第一篇：雇傭無資質(zhì)勞務(wù)承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)及處置辦法

雇傭無資質(zhì)勞務(wù)承包人的法律風(fēng)險(xiǎn)及處置辦法

作者：韓濤律師

在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中，因工程總包人或者專業(yè)分包人將工程勞務(wù)施工發(fā)包給無資質(zhì)的個(gè)人，常常引發(fā)人身傷害賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償、勞務(wù)隊(duì)工人工資糾紛，造成發(fā)包人發(fā)生經(jīng)營虧損，甚至被降低資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)。

一、據(jù)以分析的案例

【案例一】河南勞務(wù)分包工程，工人工資勞動爭議案件。

2012年4月，公司將工程的勞務(wù)作業(yè)分包給鄭某施工。2012年10月31日，涉案勞務(wù)分包工程結(jié)算完畢，結(jié)算價(jià)為700，533.45元，答辯人共支付鄭某工程款838，507元，已經(jīng)超額支付了工程款。

但是，不知是鄭某想多要工程款，還是鄭某拖欠勞務(wù)人員工資的原因，鄭某下屬包工頭和十幾名工人在某勞動仲裁委申請了勞動仲裁，要求公司給付拖欠的工資10余萬元。此案正在審理之中。

【案例二】某地勞務(wù)分包工程，工人因公死亡案件。

公司在某地承攬一專業(yè)分包工程，將勞務(wù)分包給一個(gè)包工頭。在施工過程中，勞務(wù)隊(duì)中一名工人因操作不當(dāng)，被支撐的建筑材料當(dāng)場砸中頭部身亡。為了避免不良影響，公司支付了死亡工人家屬巨額賠償金。

【案例三】：山東勞務(wù)分包工程，工程結(jié)算款爭議案件。

2012年，公司在山東承攬某工程，將勞務(wù)施工分包給張某個(gè)人。至2012年底，公司已支付合同工程進(jìn)度款至總價(jià)款的85%。2013年春節(jié)前，張某帶領(lǐng)數(shù)名工人采取打橫幅、圍堵等手段，要求公司再支付工程款160萬元，如果不給，就一直鬧下去。最嚴(yán)重時(shí)，派出所出動數(shù)名警察將鬧事的工人帶離現(xiàn)場。公司無奈先支付張某工程款60余萬元，但是張某不依不饒，依舊組織工人鬧事。

二、歸納的問題

結(jié)合上述幾起案件，我歸納出以下幾個(gè)常見的法律問題：

1、發(fā)包人、承包人與勞務(wù)工人三方之間的法律關(guān)系？

2、發(fā)包人與承包人之間的《勞務(wù)分包合同》的法律效力？

3、在勞務(wù)承包人無資質(zhì)的情況下，發(fā)生勞務(wù)人員傷害、死亡的問題時(shí)，發(fā)包人的責(zé)任與處置辦法？

4、在勞務(wù)承包人無資質(zhì)的情況下，勞務(wù)人員直接向發(fā)包人索要工資時(shí)，發(fā)包人的責(zé)任與處置辦法？

三、法律分析

（一）發(fā)包人、承包人與勞務(wù)工人三方之間的法律關(guān)系。

1、如果發(fā)包人與承包人均有資質(zhì)，發(fā)包人與承包人之間是建設(shè)工程勞務(wù)分包合同法律關(guān)系；承包人與勞務(wù)工人之間是雇傭合同關(guān)系。

2、如果承包人無資質(zhì)，依據(jù)勞動和社會保障部等部門規(guī)章規(guī)定，勞務(wù)人員與發(fā)包人之間成立了勞動關(guān)系，勞動關(guān)系存續(xù)期間為勞務(wù)人員提供勞務(wù)工作期間，發(fā)包人要承擔(dān)用人單位的法律責(zé)任。

（二）發(fā)包人與承包人之間的《勞務(wù)分包合同》的法律效力。

1、如果承包人無施工資質(zhì)，依據(jù)《建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”

另依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級 的”，所以發(fā)包人與無施工資質(zhì)的承包人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。

2、有效的勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)具備的條件：

（1）勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)；

（2）分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；（3）承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。

（詳見《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第四條）

（三）、在勞務(wù)承包人無資質(zhì)的情況下，發(fā)生勞務(wù)人員傷害、死亡以及財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膯栴}時(shí)，發(fā)包人的法律責(zé)任？

1、民事責(zé)任。

依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第八十六條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

此外，依據(jù)最高法院《關(guān)于審理侵權(quán)人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。” 依據(jù)上述規(guī)定，在勞務(wù)承包人無資質(zhì)的情況下，發(fā)包人與承包人對勞務(wù)人員傷害、死亡以及財(cái)產(chǎn)損害賠償承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一旦發(fā)生人員傷亡事故或者財(cái)產(chǎn)損害賠償，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)做好以下幾方面工作：（1）確定事故原因，明確責(zé)任。

如果因被害人自身原因造成，比如說在休息時(shí)間，因勞務(wù)人員酗酒或者自身身體原因傷亡，發(fā)包人可以減輕或者免除賠償責(zé)任。

（2）固定事故原因的證據(jù)。

①書面證人證言（保留證人身份證復(fù)印件、通信地址、固定電話、手機(jī)）②會議紀(jì)要，要求參會人員簽名。

③情況說明，要求責(zé)任人自己陳述事故原因。④現(xiàn)場錄像、拍照、錄音。⑤補(bǔ)充協(xié)議。（3）、合理賠付

在確定發(fā)包人需要承擔(dān)責(zé)任，為了避免矛盾激化，在受害人提出的合理費(fèi)用范圍內(nèi)，也可以一次性解決矛盾。但是，在給付賠償款時(shí)，要注意以下幾個(gè)問題：

①保留被害人的身份證復(fù)印件、代理人的身份證復(fù)印件，證明被害人與代理人之間親屬關(guān)系的戶口本復(fù)印件或者村委會、居委會證明或者派出所證明。被害人死亡的，要保留死亡證明、火化證明等材料復(fù)印件。

②簽訂協(xié)議時(shí)，一定要把造成損害結(jié)果的原因?qū)懨鳎詈妹鞔_責(zé)任劃分的比例。在協(xié)議中，寫明一次性解決，權(quán)利義務(wù)全部結(jié)清，雙方互不追究違約責(zé)任以及其他任何法律責(zé)任。

③支付賠償款后，保留好收條。

④有條件的，在達(dá)成協(xié)議以及支付賠償款時(shí)進(jìn)行錄像。⑤保留發(fā)包人墊付的各種費(fèi)用的單據(jù)。

（4）、協(xié)商不成的，通過訴訟解決糾紛。

2、行政責(zé)任

（1）《安全生產(chǎn)法》第九十一條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人在本單位發(fā)生重大生產(chǎn)安全事故時(shí)，不立即組織搶救或者在事故調(diào)查處理期間擅離職守或者逃匿的，給予降職、撤職的處分，對逃匿的處十五日以下拘留。

生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人對生產(chǎn)安全事故隱瞞不報(bào)、謊報(bào)或者拖延不報(bào)的，依照前款規(guī)定處罰。”

（2）《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”

3、刑事責(zé)任

（1）重大責(zé)任事故罪。

刑法修正案

（六）對于刑法第一百三十四條進(jìn)行了修訂：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑”。

根據(jù)2007年2月27日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋法釋》第四條規(guī)定：“發(fā)生礦山生產(chǎn)安全事故，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百三十四條、第一百三十五條規(guī)定的“重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”：

（一）造成死亡一人以上，或者重傷三人以上的；

（二）造成直接經(jīng)濟(jì)損失一百萬元以上的；

（三）造成其他嚴(yán)重后果的情形。

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百三十四條、第一百三十五條規(guī)定的“情節(jié)特別惡劣”：

（一）造成死亡三人以上，或者重傷十人以上的；

（二）造成直接經(jīng)濟(jì)損失三百萬元以上的；

（三）其他特別惡劣的情節(jié)。

發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

（2）重大勞動安全事故罪

刑法修正案

（六）將刑法第一百三十五條修改為：“安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

（四）、在勞務(wù)承包人無資質(zhì)的情況下，勞務(wù)人員直接向發(fā)包人索要工資時(shí)，發(fā)包人的責(zé)任？

1、民事責(zé)任。

如果承包人無資質(zhì)，依據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”

另依據(jù)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。

依據(jù)上述規(guī)定，勞務(wù)人員與發(fā)包人之間成立了勞動關(guān)系，勞動關(guān)系存續(xù)期間為勞務(wù)人員提供勞務(wù)工作期間，發(fā)包人要承擔(dān)用人單位的法律責(zé)任。

一旦勞務(wù)人員直接向發(fā)包人索要?jiǎng)趧?wù)工資，發(fā)包人必須支付時(shí)，至少在形式上應(yīng)當(dāng)要求承包人與工人在收取勞務(wù)費(fèi)收條上共同簽字、按指紋，并且保留工人與承包人的身份證復(fù)印件與聯(lián)系方式。

此外，發(fā)包人可以通過與承包人進(jìn)行結(jié)算或者到法院結(jié)算，明確工程款后，如果超付，可以要求承包人返還超付的工程款。

2、行政責(zé)任

（1）、依據(jù)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》十四條

規(guī)定：“企業(yè)違反國家工資支付規(guī)定拖欠或克扣農(nóng)民工工資的，記入信用檔案，并通報(bào)有關(guān)部門。

建設(shè)行政主管部門可依法對其市場準(zhǔn)入、招投標(biāo)資格和新開工項(xiàng)目施工許可等進(jìn)行限制，并予以相應(yīng)處罰。

（2）、依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”

3、刑事責(zé)任 《刑法修正案(八)》新增“拒不支付勞動報(bào)酬罪”，規(guī)定：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

2013年1月22日，最高人民法院法布了《關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了該罪名的具體操作辦法，重點(diǎn)規(guī)定摘錄如下：

（1）“勞動報(bào)酬”的內(nèi)容：

工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬及特殊情況下支付的工資等。

（2）哪些情形屬逃避支付勞動報(bào)酬？

①隱匿財(cái)產(chǎn)、惡意清償、虛構(gòu)債務(wù)、虛假破產(chǎn)、虛假倒閉或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)的；

②逃跑、藏匿的；

③隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報(bào)酬相關(guān)的材料的；

④以其他方法逃避支付勞動報(bào)酬的。

（3）“數(shù)額較大”的涵義？

①拒不支付一名勞動者三個(gè)月以上的勞動報(bào)酬且數(shù)額在五千元至二萬元以上的；

②拒不支付十名以上勞動者的勞動報(bào)酬且數(shù)額累計(jì)在三萬元至十萬元以上的。

（4）哪些屬“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”？

經(jīng)人力資源社會保障部門或者政府其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責(zé)令支付勞動者的勞動報(bào)酬后，在指定的期限內(nèi)仍不支付的。

但有證據(jù)證明行為人有正當(dāng)理由未知悉責(zé)令支付或者未及時(shí)支付勞動報(bào)酬的除外。

（5）哪些情形屬于“造成嚴(yán)重后果”？

①造成勞動者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時(shí)醫(yī)治或者失學(xué)的；

②對要求支付勞動報(bào)酬的勞動者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的；

③造成其他嚴(yán)重后果的。

（6）誰來承擔(dān)刑事責(zé)任？

用人單位的實(shí)際控制人實(shí)施拒不支付勞動報(bào)酬行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十六條之一的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

單位拒不支付勞動報(bào)酬，構(gòu)成犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。

四、發(fā)包人規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)的措施

1、一定要選擇有資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

勞務(wù)分包亦有資質(zhì)規(guī)定，勞務(wù)分包分為木工等13種類別，每種

類別中又分為不同的等級，詳見建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》。所以在選擇勞務(wù)分包企業(yè)時(shí)，要確保其有承包資質(zhì)。

2、簽訂一份條款清楚、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膭趧?wù)分包施工合同。

在北京，我們比較熟悉的勞務(wù)分包合同范本有建設(shè)部制定的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）（GF－2003－0214）》，以及北京市建委制定的《北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包合同示范文本（BF-2009-0208）》，但是在擬定具體的勞務(wù)分包合同時(shí)，不能原文照搬。一定要結(jié)合具體工程的特殊性，特別對于工程價(jià)款計(jì)算方法、工程質(zhì)量、工期、勞務(wù)人員工資發(fā)放、保險(xiǎn)、安全管理、工程移交等內(nèi)容作詳盡約定。

3、強(qiáng)化合同履行中的管理工作。很多時(shí)候，發(fā)包人請律師簽訂了一份條款嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容詳盡的合同，但是對于合同履行中的管理，發(fā)包人卻放松懈怠，忽視要求勞務(wù)企業(yè)提供相關(guān)文件，如工人花名冊、工資表、考勤表等文件，導(dǎo)致后患。

北京市正海律師事務(wù)所

韓濤律師

2013年2月16日

勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系有什么異同? 在司法實(shí)踐中，我們常常遇到涉及雇傭、承攬或是勞務(wù)關(guān)系的案件。由于這類案件在審理中彼此之間的關(guān)系比較難以區(qū)分，在審判實(shí)踐中對該類案件的定性爭議較大，導(dǎo)致對同一案件經(jīng)不同的法官因認(rèn)定的法律關(guān)系不同而最終作出的處理完全不同。因此，嚴(yán)格的把握雇傭、承攬和勞動關(guān)系的異同，在審判實(shí)踐中有著及其重要的意義。筆者下面想就此三者談?wù)勂鋮^(qū)別。

一、概念不同。雇傭關(guān)系是指受雇人（雇員）在一定或不特定的期間內(nèi)，從事雇主授權(quán)或在其指定范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動，雇主接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力，雙方形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。

二、雙方當(dāng)事人之間的人身支配與管理關(guān)系不同。雇用關(guān)系中雇主與雇員之間的地位是不平等的，雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇主必須為雇員提供合理的勞動條件和安全保障，同時(shí)對其工作進(jìn)行監(jiān)督管理，雇員則需聽從雇主的安排，按其意志提供勞務(wù)；承攬合同關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位是平等的，不存在支配與服從的關(guān)系，在勞動中承攬人一般是自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程，不受定作人安排或監(jiān)督管理，承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性；而勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。

三、提供勞動和支付報(bào)酬的內(nèi)容不同。雇傭關(guān)系中，雇員所付出的主要是勞動力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果，但通常其技術(shù)含量比較低，其報(bào)酬成分也比較單一，僅僅包括勞動力的價(jià)值。而在加工承攬關(guān)系中，承攬人所付出的主要是一定技術(shù)成果，其次才是一定的勞動力；承攬事項(xiàng)應(yīng)具有特殊性，它一般需要具備相應(yīng)的設(shè)備條件，蘊(yùn)涵一定的技術(shù)成份；承攬關(guān)系中的報(bào)酬也不同于一般勞務(wù)關(guān)系中的報(bào)酬，其報(bào)酬不僅僅包含勞動力的價(jià)值，還應(yīng)當(dāng)含有技術(shù)成份的價(jià)值以及一定的利潤成分。勞務(wù)關(guān)系中勞動者只提供單純的體力勞動，沒有技術(shù)含量的成分，所獲報(bào)酬也僅是勞動力的價(jià)值。

四、簽訂合同的主體不同。

1、雇用合同與勞動合同主體的不同，該二者之間主要的區(qū)別在于受國家干預(yù)程度不同：雇傭合同的內(nèi)容是通過雙方的自由協(xié)商來確立；而勞動合同的內(nèi)容除自由協(xié)商外，還須符合國家法定的勞動條件、勞動保護(hù)等條款。我國勞動法第2條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”根據(jù)上述規(guī)定，我國勞動合同所涉及的主體有：（1）國內(nèi)的各種類型的企業(yè)、個(gè)體工商戶和與之建立了勞動關(guān)系的勞動者。（2）國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其形成勞動關(guān)系的勞動者。而雇傭合同雙方簽約主體一般為自然人，還有不屬于勞動法調(diào)整范圍的農(nóng)村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工等。

2、雇傭合同與承攬合同的區(qū)別。要判斷兩者的區(qū)別主要看兩者之間是否存在隸屬關(guān)系。承攬合同是平等主體之間發(fā)生的，不存在相互的隸屬關(guān)系。具體可從以下幾方面進(jìn)行判斷：

第一、看工作場地、生產(chǎn)條件（如設(shè)備、工具、原料等）由誰提供。在雇傭關(guān)系下，工作場地和生產(chǎn)條件一般由雇主提供，雇員只負(fù)責(zé)提供勞務(wù)。承攬關(guān)系中，工作場地、生產(chǎn)條件一般由承攬人負(fù)責(zé)提供，承攬人向定作人交付的是工作成果。

第二、看報(bào)酬支付方式。雇主一般是按月或定時(shí)向雇員支付報(bào)酬，該報(bào)酬相當(dāng)于勞動力的價(jià)格。承攬關(guān)系中定作人因承攬人完成某項(xiàng)工作或做完某件事時(shí)才支付報(bào)酬，該報(bào)酬不僅包括勞動力價(jià)格，還包括其他的一些工本費(fèi)等。

第三、看工作的方式。雇員的工作方式要聽任于雇主的指揮與分配；承攬人完成工作有自主權(quán)，只要其能在合同約定的期限內(nèi)完成任務(wù)，具體的完成方式和時(shí)間由承攬人自己決定。

五、承擔(dān)的法律責(zé)任不同。雇傭關(guān)系中雇工在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。加工承攬關(guān)系中承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對承攬人的定作、約定或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。而勞務(wù)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人在損害的發(fā)生上均無過錯(cuò)，故適用公平原則，即由受益人在受益范圍內(nèi)對受損害方的經(jīng)濟(jì)損失作相應(yīng)補(bǔ)償。

第二篇：建設(shè)工程勞務(wù)分包合同資質(zhì)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

建設(shè)工程勞務(wù)分包合同資質(zhì)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

根據(jù)《建筑法》、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無資質(zhì)或不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)分包工程。

一、勞務(wù)分包

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

勞務(wù)分包是指總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將自己所承接工程的勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)進(jìn)行施工作業(yè)。具體的講是指建筑行業(yè)內(nèi)，甲施工單位承攬工程并購買材料，再請乙勞務(wù)施工單位負(fù)責(zé)承辦招募工人施工，即為勞務(wù)分包。

二、建設(shè)部《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》對建設(shè)工程勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)要求規(guī)定:

（一）屬勞務(wù)作業(yè)范圍（十三種類別）：

1、木工作業(yè)；

2、砌筑作業(yè)；

3、抹灰作業(yè)；

4、石制作業(yè)；

5、油漆作業(yè)；

6、鋼筋作業(yè) ；

7、混凝土作業(yè)；

8、腳手架搭設(shè)；

9、模板作業(yè)；

10、焊接作業(yè)；

11、水暖電安裝作業(yè)；

12、鈑金工程作業(yè)；

13、架線工程作業(yè)。

（二）作業(yè)分包范圍：單項(xiàng)業(yè)務(wù)合同額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍。

三、相關(guān)法律規(guī)定：

（一）《建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

第二十九條 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

(二)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定：違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的。

四、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同因資質(zhì)問題而產(chǎn)生的法律后果

（一）合同效力：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

（二）合同無效的法律后果：

1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

但由于該規(guī)定從字面上看是在承包人（在分包關(guān)系中是指分包人）提出請求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。因此在實(shí)踐中，分包人通常不會依據(jù)合同的單價(jià)提起訴請，而要按照工程當(dāng)時(shí)當(dāng)

地的定額計(jì)算工程造價(jià)，該價(jià)格往往高于合同中約定的工程造價(jià)。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業(yè)造成額外的損失。

2.《合同法》第五十八條：“合同無效或者被撤消后，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”如果在總承包單位和勞務(wù)分包單位簽定勞務(wù)分包合同時(shí)，對資質(zhì)問題或超資質(zhì)范圍問題都是明知的，那么根據(jù)總承包單位和勞務(wù)分包單位要承擔(dān)損失。承擔(dān)損失的多少法院要根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度、主客觀原因判定。

（三）發(fā)包單位的行政責(zé)任

1.《建筑法》第六十五條：發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

第六十七條：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

2.《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十七條 有下列行為之一的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)責(zé)令改正，處以罰款；視情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書：

（一）將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的。

五、法律建議：

必須嚴(yán)格審查分包單位的資質(zhì)。主要是審核資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照的真實(shí)性、有效性、是否與承接的任務(wù)等級要求相符。分包人提供的有關(guān)證書復(fù)印件應(yīng)與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。

第三篇：醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及處置辦法(安醫(yī)大)

醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及處置辦法

（安醫(yī)大）

為了保障各項(xiàng)醫(yī)療技術(shù)的安全實(shí)施，保障病人醫(yī)療安全，防范和減少醫(yī)療糾紛隱患，保障醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益和社會聲譽(yù)，促進(jìn)醫(yī)院整體工作的可持續(xù)性發(fā)展，特制定本辦法。—、目的

醫(yī)護(hù)人員在醫(yī)療工作中發(fā)現(xiàn)患者及家屬對醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)水平(診療、護(hù)理、服務(wù)態(tài)度等)存在異議，或醫(yī)療工作存在某些缺陷，以及某些醫(yī)療的特定情況，有可能演變?yōu)獒t(yī)療糾紛時(shí)，必須發(fā)出醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警。醫(yī)院主管部門及科室必須高度重視，組織相關(guān)人員對醫(yī)療安全隱患進(jìn)行分析，制定整改方案，在提高醫(yī)療質(zhì)量、醫(yī)療安全的同時(shí)，加強(qiáng)醫(yī)患溝通，力爭及早的化解醫(yī)療糾紛隱患。

二、范圍

醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)是指醫(yī)療服務(wù)過程中存在或出現(xiàn)的可能發(fā)生醫(yī)療失誤或過失導(dǎo)致病人死亡、傷殘以及軀體組織、生理功能和心理健康受損等不安全事件的危險(xiǎn)因素，無論不良后果是否發(fā)生以及患者是否投訴，均屬預(yù)警監(jiān)控范圍；

三、原則

醫(yī)療安全預(yù)警工作要遵守“以病人為中心”的服務(wù)宗旨，以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)為準(zhǔn)繩，以深挖細(xì)找醫(yī)療質(zhì)量和安全各環(huán)節(jié)存在的安全隱患為主要手段，達(dá)到及時(shí)消除安全隱患并警示責(zé)任人，從而確保醫(yī)療安全的目的。

四、要求

醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)、職能管理部門、各科室、各級各類專業(yè)技術(shù)人員，按職責(zé)和分工，各司其職，各負(fù)其責(zé)，做好預(yù)警及處置工作。

五、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警分級依據(jù)

醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警級別表示演變成醫(yī)療糾紛的可能性大小和嚴(yán)重程度。分級的依據(jù)主要有：

醫(yī)療糾紛隱患的嚴(yán)重程度；演變成糾紛的可能性；預(yù)計(jì)經(jīng)科室內(nèi)解釋協(xié)調(diào)是否可以解決；若演變成醫(yī)療糾紛造成后果的嚴(yán)重程度。

六、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警的范圍及處置辦法

(一)一級預(yù)警范圍及處置辦法

一級預(yù)警：指違反有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、操作規(guī)程和常規(guī)，但尚未給患者或醫(yī)院造成損害或招致患者投訴等不良后果的情形或者醫(yī)療糾紛隱患的嚴(yán)重程度較輕，有演變成糾紛的可能性，預(yù)計(jì)經(jīng)科室內(nèi)解釋協(xié)調(diào)問題可以解決

一級預(yù)警范圍

1、違反工作紀(jì)律

(1)上班或值班時(shí)間擅自離崗、脫崗，班前班中飲酒影響正常工作。

(2)為患者進(jìn)行診療服務(wù)過程中，不遵守職業(yè)禮儀，聊天、打手機(jī)。

(3)違反職業(yè)道德和醫(yī)療保護(hù)原則，不負(fù)責(zé)任地透露或散布有關(guān)患者的情況；

(4)不負(fù)責(zé)任地任意解釋醫(yī)院規(guī)定和其他科室、其他醫(yī)務(wù)人員的工作，造成患方誤會或不滿；

(5)診療工作中違反各項(xiàng)醫(yī)療保險(xiǎn)有關(guān)規(guī)定；

(6)違反醫(yī)德規(guī)范，以醫(yī)謀私，吃拿卡要，收受紅包。

2、違反診療規(guī)范

(1)違反首診負(fù)責(zé)制有關(guān)規(guī)定；

(2)危重患者來診后，未在3分鐘內(nèi)開始搶救；

(3)危重患者在做CT或MRI等檢查前醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)料不足或途中無醫(yī)護(hù)人員陪同；

(4)門急診醫(yī)師對3次就診未能確診的患者未安排會診或請上級醫(yī)師復(fù)診；

·

(5)門診、急診或住院醫(yī)師會診時(shí)，未在規(guī)定時(shí)限內(nèi)到達(dá)，或未診查患者只看病歷進(jìn)行“書面會診”或“電話會診”；

(6)醫(yī)生無暇書寫書面醫(yī)囑，口頭醫(yī)囑較多；

(7)門急醫(yī)師不見病人即開具“住院通知單”；

(8)病房醫(yī)師不查病人即開寫醫(yī)囑；

(9)三級醫(yī)師查房不及時(shí)、不認(rèn)真，記錄、簽名、審簽不規(guī)范、不及時(shí)：

(10)住院患者病情惡化治療效果不佳時(shí)，未及時(shí)請上級醫(yī)師會診指導(dǎo)；

(11)疑難病例未及時(shí)提請科內(nèi)、科間或院內(nèi)會診；

(12)對需要立即執(zhí)行的醫(yī)囑，醫(yī)師未通知護(hù)理人員從而導(dǎo)致執(zhí)行延遲；

(13)對危重患者未進(jìn)行床頭交接班，或未按規(guī)定書寫交班記錄；

(14)臨床醫(yī)師發(fā)現(xiàn)傳染病未按要求進(jìn)行報(bào)告，出現(xiàn)遲報(bào)、漏報(bào)；

(15)麻醉醫(yī)師對手術(shù)患者術(shù)前未查房，或術(shù)后24小時(shí)內(nèi)未隨訪；

(16)手術(shù)科室對重大手術(shù)未按手術(shù)分級管理權(quán)限履行報(bào)批手續(xù)；

(17)手術(shù)醫(yī)師在手術(shù)后未及時(shí)診查患者，患者手術(shù)后3日內(nèi)無上級醫(yī)師查房。

(18)錯(cuò)發(fā)、漏發(fā)藥品，但未造成不良后果，尚未引起患者投訴；

(19)因醫(yī)方對擇期手術(shù)準(zhǔn)備不足，延誤手術(shù)進(jìn)行；未按醫(yī)院要求上午九時(shí)準(zhǔn)時(shí)開展手術(shù)；

(20)供應(yīng)或使用過期失效的滅菌器械或不合格材料，尚未造成不良后果；

(21)護(hù)理環(huán)節(jié)未正確執(zhí)行醫(yī)囑；

(22)錯(cuò)采標(biāo)本，錯(cuò)貼標(biāo)簽，錯(cuò)用抗凝劑等導(dǎo)致不能正常檢驗(yàn)；

(23)違反處方管理規(guī)定，藥物適應(yīng)證、禁忌證、劑量、用法、配伍等方面出現(xiàn)錯(cuò)誤，尚未造成不良后果；

(24)發(fā)生嚴(yán)重工傷、重大事故、傳染病暴發(fā)流行等事件時(shí)，未及時(shí)上報(bào)；

(25)患者轉(zhuǎn)科治療過程中，轉(zhuǎn)出科室未提前聯(lián)系妥當(dāng)或轉(zhuǎn)入科室借故拒絕或拖延轉(zhuǎn)入。

3、醫(yī)療保障缺陷

(1)搶救藥品器材質(zhì)量不合格，過期失效，供應(yīng)、補(bǔ)充、更換不及時(shí)，賬物不符；

(2)設(shè)備、器材出現(xiàn)故障，維修不及時(shí)影響正常使用；

(3)醫(yī)技科室對儀器設(shè)備疏于維護(hù)，違規(guī)操作，導(dǎo)致結(jié)果失真；

(4)醫(yī)技科室疏于查對，弄錯(cuò)標(biāo)本、項(xiàng)目或檢查部位；

(5)遺失檢查檢驗(yàn)標(biāo)本；

(6)特殊標(biāo)本、病理標(biāo)本保存時(shí)間不符合上級規(guī)定；

(7)檢查檢驗(yàn)結(jié)果出現(xiàn)可疑、互相矛盾資料或意外陽性結(jié)果時(shí)，未進(jìn)行復(fù)核、主動報(bào)告或未通知臨床科室及時(shí)重查；

(8)藥劑科未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)處方中用藥不當(dāng)、用法錯(cuò)誤、配伍禁忌、違規(guī)超量等風(fēng)險(xiǎn)；

(9)調(diào)配中藥處方時(shí)，對需要先煎、后下、沖服等特殊處理的藥物未另包注明；

(10)調(diào)配中草藥不使用計(jì)量器具；

(11)營養(yǎng)餐內(nèi)有異物或質(zhì)量、衛(wèi)生達(dá)不到規(guī)定要求；

(12)劃價(jià)收費(fèi)錯(cuò)誤，導(dǎo)致患方不滿；

(13)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)疏于維修和管理，導(dǎo)致運(yùn)行障礙，影響正常工作。

4、診療記錄缺陷

(1)門急診醫(yī)師未及時(shí)、規(guī)范書寫門急診病歷；

(2)門急診病歷、住院病歷中未記錄藥物過敏史，輸血患者未記錄輸血史；

(3)未在規(guī)定時(shí)限內(nèi)完成入院記錄、首次病程記錄、日常病程記錄及規(guī)定應(yīng)當(dāng)記錄的其他資料；

(4)對轉(zhuǎn)科轉(zhuǎn)院患者，未書寫轉(zhuǎn)科、轉(zhuǎn)院或出院記錄；(5)對意外死亡病例，未及時(shí)報(bào)告醫(yī)務(wù)科或總值班

(6)大中型手術(shù)未按手術(shù)分級管理規(guī)定進(jìn)行術(shù)前討論并完成討論記錄；

(7)未認(rèn)真履行知情同意手續(xù)，并及時(shí)、規(guī)范、嚴(yán)密地簽訂知情同意文書；

(8)診療資料記錄不真實(shí)、不完善、不及時(shí)、不規(guī)范，造成安全隱患；

(9)出具各種虛假診斷證明，或超越專業(yè)權(quán)限出具醫(yī)學(xué)證明；(10)各種診療記錄和資料書寫不規(guī)范、字跡潦草、簽名不正規(guī)、越權(quán)簽名或未進(jìn)行審簽；

(11)以刮、涂、擦等違規(guī)方式修改病歷資料；

(12)診療科室、病案室保管不周，造成病歷丟失、損壞或被違規(guī)復(fù)制。

5、其他因素一級預(yù)警(1)低收入患者；

(2)孤寡老人或雖有子女但家庭不睦者；(3)在與醫(yī)務(wù)人員接觸中已有不滿情緒者；

(4)預(yù)計(jì)手術(shù)等治療效果不佳或預(yù)后難以預(yù)料者；(5)本人對治療期望值過高者；

(6)交代病情過程中表示難以理解者，情緒偏激者；(7)發(fā)生醫(yī)院感染者；

(8)病情復(fù)雜，難以達(dá)到較佳的預(yù)期療效者；(9)住院預(yù)繳金不足者；(10)已經(jīng)產(chǎn)生醫(yī)療欠費(fèi)者；

(11)需使用貴重自費(fèi)藥品或材料者；

(12)由于交通、工傷等事故有可能推諉責(zé)任者；(13)經(jīng)熟人介紹者；

(14)患者或家屬具有一定醫(yī)學(xué)常識者；(15)艾滋病患者。

一級預(yù)警處置辦法：醫(yī)務(wù)人員發(fā)現(xiàn)預(yù)警情況，立即報(bào)告科主任及護(hù)士長。科主任、護(hù)士長應(yīng)馬上了解情況，對患者加以關(guān)注和重視，同時(shí)加強(qiáng)醫(yī)患溝通，及時(shí)化解醫(yī)療糾紛隱患，提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量，并在科內(nèi)通報(bào)以引起每位同志的重視。若科內(nèi)處理不力，隱患進(jìn)一步加 重，則預(yù)警級別上升。

(二)二級預(yù)警范圍及處置辦法

二級預(yù)警：醫(yī)療糾紛隱患程度較嚴(yán)重，預(yù)計(jì)經(jīng)科室內(nèi)解釋協(xié)調(diào)有可能解決困難，若處理不當(dāng)可能演變成醫(yī)療糾紛且造成一定的不良后果。二級預(yù)警的范圍：

1、系一級預(yù)警范圍內(nèi)的情況，患者向主管部門投訴則直接上升為二級預(yù)警；

2、病人死亡(猝死)原因不明；

3、出現(xiàn)較重的并發(fā)癥；

4、病情突然惡化；

5、第一次手術(shù)后又因病情變化，需要行第二次手術(shù)者；

6、醫(yī)護(hù)工作存在一定的缺陷，病人及家屬有不滿的表現(xiàn)；

7、一旦演變?yōu)獒t(yī)療糾紛處置的難度較大的其他情況。

二級預(yù)警處置辦法：科室發(fā)現(xiàn)預(yù)警情況，科主任、護(hù)士長立即上報(bào)醫(yī)務(wù)處醫(yī)患溝通及醫(yī)療糾紛處理辦公室(節(jié)假日及休息時(shí)間上報(bào)醫(yī)院總值班室)。相應(yīng)主管部門立即派人與科主任、護(hù)士長及相關(guān)人員共同討論研究患者診療方面補(bǔ)救措施等，盡力降低醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)對患者損害程度，并上報(bào)分管院長同時(shí)，切實(shí)加強(qiáng)醫(yī)患溝通，做深入細(xì)致的解釋和安撫工作，努力化解醫(yī)療糾紛隱患。

(三)三級預(yù)警范圍及處置辦法

三級預(yù)警：

醫(yī)療糾紛隱患程度嚴(yán)重，極可能演變成嚴(yán)重的醫(yī)療糾紛，即使經(jīng)科室全力解釋協(xié)調(diào)問題仍將難以解決，隱患所涉及的醫(yī)療缺陷明顯，將造成嚴(yán)重的不良后果。

三級預(yù)警的范圍：

1、因發(fā)生二級預(yù)警范圍內(nèi)的情況，未能采取及時(shí)有效的處置，則直接上升為三級預(yù)警；

2、醫(yī)護(hù)工作中存在明顯的缺陷導(dǎo)致病人死亡、殘疾或嚴(yán)重的并發(fā)癥；

3、病人及家屬有極度不滿的表現(xiàn)甚至威脅、恐嚇醫(yī)護(hù)人員；

4、極有可能演變?yōu)檩^大醫(yī)療糾紛或群體事件；

5、醫(yī)護(hù)人員發(fā)生嚴(yán)重違反醫(yī)德醫(yī)風(fēng)事件；

6、被上級通報(bào)或新聞媒體曝光；

7、一旦演變?yōu)獒t(yī)療糾紛處置的難度大或造成較壞的社會影響及其他情況。

三級預(yù)警處置辦法：

科室發(fā)現(xiàn)預(yù)警情況，科主任、護(hù)士長立即上報(bào)醫(yī)務(wù)處醫(yī)患溝通及醫(yī)療糾紛處理辦公室、(節(jié)假日及休息時(shí)間上報(bào)醫(yī)院總值班室)、保衛(wèi)處等相應(yīng)主管部門進(jìn)行聯(lián)合處置。相應(yīng)主管部 門立即派人與科主任、護(hù)士長及相關(guān)人員共同討論制定彌補(bǔ)醫(yī)療缺陷的方案，并上報(bào)分管院長，同時(shí)保障醫(yī)療秩序和積極救治患者并做好安撫患者及家屬的工作，盡一切可能妥善處置醫(yī)療糾紛，消除不良事件發(fā)生。

七、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警信息來源

(一)各級各類查房：醫(yī)師三級查房、護(hù)理查房、臨床藥師查房、院長行政查房等；

(二)職能管理部門日常檢查、監(jiān)督、考核、評價(jià)、分析、反饋；(三)各級各類專業(yè)技術(shù)人員日常工作中的反映和積累：(四)義務(wù)監(jiān)督員提供；

(五)衛(wèi)生行政部門和上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查提示或通報(bào)；(六)患方反映、投訴、舉報(bào)。醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警處置程序(一)立案

1、自查立案

醫(yī)務(wù)處醫(yī)患溝通及醫(yī)療糾紛處理辦公室、護(hù)理部、門診部、臨床科室、醫(yī)技科室、藥劑科及其他有關(guān)部門日常工作中檢查發(fā)現(xiàn)預(yù)警范圍的內(nèi)容，均有權(quán)利和義務(wù)立案處理。

2、投訴立案

醫(yī)務(wù)處醫(yī)患溝通及醫(yī)療糾紛辦公室、護(hù)理部、院辦接待室、黨委宣傳部、紀(jì)檢監(jiān)察部門等職能管理部門接到投訴，經(jīng)核實(shí)確系風(fēng)險(xiǎn)范圍的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)立案，并作出相應(yīng)的反應(yīng)。

(二)處理程序

1、屬于自查立案的，應(yīng)當(dāng)限期整改并做好記錄。

2、屬于投訴立案的，應(yīng)在受理投訴后48小時(shí)內(nèi)通知被投訴科室并限期整改。

3、被二、三級醫(yī)療技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警警示的當(dāng)事科室或當(dāng)事人，接到通知后最遲在48小時(shí)內(nèi)必須主動作出書面說明，根據(jù)情節(jié)、后果、態(tài)度和整改結(jié)果，10工作日內(nèi)作出處理。

4、經(jīng)醫(yī)院科學(xué)技術(shù)委員會、醫(yī)學(xué)會和司法部分鑒定認(rèn)定為醫(yī)療事故的醫(yī)療事件，按照處理醫(yī)療事故的相關(guān)規(guī)定以及醫(yī)院有關(guān)規(guī)定處理。

(三)處罰

1、根據(jù)警示等級、情節(jié)輕重與后果，參照態(tài)度和一貫表現(xiàn)，確定處罰度。

2、醫(yī)務(wù)處、護(hù)理部、門診部督導(dǎo)出現(xiàn)醫(yī)療糾紛預(yù)警科室分析原因，制定整改措施，提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量。

3、做出處罰決定時(shí)，要區(qū)別直接責(zé)任與間接責(zé)任，合理地確定責(zé)任者在綜合原因中應(yīng)負(fù)的責(zé)任比重。

4、主管部門醫(yī)務(wù)處、護(hù)理部、門診部對科室上報(bào)的一級預(yù)警將定期進(jìn)行公示，對頻繁出現(xiàn)一級預(yù)警，且負(fù)有責(zé)任的科室將進(jìn)行通報(bào)批評。

5、對于受到風(fēng)險(xiǎn)警示的部門和個(gè)人，堅(jiān)持教育為主、處罰為輔的原則；對于及時(shí)發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)、努力補(bǔ)救、避免重大事故發(fā)生的工作人員，應(yīng)當(dāng)給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)。

第四篇：資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處置辦法

***農(nóng)村信用合作聯(lián)社 資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處置辦法

第一章 總 則

第一條 為提高資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和突發(fā)事件的處臵能力，預(yù)防和減少資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生及風(fēng)險(xiǎn)造成的損失，保證資金的安全、高效運(yùn)作，根據(jù)?***農(nóng)村信用合作聯(lián)社突發(fā)事件應(yīng)急處臵預(yù)案?、?***農(nóng)村信用合作聯(lián)社資金營運(yùn)業(yè)務(wù)管理辦法?以及相關(guān)規(guī)定,制定本辦法。

第二條 工作原則：

（一）堅(jiān)持以“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、實(shí)時(shí)監(jiān)測、報(bào)告及時(shí)、依法合規(guī)、審慎穩(wěn)妥”的原則處臵資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警，避免或減少損失，把負(fù)面影響控制在最小范圍內(nèi)。

（二）按照統(tǒng)一指揮、部門聯(lián)動的原則組織實(shí)施，各部門應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)識，按照自身的職責(zé)各司其職，服從指揮，堅(jiān)守崗位。

（三）正確識別資金風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)不同風(fēng)險(xiǎn)類型采取不同的處臵措施，嚴(yán)格處臵程序，措施得力，方法得當(dāng),依法、快速、高效、穩(wěn)妥地處臵風(fēng)險(xiǎn)和突發(fā)事件。

（四）注意保密，控制輿論和事態(tài)發(fā)展，防止資金風(fēng)險(xiǎn)蔓延的發(fā)生。

（五）以明確責(zé)任、信息共享、維護(hù)穩(wěn)定的原則依規(guī)依法做好處臵工作。第三條

本辦法風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警的范圍：

（一）因信用風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)或可能致使我社遭受資金損失，包括以下情況：

1、因交易對手或投資對象的經(jīng)營狀況惡化等原因，對我社債權(quán)已經(jīng)或可能造成損失；

2、因交易對手違約已經(jīng)或可能導(dǎo)致我社遭受資金損失。

（二）因流動性風(fēng)險(xiǎn)，使我社遭受資金損失，包括以下情況：

1、因市場資金緊張、融入資金渠道不暢或遭遇非計(jì)劃內(nèi)的大額資金流動等原因，已經(jīng)或可能致使我社出現(xiàn)流動性風(fēng)險(xiǎn)；

2、因交易對手資金未能及時(shí)達(dá)賬，已經(jīng)或可能使我社產(chǎn)生流動性風(fēng)險(xiǎn)。

（三）因操作風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)或可能造成我社的資金損失，包括以下情況：

1、因失誤導(dǎo)致資金劃撥出錯(cuò)造成的損失，包括錯(cuò)入他人賬戶無法追回的資金損失；

2、因資金清算渠道不暢或人為失誤等原因致使資金未能及時(shí)劃付或債券未能按時(shí)交割，已經(jīng)或可能造成我社的違約損失。

（四）因市場風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)或可能造成我社資金損失。

（五）因法律風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)或可能造成我社資金損失。

（六）因政策風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)或可能造成我社資金損失。

第二章 組織設(shè)置及職責(zé) 第四條 設(shè)臵“資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組”（以下簡稱領(lǐng)導(dǎo)小組），組長由聯(lián)社理事長擔(dān)任，領(lǐng)導(dǎo)小組成員由聯(lián)社經(jīng)營班子成員及計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部、會計(jì)結(jié)算部、科技信息部、行政管理部、合規(guī)與風(fēng)險(xiǎn)管理部的負(fù)責(zé)人組成。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，設(shè)在計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部，主任由計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部總經(jīng)理兼任。

第五條 計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵的統(tǒng)籌工作。主要職責(zé)是根據(jù)業(yè)務(wù)的發(fā)展和管理需要，修訂、完善資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵制度。

第六條 聯(lián)社資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵組織機(jī)構(gòu)主要職責(zé)：

（一）領(lǐng)導(dǎo)小組職責(zé)。

1、決定啟動、終止資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵方案。

2、統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和指揮應(yīng)急處臵工作，并協(xié)調(diào)轄內(nèi)相關(guān)部門共同開展應(yīng)急處臵工作。

3、決定風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警應(yīng)急處臵措施和信息披露的相關(guān)事項(xiàng)。

4、負(fù)責(zé)處臵工作中重要事項(xiàng)的決策。

（二）領(lǐng)導(dǎo)小組成員部門職責(zé)。

各成員部門在聯(lián)社領(lǐng)導(dǎo)小組的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和指揮下，負(fù)責(zé)處理各自職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)應(yīng)急工作事項(xiàng)，并提出相應(yīng)的應(yīng)急處臵建議和措施，完成領(lǐng)導(dǎo)小組交辦的工作。各成員部門具體職責(zé)如下：

1、計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部：負(fù)責(zé)資金、債券和票據(jù)等交易的聯(lián)系和交割，確保資金、債券和票據(jù)融入、融出渠道的暢通。在應(yīng)急處 臵過程中，計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部要發(fā)揮在中央國債登記結(jié)算有限責(zé)任公司和全國銀行間同業(yè)拆借中心成員身份優(yōu)勢，加強(qiáng)縱向和橫向聯(lián)系，在市場上尋找信譽(yù)高、口碑好、經(jīng)營狀況良好的交易對手，保證資金暢通。

2、會計(jì)結(jié)算部：負(fù)責(zé)資金及時(shí)、準(zhǔn)確清算。在應(yīng)急處臵過程中，會計(jì)結(jié)算部要確保清算系統(tǒng)的正常運(yùn)行、準(zhǔn)確清算，正確執(zhí)行資金的融出、融入指令，保證資金安全。

3、科技信息部：負(fù)責(zé)技術(shù)保障。在應(yīng)急處臵過程中，科技信息部要確保聯(lián)社計(jì)算機(jī)設(shè)備及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)有足夠的軟硬件技術(shù)支持，有關(guān)信息數(shù)據(jù)必須做好備份。對要害崗位的人員，至少應(yīng)配臵兩名替換，確保在任何情況下，都不會因人員的缺崗而影響整個(gè)系統(tǒng)的正常運(yùn)行。

4、行政管理部：在應(yīng)急處臵過程中，主要負(fù)責(zé)緊急信息的發(fā)布、聯(lián)社發(fā)文、文件歸檔，確保領(lǐng)導(dǎo)小組成員部門之間信息能及時(shí)傳遞，協(xié)助計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部做好信息披露工作。

5、合規(guī)與風(fēng)險(xiǎn)管理部：在應(yīng)急處臵過程中，主要負(fù)責(zé)法律法規(guī)的審核及咨詢，協(xié)助資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組解決法律法規(guī)相關(guān)方面等問題。

（三）領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室職責(zé)。

1、負(fù)責(zé)資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)處臵預(yù)案的擬定、修改和報(bào)送工作。

2、接收、處理、上報(bào)、通報(bào)有關(guān)信息資料。

3、負(fù)責(zé)資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警系統(tǒng)的建立和維護(hù)，預(yù)警指標(biāo)的設(shè)定和調(diào)整。

4、收集、保管有關(guān)檔案資料。

5、協(xié)助領(lǐng)導(dǎo)小組，組織協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組成員及部門做好資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵工作。

第三章 預(yù)防和預(yù)警機(jī)制

第七條 預(yù)防預(yù)警制度和系統(tǒng)建設(shè)

計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部應(yīng)對資金業(yè)務(wù)存在的隱患和暴露的安全問題，建立相應(yīng)的預(yù)防預(yù)警標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)臵風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警線，做好風(fēng)險(xiǎn)模型的預(yù)警壓力測試。根據(jù)非現(xiàn)場監(jiān)測、現(xiàn)場檢查及其他渠道所獲信息及時(shí)對資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)狀況做出判斷，有效預(yù)防突發(fā)事件發(fā)生。

第八條 預(yù)警信息處理

計(jì)劃財(cái)務(wù)部要加強(qiáng)對信息的收集、匯總和分析，注重對影響資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的跟蹤研究，根據(jù)判斷即將發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警事件及時(shí)上報(bào)主管領(lǐng)導(dǎo)。同時(shí)加強(qiáng)與交易成員的信息溝通，聽取有關(guān)建議和意見，改進(jìn)預(yù)防預(yù)警措施。

第九條 風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警壓力測試

根據(jù)?中國銀監(jiān)會印發(fā)?商業(yè)銀行壓力測試指引?的通知?（銀監(jiān)發(fā)?2007?91號）中關(guān)于“金融機(jī)構(gòu)可以依據(jù)本行業(yè)發(fā)展、風(fēng)險(xiǎn)狀況和某項(xiàng)壓力測試具體內(nèi)容的程度，確定不同的測試方法”的要求，結(jié)合我社實(shí)際情況，將壓力測試分為敏感性測試和情景 測試。敏感性測試旨在測量單位單個(gè)重要風(fēng)險(xiǎn)因素或少數(shù)幾項(xiàng)關(guān)系密切的因素由于假設(shè)變動對信用社風(fēng)險(xiǎn)暴露和信用社承受風(fēng)險(xiǎn)能力的影響。情景測試是假設(shè)分析多個(gè)風(fēng)險(xiǎn)因素同時(shí)發(fā)生變化以及某些極端不利事件發(fā)生對信用社風(fēng)險(xiǎn)暴露和信用社承受風(fēng)險(xiǎn)能力的影響。壓力測試中通常包括信用風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、流動性風(fēng)險(xiǎn)和操作風(fēng)險(xiǎn)等方面的內(nèi)容。

第四章 資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的等級界定

第十條 根據(jù)業(yè)務(wù)的性質(zhì)和影響程度，資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等級分為一級、二級和三級：

（一）一級資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警包括：

1、交易對手或投資對象依法宣告破產(chǎn)、關(guān)閉、解散，并終止法人資格；或雖未依法宣告破產(chǎn)、關(guān)閉、解散，但已完全停止經(jīng)營活動，并被縣級以上工商行政管理部門依法注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照，終止法人資格，對我社債權(quán)已經(jīng)或可能造成重大資金損失；

2、交易對手或投資對象財(cái)務(wù)狀況惡化，或資金來源不穩(wěn)定，對我社債權(quán)已經(jīng)或可能造成重大資金損失；

3、交易對手或投資對象發(fā)生重大違規(guī)事件等原因，可能對我社債權(quán)造成資金損失；

4、交易對手違約已經(jīng)或可能導(dǎo)致我社的資金損失；

5、因交易員的道德風(fēng)險(xiǎn)，出現(xiàn)惡意買空或賣空行為，經(jīng)與交易對手協(xié)商，無法通過撤銷交易彌補(bǔ)，已經(jīng)或可能對我社造成重 大的資金損失及信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）二級資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警包括：

1、融資或投資業(yè)務(wù)逾期未能收回本息；

2、因市場資金緊張、融入資金渠道不暢或遭遇非計(jì)劃內(nèi)的大額資金流動等原因，致使我社出現(xiàn)短期流動性風(fēng)險(xiǎn)，影響到我社的正常支付或資金運(yùn)用；

3、因質(zhì)押券不足、融入資金未能及時(shí)達(dá)賬或遭遇當(dāng)日非計(jì)劃內(nèi)的大額資金流動等原因，致使我社當(dāng)日頭寸不足造成流動性風(fēng)險(xiǎn)；

4、因資金劃撥出錯(cuò)致使我社遭受資金損失；

5、因交易員非惡意性質(zhì)的操作風(fēng)險(xiǎn)，造成我社買空或賣空的行為，經(jīng)與交易對手協(xié)商，可以通過撤銷交易彌補(bǔ)，但需承擔(dān)一定的違約損失；

6、因市場風(fēng)險(xiǎn)，使我社交易類債券資產(chǎn)面臨較大程度的潛在浮虧，且潛在浮虧額達(dá)到債券資產(chǎn)總額的3%或以上；

7、因法律風(fēng)險(xiǎn)、政策風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)或可能對我社造成資金損失。

（三）三級資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警包括：

1、因交易系統(tǒng)、簿記系統(tǒng)、清算系統(tǒng)未能正常運(yùn)作或其他人為失誤，造成交易無法正常進(jìn)行、債券無法正常交割、資金無法正常清算，從而導(dǎo)致違約事件的發(fā)生；

2、因政策法規(guī)的變動，導(dǎo)致已經(jīng)簽訂的合同或已達(dá)成的交易可能與新的政策法規(guī)有沖突，而需與對手協(xié)商變更合同或交易事 項(xiàng)的情況。

第五章 報(bào)告程序及應(yīng)急處置

第十一條 一級資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警報(bào)告程序及應(yīng)急處臵。

（一）資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室立即將事件的具體情況直接上報(bào)領(lǐng)導(dǎo)小組；

（二）聯(lián)社經(jīng)營班子研制處臵措施方案；

（三）成員部門研制解決資金流動性缺口的彌補(bǔ)方案；

（四）向監(jiān)管部門、省聯(lián)社及資金市場管理機(jī)構(gòu)匯報(bào)情況；

（五）及時(shí)做好相應(yīng)的信息披露的工作。

第十二條 二級資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告程序及應(yīng)急處臵。

（一）資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室立即將事件的具體情況向領(lǐng)導(dǎo)小組主管資金業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)；

（二）資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室確定應(yīng)急處臵措施方案，供選方案如下：

1、出售流動性高的債券、票據(jù)等回籠資金；

2、分散性地尋找盡可能多的資金融入渠道；

3、向省內(nèi)資金充裕的農(nóng)信社融入資金。

（三）應(yīng)急處臵措施方案經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組組長批準(zhǔn)后，由資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室實(shí)施執(zhí)行。

第十三條 三級資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告程序及應(yīng)急處臵。

（一）資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室將事件的 具體情況向領(lǐng)導(dǎo)小組主管資金業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，批準(zhǔn)后由計(jì)劃資金財(cái)務(wù)部總經(jīng)理負(fù)責(zé)處理。

（二）資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室確定應(yīng)急處臵措施方案，供選方案如下：

1、屬買空或賣空性質(zhì)的操作風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)程度和實(shí)際情況，可分別或同時(shí)采用如下方案：

（1）與對手方協(xié)商，通過撤銷原交易或換券的方式解除風(fēng)險(xiǎn)；（2）盡量通過反向操作將損失減少至最低限度；（3）通過融券的方式先解燃眉之急。

2、屬交易系統(tǒng)/簿記系統(tǒng)/清算系統(tǒng)無法正常運(yùn)作引起的操作風(fēng)險(xiǎn)，采用如下應(yīng)急方案：

（1）屬非清算系統(tǒng)的，通過應(yīng)急交易方式或協(xié)議方式達(dá)成交易；

（2）屬清算系統(tǒng)的，尋求其他清算渠道；確認(rèn)資金無法匯出的情況下，立即通知交易對手撤銷交易或更改清算日期，對不能撤銷或更改的交易，與對手方協(xié)商補(bǔ)償措施，盡量將損失降至最小。

（三）應(yīng)急處臵措施方案經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組組長批準(zhǔn)后，由資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室實(shí)施執(zhí)行。

第六章 后期處置

第十四條

總結(jié)評價(jià)

（一）資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警應(yīng)急處臵結(jié)束后，由領(lǐng)導(dǎo)小組組長組織相關(guān)人員對事件成因、處臵結(jié)果等進(jìn)行全面剖析，檢討風(fēng)險(xiǎn)識別及應(yīng)急處臵的方法、程序，提出整改意見或建議，限期改進(jìn)。

（二）資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警及應(yīng)急處臵領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室應(yīng)針對當(dāng)次資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)事件進(jìn)行總結(jié)與評估，形成書面報(bào)告上報(bào)領(lǐng)導(dǎo)小組，并根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)小組的整改意見進(jìn)行改進(jìn)，完善管理措施、評級體系和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，進(jìn)一步提高資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警意識，提高應(yīng)急處臵水平。

第十五條

責(zé)任認(rèn)定與問責(zé)

對發(fā)生資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)事件上報(bào)緩慢、隱瞞不報(bào)的，追究相關(guān)部門主要領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人的責(zé)任。

第十六條 獎(jiǎng)勵(lì)與表彰

在資金業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警應(yīng)急處臵過程中，對阻止事件進(jìn)一步擴(kuò)大化，有效地降低事件所產(chǎn)生的負(fù)面影響，成功地追回資金或最大限度地減少資金損失的有功人員，給予適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)與表彰。

第七章 附 則

第十七條 本辦法由***農(nóng)村信用合作聯(lián)社負(fù)責(zé)制定、解釋和修改。

第十八條 本辦法自發(fā)文之日起執(zhí)行。

第五篇：勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包比較及常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包比較及常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

王旭東 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《勞動合同法》修正案對勞務(wù)派遣“三性”認(rèn)定等相關(guān)問題做了進(jìn)一步的明確規(guī)定，勞務(wù)派遣用工“泛濫”的現(xiàn)象得到一定規(guī)制，導(dǎo)致勞務(wù)外包用工方式日益增多，因此也受到越來越多企業(yè)的關(guān)注。本文通過對勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的利弊，介紹了實(shí)務(wù)中“假外包、真派遣”的識別辦法，最后重點(diǎn)介紹了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范，以幫助企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)和諧勞動法律關(guān)系，促進(jìn)企業(yè)健康、穩(wěn)定發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣 勞務(wù)外包 常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工方式概述

（一）勞務(wù)派遣

1、勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動者訂立勞動合同，由實(shí)際用工單位向勞動者給付勞務(wù)報(bào)酬，勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動者之間，勞動者卻是在用工單位的指揮命令下進(jìn)行勞動的一種用工形式。[1]其根本特點(diǎn)是勞動力的雇傭與使用發(fā)生分離。

2、勞務(wù)派遣法律關(guān)系的基本屬性

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中存在三方主體，即勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)（名義上的用人單位）、要派單位（即實(shí)際用人單位）和勞動者，從法律關(guān)系角度看，勞務(wù)派遣涉及三重法律關(guān)系：一是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位之間的合同法律關(guān)系，雙方通過簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》約定由用人單位向用工單位派遣勞動者；二是勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂《勞動合同》，勞動者屬于勞務(wù)派遣單位的員工，雙方承擔(dān)勞動法上的權(quán)利與義務(wù)；三是勞動者與用工單位之間的關(guān)系，雖然勞動者與用工單位之間并不存在勞動關(guān)系，但勞動者為用工單位提供勞務(wù)，用工單位對勞動者享有指揮權(quán)，也承擔(dān)用工保護(hù)、勞動報(bào)酬支付等相應(yīng)義務(wù)。

（二）勞務(wù)外包用工方式

1、勞務(wù)外包的概念

勞務(wù)外包是指企業(yè)將其內(nèi)部的某些非核心職能或輔助性任務(wù)交由其他企業(yè)或組織（即承包方）完成，如此整合利用內(nèi)部和外部兩種專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率、最大限度地發(fā)揮本企業(yè)的核心優(yōu)勢的一種管理模式。其實(shí)質(zhì)是生產(chǎn)分工進(jìn)一步細(xì)化與優(yōu)勢資源重新整合。

2、勞務(wù)外包法律關(guān)系

在勞務(wù)外包法律關(guān)系中也存在三方主體：即發(fā)包單位、外包單位（承包單位）和勞動者。其中，外包單位和勞動者之間為直接用工關(guān)系，即雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系；發(fā)包單位和外包單位之間為合同關(guān)系，雙方因訂立的業(yè)務(wù)外包（承包）合同而各自承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。發(fā)包單位不與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用其勞動力，但可使勞動者對其有經(jīng)濟(jì)依賴。

二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工方式比較

（一）勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的聯(lián)系

兩者均為不同于傳統(tǒng)用工方式的新型用工關(guān)系，共同之處是都存在三方主體，兩個(gè)契約，用工單位或發(fā)包單位均不與勞動者簽訂勞動合同。但究其根本，兩者之間存在較大區(qū)別。

（二）勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包區(qū)別及利弊分析

1、主體資格要求不同

經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照新勞動合同法相關(guān)規(guī)定設(shè)立的法人主體，而經(jīng)營業(yè)務(wù)外包的主體可以是個(gè)人，也可以是法人或其他組織，法律未對其主體資格作過多要求。

2、適用法律不同

勞務(wù)派遣用工方式在2007年已被明確寫入我國勞動合同法，因此派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的《勞動法》與《勞動合同法》；而勞務(wù)外包是指承包方與發(fā)包方之間的法律關(guān)系，適用于《中華人民共和國合同法》。

3、合同標(biāo)的內(nèi)容不同

勞務(wù)派遣用工方式中，用工單位與派遣單位簽訂的合同標(biāo)的是“勞務(wù)”，即派遣勞動者提供的勞動過程、勞動結(jié)果并不影響合同實(shí)現(xiàn)，而只要派遣單位按照合同約定派遣符合質(zhì)量和數(shù)量要求的勞動者至用工單位即可。而在勞務(wù)外包用工方式中，用工單位與承包單位簽訂的合同標(biāo)的是“物”，即勞動者最終完成的勞動成果，勞動過程如何并不影響合同實(shí)現(xiàn)，只要承包單位如期交付符合合同約定的勞動成果即可。

4、主體承擔(dān)責(zé)任形式不同

在勞務(wù)派遣中，用工單位雖未被稱為用人單位，但仍具有部分雇主職能和雇主責(zé)任，給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位按《勞動合同法》對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；而在勞務(wù)外包用工中，適用《合同法》，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，發(fā)包單位與承包單位對勞動者基本上不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

5、勞動者管理責(zé)任主體不同

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包最直接的外在區(qū)別就在于勞動者管理權(quán)的歸屬問題。根據(jù)勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣中勞動者的管理權(quán)與法律意義上的用人單位是分離的，勞動者雖與勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系、簽訂勞動合同，但勞務(wù)派遣單位的員工必須遵守用工單位的規(guī)章制度，按照用工單位確定的工作形式和工作時(shí)間進(jìn)行勞動；而在勞務(wù)外包中，發(fā)包單位對承包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作形式和工作時(shí)間由承包單位自己安排確定；勞動者在不影響發(fā)包單位的合法利益的基礎(chǔ)上，按照承包單位的規(guī)章制度執(zhí)行，不受發(fā)包單位規(guī)章制度約束。

6、對企業(yè)意義不同

兩者對企業(yè)的意義不同，企業(yè)可以通過勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包進(jìn)行跨省（地區(qū)）派遣、外包，更好地滿足了用工需求。使勞動用工主體、使用單位和日常管理單位三者之間相互分離、相對獨(dú)立，用工機(jī)制更加靈活。勞務(wù)派遣對企業(yè)來說是一種用人方式，而勞務(wù)外包是企業(yè)根據(jù)實(shí)際情況選擇出來的經(jīng)營戰(zhàn)略即一種經(jīng)營方式。

（三）勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《勞動合同法》修正案對勞務(wù)派遣進(jìn)行了明確的規(guī)定。勞務(wù)外包是專業(yè)化分工深化的結(jié)果，分析勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)化的原因主要是《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的嚴(yán)格規(guī)制，具體表現(xiàn)在：

1、嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工崗位

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條進(jìn)一步明確：用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

2、明確實(shí)行行政許可前置制度及嚴(yán)格的注冊資本標(biāo)準(zhǔn)

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。公司法規(guī)定有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規(guī)對注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。勞務(wù)派遣公司注冊資本不得少于五十萬元屬于特別規(guī)定。一方面要查明勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的注冊資本是否符合規(guī)定，同時(shí)也要考查派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)問題。

3、明確了違反行為的處罰內(nèi)容

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、明確了被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利

《勞動合同法》第六十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。第六十三條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。

（四）實(shí)務(wù)中如何識別“假外包、真派遣”

一直以來，勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的界限未有明確的法律規(guī)定，在實(shí)踐中易將二者混淆，也導(dǎo)致了“假外包、真派遣”等情形發(fā)生，即不少公司名義上是外包，實(shí)際卻在以勞務(wù)派遣的模式用工，簽訂勞動合同、支付工資、繳納社保。在實(shí)務(wù)中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）變更合同，即在形式上將原來的勞務(wù)派遣合同改為勞務(wù)外包合同；

（2）變更報(bào)酬結(jié)算方式，即將原來按月計(jì)算給勞務(wù)派遣單位的管理費(fèi)等變更為按項(xiàng)目進(jìn)度或者支付每月外包費(fèi)用的方式結(jié)算；

（3）變更人員歸屬，即將原歸屬于一家勞務(wù)派遣單位的勞務(wù)派遣員工變更為不同的“外包公司員工”；

（4）變更管理模式，即由原來勞務(wù)派遣單位和用工單位共同實(shí)施管理，轉(zhuǎn)為只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”雖然在形式上和真正的業(yè)務(wù)外包有相似之處，但可以通過本質(zhì)特征來判斷。在實(shí)務(wù)中如何識別“假外包、真派遣”情形，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包的特征主要表現(xiàn)在以下幾方面是否存在改變：

（1）工作地點(diǎn)改變，是指外包單位勞動者的工作地點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)移到外包單位的工作場所，如外包公司無工作場所，勞動者又在發(fā)包單位工作或者外包后工作地點(diǎn)還是原地方，雖然實(shí)際工作中會出現(xiàn)外包單位向原單位支付租金租借場地的現(xiàn)象，但人員構(gòu)成、薪酬福利、工作內(nèi)容、管理模式等不可能一致，如均未改變那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人員變化：即如將原來的勞務(wù)派遣員工變更為外包員工可能為“假外包”情形；

（3）工作單位改變，指勞動者的合同簽訂主體為外包單位；

（4）工作性質(zhì)或內(nèi)容改變，指原來勞務(wù)派遣是為本單位工作，而在外包單位工作是為了代為加工或者提供某項(xiàng)服務(wù)；若工作的主要任務(wù)不發(fā)生變化也有可能為“假外包”情形；

（5）工資待遇改變，由于工作單位的改變會導(dǎo)致工資及福利待遇變化；

（6）管理模式改變，指從勞務(wù)派遣的用工單位管理模式轉(zhuǎn)化為勞務(wù)外包單位的管理模式。

三、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）勞務(wù)派遣常見的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣合同雙方是派遣單位和勞動者，不包括用人單位，但當(dāng)勞動者合法權(quán)益受到侵害時(shí)，用人單位與派遣單位則承擔(dān)連帶責(zé)任。設(shè)置連帶責(zé)任的目的是補(bǔ)充救濟(jì)，保障勞動者的合法權(quán)益，然而該規(guī)定同時(shí)加重了用工單位或者派遣單位的法律責(zé)任。

2、對派遣人員獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

在勞務(wù)派遣中存在派遣單位、勞動者和用工單位三方的法律關(guān)系，其中勞動者與用工單位實(shí)際接觸，實(shí)踐中存在不少由派遣單位承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用人單位的情形，要求用人單位獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，從而增加了用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、勞務(wù)派遣崗位設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)防范

（1）勞務(wù)派遣崗位的“三性”要求

《勞動合同法》修正案對勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行了明確限制，行政機(jī)關(guān)對勞務(wù)派遣崗位的管制將更加嚴(yán)格，可以采用勞務(wù)派遣形式用工的崗位僅限于臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位。

（2）勞務(wù)派遣崗位的比例限制

《勞動合同法》第六十六條第三款要求：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。”同時(shí)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條也作了明確規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。”

（3）不參加社會保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)

有的用人單位采取勞務(wù)派遣用工形式，逃避社會保險(xiǎn)義務(wù)，而勞務(wù)型公司又未為勞務(wù)人員辦理參保手續(xù)與繳納社保費(fèi)用，或者是讓勞務(wù)人員自己承擔(dān)繳納全部的社保費(fèi)。

（4）勞務(wù)派遣單位不具備勞務(wù)派遣資格的后果

《勞動合同法》對經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)實(shí)行行政許可。在實(shí)踐中，有部分勞務(wù)派遣單位并未通過相應(yīng)審批，取得勞務(wù)派遣的資格。在這種情況下，勞動仲裁機(jī)構(gòu)和法院較有可能認(rèn)定勞動者與用工單位之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。

（5）不得設(shè)立勞務(wù)派遣公司的特殊規(guī)定

《勞動合同法》第六十七條規(guī)定：用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實(shí)施條例》第二十八條進(jìn)一步明確了前述規(guī)定的含義：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。

4、跨地區(qū)派遣的風(fēng)險(xiǎn)防范

從勞務(wù)派遣的實(shí)踐看，勞務(wù)派遣往往是從經(jīng)濟(jì)相對不發(fā)達(dá)地區(qū)向經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)地區(qū)派遣，后者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、社會保險(xiǎn)待遇往往比前者高。有部分用工單位通過這種方式，以勞務(wù)派遣的形式實(shí)現(xiàn)低成本用工，但跨地區(qū)派遣時(shí)風(fēng)險(xiǎn)也相對較高。

《勞動合同法》第六十一條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。”

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險(xiǎn)待遇。第十九條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。

從上述規(guī)定可以看出，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬、勞動條件和社會保險(xiǎn)，均按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

跨地區(qū)勞務(wù)派遣的主要風(fēng)險(xiǎn)來自于用工單位所在地與用人單位所在地相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的差異。勞務(wù)派遣三方均應(yīng)當(dāng)了解相關(guān)地方立法及標(biāo)準(zhǔn)，避免產(chǎn)生不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（1）掌握各地不同的勞動基準(zhǔn)，包括勞動保護(hù)、工資待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社會保險(xiǎn)繳納標(biāo)準(zhǔn)與辦法；

（3）用工單位應(yīng)統(tǒng)籌考量經(jīng)營成本與派遣員工的利益保護(hù)。

需要特別注意的是，通過跨地區(qū)派遣，利用各地經(jīng)濟(jì)水平發(fā)展現(xiàn)狀不同，節(jié)約勞動力使用成本，曾是許多企業(yè)選擇勞務(wù)派遣這一用工方式的重要原因。但從《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中我們不難看出，通過這種方式節(jié)約勞動力使用成本的可能性大大降低，勞務(wù)派遣的優(yōu)勢有所下降，用工單位需重新審視與選擇跨地區(qū)勞務(wù)派遣。

（二）勞務(wù)派遣中用人單位的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

1、審慎選擇勞務(wù)派遣單位

企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)，一方面要認(rèn)清勞務(wù)派遣與雇傭關(guān)系的區(qū)別，不能將勞務(wù)派遣看成簡單的雇傭關(guān)系。另一方面要充分考慮勞務(wù)派遣單位的規(guī)范程度和信譽(yù)程度，應(yīng)該選擇有實(shí)力的、有工作經(jīng)驗(yàn)的、有規(guī)范管理的勞務(wù)派遣單位，這樣企業(yè)可以有效避免勞務(wù)派遣引起的一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、規(guī)范公司內(nèi)部勞務(wù)派遣崗位

由于勞務(wù)派遣崗位的不確定性，為避免造成了不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)，建議用工單位對勞務(wù)派遣崗位進(jìn)行明確規(guī)定如對勞務(wù)派遣崗位的臨時(shí)性、輔助性和可替代性的含義以及工作細(xì)則、注意事項(xiàng)等進(jìn)行具體規(guī)定。這可以有效避免勞動者分工不明問題，及避免勞務(wù)派遣給公司帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、簽訂明確、合理、規(guī)范的勞務(wù)派遣協(xié)議

用工單位和勞務(wù)派遣單位在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)，一方面需確保意思表示明確，簽訂意思表示明確、合同條款合理規(guī)范的勞務(wù)派遣合同；另一方面必要時(shí)需完善派遣協(xié)議。如不能接受派遣機(jī)構(gòu)的格式合同或格式條款的，應(yīng)根據(jù)公司自身需求和特點(diǎn)另行協(xié)商制定。《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”為最大限度地保護(hù)用工單位的權(quán)益，關(guān)于因勞務(wù)派遣單位造成的對勞動者工資支付、社保繳納等損害行為，建議用工單位可在派遣協(xié)議中作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟(jì)損失。”；約定企業(yè)要協(xié)助派遣機(jī)構(gòu)做好工資及社會保險(xiǎn)繳納與支付的工作，以避免企業(yè)給付待遇與派遣機(jī)構(gòu)給付的待遇不同的情況及風(fēng)險(xiǎn)。

4、完善公司內(nèi)部制度

（1）建立與完善公司管理規(guī)章制度

根據(jù)《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，公司積極履行用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。包括建立適用的管理規(guī)章制度，并通過制度培訓(xùn)，發(fā)放制度匯編文本等方式使派遣人員知曉，并通過簽字保留公示證據(jù)。

（2）明確勞務(wù)派遣人員崗位標(biāo)準(zhǔn)

公司需統(tǒng)一規(guī)范崗位管理，合理劃分崗位類別，應(yīng)明確勞務(wù)派遣人員崗位標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)中要明確約定派遣員工遵守企業(yè)的規(guī)章制度，服從企業(yè)的工作安排及其他決定。在與派遣機(jī)構(gòu)的《派遣協(xié)議》及派遣機(jī)構(gòu)與員工的《勞動合同》當(dāng)中也應(yīng)要求列入這樣的條款。

（3）注意派遣員工的工資及社保繳納工作

在實(shí)際操作中派遣機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)員工的人事關(guān)系、日常管理、工資發(fā)放、社保繳納，用工單位不過多參與到派遣人員的日常管理中。

（三）勞務(wù)外包常見的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、選擇勞務(wù)外包單位的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，勞務(wù)外包單位的服務(wù)或技能水平不僅影響著公司的管理需求實(shí)現(xiàn)，而且影響著企業(yè)的形象和信譽(yù)。

2、勞務(wù)外包合同的風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)外包合同是勞務(wù)外包單位外包實(shí)施的依據(jù)，若合同約定的內(nèi)容不明確、不詳盡、不周密則易產(chǎn)生糾紛。

3、信息與商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)。公司與勞務(wù)外包單位之間的合作，信息共享有利于雙方的溝通與協(xié)調(diào)，但同時(shí)也存在公司信息資料、商業(yè)秘密等被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

4、被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包在法律上有明顯的區(qū)別，但也常存在著“假外包、真派遣”的情形，勞務(wù)外包中的勞動者不受用工單位規(guī)章制度的約束，如果公司將勞務(wù)外包給其他單位，但外包方勞動者的勞動過程直接受企業(yè)司管理的，這種勞務(wù)外包仍屬于勞務(wù)派遣。勞務(wù)外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，企業(yè)將有可能承擔(dān)用工單位的責(zé)任。

（四）勞務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)防范措施

1、審慎選擇勞務(wù)外包單位

在選擇勞務(wù)外包單位時(shí)要注意其信譽(yù)度和從業(yè)資質(zhì)，優(yōu)質(zhì)高效的勞務(wù)外包單位能夠順利、按時(shí)并保質(zhì)地完成企業(yè)給予的相應(yīng)勞務(wù)，從而保障企業(yè)自身的信譽(yù)和口碑。

2、加強(qiáng)公司的合同管理

第一，勞務(wù)外包合同需明確、全面，其要素包括服務(wù)范圍、服務(wù)費(fèi)用、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、作業(yè)時(shí)間、作業(yè)方式等，并做出詳細(xì)規(guī)定，避免產(chǎn)生不必要的糾紛；第二，在合同中約定終止合作有關(guān)條款及沖突解決條款，有效約束雙方的合作行為；第三，設(shè)置專人管理勞務(wù)合同，建立合同跟蹤管理制度。

3、避免對承包方員工的直接管理

在勞務(wù)外包中，用人單位在實(shí)際操作中，對承包單位的員工，要以“不管”為原則，以適當(dāng)“間接管理”為補(bǔ)充，切忌進(jìn)行直接管理即直接通過協(xié)議，以書面方式約定公司對于“結(jié)果”的要求，如質(zhì)量、規(guī)格、品質(zhì)等等。發(fā)包方避免對承包方員工的直接管理，因?yàn)榘l(fā)包方對承包方的員工進(jìn)行直接管理，很容易被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，勞動者與企業(yè)（發(fā)包方）之間就會產(chǎn)生法律關(guān)系，發(fā)包方將會承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、優(yōu)化公司內(nèi)部管理與監(jiān)督機(jī)制

企業(yè)應(yīng)建立一套有效的管理機(jī)制，不斷更新業(yè)務(wù)流程，促進(jìn)勞務(wù)外包單位服務(wù)水準(zhǔn)的提高；并適時(shí)地對勞務(wù)外包單位進(jìn)行監(jiān)督，確保企業(yè)對勞務(wù)外包單位的有效控制，促進(jìn)外包事項(xiàng)有效執(zhí)行。同時(shí)勞務(wù)外包減少了人力資源部門的日常事務(wù)工作量，但人力資源部門應(yīng)在外包過程中參與和監(jiān)控。

四、結(jié)語

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包作為我國用工形式的一種“補(bǔ)充形式”，達(dá)到了企業(yè)勞動定員的精干高效，其有著能夠幫助企業(yè)降低用工成本、管理更加專業(yè)化等優(yōu)點(diǎn)。無論是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，在實(shí)際應(yīng)用和實(shí)踐中都可能出現(xiàn)一些糾紛和問題，企業(yè)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)關(guān)鍵在于防范，因此企業(yè)應(yīng)以勞動法律法規(guī)為依據(jù)，清晰界定勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的含義，選擇合格、合適的勞務(wù)派遣單位與外包單位，積極主動的規(guī)避勞動合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)因素，實(shí)現(xiàn)企業(yè)和諧勞動法律關(guān)系，只有這樣企業(yè)才能有效避免法律風(fēng)險(xiǎn)，真正達(dá)到為企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的目標(biāo)。