第一篇：復議前置問題：《土地管理法》第16條、《行政復議法》第31條及司法解釋(2007年12月30日)

復議前置問題：《土地管理法》第16條、《行政復議法》第31條

及司法解釋

發表時間:2007-12-30 17:30:00

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復議前置問題，是行政救濟領域的重要問題，可是大陸地區法律的規定卻頗讓人費解。筆者以土地行政案件為例來說明。與這個有關的法律規定不多，主要有《土地管理法》第16條和《行政復議法》第31條，加上一些司法解釋。可是，它們的關系卻卻異常復雜。

《土地管理法》第16條規定“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。／單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。／當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。／在土地所有權和使用權爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現狀。”按照全國人大常委會法制工作委員會編制的[1] 《中華人民共和國土地管理法釋義》的解釋，“土地所有權和使用權爭議一般是指與土地所有權和使用權相關的爭議，比如土地權屬爭議、侵犯土地所有權和使用權的爭議、相鄰關系爭議等。”應該這反映了立法原意。

法律條文位第1款和第2款，是從當事人之間爭議著眼的，與是否復議前置的問題無關。從行政爭議著眼的是第3款規定“當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。”顯然，當事人不服人民政府確權決定的，可以直接向人民法院提起行政訴訟，無須先經過行政復議程序。這與《行政復議法》第30條第1款存在抵觸“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”

《行政復議法》第30條第1款從文義上進行解釋是清楚的，當事人只要認為行政機關的具體行政行為侵犯了其已經依法取得的自然資源所有權或者使用權的，提起行政訴訟之前都必須先申請行政復議。存在爭議的問題是，條文中的“已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的”的“依法取得”是什么意思。對于這個問題的觀點主要有兩種，一種觀點認為，只要當事人認為其自然資源的所有權或者使用權是依法取得的，向人民法院起訴之前，就必須先行申請行政復議；第二種觀點認為，依法取得是指當事人擁有自然資源所有權證或使用權證，沒有取得自然資源所有權和使用權的當事人不包括在內。按照第一種觀點，當事人針對所有涉及自然所有權或者使用權發生的行政案件提起行政訴訟，都必須首先經過行政復議；按照第二種觀點，只有當事人的自然資源所有權和使用權是經過登記機關確認的，遭到行政機關行政行為侵犯時，當事人提起行政訴訟，才是必須首先申請行政復議。筆者認為，第一種觀點比較科學。因為立法之所以對于有些行政行為提起行政訴訟之前，必須首先經過行政復議，是有理由的。一般認為，對于涉及自然資源所有權和使用權行為，規定行政復議前置，主要是基于涉及問題的專業性。既然如此，立法者就應該將所有同一類型的案件納入行政復議前置的范圍。否則，同樣的情況不同對待，有些涉及自然資源所有權或者使用權的案件，有些要求行政復議前置，1 有些不要求行政復議前置。法律就缺乏協商一致、沒有理性，讓人無所適從。

不過，這是一種理想狀態。在現實中，《行政復議法》第30條第1款到底應該怎么理解，則要復雜得多。最高人民法院對于復議前置的范圍就作出了限縮性的解釋。《最高人民法院關于適用＜行政復議法＞ 第三十條第一款有關問題的批復》（法釋［2003］5號）明確“根據《行政復議法》第三十條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為，侵犯其已經依法取得的自然資源所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規定。”也就是說，最高人民法院將需要復議前置的行政行為種類限縮為確認自然資源所有權和使用權的行為。之后，最高人民法院又作了進一步的限縮。《最高人民法院行政審判庭關于行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》（[2005]行他字第4號）“最高人民法院法釋[2003]5號批復中的‘確認’，是指當事人對自然資源的權屬發生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定。有關土地等自然資源所有權或者使用權的初始登記，屬于行政許可性質，不應包括在行政確認范疇之內。據此，行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證書的行為不屬于復議前置的情形。”因此，復議前置的適用范圍進一步被限定在，只適用于當事人因自然資源權屬發生爭議，行政機關作出的確權決定。當事人擁有自然資源所有權證或者使用權證的，行政機關侵犯其合法權益的，也被排除在外了。遭到排除的還包括初始登記行為。

應該說，最高人民法院限縮復議前置的范圍，是有利于當事人維護合法權益的。根據現行法律規定，行政復議的法定期限遠遠短于行政訴訟的起訴期限。《行政復議法》第9條規定“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規定的申請期限超過六十日的除外。／因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。”雖然《行政復議法實施條例》第17條已經作出明確規定“行政機關作出的具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權利、義務可能產生不利影響的，應當告知其申請行政復議的權利、行政復議機關和行政復議申請期限。”但并沒有同時規定，行政機關沒有明確規定，行政機關未告知復議權利和復議申請期限的，可以作為耽誤法定申請期限的正當理由。盡管，《行政復議法實施條例》的起草者認為行政機關未告知復議權利和復議申請期限的，可以作為耽誤法定申請期限的正當理由，但是這一觀點在現實中是不可能得到實施的。道理非常簡單，這一觀點將受到對國務院部門尤其是省、自治區、直轄市人民政府的抵制。《行政復議法》第14條規定“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。”在目前的情況下，最可能出現問題的是，省級批準征收土地的行為，為了防止一次又一次被農民們推上被告席，省級不會告訴當事人具有復議權利和申請復議的期限。如果將這一點作為耽誤法定期限的正當理由，那么，省級政府將處于被提起行政復議的危險中，而且數量之多，是不難想象的。

而實行行政復議前置的案件，未經復議機關實體審查并作出決定的，人民法院是不予受理的。很多當事人因此超過了訴訟權利。可是，在行政機關沒有告知當事人訴訟權利和起訴期限的情況下，人民法院直接提起訴訟的期限卻是兩年，從當事人知道或者應當知道具體行政行為之日起計算。因此，盡量縮減必須復議前置的行政行為的種類，在目前的環境下是有積極意義的。

雖然，最高人民法院已經一再限縮了復議前置的行政行為種類范圍。但與《土地管理法》第16條仍然是有抵觸的。

從法律適用規則來看，筆者認為應該適用《土地管理法》第16條。《行政復議法》和《土地管理法》都是法律，沒有上位法和下位法之分；兩者調整的對象都是當事人不服土地確權（《行政復議法》第31條還包括了其他自然資源）行為提起行政訴訟，是否必須經過行政復議程序，也沒有特別規定與一般規定之分。《行政復議法》施行時間是1999年10月1日，《土地管理法》最后一次制訂時間卻是2004年8月28日。后者應該是新的規定。而司法解釋則不應該與法律相抵觸。不過，司法實踐中，人民法院適用的都是《行政復議法》第30條第1款及其最高法院司法解釋。

------------------[1]卞耀武主編：《中華人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年第81－84頁。

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第二篇：司法考試：《行政復議法》第30條詳解

司法考試：《行政復議法》第30條詳解

《行政復議法》第30條：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決“該條被稱為行政法中著名的”麻煩“條款，為此，最高人民法院在2003年2月25日對山西省高級人民法院《關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的請示》作出法釋【2003】5號批復，最高人民法院行政庭2005年2月24日針對甘肅省高院的請示作出【2005】行他字第4號答復兩個司法解釋與司法見解，分別解釋了第一款和第二款。

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首先，應當明確兩款之所以能規范在一條中，是因為以下兩點基礎：一是規范的具體行政行為是同一種類——均為行政確認行為；二是調整的對象、針對的行政事務相同——均為土地、礦藏、水流、森

林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的——簡稱九大資源所有權和使用權。

其次，第一款規定——公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟，適用復議前置的前提條件是：①公民、法人或者其他組織“已經依法取得”了九大自然資源的所有權、使用權，即九大資源已有“名份”了、有“證”了；②該款的“具體行政行為”就是指行政司法行為中的再次確認權屬的行為，不包括行政處罰、行政強制措施、行政強制執行等其他具體行政行為。以上兩個條件同時滿足才是復議必經式。

如果當事人還沒有依法取得九大自然資源的“證書”，沒有“名份”的情況下，去進行原始、初始登記時認為行政行為侵權，還適用復議前置嗎？答案是否定的！因為九大資源的初始登記屬于行政許可，不是行政確認。所以，行政機關頒發九大資源的所有權或使用權證書的行為不屬于復議必經式。

理解第一款的另一個重要因素是該款確立的復議必經式未指出行政機關的級別，縣級的行政機關作出確認決定必須到地市級的機關

去先申請復議，對復議決定不服的還可以提起行政訴訟！而第二款的終局裁決權是以行政機關的級別設定的。

第三，最高人民法院行政庭【2005】行他字第4號司法見解主要解釋第二款的行政行為僅指行政確認不包括九大資源初始登記的行政許可行為。第二款規定，省級政府作為復議機關根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，而復議其下轄地市級政府或省廳局委辦作出的確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。賦予省級人民政府在此種情形下免受司法監督的行政特權，應當注意的是，這一款賦予的行政終局裁決權是以行政機關的級別決定的，在中央政府——國務院無條件地享有終局裁決權之下，賦予省級人民政府有條件地享有終局裁決權是必要的，但該終局裁決權必須同時滿足以下幾個條件：其一，行政行為只能是行政確認，這一點與第一款保持一致，不包括九大資源的初始登記，因為九大資源的初始登記屬于行政許可；其二，對象還是土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權和使用權；其三，主體是省級人民政府作為復議機關，包括二十二個省、五個自治區、京津滬渝四個直轄市；其四，省級人民政府必須是根據兩機關（國務院和自己）的兩決定（行政區劃的勘定、調整或征用土地）而作出的復議決定。

例，東方紅農場主要面積位于秦皇島行政區域內，部分與遼寧葫蘆島市綏中縣接壤，秦皇島市人民政府根據國務院作出的《關于重新堪定和調整遼寧與河北兩省行政區劃的決定》作出了東方紅農場土地使用面積的確認決定，東方紅農場認為秦皇島市政府的決定侵犯了其已經依法取得的土地使用權，依法向河北省人民政府申請復議，河北省人民政府根據上述國務院的決定作出了維持秦皇島市政府的復議決定。以下關于本案的表述哪一項是正確的？

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A.因為復議機關維持了原具體行政行為，原具體行政行為機關秦皇島市人民政府應當作被告

B.河北省人民政府的復議決定屬于不可訴的法定終局裁決行為

C.若河北省人民政府改變了秦皇島市政府的確認決定，應以河北省人民政府為被告

D.本案并非屬于復議必經式，東方紅農場對秦皇島市政府的確權決定可以申請復議，也可以直接起訴

答案：【B】

復次，在已進行的七屆司法考試、共考查行政法187道真題中至少有四道題目涉及該條內容，如（2003-二-73-多）、（2006-二-41-

單）、（2007-二-49-單）等，正確回答該類題目的另一個重要前提是必須區分清楚行政裁決、行政確認與行政許可三種具體行政行為！題干中常用“確定”、“裁決”等詞匯表明行政行為的性質！

例，（2006-二-41-單）甲村與乙村相鄰，甲村認為乙村侵犯了本村已取得的林地所有權，遂向省林業局申請裁決。省林業局裁決該林地所有權歸乙村所有，甲村不服。按照《行政復議法》和《行政訴訟法》規定，關于甲村尋求救濟的下列哪種說法是正確的？

A.只能申請行政復議

B.既可申請行政復議，也可提起行政訴訟

C.必須先經過行政復議，才能夠提起行政訴訟

D.只能提起行政訴訟。關于本題的題干及選項

對本題的分析：①兩相鄰的自然村——甲村與乙村的林地所有權發生爭議，根據《森林法》第17條對林地所有權發生爭議的行政級別管轄權的設定，除兩村分別隸屬于不同的地級市外不可能由省林業局（廳）這么高級別的機關來裁決！而應該歸屬于縣政府。②從題干給出的題眼甲村認為乙村侵犯了“已取得”的林地所有權看，命題者似乎是想考查《行政復議法》第30條第1款的九大資源的復議必經式，那正確答案就應是C選項。司法部提供的標準答案為B選項，理由無外乎題干中表述的行政行為是“裁決”而非確認，但是省林業局

的裁決權屬的糾紛最終還是確認了權利的歸屬，所以，這實際上這是一種披著“裁決”外衣的確認行為，因為最終行為的結果是確認了九大自然資源的所有權和使用權的歸屬！

最后，《行政復議法》第30條規范的是自然資源復議必經與終局式的“緯”——橫向的一般法或“龍頭法”，考查這一條還離不開具體的單行法的“經”。關于其他單行法，在行政區劃方面，應了解、掌握《國務院關于行政區劃管理的規定》和《行政區域邊界爭議處理條例》相關規定，在其他幾大自然資源方面，《土地管理法》、《礦產資源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《海域使用管理法》等單行法律、法規規定的主體及其行為均可成為命題的形式和材料，考生應學會舉一反

三、融會貫通！

第三篇：適用行政復議法30條第1款的批復

適用《行政復議法》30條第1款的批復

最高人民法院公告

《最高人民法院關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》已于2003年1月9日由最高人民法院審判委員會第1263次會議通過。現予公布，自2003年2月28日起施行。

最高人民法院

2003年2月25日

最高人民法院關于適用《行政復議法》 第三十條第一款有關問題的批復

（2003年1月9日最高人民法院審判委員會第1263次會議通過）

法釋［2003］5號

山西省高級人民法院：

你院《關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

根據《行政復議法》第三十條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為，侵犯其已經依法取得的自然資源所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規定。

此復。

第四篇：《行政復議法》第7條和第26條的性質,意義

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《行政復議法》第7條和第26條的性質，意義

「中文摘要」新頒布的《行政復議法》第7條和第26 條建立了對具體行政行為的依據-“規定”的審查制度。本文在對此分析的基礎上指出：在我國，對“規定”的審查制度是一種全新的行政間接審查制，其開拓出一個利害關系人可以參與的行政監督領域并由此強化了行政復議制度的監督功能，同時，該制度的建立也為健全和完善自身以及相關制度提出了一系列課題。

「關 鍵 詞」行政法，行政復議，行政監督，規定，處理

1999年4月29日由九屆全國人大常委會審議通過、1999年10月1日起施行的《行政復議法》對我國于1990年12月由國務院頒布的《行政復議條例》所建立的行政復議的制度進行了多項重大改革(注：《行政復議法》頒布以來，許多學者著文闡述該法的意義，其中分析較為全面和深刻的有于安：《制定我國〈《行政復議法》〉的幾個重要問題》，《法學》1999年第8期;馬懷德：《行政監督與救濟制度的新突破》，《政法論壇》1999年第4期。)，其中最具有創設性的應該說是建立了對具體行政行為的依據-“規定”的行政審

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查制度。

《行政復議法》第7條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉、鎮人民政府的規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查請求。針對第7條規定的審查請求，《行政復議法》第26 條相應地作出處理規定。這一對“規定”審查制度的建立，對我國的行政法制建設具有十分重大的意義。本文就這一新制度在性質、意義方面的特點以及由此產生的制度創設課題作一探討，為深入研究和完善這一新制度起拋磚引玉的作用。

一、性質：對“規定”的審查制度是一種行政的間接附帶審查制

《行政復議法》第7 條規定行政復議申請人在就具體行政行為申請復議時，可一并對該行為所依據的規定的合法性提出復議申請。從該制度在行政復議制度整體中的定位而言，可以認為對“規定”的審查是一種行政的間接附帶審查制。

所謂間接審查，是指復議機關在對具體行政行為進行審查時，不能根據復議程序直接對“規定”進行審查。《行政復議法》第26條規定了對“規定”進行審理的最為基本的處理程序，即申請人在申請

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行政復議時，一并提出對本法第7 條所列有關規定的審查申請：①行政復議機關對該“規定”有權處理的，應在30日內依法處理;②無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理。其中，按照②轉送程序處理的，在經轉送后開始的對“規定”處理，其處理權限和程序，自然是與復議機關的復議審查權限和程序相分離的。而①的處理程序中，處理權限和復議審查權限的主體是同一的，但是，由于對“規定”的處理權限和程序與“規定”的制定權限和程序不屬于同一體系，即使對“規定”的處理權限主體與復議審查主體是同一的情況下，對“規定”的處理程序也不直接適用《行政復議法》所規定的程序。

所謂附帶審查，是指復議機關或者其他機關對“規定”的審查是以對具體行政行為的審查為前提的，即不能單獨依據《行政復議法》對“規定”是否合法進行審查。同樣，復議申請人也不能單獨僅就“規定”的合法性向行政復議機關提出復議申請。《行政復議法》第7 條中的“規定”是行政復議審查對象具體行政行為的行為依據，只有當具體行政行為成為行政復議對象時，申請人才可一并向行政復議機關提出對該“規定”的審查申請，此時作為依據的“規定”才可成為被審查對象。

二、意義：擴大利害關系人可參與監督的行政領域以及強化監督功能

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(一)對“規定”的審查制度將相當大范圍的行政規范納入了利害關系人可以參與的監督體系

行政規范體系日益龐大化和復雜化是世界各國伴隨行政領域的擴大、委任立法制度的建立和發展而生的普遍現象。我國也面臨同樣情況。為了確定對“規定”審查的制度在處理這一社會現象時的意義，有必要首先對“規定”在行政規范體系中的地位進行確定。

1、“規定”是無名規范

我國的行政規范體系就整體而言，從是否由《憲法》和法律確定地位的角度出發，可以將行政規范分為兩大部分：一是由憲法和法律確定其地位的，被稱為行政立法的部分，即由《憲法》第89條第1項和90 條第2款規定的國務院制定的行政法規和國務院各部委制定的規章，以及由《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第60條規定的地方人民政府規章。二是上述行政法規和規章之外的其他未被憲法或法律在法體系中予以定位和規定名稱的行政規范。前者因在法體系中被規定了地位和名稱，可以稱之為“有名規范”，并且通常被認為是法的淵源(在《行政訴訟法》、《行政復議條例》以及《行政復議法》中均只將有名規范作為裁判規范成為審查活動的依據)。與此相對應，后者則可稱為“無名規范”。

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《行政復議法》第7條所確立的對“規定”復議審查的制度，所規范的對象為公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉、鎮人民政府的規定，同時該條第2 款還明確排除了行政法規和規章作為規范對象。因此可以明顯地看出，《行政復議法》第7 條使得除了有名規范(行政法規和規章)之外的行政規范-無名規范都可以成為審查對象。

2、審查以利害關系人的參與為前提

在我國行政管理過程中，作為無名規范的“規定”具有以下特點：

①數量龐大。在我國龐大的行政規范體系中，除了有憲法和法律規定的數量有限的行政法規、規章之外，行政活動所需的其他行政規范基本由無名規范提供。

②體系復雜。雖然行政規范的地位和性質在形式層級方面應該附隨于行政的序列等級，但在實質內容方面卻并不受制于行政的形式要求，例如，國務院直屬機構所發布的規定，在事實上被視為同國務院部委規章具有同樣效力。

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③具有替代法規范的功能。行政規范，無論其被定位于行政序列的那一層級，均具有執行法律、解釋法律的功能。在法制發達國家中，隨著福利制度的不斷完善，行政對社會干預范圍的擴展，即使原本僅僅具有行政組織內部規范作用的行政規則也在一定程序上突破了行政內和外的界限而事實上擁有了法的功能。我國的無名規范除了這一法的替代功能之外，由于只有作為有名規范的行政法規和規章才被認為是法，但有名規范是受行政管轄所限制的，僅依靠有名規范難以為許多行政活動提供現實有效的行政規范，由此，在有名規范之外的廣大行政領域，無名規范事實上在相當大的程度上替代了法應有的作用。例如，無權制定地方規章的地區，只能以無名規范的方式制定行政規范，而這些無名規范的作用在事實上與地方規章，甚至與法律在功能方面并無差異。

《行政復議法》第7條和第26 條所建立的對“規定”的審查制度是一種以利害關系人的申請權為基礎的行政審查制度。即只要復議申請人主觀上認為作為具體行政行為根據的“規定”不合法時即可對此一并提出審查申請，在程序上行政機關對該申請無需經過受理階段即應該進入實體審查并有義務將該審查進行完畢。這種由利害關系人在程序的開始階段直接參與的對“規定”的合法性進行行政審查的制度，在我國具有首創性，其有別于《行政復議條例》中存在職權審查制度(注：1990年12月國務院頒布的《行政復議條例》第43條規定，行政復議機關審理具體行政行為時，發現具體行政行為所依據的規章

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或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規或者其他規章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸的，在其職權范圍內依法予以撤銷或者改變。復議機關認為具體行政行為所依據的規章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規或者其他規章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸，而行政復議機關又無權處理的，向其上級行政機關報告。上級行政機關有權處理的，依法予以處理;上級行政機關無權處理的，提請有權機關依法處理。這是一種職權審查制度，其中該審查程序的發動也是由職權決定。而《行政復議法》第7條和第26條所創設的對“規定”的審查制度，其中該審查程序的發動也是由職權決定。而《行政復議法》第7條和第26 條所創設的對“規定”的審查制度，其程序的發動者為行政復議的申請人，相關機關遵循該程序履行的是審查的義務(職責)。這是兩者的根本區別。

在《行政復議法》中，對具體行政行為依據的職權審查制度也依然存在，第27條規定行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關有權處理的，應當在30日內依法處理;無權處理的，應當在7 日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。

值得注意的是，在實際的制度運作中，由于行政當局缺乏審查的內在動力和具體實施程序，使得這種職權審查制度實際上形同虛設，沒有可行性。參見于安前揭論文。)。

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(二)對“規定”的審查制度使《行政復議法》的合法性監督功能更為強化

《行政復議條例》于1990年建立了對具體行政行為的行政審查制度，《行政復議法》更加肯定和強化了這一對行政活動的合法性監督制度。在第7條中，《行政復議法》將對行政活動合法性的監督范圍擴展到具體行政行為的依據-“規定”的領域。這一制度所適用領域的擴展使得《行政復議法》較之《行政復議條例》在內和外兩個方面的監督功能更為強化。

(1)使權益保護更加具有實質意義。《行政復議法》所審查的直接對象是具體行政行為。但在行政活動中，利害關系人的權利所受到的分割雖然是具體行政行為所致，但該行為往往本身的構成要件方面并不違法，只是其所適用的依據-“規定”違法，即因具體行政行為繼承了“規定”的違法性才導致對利害關系人權利的侵害。在這種情況下，具體行政行為本身在形式上并無違法之處。因此，單純對具體行政行為進行審查無法有效保護和救濟利害關系人的權益。由此可見，《行政復議法》所創立的對“規定”的審查制度顯然從阻斷具體行政行為與其行為依據之間的違法性繼承出發，為權益保護和權利救濟提供了制度保證。

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(2)使具體行政行為的合法性更加得到保障。由于《行政復議法》中建立了對規定的間接附帶審查制度，改變了行政機關在作出具體行政行為時只需在形式上保證適用依據正確而無需對該依據是否合法進行認定的認識方法。《行政復議法》要求行政機關在作出具體行政行為時，除了在形式意義上有義務做到適用依據正確外，同時也要求行政機關對依據本身是否合法進行預先認定，否則后一項責任也很可能由作出行為的行政機關承擔。由此，在《行政復議法》中判斷具體行政行為是否合法的要件之一的“適用依據正確”(《行政復議法》第28條第1款第1項)便具有了形式和實質兩層內涵：一是適用本身正確，即“適用依據(的)正確”;二是依據自身正確，即“適用(的)依據正確”。

2、外在的制度創設功能功能強化。

外在功能是指對法律制度整體的作用。《行政復議法》建立了對“規定”的審查制度，為我國法律制度建設，尤其是在以下兩個方面的行政法制建設提供衛個十分重要的發展新基點。

(1)對行政訴訟制度改革和發展起了促進作用。無論從制度建設的角度還是理論認識的角度而言，行政訴訟制度較之行政復議制度更應全面和有效地對行政活動進行監督。然而10年前頒布的《行政訴訟法》中缺少《行政復議法》具有的對“規定”的審查制度，對此不

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得不承認在這一方面行政訴訟法顯然是落伍了。因此，加快法制改革的步伐，使行政訴訟制度更加充實和完善以適應法制發展的需要，已經成為當務之急，特別是在僅僅以行為所依據的“規定”不合法為理由請求法院撤消具體行政行為時，權益保護和權利救濟對司法審查制度的要求理所當然不能依然停留在僅對具體行政行為的依據是否正確作形式性審查的層面上了。

(2)為行政立法體制的改革提供了一個契機。我國目前的行政立法是以行政機關在行政體系中所居的層級為依據確定自身的地位(效力高低)和性質(是否屬于法淵源)的。如國務院頒布的行政規范為行政法規，國務院部委頒布的則為規章，等等。而《行政復議法》第7 條中的“規定”使利害關系人的權益受到侵害，可見該“規定”具有外部規范性，而是否具有外部規范性是法所擁有的特性和功能。因此對同樣具有規范性的規定，如何在行政立法的框架內重新予以組合并建立有效的監督體系則為行政制度建設中的必然話題。

三、課題：運作層面上應有的制度創設

前文中已經提到，《行政復議法》的第7條和第26 條建立了對“規定”的行政審查制度。但是嚴格而言，這兩條只是制度建設的起步，其內容所提供的也僅僅是這一制度的基本雛形，即行政復議申請人對“規定”違法審查的附帶申請權和相關行政機關對應于該申請所

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產生的對“規定”的“處理”義務。然而申請之后的行政程序，例如如何對待申請，需否設置受理環節以及對“規定”如何處理等等，尤其針對對“規定”的處理，在運作層面上應如何進行制度創設，都關系到這一制度是否能夠真正具有實際的效果。因此，僅在對被申請審查“規定”的“處理”方面，以下幾個方面的制度創設課題值得進一步深入研究：

1、“處理”的效力。對“規定”審查后作出“處理”，該“處理”行為的效力是普遍的還有個別的，值得研究。

對“規定”進行審查后，首先自然是應該對被審查的“規定”是否合法作出確認。當“規定”被確認為合法時，“規定”的效力以及在行政規范體中的地位得以維持現狀，“處理”的效力為“規定”原本所具的效力所吸收。但值得注意的是，當“規定”被確認為違法時，對“處理”的制度設計至少可以有兩種選擇：

①該項“處理”的效力是僅對依據該“規定”作出的，正在行政復議程序中被審查的具體行政行為有效(個別效力);

②該項“處理”不僅限于個別效力，“規定”本身也將因此被宣告無效、被撤消或者被變更(普遍效力)，即“規定”作為具體行政行為的可依據性本身被否定，由此“處理”的效力涉及到將來，所有依

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據該“規定”作出的具體行政行為已經被預定為違法，遇時，在一定情況下，對已經以此為依據作出的具體行政行為也發生溯及力。

①的選擇是以《行政復議法》的主觀權利救濟目的為認識基點，將對“規定”的審查和“處理”設置為復議程序中對具體行政行為審查的整個過程的一部分或者延伸。“處理”是解決已經在審查中的具體行政行為的依據合法問題，因此，“處理”的效力也僅僅限于對該具體行政行為發生效力。而②的選擇是以維護行政秩序的合法性為目的的，“處理”程序本身與行政復議中對具體行政行為的審查制度是相分離的，即對“規定”的審查申請僅僅是在起發動程序開始的作用，而一旦“處理”程序開始后便不受原復議申請的拘束。顯然，兩種選擇在對權利救濟的效果和對既存行政秩序的影響方面有著很大的不同，制度運作的成本也有相當大的差異。我國在進行對“規定”審查的“處理”制度創設上，應充分考慮各種制度的和社會的因素，慎重為之。

2、“處理”的范圍。“處理”是以“規定”為對象進行的行政審查活動。該審查是以“規定”的整體為審查對象還是僅以直接作為具體行政行為依據為審查對象，即假如一項作為依據的“規定”有10條組成，而直接作為具體行政行為依據的只是其中的1條時，是以整個10 條(該“規定”整體)，還是僅以所依據的具體條款作為“處理”對象，這也是制度創設中不可回避的問題。

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如選擇以“規定”的整體為審查對象，“處理”程序便與行政復議申請相分離，其結果可能會有確認合法、整體違法和部分違法等種類，而這種確認尤其是違法確認會廣泛地涉及到不特定多數利害關系人的權益。因此作此制度選擇時應一并考慮如何保障行政秩序的安定性(包括行政的可信賴性)和不特定多數人的權益保障問題。

如將對“規定”的“處理”程序理解為行政復議程序中對利害關系人權利救濟的一個前提環節，那么對“規定”的審查便僅限于該“規定”因違法而導致侵害利害關系人權益的范圍之內，“處理”的效力便自然只及于具體行政行業所直接依據的條款而非“規定”整體。

3、“處理”的第三人效力。行政活動的效果時常會在事實上影響到除行政法律關系的相對人之外的社會主體，行政法學中將這種影響稱為第三人效力。

第三人效力的產生是與現代行政管理對象在利益方面的紛繁復雜性緊密相關的。在現代國家中，行政除了作為公益、行政秩序的維護者之外，往往作為各種相互沖突利益的調整者進行活動。行政復議中對“規定”的“處理”自然也會涉及到多種相互沖突利益，尤其在涉及到環境保護、城市規劃等領域更是如此。當“處理”具有第三人效力時，如僅僅停留在形式上確認“規定”違法或合法，往往會導致

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在維護了行政相對人的權益的同時損害了利益相反的第三人的權益或損害了公益。因此是否能夠真正從法的目的出發，以維護和協調各個社會主體的利益為思考基點，如何在對“規定”的“處理”制度中引入利益衡量機制，應該成為制度創設時考慮的課題。

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第五篇：對《行政復議法實施條例》第16條的質疑(2007年7月6日)

對《行政復議法實施條例》第16條的質疑

發表時間:2007-7-6 16:50:00

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第十六條 公民、法人或者其他組織依照行政復議法第六條第（八）項、第（九）項、第（十）項的規定申請行政機關履行法定職責，行政機關未履行的，行政復議申請期限依照下列規定計算：

（一）有履行期限規定的，自履行期限屆滿之日起計算；

（二）沒有履行期限規定的，自行政機關收到申請滿60日起計算。

公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的，行政復議申請期限不受前款規定的限制。

《行政復議法》第六條第（八）項、第（九）項、第（十）項的的內容是，申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記有關事項，申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，沒有履行法定職責的。

顯而易見的，上述條文參照了《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第39條規定：

第三十九條 公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起６０日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。

公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的，起訴期間不受前款規定的限制。

但是，兩者有一個重大的區別，最高法院司法解釋僅僅規定了當事人可以提起訴訟的時間，而《行政復議法實施條例》第16條卻既規定了允許當事人申請復議的時間，同時又限定了當事人的“行政復議申請期限”，當事人必須在允許申請復議之日起60日提出復議申請。問題恰恰就在這里。

《行政復議法實施條例》第17條規定“行政機關作出的具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權利、義務可能產生不利影響的，應當告知其申請行政復議的權利、行政復議機關和行政復議申請期限。”這是該規范性文件的一大亮點，按照條例起草者的介紹，這一條文表示著當事人在超過60日復議期限后提出復議申請，復議機關應該予以準許，理由是，行政機關未告知申請復議權利或者申請復議期限，可以視為未告知具體行政行為（筆者以為，這一觀點是能夠成立的，行政行為只能以讓當事人知道的內容對當事人發生法律效力），或者可以視為當事人超過復議期限提出復議申請，有著正當的理由。

當事人作出了具體行政行為，只是因為沒有告知當事人申請復議權利或者申請復議的期限，都有權利在60日復議期限屆滿后申請行政復議。“舉輕以明重”，行政機關在不作為的情況下，連具體行政行為都沒有作出，自然更應該允許當事人在60日復議期限屆滿后提出復議申請，可是本條規定卻限定當事人必須在60日內提出復議申請，顯然與整個《行政復議法實施條例》確定的時效制度是不和諧的。

而本條第2款規定“公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的，行政復議申請期限不受前款規定的限制。”更加只能作為確定申請行政復議的起點對待。如果同時作為確定復議期限的終點計算，就可能出現這樣的情況，相對人在緊急情況下發生后1小時請求保護，申請復議的期限就是1小時之后的60日內，1星期請求保護的，申請復議的期限則變成了1個星期后的60日??如此等等，顯然是十分荒唐的。

其次，筆者認為，只要違法行為持續著，職能部門就有法定職責予以查處，相應地，相對人就一直有權要求職能部門履行法定職責，因此提出復議申請是不應該有期限限制的，譬如，土地違法行為，只要違法行為持續著，國土資源部門永遠都有進行查處的法定職責，國土資源部門不予查處的話，利害關系人隨時都有權狀告國土資源部門行政不作為。據本人所知，世界似乎沒有其他國家的法律對于行政不作為案件限定了申請復議或者提起訴訟的期限，因為所謂救濟期限總是從行政行為完成之時起算的，但行政不作為是處于持續狀態，不存在已經完成的問題。

本條規定可能造成國土資源部門對于長期以來存在的土地違法行為放棄查處的職責，因為大多數案件農民們都曾經以各種各樣的方式向國土資源部門反映過，而且遠遠超過了60日，已經超過了復議期限，《行政復議法實施條例》沒有規定復議期限的中斷。本人更加擔心的是，如果司法解釋甚至地方法院可能會對起訴行政機關不作為的期限作出類似規定。那么，可能引起的后果將是十分嚴重的。似乎有一個辦法可以補救，那就是當事人提出投訴，行政機關不作為，而且當事人申請復議又超過了60日的情況下，當事人可以再次提出投訴，然后再申請復議，然而這種做法是否妥當，卻是值得商榷的。