,同時增加了對幾類暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為所造成的不利后果不負刑事責(zé)任的特殊防衛(wèi)的規(guī)定。首先我們必須對正當(dāng) 防衛(wèi)有一個全面和深刻地理解。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念及成立的要件

從我國《刑法》規(guī)定可以看出:正當(dāng)防衛(wèi)就是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他的權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而對不法侵害所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為，正當(dāng)防衛(wèi)不負刑事責(zé)任。由此可見正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的一種重要權(quán)利和手段,它受到法律的支持和保護。但是這種權(quán)利和手段必須正確行使,才能達到預(yù)期的防衛(wèi)的目的和效果;反之，如果行使不當(dāng)則會成為一種危害社會的犯罪行為。

公民在正當(dāng)防衛(wèi)的時候,不得不當(dāng)?shù)膿p害其他法益,否則就會造成新的不法侵害。因此,正當(dāng)防衛(wèi)必須符合一定的成立要件。正當(dāng)防衛(wèi)成立要件在我國刑法學(xué)界歸納起來主要有以下三種主張:(一)四要件說。

1、正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害實施,對任何合法行為,都不能實行正當(dāng)防衛(wèi);

2、必須是正在進行的不法侵害,也就是說不法侵害必須是客觀存在的、正在進行的,不是想象的或推測的,也不能是已經(jīng)結(jié)束的或者尚未發(fā)生的事前或事后防衛(wèi)行為;

3、防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實施,而不能損害第三人的利益;

4、防衛(wèi)不能超過必要的限度；(二)五要件說。認為正當(dāng)防衛(wèi)必須具備以下五個條件:

1、實施正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件必須是有不法侵害的存在;

2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件必須是不法侵害正在進行;

3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件是必須有不法侵害人實施;

4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件是防衛(wèi)行為必須出于防衛(wèi)的認識和防衛(wèi)的目的;

5、正當(dāng)防衛(wèi)的強度條件是防衛(wèi)行為不能超過必要的限度;(三)六要件說。其就是在五要件的基礎(chǔ)上增加了“防衛(wèi)行為必須給不法侵害人造成了損害”這一要件。四要件說忽視了正當(dāng)防衛(wèi)主觀的要件,而重點強調(diào)了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件,造成了防衛(wèi)人的主觀和客觀相分離,這種觀點已被我國絕大部分刑法學(xué)者所擯棄。而六要件說規(guī)定“須給不法侵害人造成損害”從司法實踐來看,防衛(wèi)行為未必會給不法侵害人造成損害,如果要求正當(dāng)防衛(wèi)必然給不法侵害人造成損害,這就會使刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的發(fā)生偏移,因此只能認為對不法侵害人造成損害是正當(dāng)防衛(wèi)的一種屬性,是應(yīng)有之義。

二、正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的概念特征及考察因素

正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度造成重大損害,在我國刑法中沒有具體的規(guī)定標準,但是在司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的認定,則是正確認識和理解正當(dāng)防衛(wèi)的前提和必要條件。

(一)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的概念

正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件, 是指防衛(wèi)正當(dāng)性必要的量與度的限制條件。即使具備了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件, 但如果在防衛(wèi)中不能將防衛(wèi)行為以及造成的損害后果控制在一定的限度之內(nèi), 而是明顯超過必要限度造成重大損害, 由量變引起質(zhì)變, 使正當(dāng)合法的防衛(wèi)行為轉(zhuǎn)化為非法過當(dāng)?shù)那趾ΑＫ苑佬l(wèi)的限度條件是區(qū)別防衛(wèi)合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)脑瓌t標準。

所謂必要限度應(yīng)以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標準。一方面要分析不法侵害行為的危險程度、主觀的心理狀態(tài)、以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢等；另一方面應(yīng)權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護的法益與所損害的利益之間不能懸殊過大,不能為了保護微小權(quán)益而造成不法侵害者重傷或者死亡,即使是非殺死侵害人不能保護微小法益的情況下,也不能認為殺死不法侵害人是必須的。

（二）設(shè)置正當(dāng)防衛(wèi)限度的必要性

正當(dāng)防衛(wèi)是一個質(zhì)和量的統(tǒng)一體。正當(dāng)防衛(wèi)只有在一定量的范圍內(nèi),在其必要限度的范圍內(nèi),其性質(zhì)才是正當(dāng)?shù)摹⒂幸娴?而一旦超過了這個“度”,量變就會引起質(zhì)變,對社會有益的行為就會變成有害的行為。因為防衛(wèi)不法侵害雖然屬于正當(dāng)之舉,但它同樣應(yīng)當(dāng)有所節(jié)制,把握適度,任何不受制約的反擊行為即使其出發(fā)點是正義的,最終也會走向反面。因此,各國刑法在有條件地賦予公民防衛(wèi)權(quán)的同時又對正當(dāng)防衛(wèi)的力度及其造成的損害結(jié)果作出了一些限定。所以,反擊力度的有限性是現(xiàn)代刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的必然屬性,也是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€,從而影響防衛(wèi)人承擔(dān)刑事責(zé)任與否,故要求我們要根據(jù)法的公平原則對“正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度”進行正確理解,以免造成適用法律上的錯誤。

(三)必要限度應(yīng)包括以下幾方面的性質(zhì)

1、法定性。我國《刑法》第20條明確規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)負刑事責(zé)任。這就從法律的層面上對必要限度進行了規(guī)定,提出了超過必要限度的防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)負刑事責(zé)任的禁止性規(guī)定。因此,正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題在司法實踐中存在的根本依據(jù)即為《刑法》第20條之規(guī)定。

2、必要性。刑法中確立正當(dāng)防衛(wèi)制度,是社會正義和道德的要求,鼓勵防衛(wèi)人對不法侵害所進行的正當(dāng)防衛(wèi),有利于保護合法權(quán)益, 預(yù)防和制止犯罪,促進和保障社會主義事業(yè)順利進行。同時要求防衛(wèi)人在進行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中,要求對不法侵害者造成的損害和防衛(wèi)者可能遭受的損失大體相適應(yīng)原則，超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。如果法律對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度無規(guī)定,則會造成防衛(wèi)人無限制的防衛(wèi)，使正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立目的發(fā)生偏差以及社會成員濫用正當(dāng)防衛(wèi)制度作為違法抗辯的事由。

3、相對性。必要限度的相對性主要表現(xiàn)在防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)環(huán)境、防衛(wèi)心理實施,在特定的環(huán)境下,具體如何去操作,要根據(jù)具體情況采取不同的防衛(wèi)方式。

(四)正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度,應(yīng)當(dāng)主要從以下幾方面進行考察。

1、從正當(dāng)防衛(wèi)保護的法益性質(zhì)來考察正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度

正當(dāng)防衛(wèi)所保護的法益性質(zhì),決定著不法侵害行為的性質(zhì),從一定程度上決定著正當(dāng)防衛(wèi)的強度和緩急。為防止重大法益遭受不法侵害,例如我國刑法第20條規(guī)定的對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪,進行的防衛(wèi)造成不法侵害人死亡的,屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負刑事責(zé)任。而對于一般輕微的法益遭到的不法侵害,即使防衛(wèi)行為不能保護,也不能造成不法侵害人重大傷亡。例如有人搶劫自己手里的面包,就不能無限度的防衛(wèi)造成侵害人重傷或死亡，這是由法律所保護的法益性質(zhì)所決定的,否則就應(yīng)認定防衛(wèi)行為超過必要限度,這是認定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度條件成立的首要因素。

2、從不法侵害的強度考察正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度

不法侵害的強度是一個綜合性指標,既要分析不法侵害的手段、緩急、參加人數(shù)等,又要分析防衛(wèi)的地點、手段、后果及主體的體力和心理態(tài)度。經(jīng)過對比分析和綜合研究,如果認定防衛(wèi)強度和不法侵害強度基本相當(dāng),那就不存在超過正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的問題,而如果防衛(wèi)強度明顯大于不法侵害強度,這種強度又不是制止不法侵害行為所必須的,即是懸殊的或是完全多余的,這就應(yīng)認定為超過正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件,構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng),應(yīng)負刑事責(zé)任。

3、從正當(dāng)防衛(wèi)的時間性上來考察正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度

正當(dāng)防衛(wèi)的時間性就是要求正當(dāng)防衛(wèi)人認清不法侵害的緊迫性,如果防衛(wèi)人不立即采取防衛(wèi)行為,就會造成國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)益遭到侵害。例如面對猝不及防的突然打擊,防衛(wèi)人在倉促應(yīng)被動戰(zhàn)的情況下,防衛(wèi)意識和意志均在瞬間形成的,這就要對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度采取較為寬松的認定。但是如果防衛(wèi)人有時間采取其他強度小的措施就能制止這種不法侵害的,而沒有采取,造成侵害人重大傷亡的,應(yīng)認定超過必要限度條件,正當(dāng)防衛(wèi)條件不成立,不能成為法定免責(zé)事由,應(yīng)負刑事責(zé)任。

三.從正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度看防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì)

上面我們對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度進行了認識,這就必然引出另外一個概念━━防衛(wèi)過當(dāng),即是由非罪行為的正當(dāng)防衛(wèi)由于明顯超過防衛(wèi)的必要限度而轉(zhuǎn)化為罪的一種形式。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì),我國刑法理論界主要有以下三種不同觀點:(一)認為防衛(wèi)過當(dāng)是超過必要限度的行為,它具有防衛(wèi)強度的非相適應(yīng)性,即行為人在制止不法侵害時,所實施的防衛(wèi)行為的強度超過了不法侵害的強度。主觀罪過性,即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為人在主觀上存在故意或過失的罪過。犯罪性特征,是防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為的危險程度達到了觸犯刑法應(yīng)受刑法處罰的程度。(二)防衛(wèi)過當(dāng)是一種客觀狀態(tài),只要防衛(wèi)人超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度就是防衛(wèi)過當(dāng),它是行為人為保護合法權(quán)益對正在實施不法侵害人實施防衛(wèi)行為時在客觀上造成了不應(yīng)有的損害結(jié)果,不能與正當(dāng)防衛(wèi)行為等量齊觀。(三)認為防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)一樣具有防衛(wèi)性,在一般情況下同樣具備正當(dāng)防衛(wèi)成立的基礎(chǔ)、時機、對象、主觀要件等。因此它不同于一般的犯罪行為,但另一方面防衛(wèi)過當(dāng)主觀上存在罪過,客觀上造成了不法侵害人的重大損害,又構(gòu)成了犯罪。

對上面三種觀點筆者認為第三種觀點比較具有科學(xué)性,不僅說明了防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的聯(lián)系,同時也指出了兩者的區(qū)別,即防衛(wèi)行為的過當(dāng)性和主觀罪過性,通過對上述觀點的論述和我國刑法具體條文的規(guī)定,我們不難發(fā)現(xiàn),防衛(wèi)過當(dāng)具有以下幾種性質(zhì):(一)主觀罪過性。從一定程度上來看,防衛(wèi)過當(dāng)就是防衛(wèi)人主觀上的一種過失或者故意,造成了不應(yīng)出現(xiàn)的重大損害結(jié)果。防衛(wèi)人在制止不法侵害過程中應(yīng)當(dāng)認清自己的防衛(wèi)行為是否足以制止這種不法侵害,如果無意識或者應(yīng)意識到而沒有意識到自己的行為可能會造成更大危害結(jié)果的,應(yīng)對這種危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。(二)損害的擴大性。防衛(wèi)人制止不法侵害的行為,依照法律的規(guī)定,可以造成不法侵害人一定的人身或財產(chǎn)損害,但不能造成不應(yīng)有的重大損害,說明了防衛(wèi)過當(dāng)是結(jié)果犯,防衛(wèi)行為只有造成不應(yīng)有的損害結(jié)果才構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。(三)刑事的違法性。這同時也是犯罪的一個重要特征,就是說防衛(wèi)過當(dāng)是違反刑法規(guī)范的行為.我國《刑法》第20條第2款明確規(guī)定,超出必要限度造成重大損害的正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任,但是可以減輕或者免除處罰。(四)客體的不確定性。防衛(wèi)過當(dāng)作為一中特殊的犯罪行為,但是卻沒有特定、具體的客體,可能是對他人生命利益造成損害,也可能是對他人的財產(chǎn)造成的損害等等。［6］因此對于防衛(wèi)過當(dāng),應(yīng)當(dāng)依據(jù)其主觀罪過形式和客觀行為性質(zhì),按照我國刑法分則的具體有關(guān)條文定罪量刑。

四、特殊防衛(wèi)中的防衛(wèi)限度問題

《刑法》第20條第3 款規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防衛(wèi)行為, 造成不法侵害人傷亡的, 不屬于防衛(wèi)過當(dāng), 不負刑事責(zé)任。”這是97《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)制度重大修訂的內(nèi)容。對此款規(guī)定, 理論和實踐雖然持肯定觀點的是多數(shù), 但對該規(guī)定的內(nèi)容以及理解則有爭議。我們認為, 該款規(guī)定具有一定的積極意義, 應(yīng)當(dāng)肯定, 但對其中的某些規(guī)定以及理解還值得進一步探討。

（一）特殊防衛(wèi)規(guī)定的幾個問題解讀

對正當(dāng)防衛(wèi)的限度有深刻的理解,還須對特殊防衛(wèi)權(quán)進行挖掘和認識,即新《刑法》第20條第3條”對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪,進行的防衛(wèi)造成不法侵害人死亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負刑事責(zé)任"的規(guī)定進行理解。筆者將從以下幾方面對特殊防衛(wèi)進行解讀:

1、從特殊防衛(wèi)的起因看,也是特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)相區(qū)別的關(guān)鍵所在來看,它關(guān)系到防衛(wèi)人的行為是否應(yīng)受防衛(wèi)限度的限制規(guī)定。特殊防衛(wèi)的設(shè)立宗旨在于最大限度地鼓勵廣大公民積極同侵害人身和財產(chǎn)的暴力犯罪作斗爭。當(dāng)然,特殊防衛(wèi)具有與普通的正當(dāng)防衛(wèi)不同的特殊性,它應(yīng)包含以下幾層意思:第一、特殊防衛(wèi)只能針對特定的犯罪行為實施,而對一般違法行為則不能實行特殊防衛(wèi)。第二、特殊防衛(wèi)并非針對所有犯罪實施,而只能針對嚴重危急人身安全的暴力犯罪。因為在嚴重危及人身安全的暴力犯罪發(fā)生時,由于不法侵害人一般處于有利的地位,防衛(wèi)人在倉促緊張的狀態(tài)下往往很難準確判斷侵害行為的性質(zhì)、強度、無法慎重選擇與不法侵害相適應(yīng)的防衛(wèi)措施,法律才明確規(guī)定行為人對不法侵害人造成的傷亡后果免除刑事責(zé)任。這表明法律對特殊防衛(wèi)適用條件的嚴格限制和對公民人身權(quán)利的高度重視。

2、刑法條文中對行兇的規(guī)定,我們要對之進行正確理解,法律對之并沒有明確的規(guī)定,一般認為,它是指故意實施危及他人生命、健康的暴力犯罪行為。作為一種犯罪手段,可以包括多種危及人身安全的暴力形式,如殺人、故意傷害、搶劫、聚眾斗毆等,可見行兇作為一個非法律用語又非罪名,只能說法律對于行兇的規(guī)定認定為立法技術(shù)上的缺陷。因此在解決這一類案件中,應(yīng)盡可能將侵權(quán)行為具體到刑法已經(jīng)列舉的犯罪行為中或者歸入到其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪中。

3、對于“殺人、強奸、搶劫、綁架”要作正確理解。

在暴力程度上，原則上應(yīng)以可能造成被害人重傷或死亡程度為標準。其中，由于＂殺人、搶劫、綁架＂侵犯的客體往往表現(xiàn)為公民的生命權(quán)和健康權(quán)，如果犯罪的程度不夠強烈，就不會直接造成被害人的重傷或死亡，因而就不屬于嚴重危及人身安全犯罪之列。鑒于此，這三種犯罪在暴力程度上應(yīng)以造成被害人重傷或死亡為限。但是強奸罪侵犯的客體是婦女性的自由權(quán)，即使罪犯所使用的暴力程度并未造成被害婦女重傷或者死亡，卻不可避免的導(dǎo)致其性自由權(quán)被侵犯，同樣嚴重危及其人身安全。所以，在暴力程度上，強奸罪不宜以是否“可能造成被害人重傷或死亡”作為限制。以新刑法所明確列舉的＂殺人、強奸、搶劫、綁架＂四種犯罪來看，難以將四種犯罪僅僅局限于四個具體罪名以內(nèi)。從司法和立法層面來考察，它們還應(yīng)包括具有同類性質(zhì)或者相同手段的多種犯罪罪名。具體來說，可以包括以下兩種形式的犯罪行為：第一，轉(zhuǎn)化形式的犯罪行為。所謂轉(zhuǎn)化犯，是指一種犯罪性質(zhì)向另一種犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)化的犯罪，并以后一種犯罪對行為進行定罪。新《刑法》第20條第3款所規(guī)定的殺人、搶劫犯罪，都存在著轉(zhuǎn)化犯罪的可能。例如，根據(jù)新《刑法》第238條第2款的規(guī)定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，應(yīng)依照第232條定為殺人罪并處死刑。因此，對于這四種犯罪，應(yīng)當(dāng)理解為可以包括由先犯其他罪而轉(zhuǎn)化成的殺人、搶劫、強奸和綁架等犯罪的情況。第二，以其他罪名定罪，但以這四種犯罪手段所實施的其他具體罪名的犯罪。如，《刑法》第240條第5項規(guī)定，以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉等方法綁架婦女、兒童的以拐賣婦女、兒童定罪處罰，這種情形自然允許特殊防衛(wèi)。另外對于搶劫罪也應(yīng)當(dāng)包括搶劫槍支、彈藥、爆炸物品等等犯罪。

4、對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”范圍應(yīng)作界定。

“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”所使用的暴力手段和暴力程度足以嚴重危及公民人身安全，并且在手段、強度和危害性上應(yīng)當(dāng)與“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”大致相當(dāng)。具體來說，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”一般具備以下三個條件：第一、這類犯罪具有暴力性。第二、暴力犯罪指向的“法益”必然是人身安全。第三、須達到一定的暴力犯罪程度，嚴重程度與行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架相當(dāng)。前兩個條件無可非議，因為若是損害自己的名譽、聲望和財產(chǎn)等，其最基本的人身安全沒有危險，那么大多數(shù)時候可以不當(dāng)場進行防衛(wèi)，而人身安全受到威脅的普遍特點是受到了暴力侵害，所以防衛(wèi)是恰當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)鍵在于對第三個條件的認定：與前五種暴力犯罪程度相當(dāng)，這在司法實踐過程中該如何評判?有無統(tǒng)一標準?事實上我們很難準確認定暴力犯罪的程度是否足以達到前五種犯罪的水平。因此，針對這種限度不能確定的情況，司法實踐中不宜提倡，而這也將避免對防衛(wèi)限度的任意擴大。

第二篇：論農(nóng)村土地承包合同糾紛案件法律實務(wù)—重慶冉繽律師文集

論農(nóng)村土地承包合同糾紛案件法律實務(wù)

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，現(xiàn)為重慶精睿律師事務(wù)所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，1997年通過全國律師資格考試，在十?dāng)?shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務(wù)后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律顧問服務(wù)、經(jīng)濟合同糾紛及刑事辯護領(lǐng)域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案服務(wù)。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經(jīng)濟與法》欄目、上海《東方衛(wèi)視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權(quán)益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。

近年來隨著改革開放的進一步深入，農(nóng)村經(jīng)濟的迅速發(fā)展，城市化速度的加快，農(nóng)村人多地少的矛盾日趨突出，特別是在中央鼓勵農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的政策激勵下，隨著土地的收益顯著提高，因農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同產(chǎn)生的糾紛也越來越多，已經(jīng)成為影響農(nóng)村經(jīng)濟和社會穩(wěn)定發(fā)展的重要因素。法院在處理這類糾紛時往往會遇到以下疑難問題。

一、合同性質(zhì)的認定

如何對農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)進行定性，直接影響到處理該類合同糾紛時的法律適用，是適用合同法，或適用民法等。關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)，在學(xué)術(shù)界存在行政合同說、民事合同說二種不同的觀點。行政合同說認為，農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán)，在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自主權(quán)，其收益直接與勞動成果掛鉤，政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上，行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導(dǎo)地位。民事合同說認為，農(nóng)地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間 簽訂的雙務(wù)、有償、諾成合同。

其實，由于我國獨特的社會制度，使的農(nóng)村土地的所有權(quán)和適用權(quán)相分離的，這也使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同成為一種前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，而不是單純的行政合同或民事合同。所以我們不能簡單的從行政法或民法的角度來絕對法律的適用，而是應(yīng)從合同雙方的權(quán)利義務(wù)的具體構(gòu)成上綜合考慮、分析，進而選擇適用法律。在這點上霍菲爾德的法律關(guān)系元形式理值得借鑒，該理論認為，對復(fù)雜的、非典型的法律關(guān)系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關(guān)系，就像化學(xué)家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系，但其中將法律關(guān)系中的權(quán)利看成是權(quán)利束-一組權(quán)利的集合的方法，具有普

遍性，同樣可以適用于對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的法律分析，根據(jù)案件的不同，靈活、綜合適用行政法律、法規(guī)和民事法律、法規(guī)。

二、合同主體資格的認定

農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同是農(nóng)村合作經(jīng)濟組織內(nèi)部統(tǒng)一經(jīng)營與分散經(jīng)營兩個層次之間，在確定生產(chǎn)經(jīng)營管理，落實聯(lián)產(chǎn)責(zé)任制，提取勞動成果方面形成的一種法律關(guān)系形式。農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同一旦發(fā)生糾紛，主體資格的確認和責(zé)任承擔(dān)便尤為關(guān)鍵。

合同雙方發(fā)生糾紛時，合同一方當(dāng)事人發(fā)包方必須明確。發(fā)包方若是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）經(jīng)濟管理委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）經(jīng)濟聯(lián)合社等，它代表合作經(jīng)濟組織，應(yīng)有自己獨立的財產(chǎn)，能以自己的名義對外享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，具備法人資格，可將其列為訴訟主體，并獨立承擔(dān)民事責(zé)任；發(fā)包方若是鄉(xiāng)一級合作經(jīng)濟組織與鄉(xiāng)政府合二為一，合作經(jīng)濟組織沒有自己的機構(gòu)、人員，甚至沒有法人代表，屬鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府的一個職能部門，可以直接列鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府作為訴訟主體，并承擔(dān)民事責(zé)任；發(fā)包方若是村民委員會，而村民委員會大致分兩種，一種是村委會同村經(jīng)濟合作組織為“兩塊牌子一套人馬”，一種是不設(shè)經(jīng)濟合作組織，村委會兼有經(jīng)濟合作組織和群眾性自治組織兩種職能。這兩種村民委員會都具有經(jīng)濟管理職能，可直接列村民委員會為訴訟主體，并承擔(dān)民事責(zé)任；發(fā)包方若是村經(jīng)濟合作組織，該組織行使經(jīng)濟管理職能，具有經(jīng)濟實體的特性，具備法人資格，可直接列村經(jīng)濟合作組織為訴

訟主體，獨自承擔(dān)民事責(zé)任；發(fā)包方若是村民小組，它不是一級經(jīng)濟組織，而是村民委員會的分支機構(gòu)，不具備法人資格，但村民小組被給予了土地所有權(quán)，它可以成為土地發(fā)包人，具有經(jīng)濟實體的特性，可獨立承擔(dān)民事責(zé)任，作為訴訟主體參加訴訟，因不具備法人資格，若無力清償債務(wù)，可由村民委員會承擔(dān)補充清償責(zé)任。

農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同的承包方對外發(fā)生債務(wù)時，訴訟后，承包經(jīng)營者為訴訟主體，并承擔(dān)責(zé)任。若該債務(wù)確用于生產(chǎn)投資，承包者又無力清償時，可將發(fā)包方作為有利害關(guān)系的第三人參加訴訟，共同承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包方不負連帶清償責(zé)任，除合同中另有約定外。作為農(nóng)村承包經(jīng)營合同的承包方的主體一般是農(nóng)村承包經(jīng)營戶，即農(nóng)戶（家庭）。它是獨立核算、自負盈虧、自主經(jīng)營的經(jīng)濟實體，是以農(nóng)戶家庭為經(jīng)營單位的特殊利益主體，具有獨立法律地位。若承包方即農(nóng)戶與發(fā)包方及對外經(jīng)濟往來發(fā)生糾紛時，可將農(nóng)戶直接列為訴訟主體，農(nóng)村承包經(jīng)營戶主以代表與發(fā)包方及對外發(fā)生經(jīng)濟往來，戶主代表行為所產(chǎn)生的財產(chǎn)后果，由農(nóng)戶承擔(dān)，農(nóng)戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)，家庭經(jīng)營的，或者名為個人承包，但承包收益供家庭成員享用 的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。

值得注意的是，個人承包、家庭承包、共同承包的承包主體是不同的，若承包方是數(shù)人（2人以上），在承包經(jīng)營合同中明確各方均為承包人并簽字蓋章，則應(yīng)認定為共同承包，在訴訟過程中應(yīng)作共同訴訟人對待。承包人數(shù)眾多的，可由他們選派代表參加訴訟，但須經(jīng)

人民法院認可，參加訴訟的代表一經(jīng)確定，其訴訟行為對全體承包人有效。數(shù)人共同承包的，對發(fā)包方或?qū)ν饨?jīng)濟糾紛中的債務(wù)由各方承擔(dān)，且相互是負無限連帶清償責(zé)任，共同承包人內(nèi)部可按協(xié)議約定或投資比例承擔(dān)；至于個人承包極易與家庭承包相混淆，究其緣由，個人承包的承包方往往是一個家庭的戶主，是以自己名義還是以家庭名義簽訂合同頗值考量，當(dāng)然，合同上載明確定的承包主體便一切迎刃而解，但是模糊的主體表述需要仔細甄別。通常而言，關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)（俗稱“責(zé)任田”）取得的承包合同應(yīng)認定為家庭承包，除此之外的其他承包經(jīng)營合同，若無相反證據(jù)證明的，則應(yīng)認定為個人 承包。

三、違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否都應(yīng)認定無效我國法律對重要承包事項都規(guī)定了民主議定原則，如《農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定：“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。”對于集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定，《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”，其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事，發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定，越權(quán)發(fā)包，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該承包合同無效，并根據(jù)當(dāng)事人的過錯，確定其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)

責(zé)任。但是由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長，季節(jié)較強，所以人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時，基于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定發(fā)展的考慮，對承包合同的效力認定應(yīng)當(dāng)特別慎重。根據(jù)最高院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）（法釋[1999]15號）第二條、第二十五條的規(guī)定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進行適當(dāng)調(diào)整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看，該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告，要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規(guī)定對承包合同效力的認定具有普遍意義，因為人民法院對同一事實關(guān)系的法律認定須保持一致，同一份承包合同的效力認定結(jié)果不應(yīng)由于訴訟主體或訴訟請求的不 同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設(shè)定了1年的除斥期間，只要在承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟，人民法院就不能再以此認定合同無效，所謂“進行適當(dāng)調(diào)整”也是以人民法院確認合同有效為前提的，對無效合同是沒有 進行事后調(diào)整必要的。

四、解除合同的理由是否充分

對于已經(jīng)生效的合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，不得擅自違約，更不得單方解除合同。審判實踐中因解除合同而引發(fā)糾紛數(shù)量相對較多，需我們重點注意。合同的解除分為協(xié)議解除及法定解

除兩種情形，協(xié)議解除一般來講不會發(fā)生糾紛。但法定解除的必須符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同屆滿而解除；合同約定解除的條件成就時而解除；因不能實現(xiàn)合同承包目的而解除；因承包方全家搬遷且戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口而合同解除；承包方無力經(jīng)營且本人自愿解除；承包方在承包期內(nèi)死亡且無人繼承其承包經(jīng)營權(quán)而合同解除；承包方長期不予經(jīng)營，造成承包地閑置而導(dǎo)致合同解除；承包方在承包期內(nèi)進行破壞性、掠奪性經(jīng)營，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效而導(dǎo)致合同解除；承包方隨意改變土地用途，經(jīng)勸阻無效的；合同的繼續(xù)履行將影響一方重大利益的等等。一般來講，只有符合上述條件的，發(fā)包方或者承包方才能要求依法解除合同，否則解除合同即構(gòu)成違約。

在實踐中，常發(fā)生發(fā)包方以合同約定的承包費偏低和其它原因為由要求解除承包合同，新任村委干部對前任村委干部與村民訂立的土地承包合同拒不認可，對未到期的承包經(jīng)營合同單方解除后另行發(fā)包給他人，或自己承包；一些農(nóng)村干部不學(xué)法、不懂法，法治觀念淡薄，工作方法粗暴，承包戶履行合同中稍有瑕疵，就隨意單方解除其承包合同，另行發(fā)包他人，以及村集體以其考上大學(xué)為由私自收回農(nóng)村學(xué)生承包地等情況，這些解除合同的理由都是不充分的，違反了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，其行為應(yīng)被認定為無效的，對給承包人造成損 害的還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三篇：來料加工和來件裝配合同范本—重慶冉繽律師文集

來料加工和來件裝配合同范本

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，現(xiàn)為重慶精睿律師事務(wù)所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，1997年通過全國律師資格考試，在十?dāng)?shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務(wù)后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律顧問服務(wù)、經(jīng)濟合同糾紛及刑事辯護領(lǐng)域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案服務(wù)。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經(jīng)濟與法》欄目、上海《東方衛(wèi)視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權(quán)益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。

訂約人：工業(yè)有限公司（以下簡稱甲方）

訂約人：電子機械有限公司（以下簡稱乙方）

茲經(jīng)雙方同意，甲方委托乙方在＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿加工標準磁羅經(jīng)，一切所需的零件與原料由甲方 提供，其條款如下：

1.來料加工和來件裝配的商品和數(shù)量：

（1）商品名稱——標準磁羅經(jīng)；

（2）數(shù)量——共計＿＿臺；

2.一切所需用的零件和原料由甲方提供，或由乙方在＿＿＿＿＿ 或＿＿＿＿＿購買，清單附于本合同內(nèi)；

3.每種型號的加工費如下：

（1）GLC－1型標準磁羅經(jīng)：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大寫： ＿＿＿＿＿＿美元）；

（2）GLC－2型標準磁羅經(jīng)：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大寫 ＿＿＿＿＿＿＿美元）；

（3）GLC－3型標準磁羅經(jīng)：＿＿＿＿＿＿＿＿＿U.S.D.（大寫： ＿＿＿＿＿＿美元）。

4.加工所需的主要零件、消耗品及原料由甲方運至（某地）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，若有短少或破損，甲方應(yīng)負責(zé)補充供應(yīng)；

5.甲方應(yīng)于成品交運前1個月，開立信用證或電匯全部加工費用及由乙方在＿＿＿＿＿或＿＿＿＿＿購買零配件、消耗品及原料費用；

6.乙方應(yīng)在雙方同意的時間內(nèi)完成GLC－1型標準磁羅經(jīng)的加工和交運，不得延遲，凡發(fā)生無法控制的和不可預(yù)見的情況例外；

7.零件及原料的損耗率：

加工時零件及原料損耗率為＿＿＿％，其損耗率由甲方免費供應(yīng)，如損耗率超過＿＿％，應(yīng)由乙方補充加工所需之零件和原料；

8.若甲方誤運原料及零件，或因大意而將原料及零件超運，乙方應(yīng)將超運部份退回，其費用由甲方承擔(dān)，若遇有短缺，應(yīng)由甲方補充；

9.甲方提供加工GLC－1型標準磁羅經(jīng)的零件和原料，乙方應(yīng)嚴 格按規(guī)定的設(shè)計加工，不得變更；

10.技術(shù)服務(wù)：

甲方同意乙方隨時提出派遣技術(shù)人員到＿＿＿＿＿＿＿的要求，協(xié)助培訓(xùn)乙方的技術(shù)人員，并允許所派的技術(shù)人員留在乙方檢驗成品。為此，乙方同意支付每人月薪＿＿＿＿＿＿＿＿美元，其他一切費用

（包括來回旅費）概由甲方負責(zé)；

11.與本合同有關(guān)的一切進出口手續(xù)，應(yīng)由乙方予以辦理；

12.加工后的標準磁羅經(jīng)，乙方應(yīng)運交給甲方隨時指定的國外買 主；

13.其他條件：

（1）標準磁羅經(jīng)的商標應(yīng)由甲方提供，若出現(xiàn)法律糾紛，甲方 應(yīng)負完全責(zé)任；

（2）若必要時乙方在＿＿＿＿或＿＿＿＿購買加工標準磁羅經(jīng) 的零件及原料，其品質(zhì)必須符合標準并事先需經(jīng)甲方核準；

（3）為促進出口業(yè)務(wù)，乙方應(yīng)儲備標準磁羅經(jīng)樣品，隨時可寄往甲方所指定的國外買主，所需的零件和原料，由甲方所運來的零件 及原料中報銷；

14.本合同一式三份，甲方與乙方在簽字后各執(zhí)一份，另一份 呈送＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿有關(guān)部門備案。

某工業(yè)有限公司某電子有限公司

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

經(jīng)理經(jīng)理

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

注：來料加工（Processing With Customer‘s Material）是指一個工廠按雙方簽訂的合同接受外商提供的原材料，按生產(chǎn)圖紙和生產(chǎn)程序進行加工，將合格的產(chǎn)品交外商后，加工方收取加工費用。來件裝配（Assembling With Customers‘Parts）是指外商按雙方簽訂的合同提供零配件、元器件，由工廠按要求的規(guī)格進行裝配，將合格的產(chǎn)品交外商后收取加工費用。

來料加工和來件裝配的生產(chǎn)線，專用工具，技術(shù)指導(dǎo)和培訓(xùn)工人等由外商負責(zé)。合同終止時生產(chǎn)線及專用工具等按合同規(guī)定予以處理。

加工裝配方對來料、來件不擁有所有權(quán)，只有使用權(quán)。若因管理不善，來料、來件遭到破壞、遺失、使用不當(dāng)或超越損耗，加工裝配 方承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。

來料加工和來件裝配是國際間經(jīng)濟合作的一種簡便易行，有進有 出，進出結(jié)合，兩頭在外，中間在內(nèi)的貿(mào)易方式。

第四篇：論企業(yè)和個人資信調(diào)查的運用原則—重慶冉繽律師文集

論企業(yè)和個人資信調(diào)查的運用原則

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，現(xiàn)為重慶精睿律師事務(wù)所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，1997年通過全國律師資格考試，在十?dāng)?shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務(wù)后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律顧問服務(wù)、經(jīng)濟合同糾紛及刑事辯護領(lǐng)域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案服務(wù)。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經(jīng)濟與法》欄目、上海《東方衛(wèi)視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權(quán)益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。

當(dāng)今社會實際上是信用社會，公司、個人從事商業(yè)活動都要講信用，但是如何知道你的合資合作方、貿(mào)易伙伴是否真的守信用？而對于你的投資對象，你又了解多少呢？這些問題充斥著整個貿(mào)易交易，你無時無刻不在面對這些潛在的風(fēng)險，這就迫切需要你對你的合作伙伴、投資對象的資信狀況作一定程度的調(diào)查了解，從而避免由商業(yè)欺 詐所帶來的損失。有以下情況之一時應(yīng)考慮委托律師進行資信調(diào)查：

1、與新客戶第一次往來交易時；

2、遇有重大合作項目時；

3、老客戶的資料超過一年時；

4、客戶的訂單驟增或驟減時；

5、客戶要求改變交易方式時；

6、處理與客戶的各種糾紛時。

律師資信調(diào)查及報告書的內(nèi)容：

1.對方當(dāng)事人的基本情況，即被調(diào)查對象的民事主體資格、法律地位和行為能力。如果是經(jīng)濟組織，應(yīng)當(dāng)包括是否具備法人資格，企業(yè)的性質(zhì)是有限責(zé)任公司還是無限責(zé)任公司，是否具有權(quán)利能力和行為能力；如果是自然人則應(yīng)當(dāng)查明：（1）出生日期；（2）身份證件、簽發(fā)日期；（3）戶籍所在地；（4）居住地；（5）家庭基本情況；

（6）畢業(yè)處所；（7）工作處所；（8）有無犯罪記錄；（9）個人信 譽情況；（10）有關(guān)職能部門評價。

2.對方當(dāng)事人的資本狀況。包括對方當(dāng)事人的注冊資本總額、實有資本總額及其對外債權(quán)債務(wù)、經(jīng)濟效益情況、生產(chǎn)能力和技術(shù)設(shè)備 力量等內(nèi)容。注冊資本總額，是企業(yè)在注冊機構(gòu)登記的資本總額，它僅僅是表示企業(yè)依法成立必須具有的最低資本數(shù)額，一般并不完全顯示企業(yè)的實際資產(chǎn)狀況。

實有資產(chǎn)總額，是指企業(yè)實際擁有的資產(chǎn)總額。對無限公司而言，還包括股東所擁有的全 部財產(chǎn)；對股份公司來說，實有資產(chǎn)是公司的現(xiàn)有資產(chǎn)，其數(shù)額依法律規(guī)定，一般應(yīng)高于注冊資本，股份有限公司在對外發(fā)生債務(wù)時，是以公司的現(xiàn)有財產(chǎn)進行清償?shù)摹Ｒ虼耍髽I(yè)的實有資本的數(shù)額是非常重要的，律師應(yīng)在資信調(diào)查時予以查清。對外債權(quán)債務(wù)，是表明企業(yè)資本狀況的一個重要因素。了解對方當(dāng)事人資信狀況，不僅看 其注冊資本、實有資本，同時還要看其債權(quán)債務(wù)情況。債權(quán)債務(wù)情況，財務(wù)實際狀況、企業(yè)對外債權(quán)情況；企業(yè)對外債務(wù)情況；企業(yè)對外投資情況；其他財務(wù)數(shù)據(jù)有時還表現(xiàn)為訴訟形式，律師在進行資信調(diào)查時，查清對方當(dāng)事人有無訴訟在身，是 查清其債權(quán)債務(wù)的一個有效方法。

3.對方當(dāng)事人的經(jīng)營情況。包括其經(jīng)營范圍和方法以及生產(chǎn)經(jīng)營狀況等內(nèi)容。調(diào)查對方 當(dāng)事人的合法經(jīng)營項目、經(jīng)營活動的方式，以確定其商業(yè)性質(zhì)。企業(yè)經(jīng)營實際現(xiàn)狀，企業(yè)實際辦公狀況，企業(yè)機構(gòu)設(shè)備情況，企業(yè)經(jīng)營狀態(tài)。資產(chǎn)實地追蹤，固定資產(chǎn)現(xiàn)狀的全方位追蹤調(diào)查，提供所在地點，資產(chǎn)具體數(shù)額，產(chǎn)權(quán)所有并輔圖片資料。深度背景分析，主營范圍，主要貨源，主要市場，供銷渠道。

生產(chǎn)經(jīng)營狀況的調(diào)查，包括調(diào)查對方當(dāng)事人的開工狀況、經(jīng)濟效益狀況以及產(chǎn)品市場狀況。特別要注意，是否有開工不足、經(jīng)濟效益 逐步下降、產(chǎn)品不適銷對路、沒有市場等情況。

4.對方當(dāng)事人的商業(yè)信譽情況。主要包括其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量，履行合同的能力，以往的履約率，服務(wù)質(zhì)量情況，產(chǎn)品的聲譽情況、產(chǎn)品的銷售服務(wù)情況，實際信用狀況，合作伙伴評價，業(yè)內(nèi)人士評價，主管部門評價，重大不良記錄等。

5.對方當(dāng)事人財產(chǎn)擔(dān)保情況。主要應(yīng)調(diào)查該企業(yè)是否對其不動產(chǎn)和固定資產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定了抵押擔(dān)保；是否為其他企業(yè)設(shè)立了保證人擔(dān)保。

在市場經(jīng)濟環(huán)境下，企業(yè)的商業(yè)信譽甚至比資本情況、經(jīng)營狀況、企業(yè)組織形式等更為重要，是商業(yè)交往中彼此首要考慮的因素。注：不同地區(qū)的資信報告，可能有不同之處。我們也可以根據(jù)客 戶提出的特殊要求增減調(diào)查的內(nèi)容。

第五篇：房地產(chǎn)合作開發(fā)法律風(fēng)險控制與防范—重慶冉繽律師文集

房地產(chǎn)合作開發(fā)法律風(fēng)險控制與防范

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，重慶精睿律師事務(wù)所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，1997年通過全國律師資格考試，在十?dāng)?shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務(wù)后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律顧問服務(wù)、經(jīng)濟合同糾紛及建筑及房地產(chǎn)領(lǐng)域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案服務(wù)。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經(jīng)濟與法》欄目、上海《東方衛(wèi)視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權(quán)益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。

房地產(chǎn)合作開發(fā)作為一種房地產(chǎn)經(jīng)營模式已廣泛的出現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營領(lǐng)域。但近年來房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛案件不斷增多，在房地產(chǎn)糾紛案件中占有較大的比例。由于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同在法律上屬無名合同，現(xiàn)實中有多種名稱，如聯(lián)建、參建、聯(lián)合開發(fā)等；合作開發(fā)的表現(xiàn)形式也是多種多樣；但我國現(xiàn)行的法律法規(guī)缺乏對房地產(chǎn)合作開發(fā)行為明確、完善和系統(tǒng)的規(guī)范，審判實踐中依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，將房地產(chǎn)合作開發(fā)

區(qū)分為合伙型聯(lián)營和協(xié)作型聯(lián)營，而二者對外責(zé)任的承擔(dān)是不同的。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)之間合伙型聯(lián)營的對外責(zé)任，依照法律規(guī)定或者協(xié)議約定負連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。企業(yè)之間協(xié)作型聯(lián)營對外責(zé)任，由各自承擔(dān)民事責(zé)任。

合伙型聯(lián)營和協(xié)作型聯(lián)營的區(qū)別在于合作雙方是共同經(jīng)營還是各自獨立經(jīng)營。但是對于共同經(jīng)營與各自獨立經(jīng)營的區(qū)分標準存在著不同的認識。有觀點認為應(yīng)從合同約定的權(quán)利義務(wù)、聯(lián)營的履行方式來綜和判斷，具體可以合作雙方是否成立聯(lián)合管理機構(gòu)作為區(qū)分共同經(jīng)營與各自獨立經(jīng)營的標準。

也有觀點認為，以一方名義向房地產(chǎn)開發(fā)、計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關(guān)手續(xù)的合作開發(fā)合同，雖然只有一方主體取得房地產(chǎn)開發(fā)審批等手續(xù), 另一方以投資等其它方式參與房屋的建設(shè)，不取得項目業(yè)主地位。但作為一種房地產(chǎn)的合作開發(fā)方式，同樣具有共同投資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的法律特征。合作雙方即使未各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，只是各自履行合同義務(wù)——如按合同約定進行了投資等形式；但體現(xiàn)了合作雙方的分工，合作雙方分工的目的是一致的，即共同完成合作項目，因此，合作雙方并非各自獨立經(jīng)營，該合作項目財產(chǎn)理應(yīng)屬雙方共有。在對外責(zé)任方面，由于合伙聯(lián)營合作項目而產(chǎn)生的債務(wù)，是聯(lián)營各方在合伙聯(lián)營活動中產(chǎn)生的，聯(lián)營各方也應(yīng)對此承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

筆者認為，應(yīng)把房地產(chǎn)合作開發(fā)合同分為合伙合同及隱名合伙合同，而合伙合同及隱名合伙合同的本質(zhì)區(qū)別在于合作雙方是否共有房地產(chǎn)財產(chǎn)所有權(quán)。而由于房地產(chǎn)的開發(fā)建設(shè)具有較強的行政性，合作雙方是否共有房地產(chǎn)財產(chǎn)所有權(quán)又以合作雙方是否共同辦理房地產(chǎn)開發(fā)項目立項、規(guī)劃、施工等手續(xù)為前提。現(xiàn)實中合同型房地產(chǎn)合作開發(fā)主要有兩種。一種是合作各方共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險,并共同向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關(guān)手續(xù)，一般稱為聯(lián)建。第二種是合作各方共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險,但只以一方名義辦理相關(guān)審批、備案等手續(xù), 一般稱為參建。

如果合作雙方是共同向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關(guān)手續(xù)，使得合作雙方共有房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，合作雙方共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的聯(lián)建合同具有上述合伙合同的本質(zhì)特征，因此，聯(lián)建合同本質(zhì)上是合伙合同。而由合作一方名義向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關(guān)手續(xù)，使得合作雙方并未共有房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，隱名方只對顯名方享有債權(quán)。因此，合作雙方共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險但僅以一方名義向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關(guān)手續(xù)的參建合同具有隱名合伙合同的特征，參建合同本質(zhì)上是隱名合伙合同。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同雙方外部責(zé)任的承擔(dān)。

（一）房地產(chǎn)合作開發(fā)合同雙方內(nèi)部及外部責(zé)任的承擔(dān)的一般情況

合作雙方共同向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理建設(shè)項目立項等審批手續(xù)共同出名開發(fā)聯(lián)建合同是合伙合同，合伙人對共有財產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，合作雙方對外應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，不能以合作各方內(nèi)部對責(zé)任承擔(dān)的約定對抗第三人。《民法通則》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外，償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。”而以一方名義單獨具名開發(fā)的參建合同屬于隱名合伙合同。在合作雙方的外部關(guān)系上，房地產(chǎn)合作雙方的合作開發(fā)協(xié)議對外沒有公示和對抗效力。根據(jù)合同相對性原則，具名合作方與第三方所簽署的合同的相對性不會因合作開發(fā)合同而被突破，隱名合作方與第三方之間不具有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第三方只能要求與其存在合同關(guān)系的具名開發(fā)商承擔(dān)合同責(zé)任，隱名方也不能依據(jù)合作開發(fā)合同對抗第三人，只能依據(jù)合作開發(fā)合同向出名經(jīng)營人行使債權(quán)。

（二）參建合同隱名合作方對外責(zé)任的例外——表見合伙。一般情況下，參建合同隱名合作方不對外承擔(dān)責(zé)任。但為了衡平合伙人和信賴聲明而與合伙交易的第三人的利益，英美法系確立了表見合伙制度，要求在隱名合伙人特定情形下卻要例外地承擔(dān)出名合伙人的責(zé)任。表見合伙制度是英美法系確立的一個比較重要的制度，美國及臺灣地區(qū)都對表見合伙作出了規(guī)定。所謂表見的合伙，是指某人雖然不是現(xiàn)存合伙的真正合伙人，但他以言辭、文字或行為表明他是該合伙的合伙人，或同意他人以言辭、文字或行為表明該某人為某現(xiàn)

存合伙的合伙人，從而使第三人相信這種表述，則在該某人與現(xiàn)存合伙之間產(chǎn)生禁止反言合伙，該某人為表見合伙人，他應(yīng)當(dāng)對由此產(chǎn)生的合伙債務(wù)承擔(dān)合伙人的責(zé)任。

從上述表見合伙人責(zé)任制度定義及各國制度中，可以歸納出構(gòu)成表見合伙人責(zé)任的要件：

1、行為人表明自己是合伙人。非合伙人以言語或行動向別人表明他是該合伙的合伙人而與別人發(fā)生交易，或者明知他人聲稱自己參與執(zhí)行不作否認表示。非合伙人所作的表明，既可以是以積極行為也可以是消極行為的聲明，不論表明方式如何，只要該表明中確實包含有足以使第三人相信其是合伙人的意思表示即可。

2、第三人知悉并信賴表明，該表明行為必須是基于善意而且并無過錯，否則，第三人不得提出禁止反言合伙訴訟。

3、第三人基于對表明行為的信賴實施了一定行為，并使第三人的處境發(fā)生了改變。

上述幾個條件同時具備，就產(chǎn)生了禁止反言合伙的法律責(zé)任。但在適用表見合伙時應(yīng)當(dāng)十分謹慎，因為這個原則本身就是例外，其目的在于防止不公正結(jié)果的發(fā)生，衡平合伙人和信賴聲明而與合伙交易的第三人的利益。如隱名合伙人明示、默示地容許以自己的姓名或名稱用于出名營業(yè)人之商號，或以其商號用為出名營業(yè)人之商號時，外觀上即有被誤認為共同之事業(yè)，才構(gòu)成表見合伙。未共同立項審批的參建合同隱名合作方如果對外進行參與執(zhí)行的意思表示，或者明知他人聲稱自己參與執(zhí)行不做否認表示的，即使已有相反的約定，也應(yīng)

當(dāng)對其后發(fā)生的債務(wù)與出名營業(yè)人負連帶責(zé)任。總之，不論表明的方式如何，只要該表明中確實包含有足以使第三人相信其是合伙人的明確、肯定的內(nèi)容，就應(yīng)承擔(dān)合伙人的責(zé)任。當(dāng)然，表見合伙責(zé)任只在表見合伙與善意第三人之間產(chǎn)生。在表見合伙人與原合伙人之間，還是依照他們內(nèi)部的真實合同關(guān)系處理。