第一篇：法理學2010考試復習提綱

法理學2010考試復習提綱

TL 2010最新版

法理學2010考試復習提綱

一． 名詞解釋

1.立法、執法與司法

一、立法的概念（課本P209）

立法指有權的國家機關(主體)，依照法定的職權和程序（前提），制定、修改、廢止和認可（V）法律規范的活動。

（立法體制的概念 ：指關于國家機關立法權限劃分所形成的結構和制度。）

二、執法的概念（課本P232）

執法，又稱法的執行，是指國家機關及其公職人員依照法定職權和程序，貫徹、執行法律的活動。

三、司法的概念（課本P236）

司法，又稱為法的適用，通常是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。

現代意義的司法一詞是指審判或裁判，這是基于三權分立的憲法理念而對權力所作的劃分。

2.比較法學和法系

一、比較法學的含義

是指以不同國家和地區的法律制度及法律文化為研究對象、以比較為其基本研究方法的法學學科。

二、法系的概念（課本P59）

依據法的歷史傳統和某些形式上的特點作為標準對法所作的分類，是若干個國家和特定地區具有某種共性或共同傳統的法律體系的總稱。

PS：

1.大陸法系：又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬—日耳曼法系，是承襲古羅馬法的傳統，仿照《法國民法典》和德國民法典的樣式而建立起來的各種法律制度的總稱。

2.英美法系：又稱英國法系、普通法系和判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統而發展起來的各國法律制度的總稱。

3.英美法系的衡平法：以公平正義原則和規則對普通法的修正、補充而出現和發展起來的一種法律。（參見教材p87)3.法律關系

一、法律關系的涵義（課本P183）

所謂法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。

PS：

1.法律關系的內容就是法律關系主體之間的法律權利和法律義務。2.法律關系客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。

3.法律事實，就是具有法律關聯性的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。

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4.權利和義務（包括法律責任）

一、法律權利

就是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

二、法律義務

就是設定或隱含在法律規范中，實現于法律關系中的，主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。

三、法律責任

就是由特定事實所引起的、對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。

PS：法律權利和法律義務的關系

1.結構上的相關關系

2.功能上的互補關系

3.數量上的等值關系

4.價值意義上的主次關系

二． 簡答題

1.近現代資本主義法律制度

兩大法系之比較（課本P 59）：大陸法系和英美法系的比較

（一）相似：

本質、功能、歷史類型相同，根本基礎、基本原則、法律理念、主要內容、歷史根源方面一致，都崇尚法治，崇尚法律至上。

?

（二）差異（區別）（課本P 59）：

1.法律淵源

2.法典編纂

3.法律的分類

4.訴訟程序

5.法官權限

（三）兩大法系的融合：（課本P60）2.法律行為

一、法律行為的概念

就是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。（包括合法行為與違法行為、（意思）表示行為與非表示行為（事實行為）、積極行為（作為）與消極行為（不作為）等等。）

二、法律行為的特征

1.法律行為是具有社會意義的行為

2.法律行為具有法律關聯性

3.法律行為是能夠為法律和人們的意志所控制的行為

4.法律行為具有價值性

三、法律行為的結構

1.客觀要件：法律行為外在表現的一切方面。

它包括外在的行動（行為）、行為方式（手段）和結果等要素。

2.主觀要件：是法律行為內在表現的一切方面。

它包括行為意思（意志）、行為認知。（行為主體在實施行為時一切心理活動、精神狀態及認知能力的總和。）

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四、法律行為的分類（略）3.法與其他社會因素

一、法與經濟

1.法與經濟基礎

（一）經濟基礎對法具有決定作用

（二）法對經濟基礎具有反作用

2.法與市場經濟

（1）法治是約束政府對經濟活動的任意干預。

（2）法治是為了約束個人（企業）的經濟行為并創造環境

二、法與道德

1.法與道德的聯系和區別（課本P426—428）

（一）法與道德的聯系

1.存在的目的相同

2.基本內容是一致的3.在功能上相輔相成 4.相互依存、相互作用 5.在某些情況下相互轉化

（二）法與道德的區別

1.產生方式不同 2.表現形式不同 3.內容結構不同 4.調整范圍不同 5.實施方式不同

三． 論述題

(一)權利、義務和責任

法律責任與法定權利、義務有著密切聯系： a)法律責任規范了法律關系主體行使權利的界限，以否定性的法律后果防止權利行使不當或濫用權利；

b)在權利受到妨害或義務被違反時，責任成為救濟的依據；

c)法律責任通過否定的法律后果成為對權利、義務得以順利實現的保證。（PS：要求聯系材料，逐項分析以上3點在材料中的體現。）

四． 材料分析題

(一)法治國家的一般理論和第一章法

法治的相關內容：

法治是與民主密切相關的，它是一種貫徹法律至上、嚴格依法辦事的治國原則和方式。

首先，法治包含著一系列原則。這些原則主要是：法律至上，法律確認和保障人權，法律面前人人平等，法律不得溯及既往，法律應當公布、確定和具有一般性，司法獨立和律師自由，有限政府的原則，通過民主程序產生法律，等等。

其次，法治意味著圍繞上述原則建立起來的一系列制度，一種人們能夠據以規劃其長久生活、因而使人們的生活可以預見和控制的制度框架。

最后，法治意味著一種依賴上述原則和制度體系建立起來的社會公共生活秩序。

歸納而言，其包含兩方面的內容，一方面要有良好的法律，另一方面這種良好的法律要有至高無上的權威，要得到普遍的服從和遵守，核心是依法辦事。

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A.法治國家的一般理論

一、法治的理論基礎

法治是在與人治這種治國主張相對的前提下提出的治國主張。

（一）法治的主體觀念——個體的自然獨立和平等

（二）法治的認知觀念——群體智慧優于個人

（三）法治的倫理觀念——群體道德優于個人

二、法治的原則

（一）良好的法

（二）普遍地依從法律

（三）有確保國家機關守法的權力機制

B.法制和法治的區別

首先，法治確立了法律在國家和社會事務的管理中具有最高權威性。法制也重視法律的約束力，但是，法律是否具有最終的和最高的權威，則法制無法回答。

其次，法治顯示法律介入社會生活的廣泛性。法制無法確定法律在社會生活中的介入程度。

最后，法治意味著法律治理的正當性和正義性，具有明顯的目的性和價值色彩。而法制則沒有這樣的含義，且往往使法律淪為統治的工具。

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第二篇：法理學復習提綱

《法理學》復習提綱

課程的地位、性質和任務

法理學是法學專業的核心和主干課程，是法學專業的理論基礎課程和入門課程，也是思想政治專業本科的主干課程。法理學以整體法律現象為研究對象，所關涉的是整體法律現象中的普遍問題和根本問題，因而在法學體系中具有特殊地位，是法學的一般理論、基礎理論和方法論。開設法理學課程，意在幫助學生建立科學的法律觀和分析法律現象的理論框架，熟悉并掌握法學思維方式，從而為他們有效地學習其他法學課程奠定理論和方法論基礎。

第一章 緒論

一、法學的研究對象

1、法學的研究對象

2、法學產生的條件

二、法學的產生和發展

1、西方法學的歷史發展

2、中國法學的歷史發展

3、馬克主義法學的產生

三、法學的體系

四、法理學的研究對象及其在法學體系中的地位

1、法理學概念的由來

2、法理學的研究對象

3、法理學在法學中的地位

4、法理學的方法：關于法律的思考和根據法律思考的區別

五、學習法學、法理學的意義 思考題：

（1）法學的研究對象和范圍怎樣?（2）簡述法學產生的條件（3）試論法理學的定義及意義（4）試論法理學方法的特殊性（5）法理學的基本問題是什么？

第二章 法的概念和本質

一、自然法學、實證分析法學、社會學法學的法律觀

二、法的詞源和詞義

三、法的特征

四、法的本質

五、法的概念 思考題：

（1）如何正確認識法的概念？（2）如何理解法的本質?（3）法的特征有哪些?應如何理解?（4）中西法詞源含義有何區別？

（5）中國古代，法和律、刑的關系如何？（6）法作為意志必須受哪些因素的制約？

第三章 法的價值

一、法價值的概念

二、法的基本價值（秩序、正義、人權）

三、法的價值的沖突 思考題：

（1）為什么說秩序是法律的最基本的價值？

（2）為什么說正義是法的核心價值？人權是法的終極價值？（3）簡述亞里士多德的正義觀

（4）什么是實質正義？什么是形式正義？

第四章 法的作用

一、法作用的概念

二、法作用的分類（規范作用和社會作用的劃分及兩者的區別）

三、法作用的歷史演進

四、法的規范作用（指引、評價、預測、教育、強制作用）

五、法的社會作用

1、維護統治階級的階級統治

2、執行社會公共事物作用

3、關于執行社會公共事物的法律性質

六、法作用的局限性

1、法的調整范圍的局限性。法并不是調整社會關系的唯一手段，法因具有國家強制性，它的調整范圍是有限的。

2、法律運行的困難。“徒善不足以為政，徒法不足于自行”，法律運行受制于很多因素。

3、與法律規范自身特點相伴生的局限性。首先，法律具有穩定性從而使法律具有滯后 性。其次，法律的普遍性、明確性使法律具有僵化性。

4、人類理性和語言的局限性，法律存在漏洞。

5、執法的成本問題。覆蓋社會生活方方面面的完善的法律是施行法治的前提，而力求全面、完備、清晰、明確的法律又不可避免地給社會帶來了繁文縟節和龐大的社會運作成本。

認識法的局限性，其意義在于使我們更全面、更理智地了解和掌握法地特性，從而在運行法律的時候能夠注重對其弊端的克服。

思考題:(1)如何理解法的規范作用的體現?(2)如何理解法的社會作用?(3)什么是法的作用的局限性?其原因是什么?

第五章 法與社會

第三節 法和政策

一、政策的概念

二、法與共產黨政策的異同

三、法和共產黨政策的相互作用

（一）政策對法律的影響作用

1從法的制定來看，黨的政策是制定法律的依據

2、從法的實施來看，黨的政策對法律的貫徹執行有指導作用

（二）法都共產黨政策的制約作用

1、政策的出臺必須符合憲法和法律的規定

2、貫徹執行政策的活動必須符合憲法和法律的規定

3、兩者相矛盾時，應從法律

第四節 法和道德

一、道德的概念

二、道德和法的關系

1、在價值層面上，法律必須反映社會最基本的倫理價值取向，法是最低限度的道德

2、在規范層面上，兩者屬于性質不同的行為規范（道德和法律的區別）

3、在功能作用上，兩者是并立互補的

4、法和道德的沖突及其解決辦法 思考題：

（1）如何理解政策對法的影響作用和法對政策的制約作用?（4）法和道德的聯系和區別表現在哪些方面?（3）在法和道德關系上，自然法學和實證分析法學分歧點在哪里？

第六章 法的分類

一、法分類的意義和原子

二、法的一般分類

1、國內法和國際法。根據法的制定和實施的主體劃分

2、根本法和普通法。根據法的內容、法律效力和制定程序劃分。

3、一般法和特別法。根據法的調整范圍劃分。

4、實體法和程序法。根據法所規定的內用不同劃分。

5、成文法和習慣法。根據法創制和表達的形式不同劃分 三少數國家適用的分類

1、公法和私法

2、普通法和衡平法

3、聯邦法和聯邦成員法

思考題：

（1）法的一般分類和特殊分類各包括哪些類型?(2)如何理解公法、私法和社會法的區別？

第七章 法的要素

一、法律規范

1、法律規范的概念（法律規則和法的關系）

2、法律規范的邏輯結構（法律規范和法律條文的關系）

3、法律規范的種類

二、法律原則

1、法律原則的概念

2、法律原則的作用

法律原則沒有規定確定的事實狀態，也沒有規定具體的法律后果，但在創制法律、理解法律或適用法律過程中，它們是必可少的。不僅可以指引人們如何正確地適用規則，而且在沒有相應法律規則時，可以代替規則來作出裁決，即較有把握地應付沒有現成規則可適用地新情況。

1）立法時必須以法律的基本原則為指導，并通過法律原則將不同種類、不同等級的規則組織起來，使之相互聯系、相互協調、相互作用，成為統一的整體而發揮作用

2）在法的實施過程中，法律原則的功能首先表現在它可以為法律解釋和法律推理提供基本出發點和價值導向，避免法律解釋和推理的任意和無序。

3）當出現法律空白或漏洞時，法律原則往往可以直接成為適用法的根據。

3、法律原則的分類

三、法律概念（了解法律概念的含義，分類及作用）

法律概念的作用：法律概念是正確理解和適用法律規則或原則的必不可少的因素，而且在 法律實踐中，它們往往具有直接的、獨立的意義，如在某些案件中，對某個法律概念的正確理解可以成為該案件的關鍵問題。思考題：

（1）法律規范的含義和特點是什么?（2）法律規范的邏輯結構怎樣?（3）法律規范與法律條文關系如何？（4）法律規范的種類有哪些?（5）法律原則有哪些作用？

第八章 法律體系

一、法律體系的概念

二、法律體系的結構

如果把法律體系整體看成宏觀結構，那么法律體系的宏觀結構是又公法、私法和社會法三個方面構成的；而公法、私法和社會法三方面各自又都有自己的結構，它們就是各法律部門。所以法律體系的中觀結構要素是法律部門，而法律規范則是法律體系的微觀結構要素。由此可見，法律體系、法律部門和法律規范三者之間是層次從屬的關系。

1、公法與私法

2、社會的出現

3、公法、私法、社會法的區別

（1）調整的對象不同。私法的主要對象是個人（法人）與個人（法人）的利益關系；公法的調整對象主要是國家與個人（法人）的利益關系；社會法的調整對象主要是社會經濟生活中的市場主體與社會之間的關系（2）調整方式不同。私法的方式是“意思自治”，個人自行調節，公法以國家強行干預為主；社會法則結合了上述兩種調整方式，以社會性平衡為特征形成了“政策平衡”的獨特方式。（3）法的本位不同。公法一般以國家為本位，私法一般以個人為本位，社會法以社會利益為本位。（4）價值目標不同。公法偏重于秩序和公平，私法偏重于自由、效益；社會法比較周全地體現社會的整體利益和要求。

三、法律部門的劃分

1、法律部門的概念（部門法的概念）

法律部門，也稱部門法，是指根據一定的標準和原則劃分的同類法律規范的總和。法律部門與法律規范的關系是從屬關系，因為我們是根據一定標準和原則把同類法律規范組合在一起，形成法律部門。非同類法律規范不可能組合成法律部門。另外，法律部門與法律制度的關系是怎樣的呢？每一個法律部門中包含了許多法律制度，比如民法這個法律部門，包括所有權制度、合同制度、債權制度，等等。法律制度由若干個法律規范組成的，一般來說，法律部門與法典不同，法典是系統化的規范性文件，如民法典、刑法典等，但它們不等于民法部門、刑法部門。一個部門由眾多的規范性文件組成，如民法部門是由民法典加上其他民事法律規范性文件組成，刑法部門是由刑法典加上其他刑事法律規范行文件組成。

2、我國法律部門劃分的標準

法律體系內部除了劃分為公法、私法和社會法之外，還可以進行更細的劃分。這就是將法 律體系按照社會關系與調整方式兩項標準分為不同的法律部門。

四、中國社會主義法的體系

思考題:（1）如何理解法律體系的概念和特征？（2）法律部門劃分的標準有哪些？

(3)當代中國法律體系所包括的法律部門有哪些?

第九章 法的程序

一、法的程序

1、法程序的概念

2、法程序的特征

二、法程序的類別

三、正當法律程序

1、自然公正原則

2、正當法律程序的特征

3、正當法律程序的構成要素及意義

意義：現代法治，程序不僅具有工具性價值，而且具有獨立的作為目的內在價值。就是說，程序不僅能夠促進正義、安全、秩序等外在實體價值目標的實現，而且它本身就蘊涵著符合正義要求的內在優秀品質，是一種具有獨立底價值實體。正當的法程序被看作是現代法治底基石。正當的法程序在法治中的意義如下：

（1）能夠有效地控制國家權力并實現人權。（2）能夠保障人的選擇符合理性要求。（3）能夠實現形式合理或形式正義。思考題：

（1）法律程序構成要素有哪些？（2）自然公正原則包含哪些內容？（3）正當法律程序有哪些特征？（4）正當法律程序有哪些意義？

第六章 法的制定

一、法制定的含義和特點

二、法制定的形式

三、立法的意義

四、立法體制的概念和分類（一國的立法體制受哪些因素影響）

五、當代中國的立法體制（一元、兩級、多層次）

（一）立法的主體（誰有權立法）

（二）立法的權限（有權在哪些領域立法）

1、全國人大及其常委會專屬的立法權限范圍。根據憲法的規定，立法法列舉了十各方面的事項只能由全國人大及其常委會制定法律：詳見立法法第8條。（對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。由法律規定）

2、制定行政法規的權限范圍。國務院制定行政法規的權限范圍有多大？憲法規定，國務院制定行政法規必須根據憲法和法律。立法法根據國務院的性質和行政管理的實際需要，規定行政法規可以就以下兩個方面的事項作出規定：

（1）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項。

（2）憲法89條規定的國務院行政管理職權的事項。這是指全國人大及其常委會在某方面還沒有制定出相應的法律，而國務院出于行政管理的需要，可以制定相應的行政法規。凡不屬于行政管理而屬于應當制定法律的事項，國務院不能制定行政法規，應當提請全國人大及其常委會制定法律。一般來說，凡涉及憲法規定的公民權利的限制或剝奪或者擴大公民基本義務的，不屬于行政管理的事項，屬于應當制定法律的事項。

3、制定地方性法規的權限范圍。

賦予地方立法權，是十一屆三中全會以來我國立法體制的一項重要改革，實際上也是我國政治體制的一項重要改革。在1979年以前，地方是沒有立法權限的。1979年以來，地方立法發展很快。地方性法規的權限范圍，主要是三個方面：

1）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項。據統計，各省、自治區、直轄市制定或者批準的地方性法規，屬于實施國家法律、行政法規方面的，約占到30％或者40％。

2）屬于地方性事物需要制定地方性法規的事項。我們地國家很大，國家立法只能管大的、基本的、具有共性的方面，不可能涵蓋社會生活的所有方面，對一些具有較強的地方特點、共性不突出的事務，如果也由國家統一立法，往往因為缺乏針對性而難以適應各地的實際情況。而將純屬于地方性方面的事項，如具體的城市建設規劃、本地方特定區域的管理、禁止或限制燃放煙花爆竹、禁止或限制養狗、禁止或限制在公共場所吸煙等，交由地方自主地作出立法進行規范，對于地方事務的管理，更能發揮有效的作用。

3）對全國人大及其常委會專屬立法權以外的事項，在國家未制定法律、行政法規時，地方可以先制定地方性法規。在這方面，地方有非常廣闊的立法空間，但在國家制定的法律或行政法規生效后，地方性法規同法律或行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。

4、制定自治條例和單行條例權限范圍。自治條例和單行條例的范圍，主要是兩個方面：一是國家已有法律、行政法規的，民族自治地方根據當地的實際情況制定有關變通規定。自治條例和單行條例享有變通權，必須由人民代表大會制定，不能由常委會制定。二是國家尚未制定或不可能制定的法律、行政法規的，民族自治地方可以根據當地實際需要制定單行條例。自治地方制定的單行條例，大部分屬于這方面的內容。但自治條例和單行條例對國家法律、行政法規作變通規定，必須依法進行，并不是毫無限制的。立法法根據憲法和民族區域自治法，總結實踐經驗，對不能變通的范圍作出了規定：

1）憲法的規定不能變通。2）民族區域自治法不能變通。3）法律、行政法規的基本原則不能變通。4）法律、和行政法規專門就民族自治事務所作的規定，不能變通。法律、行政法規專門就民族自治事務作出規定時，已經充分考慮了自治地方的特殊情況，不應當 再對這部分作出變通規定。

5、制定規章的權限范圍。規章主要是執行性的，原則上沒有創制權。規章所規定的事項應當是為執行法律、法規的規定需要制定規章的事項，沒有法律、法規依據的，原則上規章不能自行作出規定。

6、關于授權立法。憲法規定，法律由全國人大及其常委會制定。因此，凡屬于應當制定法律的事項，只能由全國人大及其常委會立法，如果需要國務院先制定行政法規，就必須由全國人大及其常委會授權。

六、立法的程序

（一）立法程序的概念、特點、意義

（二）我國的立法程序

根據憲法和法律的規定，我國最高國家權力機關的立法程序是：

1、立法議案的提出。

立法議案不同于法律草案。立法議案指有關立法的動議，內容一般比較原則、概括，但也可以比較具體。可以只提出立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案內容比較具體、系統、完整，是立法機關審議的法律原型。所以提出立法議案并不等于提出法律草案。提出法律議案時是否附帶草案由提案人自主決定。立法議案也不同于一般的立法建議。立法議案只有法定的機關和人員才能提出，而立法建議的提出不須經法律授權，也不屬于正式的立法程序，它泛指任何機關、組織或公民提出的立法意見和設想。

提出法律議案的關鍵是誰由立法議案的提案權。在我國，下列組織和個人享有提案權： 人大代表30人以上或一個代表團、常委會委員10人以上、全國人大主席團、全國人大各專門委員、國務院、最高人民法院、最高人民檢察院、中央軍委

2、法律草案的審議。法律草案審議的結果：一是提付表決；二是修改后提付表決；三是擱置；四是否定。

3、法律草案的表決和通過。通過立法草案是立法機關對法律草案表示正式同意，使之成為法律，它是立法的預期目的，但并非每一交付表決的法律草案都能獲得通過，有的需要修改再復議，有的則可能不通過，即否定了法律草案。法律草案的通過是全部立法程序中最具有決定意義的步驟。

實行兩院制的國家，通過法律草案有三種情況：（1）兩院同時通過，如前蘇聯；（2）兩院先后通過，如美國；（3）通過法律草案的權力屬于下院，上院無權否決下院的意見，但能在一定時間內拖延一般法律的生效，如英國。

在我國，法律要由全國人大全體代表的過半數通過，憲法要由全體代表的2/3以上通過。與大多數國家不同的是，我國強調的是全體成員的過半數，而不是出席會議的成員的過半數。

4、法律的公布。將正式通過的法律，以一定的形式正式公告社會，以便全社會遵照執行。是法律生效的關鍵步驟。只有正式公布的法律，才具有法律效力，才能在社會生活中發揮作用。那種未正式公布的“法律”，人們無法遵照執行，國家也不能據此追究人們的法律責任，也就不會有普遍的約束力。

我國公布法律：國家主席

七、立法技術

1、概念和意義

2、立法的技術的分類（著重掌握立法的表達技術）

八、立法的基本原則

1合憲性和法制統一原則：合憲性原則是一切立法必須以憲法為依據，符合憲法的精神合規定，包括立法主體的合憲性、內容的合憲性、程序的合憲性。法制統一原則是立法合憲性原則的繼續，要求立法機關所創設的法律應內部和諧統一。

2、科學性和民主性原則

3、穩定性、連續性和適時性原則 思考題：

（1）立法體制有哪些類型？受何因素影響？（2）我國立法體制是怎樣的？

（3）在我國誰有權立法？行政法規的權限范圍如何？

第十一章 法的實施

一、法實施的概念和意義

二、法實施的基本形式

以法律規范是否需要國家機關的干預才能實施和實現為標準，法的實施分為法的遵守、法的執行、法的適用。

法的遵守，簡稱守法，是指國家機關及其工作人員、政黨、武裝力量、社會團體、企事業單位和全體公民，自覺遵守法律的規定，將法律的要求轉會化為自己的行為，從而使法律得以實現的活動。守法是法的實現的一種最基本形式。它包括社會關系主體積極行使權利和認真履行義務兩個方面。權利的享用、積極義務的履行和禁令的遵守都是守法的具體形式。

法的執行和法的適用是指國家機關和國家授權的特定單位依照法定的職權與程序，將法律適用于具體的人或組織的活動。它是在需要國家機關的干預才能將法律規范予以實施或實現的情況下產生的。它在法的實施中具有特別重要的意義。

法的執行，簡稱執法，顧名思義，是指掌管法律，手持法律做事，傳布、實現法律。有廣義和狹義兩種理解，廣義：是指所有國家行政機關、司法機關及其公職人員依照法定職權和程序實施法律的活動。狹義：專指國家行政機關及其公職人員依法行使管理職權、履行指責、實施法律的活動。這里所講的法的執行，是狹義的法的執行。國家行政機關執行法律是法的實施的重要方面。在現代社會，國家行政機關被稱為國家權力機關或立法機關的執行機關，后者制定的法律和其他規范性法律文件，主要由前者貫徹、執行、付諸實現。

法的適用，簡稱司法，是指國家司法機關依照法定職權和程序適用法律及其他規范性法律文件處理案件的活動。司法是法實現的一種基本形式，也是一種特殊形式。其特殊性就在于，守法和執法是有關主體主動實現法律和其他規范性法律文件的活動，而司法則是被動的、中立的，是守法和執法的正常狀態遭到破壞或無法繼續時產生的法的實現形式，也是法的實現的一種最終的制度性保證，是國家強制力的終局性的直接介入。

思考題：

（1）法的實效與法的實現、法的效果有何區別？（2）簡述法的實效的產生條件？

第十二章 法律關系

一、法律關系的概念及特征。

法律關系是法在調整人們行為過程重形成的權利和義務關系。有三個特征：

1、法律關系是以法律規范為前提而產生的社會關系。

2、是以法律上的權利和義務為內容而形成的社會關系。

3、是以國家的強制力作為保障手段的社會關系。

二、法律關系的的種類

三、法律關系的構成因素

四、法律權利和法律義務

（一）權利、義務、權力的概念

（二）權利、義務的分類

（三）權利和義務的相互關系

權利和義務是一對表征關系和狀態的范疇，是法學范疇體系中最基本的范疇，權利義務是法律調整的特有機制，是法律行為區別道德行為的最明顯標志，也是法律和法律關系內容的核心。

法律上的權利和義務是統一的，但從法律調整的價值取向上看，權利義務具有主從關系，權利處于主導地位，權利是目的，義務是手段，義務的設定以保障和實現權利作為出發點和歸宿。

五、法律事實

（一）概念和特點

（二）分類（法律事件和法律行為的區別）思考題：

（1）法律關系有哪些特點？

（2）絕對法律關系和相對法律關系有何特點？

（3）平權型的法律關系和隸屬型的法律關系有何特點？（4）法律權利和法律義務有何特征？二者關系如何？（5）法律關系產生、變更和消滅的條件有哪些？（6）法律事件和法律行為有何區別？

十四章 法的適用

一、司法權的性質

二、司法權的特征

三、法適用的原則

四、司法獨立原則

司法獨立的理由：1701年，英國《王位繼承法》確立了法院獨立原則，并規定了法官終身制，這是最早確立司法權獨立制度的萌芽。為什么沒有人提出“立法權獨立”或“行政權獨立”，恰恰是“司法獨立”卻被不厭其煩地加以提倡、不惜代價地付諸實踐？

既然司法權是一種判斷權，那么它要求法院排除不利于進行準確、公正判斷的因素。為此，法院應當做到不主動處理社會事務和干涉社會矛盾，對社會問題的態度只以法律為準則保持中立，嚴格依法辦事，不因特殊情況而對法律作特殊的解釋，法院上下之間沒有指令與接受指令的關系。然而法院憑自已的力量是無法從根本上排除所有的影響判斷活動的不利因素的，只有國家在政治體制或憲政制度方面保正司法機關的獨立，才能使司法獨立、審判獨立等原則和制度得以落實。

司法獨立最終歸結為一條根本的內在理由，這就是：司法權是判斷權——司法的判斷性要求它排除干擾與利誘，保持公正與純潔，不偏不倚地依既定規則辦事。試想，在是與非、真與假、對與錯、曲與直、有與無等問題的判斷上，如果判斷者有外來干擾，有自身雜念，那么勢必導致判斷失察、失真、失誤和最終的失敗。

司法獨立的體制保障

司法權是判斷性的權力，要實現判斷的公正和準確，只能通過機構設置及其法律地位的獨立性才能確保。司法獨立與司法中立不同，前者是機構、權力和地位問題，后者是態度、傾向問題。但沒有“獨立”的地位，也就沒有“中立”的態度。所以司法應當在人事、財政等方面獨立于政府，這是最基礎的、最現實的、也是最深刻的。立法機關對司法機關的監督只能是事后的，而不是事中的，司法機關向立法機關只負責報告執行法律的情況，而不負責報告具體案件的“判斷”問題。（我國司法權至今仍是嚴重的行政化。司法公正要求有獨立的司法，關鍵是獨立于行政）

西方的司法獨立原則與我國的司法機關依法獨立行使職權原則區別：

1、憲政制度上，資產階級的司法獨立原則建立在三權分立，相互制衡的基礎上，我國的司法獨立原則，建立在民主集中制基礎上的人民代表大會基礎上。

2、司法獨立的內部機制上，資產階級的司法獨立不僅指司法權獨立，還指法庭獨立、法官獨立。而我國的司法獨立是法院獨立，而不是法官獨立。對于重大疑難案件和合議庭意見不一致的案件，應當提交審判庭直至審判委員會作出判斷，然后有合議庭裁判。

思考題

（1）如何理解司法權的性質和特征？（2）司法獨立的根本理由是什么？（3）如何理解司法獨立的體制保障？

第十五章 違法和法律責任

第一節 違法

一、違法行為的概念

二、違法的構成

三、違法的種類

第二節 法律責任和法律制裁

一、法律責任的概念和特點

二、法律責任的構成要件

三、法律責任的分類

四、法律責任的免責條件

1、私法的免責條件（法定免責、意定免責）

2、公法的免責條件：法定免責

六、法律制裁

1、法律制裁的概念（法律制裁和紀律制裁的區別）

2、法律制裁的種類 思考題：

（1）違法的構成要件有哪些？（2）違法有哪些種類？（3）法律責任有哪些特點？

（4）違法行為和法律責任有何關系？（5）法律責任的免責條件有哪些？

第十六章 法律監督

一、法律監督的概念

二、法律監督的原則

三、法律監督的構成

四、我國法律監督體系

（一）國家監督

1、權力監督

2、行政監督

3、司法監督（檢察監督、審判監督）

（二）社會監督

1、政黨的法律監督

2、群眾監督

3、社會團體監督

4、新聞媒體的監督 思考題:（1）法律監督有何意義？（2）法律監督有哪些原則？

（3）我國法律監督體制存在哪些問題？

第十七章 法律的方法與法的淵源

一、法律方法和法律思維

法理學的重要任務之一就是培養學生的法律思維能力。法律思維的形成是法制進化的標志，因為它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。具有如下特點：

1、是一種規范性的思維方式。

2、站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。強調人們思考一切問題應從“壞人”的角度著眼，但這樣思考問題并不是期盼有害的結果的出現，而主要是為了防止壞結果的出現。用法律思維方式看待人和物，應考慮到可能出現的各種不利情況，不能僅從友善的角度考慮問題。

3、求實的思維方式。強調認識任何事物都必須有證據，應以證據證明事物的客觀存在。法官斷案必須以證據證明的事實作為判案的依據。

二、法的淵源的含義，二、法淵源的分類

三、我國法的淵源（規范性文件與非規范性文件的區別、我國法的基本淵源）

四、規范性文件的系統化

五、法效力的概念（廣義的、狹義的）

六、法效力的等級（法律規范適用的規則）

法的效力等級也稱法的效力層次或法的效力位階。是指一國法的體系中不同淵源形式的法律規范在效力方面的等級差別。影響法的效力層次的因素主要有法的制定主體、制定時間和法的適用范圍。正式由于這諸多因素的影響，形成了不同效力的法，并進而形成法的效力等級或效力層次。

法的效力層次遵循一定的原則（從法律適用的角度來說就是法律規范適用的規則，即在法律規范之間發生沖突時正確適用法律規范所應當遵循的原則）主要包括：

（一）上位法優于下位法

法律規范的效力等級首先取決于制定機關在國家機關體系中的地位，由不同機關制定的法律規范，效力等級也不同。除特別授權的場合以外，一般說來，制定機關的地位越高，法律規范的效力等級越高。效力等級高的是上位法，效力等級低的是下位法。在不同位階的法律規范發生沖突時，應當選擇適用位階高的法律規范，也就是“上位法優于下位法”這是解決法律規范沖突的一般原則。根據制定機關不同，立法法明確了不同的法律規范的效力等級。

（二）同位階的法律規范具有同等法律效力，在各自權限范圍內實施。

同位階的法律規范是指法律規范的效力是相同的，沒有上下高低之分。如同級地方人大及其常委會制定的地方性法規之間、自治條例之間、單行條例之間、部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，它們在各自的權限范圍內實施。不同地方性的法規、自治條例、單行條例，由于實施的地域不同，在各自管轄的地域范圍內發生效力，一般不會發生沖突。在實踐中容易引起沖突的主要是部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間。立法法規定部門規章之間、部門規章和地方政府規章之間具有同等的法律效力，在各自的權限范圍內施行。如果規章之間發生沖突，應根據該事項屬誰權限范圍來確定適用哪個規章。如果是國務院部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致，則應根據該事項是屬于中央管理的事項還是屬于地方管理的事項來確定如何適用。由于目前我國各部門之間、中央與地方之間的權限范圍還很不清晰，一旦規章發生沖突，往往很難確定如何適用，在這種情況下，只能通過裁決機制來解決如何適用的問題。

（三）特別法優于一般法

這項規則適用于同一機關制定的規范性文件不一致的情形。所謂一般法是針對一般人或一般事項，在全國適用的法；特別法是針對特定的人群或特別的事項，在特定區域有效的法。如合同法調整所有的民事合同法律關系，合同法的規定就是一般規定，除了合同法對合同有規定外，海商法、鐵路法航空法等分別對海上運輸合同、鐵路運輸合同、航空運輸合同作了規定，相對合同法的規定來說，這些規定是特別規定。確立特別法優先的原則，是因為特別規定是在考慮具體社會關系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所調整的社會關系的特點，所以具有優先適用的效力。

（四）新法優于舊法。

（五）國際法優先的原則。

（六）法不溯及既往原則

七、法的效力范圍

（一）法的空間效力

法的空間效力基于國家主權而產生，它意味著一國法律的效力可以及于該國主權管轄的全部領域。包括領水、領陸、領空。此外，還包括延伸意義的領域，即駐外使館和領域外的本國飛機和船舶。當一國的立法體制規定中央和地方均享有一定立法權時，域內效力原則又被進一步延伸為法律規范的效力及于其制定機關管轄的領域。包括三種情況：第一，在全國范圍內有效的，即全國人大及其常委會制定的法律，國務院制定的行政法規等在全國范圍內有效。第二，地方的，即地方國家機關在憲法和法律授權范圍內制定的地方性法規。規章等在其管轄范圍內有效。第三，特定范圍的，有些法律或法規是最高權力機關或最高行政機關制定的，但法律、法規本身規定生效的特定。范圍，如《香港特別行政區基本法》，只在香港特別行政區有效。

（二）法的時間效力

（三）法對人的效力

思考題：

（1）法律思維有何特點？

（2）什么是法的淵源？法的正式淵源和非正式淵源分別包括哪些？（3）當代中國法的正式淵源和非正式淵源分別包括哪些？（4）在什么情況下，應當適用法的非正式淵源?（5）法律匯編、法律編纂、法律清理有何區別？（6）什么是法的不溯及既往原則？

（7）簡述我國法律的空間效力、時間效力及對人的效力（8）規范性文件和非規范性文件法律效力有何區別（9）簡述我國法律的效力層級

第十八章 法律推理

一、法律推理的含義與特征

二、形式推理的三種類型及其局限

三、辯證推理的含義與特征

四、法律推定的含義

思考題：

（1）法律推理有何特征？

（2）形式推理有哪幾種形式？每種形式的有點和缺點分別是什么？（3）什么是三段論？如何認識三段論推理的局限性？

（4）什么是辯證推理？在什么情況下需要運用辯證推理方法？（5）什么是法律推定？有哪些作用？（6）類比推理有何特點？

第十九章 法律的解釋

一、法律解釋的概念

二、法律解釋的意義

三、法律解釋的種類

四、我國的法律解釋體制

五、法律解釋的方法

思考題：

（1）法律解釋有何意義？

（2）正式法律解釋和非正式法律解釋有何區別？（3）法律解釋有哪些方法？（4）文理解釋有何特點？（5）論理解釋有何特點？（6）什么是目的解釋？

（7）應該如何正確運用各種法律解釋的方法？

20－24章 法的起源與發展

第一節法的演進 第二節 法的起源

一、社會和社會調整

（一）社會的概念

（二）社會調整

1、社會調整的分類

2、社會調整的產生和發展具有內在規律性

二、原始社會的社會調整

1、原始社會的社會組織

2、原始社會的行為規則：習慣

三、法的產生過程

1、法產生的社會經濟根源

2、法產生的社會組織根源

3、法產生的社會根源

4、法產生的標志和規律 規律：（1）法的起源是一個長期的、漸進的發展過程。（2）法的起源是一個從自發到自覺、由個別到一般的發展過程。（3）法的起源是一個由氏族習慣到習慣法，再由習慣法到成文法的發展過程。（4）法的起源與國家的起源是密不可分地聯系在一起的，它們是由于同樣的原因，同時發生、同時發展和同時完成的。（5）法的起源過程是社會調整從多種手段的渾然一體到它們相對獨立的過程。

四、原始社會的氏族習慣和法的聯系及區別

第三節 法的歷史發展

一、法的歷史類型

二、奴隸制法和風建制法

三、資產階級的法

1、資本主義法的產生

2、資本主義法的本質和特點

1、資產階級的兩大法系 兩大法系的區別：（1）在法律思維方式的特點方面，大陸法系屬于演繹型思維，而普通法系屬于歸納式思維和類比推理。普通法系的法官在處理具體案件時首先要探討以前類似案件的判決，并從中抽出適用于要處理的案件的一般原則。而大陸法系的法官，則首先考慮制定法所規定的一般法律準則。然后按這些準則來處理各個案件。（2）在法律的淵源方面，大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被看作為正式的法律 淵源（除行政案件外），對法院的審判無約束力，而英美法系具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源。（3）在法律的分類方面，大陸法系一般將公法和私法的劃分作為法律分類的基礎，而英美法系則是以普通法和衡平法為法的基本分類。（4）在訴訟程序方面，英美法系采用對抗制，即在民事案件中，由雙方律師，在刑事案件中則由公訴人和被告律師擔當主要的角色，證據在當事人在場時提出，當事人可以同對方證人進行對質，這種程序也稱當事人主義程序，大陸法系屬于糾問式訴訟，在訴訟中法官占主導地位，證據可以在當事人不在場時提出。法官通過主動訊問當事人，查清事實，作出判決。也叫職權主義程序。（5）法的表現形式上的差別，大陸法系的國家根據羅馬法和《法國民法典》的傳統，采取法典的形式，英美法系不傾向這種形式。

四、社會主義的法

（一）社會主義法產生的規律

1、無產階級奪取政權是社會主義法產生的基本前提

2、摧毀舊法體系是社會主義法產生的必然要求

3、批判地繼承舊法是社會主義法產生的必要條件

（二）新中國法產生的歷史特點

1、新中國法是革命根據地法的繼承和發展

2、是迅速徹底廢除國民黨舊法的基礎上創立的。

3、新中國法的產生經歷了從新民主主義法向社會主義法的過渡

（三）社會主義法的本質和特點

第四節 法的現代化

思考題：

（1）試述法的起源和規律。

（2）怎樣理解資本主義法的本質和特征？（3）資本主義主義兩大法系有那些重要差別？（4）法的現代化的含義是什么？（5）什么是法的現代性因素？

第25章 法治國家論

一、法治的概念（了解和握法治.人治.和法制的涵義和區別）1作為一種治國方略或社會調控方式，法治和人治相對立

2、法治意指依法辦事的原則（現代法治的精髓是官吏依法辦事）3法治意指良好的法律秩序

2、法治代表某種具有價值規定的生活方式。

法治之法的價值基礎和取向至少應包括：（1）確認和維護公民的基本人權為出發點，（2）法律必須有效地約束國家權力，防止國家權力濫用，（3）在權力和權利的關系方面，公民的權利是國家權力配置和運作的根本目的和界限。

二、資本主義法治的內容和特點

三、法治國家的概念、依法治國的主體、客體和標準

法治社會通行兩個基本原則：對公民來說，法不禁止即權利，只要法律不明文禁止的，都可以作為，對國家和政府來講：法不規定即無權，只有法律明文規定或允許的，才可以作為。

第二節 法治的條件

一、法治的形式要件

二、法治的實體要件

三、法治的精神要件

思考題：

（1）什么是法治?法治與法制的關系怎樣?（2）法治的價值取向是什么？

（3）法治社會的法應具有什么樣的品質？

第三篇：法理學復習提綱

一、法理學的知識結構

二、簡述學習法理學的意義

（1）學習法理學是學習法學其他學科的需要。法理學是法學的基礎理論和一般理論，研究的內容是法律的一般性、普遍性問題，提供的是法律基本概念、基本知識和基本原則。這些基本概念、基本知識和基本原理是從其他法學科學中概括出來，又用以指導其他法學學科的。

（2）學習法理學是培養法律思維方式的需要。法理學的一個重要功能是培養人們的法律思維方式。法律職業者只有用法律思維方式來思考和分析法律問題，才能得出合乎法律精神和邏輯的結論。法律思維方式的養成離不開法理學的學習。

（3）學習法理學是培養法律理論素質的需要。通過學習法理學而培養良好的法律理論素質和理性思維能力，能夠幫助人們超越自身的法律偏見和法律經驗的局限性，對現行法律制度保持反思和批判的能力。

（4）學習法理學是培養實際工作能力的需要。要想成為一名合格的、出色的法律實務工作者，學習法理學，掌握法的精神是相當重要的。

三、法的作用

法律作用是指法律對于人的行為以及社會關系所帶來的影響。法律作用可分法律的規范作用和法律的社會作用。

? 法律的規范作用是指法作為特殊的行為規則本身所具有作用。法的規范作用又分為以下幾個部分。

1、指引作用，指法律對人們的行為起到的普遍指導作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個別指引。

2、評價作用，法律的評價作用是指法律作為一種評價尺度，能夠對人的行為的法律意義進行評價。法律的評價作用的客體是人的行為。評價的標準包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

3、預測作用，指人們可以根據法律規范預測人們相互之間將會怎樣行為的以及行為的法律后果。

4、強制作用，指法律能夠運用國家強制力對違法者施以強制措施，保障法律被順利實現。?

5、教育作用，法律的教育作用是指法律不僅是社會的行為規范，也確立了最低的社會道德標準和是非觀念，它可以通過它的實施和傳播進入人的心靈，矯正的人的行為。

? 法的社會作用是指從法的本質和目的這一角度出發來分析，指維護有利于特定人群的社會關系和社會秩序。

1、維護階級統治（核心）

2、執行社會公共事務

3、分配社會利益

4、解決社會糾紛

5、實施社會管理

? 法的局限性

1、法并不是調整社會關系的唯一手段。?

2、“徒善不足以為政，徒法不足以自行” 即使制定得很好的法律，也需要合適的人正確地去執行和適用，需要絕大多數社會成員的支持，要有相應的社會、經濟、政治、文化條件的配合。?

3、法律的抽象性、穩定性與現實生活的矛盾。?

4、法律所要適用的事實無法確定。? 所以我們應該避免走向兩種極端，即法律萬能論和法律無用論。我們應以對法的局限性的認識為基礎。把法與其他社會調整機制相結合，建成良性社會秩序，造福于民。

四、法與政治

1．簡述法與政治的關系

法是國家意志的體現，無疑與政治有密切的聯系。（1）法受政治的影響與制約。政治關系的變化和發展對法的變化與發展有重大影響。特別是一個國家制定和修改憲法與基本法律，往往是國內各種政治力量對比關系發生變化的結果。政治體制改革制約法的內容的變化。政治活動的內容對法的內容也有影響。（2）法對政治也有影響，法為政治服務。首先，在階級對立社會里，法調整各種社會關系，其中主要是調整統治階級與被統治階級的關系；其次，法要制裁、打擊各種違法犯罪活動，特別是制裁危害國家安全的犯罪活動，往往明顯反映政治；再次，法通過調整關系，維護公共秩序，在發揮政治職能的同時發揮社會職能。

2．簡述執政黨政策和法律的關系。在我們社會主義國家，共產黨的政策和國家的法律是兩種最重要的社會調整機制。政策和法律在階級本質、經濟基礎、指導思想、基本原則、社會目標等根本方面是高度一致的。但二者也有明顯的區別。（1）黨的政策是黨的意志的體現，表現為黨的文件；而法律則是國家意志的體現，表現為由立法機關依照法定職權和程序制定的規則，是公開的，面向社會公布的。（2）政策可以主要由或完全由原則性的規定組成，可以只規定行動的方向而不規定行為的具體規則；法律則以規則為主，不能僅限于原則性規定，否則，權利和義務界限不明，難以對各種利益關系和社會關系加以有效調整。（3）政策主要靠宣傳教育和黨紀保證實施，但黨紀只能適用于黨內；而法律則是以國家強制力保證實施的，法律可以對任何違反者實施制裁，具有普遍的適用性。（4）政策具有較大的靈活性，雖然黨的根本政策具有較高的穩定性，但大量的具體政策往往隨著形勢的變化而隨時調整；而法律則有較高的穩定性，一般在較長時期內保持不變。

3、法與民主的關系。（299）

近現代的法制發展史已表明，法制與民主有內在的聯系和共生性，法治生存、發展和真正實現的政治條件和政治框架，只能是民主政治。

民主是法制的基礎，沒有民主就沒有法治。民主也是法治原則確立的前提。民主的性質和內容決定了法治的性質和內容。同時民主也是立法及法律適用的有效保障。因此社會主義法治必須堅持民主立法，堅持執政為民。離開了民主，法治就可能演變為依法實施的專政。同時，法制是民主的保障。民主的制度化、法律化，既是民主的存在形式，也是民主的存在條件。社會主義民主的成果必須經由法治來加以確認和鞏固，只有通過一定的法律形式才能成為一種可以操作的制度。總之，制度化、法律化的民主才是有保障的民主。民主的原則必須經過具體的立法，規定人們廣泛的民主權利，嚴格的民主程序和方法才能予以實現。沒有社會主義法治保障，社會主義民主就只能是抽象的理論原則。

五、法與經濟

1、經濟方式轉變對法提出的要求（311）

（一）經濟發展方式轉變對立法提出新要求和新期待。創新發展和可持續發展對加強環境資源法制建設提出了現實需求，新的發展方式還對知識產權立法、社會保障立法、土地承包、身份戶籍、行政法規等提出了新的立改廢需求，推動了立法的科學化、民主化、規范化，使社會主義法律體系不斷地健全和完善。

（二）經濟發展方式轉變對行政執法提出新要求和新期待。第一，政府要強化服務意識和責任意識，加快建立公共服務體制。第二政府要轉變經濟管理職能，由市場參與者淡出，參與到市場顧及不到的領域中去。第三，要完善政府績效考核體系。第四，要建立地方政府的績效評估和問責制度。

（三）經濟發展方式轉變對司法提出新要求和新期待。思維上變被動為主動。實踐上需要建立新的司法模式，改革司法機制。對法官則要求積極參與，掌握新知識，新技能。

六、法與文化

1、法與文化的相互作用（315）

法與文化的相互作用涉及文化對法的作用和法對文化的作用兩個方面。

（一）文化對法的決定作用。文化對法的決定作用是任何立法者所不能抗拒的，若要超越文化條件，若要超越文化條件特別是主文化去立法，其法律與整個社會的價值及規制體系沖突，這種法律不僅難以產生實效，而且通常還會造成社會的混亂。

（二）法對文化的作用。法對文化的作用首先表現在對主文化的加強，這是法對文化的主要作用。法對文化的次要作用表現在對亞文化的影響上。

2、法律文化的構成（324）（簡答）法律文化的基本結構分為兩層：其一是制度性的法律文化，它由法律規范、法律制度構成；其二是觀念形態的法律文化，它由法律學說、人們的法律價值觀、法律信念、法律心理、法律習慣等構成。觀念形態的法律結構還可以將其劃分為認知結構，評價結構，心態結構和行模結構等。

3、如何培育和發展社會主義先進法律文化

社會主義先進法律文化的建設不是可以一蹴而就的，它是一個復雜的系統工程，要經過較長時間的努力。

首先，社會主義先進法律文化的形成需要吸收人類優秀的法律文化成果。其次，要培養和發展社會主義先進法律文化，必須全面加強社會主義文化建設。再次，還必須加強職業法律文化的建設。此外，社會主義先進法律文化建設還需要在大眾中進行法律文化的宣傳普及，使之為大眾所接受。由此，這種法律文化才具有生命力。

七、法制現代化的內容

（一）概念與特征

法制現代化是一個國家和社會伴隨著社會的轉型而相應地由傳統型法制向現代化法制轉化的歷史過程。

其特征：第一、法制現代化是一個從傳統法制向現代法制轉變的歷史過程。

第二、法制現代化是一個世界性的歷史進程，又是一個國度型的歷史進程。

第三、法制現代化是一個從理想目標轉化為現實目標的歷史過程。

（一）法律現代化的含義

法律現代化是指一國法律伴隨該國政治、經濟、文化等諸領域的現代化變革而出現的、以某些特征為顯著標志的、從傳統人治向現代法治轉變的深刻變革過程。

（二）法律現代化的特征

第一，法律現代化與社會政治、經濟、文化等各個領域的現代化緊密聯系，相互促進。

第二，法律現代化包括法律領域各個方面的現代化。

第三，法律現代化是一個傳統人治社會獲取現代法治社會的特征的動態過程，以實現法治為目標，是過程與目標的統一。

第四，法律現代化是變革性與連續性的統一，民族性與世界性的統一。

八、中國特色社會主義法治的本質特征和基本標志（335）

中國特色社會主義法治的本質特征和基本標志可以概括為以下幾個主要方面：

（一）黨的領導、人民民主、依法治國的有機統一

（二）依法治國與依法執政的有機統一

（三）建設法制國家與建設法制社會的有機統一

（四）繼承中華傳統法律文化優秀基因與借鑒人類社會法制文明成果的有機統一

九、法治與和諧社會（大題，論述）（338）

和諧社會與法制社會是互為表征的，和諧社會必然是法治社會，法制社會當然是和諧社會；只有在一個崇信民主，奉行法治的社會，構建和諧社會的其他要素才能得到真正的實現；和諧社會的其他要素特征都包含著對法治的需求和依賴，人與社會，人與自然的許多問題，最終都歸結于法治問題，需要通過法治來解決。法律在構建社會主義和諧社會中具有至關重要的作用，因而必須依靠法律來推動和諧社會的構建，依靠法律來引導社會，和諧的發展，依靠法律來保障和和諧社會的實現。人與人和睦相處，人與自然和諧相處，國家與國家之間和平共處，都需要法治加以規范和維護。因此，必須完善法律制度，夯實社會和諧的法治基礎。社會主義和諧社會主要是由人與人的和諧，人與社會的和諧，人與自然的和諧，中國與世界的和諧構成的。我們應當圍繞這四個方面的和諧而發揮法律的引導和維護作用。

（一）引導和維護人與人和諧的法律機制

人是社會的細胞，人與人的和諧是社會和諧的根基。沒有人與人的和諧，就不可能存在作為人之集合的社會的和諧。

（二）引導和維護人與社會和諧的法律機制

人與社會的和諧包括公民與國家的和諧，集體與個體的和諧，居民與社區的和諧，群體（階層）與群體（階層）的和諧等

（三）引導和維護人與自然和諧的法律機制 和諧社會必須建立在人與自然和諧的基礎之上，構建和諧社會的法律機制必須包括人與自然和諧的法律機制。人與自然的和諧與人與人，人與社會的和諧是相得益彰的。

（四）引導和維護中國與世界和諧的法律機制

我們的和諧社會是與和諧世界融為一體的。沒有世界的和諧，難以有中國的持續和諧。在全球化時代，國際社會的矛盾必然轉為國內社會的矛盾。一國內部的和諧有利于世界和諧，世界的和諧也會加強和鞏固國內的和諧。中國共產黨和中國政府以“和諧外交”為主體，致力于世界的和諧。

十、中國立法的基本原則（199）

當前中國立法制度的一個特色，是以《立法法》這種專門規制立法活動的憲法性法律，集中系統地確立立法應遵循的若干基本原則：

其一，憲法原則。立法應遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放。

其二，法治原則。立法應依照法定權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。

其三，民主原則。立法應體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。

其四，科學原則。立法應從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利和義務、國家機關的權力和責任。

十一、正當法律程序（127）

（一）正當法律程序的含義和歷史

1．含義。正當法律程序就是將程序正義作為法律程序的內在價值追求而形成的法律程序。2．歷史。正當法律程序最早起源于英國的程序正義的理念。受英國普通法傳統的影響，美國憲法確立了正當法律程序的原則。

（二）正當程序的特征

1、角色的分化

2、程序外因素的阻隔

3、直觀的公正

4、對立意見的交涉

（三）正當法律程序的功能

1、限制恣意，約束權力。

2、保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。

3、通過和平的程序保障充分、平等的發言機會，疏導矛盾沖突。

4、穩定實現確定的程序運行結果。

5、可以導致人們對程序運行的結果有效服從，并有利于法律信仰的形成。

（四）正當程序的意義

1、權利平等的前提

2、權力制衡的機制

3、解決糾紛效率的保證

4、權利實現的手段

5、法律權威的保障

十二、人權的法律保護

人權的實現要依靠法律的確認和保護。對人權的法律保護可以分為兩個層次：

其一是對人權的國內法保護。其二是對人權的國際法保護。

1、人權與國內法的關系

在當今世界的大多數國家里，國內法對人權的保護主要通過以下幾種方式：

第一，立法保護。

第二，司法保護。

第三，個人保護。

國際人權法大體包括四類：第一，人權憲章類。第二，防止和反對種族歧視類。第三，特殊主體（社會弱者）人權保護類。第四，戰時國際人道主義保護類。例如，《關于戰俘待遇的日內瓦公約》。

到2004年，中國已加入21項國際人權公約，并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施，促進這些國際公約所規定的內容在我國實現。

十三、權利的存在形態

任何權利，它都具有“正當性”或“合法性”或“現實性”。權利的這三種特征相應地就構成了“應有權利”、“法定權利”、“現實權利”的存在形態。應有權利是權利的初始形態，它是特定社會的人們基于一定的物質生活條件和文化傳統而產生出來的權利需要和權利要求。

法律權利是通過法律明確規定或通過立法綱領、法律原則加以公布的、以規范與觀念形態存在的權利。

現實權利，即主體實際享有與行使的權利。

十四、司法過程中的辨證推理產生于哪種情況

1、法律沒有明文規定，但對如何處理存在兩種對立的理由。

2、法律雖然有規定，但它的規定過于原則、模糊，以至于可以根據同一種規定提出兩種對立的處理意見，需要法官從中加以判斷和選擇。

3、法律規定本身就是矛盾的，存在兩種相互對立的法律規定，法官同樣需要從中加以選擇。

4、法律雖然有規定，但是，由于新的情況出現，適用這一規定明顯不合理，即出現合法與合理的沖突，如安樂死問題，等等。

第四篇：法理學考試復習資料

法的形式特征:法是調整人們關系行為的規范、法具有普遍性、法具有國家意志性、法具有國家強制性、法具有程序性

英美法系特點：(1)以英國為中心，英國普通法為基礎；(2)以判例法為主要表現形式，遵循先例；(3)變革相對緩慢，具有保守性，“向后看”的思維習慣；(4)在法律發展中，法官具有突出作用；(5)體系龐雜，缺乏系統性；(6)注重程序的“訴訟中心主義”。大陸法系的特點：(1)全面繼承羅馬法;(2)實行法典化，法律規范的抽象化概括化。(3)明確立法與司法的分工，強調制定法的權威，一般不承認法官的造法功能。(4)法學在推動法律發展中起著重要作用：法學創立了法典編纂和立法的理論基礎，如自然法理論、分權學說、民族國家理論等，使法律適應社會發展需要的任務由法學家來完成。兩大法系之比較：第一，法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。二，法律適用不同。前者習慣用演繹形式，后者習慣用歸納的形式。第三，判例地位不同。前者不是正式淵源，后者是法.第四，法律分類不同 前者分為公法和私法，后者分為普通法、平衡法.第五，法律編纂不同前者傾向法典形式，后者傾向單行法;第六，訴訟程序不同。前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點。后者的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，具有抗辯式的特點，同時還存在陪審團制度。

法律規則的邏輯結構:

1、二要素說：法律規則由行為模式和法律后果兩要素構成2、三要素說：法律規則由假定、處理和制裁三要素構成。(二)新三要素說新的三要素說，認為任何法律規則都是由假定條件、行為模式和法律后果三個要素構成。

法律淵源就是指由國家機關制定和認可并具有不同法律效力的法律的各種表現形式。正式的法律淵源是指那些可以從體現于國家制定的規范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規范性文件。非正式的法律淵源則指那些具有法律意義的準則和觀念，這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣等。

當代中國法律淵源:憲法；法律；行政法規；軍事法規和軍事規章(五)地方性法規和自治條例、單行條例

1、地方性法規

2、民族自治地方的自治條例和單行條例

3、經濟特區法規；)部門規章；地方規章；國際條約和國際慣例

1、國際條約

2、國際慣例；特別行政區基本法及特別行政區法律；

當代中國非正式法律淵源:1政策：中國共產黨的政策是我國法的非正式淵源之一。2習慣：作為法的非正式淵源的習慣只能是社會習慣，它是特定共同體的人們在長久的生產生活實踐中自然而然形成的。3判例：第一，判例是法官將一般和抽象的制定法規范具體化的結果，它彌補制定法的不足，使制定法含義更加明確，為將來法官運用該制定法解決具體案件提供了思路、經驗和指導；第二，最高人民法院的判決書具有最高的司法效力，對各級法院的審判工作有指導作用。

法律的時間效力

一、生效時間：自法律公布之日起生效；具體規定本法的生效時間；比照其他法律以確定本法律的生效時間；自法律試行之日起生效；自法律文件到達之日起生效

二、失效時間：新法律公布后，原有的法律即喪失效力；新法律取代原有法律，同時宣布舊法作廢；法律本身規定的有效期屆滿；由有關機關頒發專門文件宣布廢止某個法律；法律己完成其歷史任務而自行失效;

三、法律溯及力也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法律溯及力的原則：從新原則、從舊原則、從新兼從輕原則、從舊兼從輕原則。通行標準：法不溯既往已成為大多數國家所采用的一個原則。當今多數國家采用有條件地否定法律不溯既往原則，即采用“從舊兼從輕”的原則。我國的規定：從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。

法律關系：法律關系是指法律在調整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會關系，即法律上的權利義務

關系。它由法律關系主體、法律關系內容和法律關系客體三種要素構成。法律關系的種類:(一)隸屬型法律關系和平權型法律關系(按照法律主體在法律關系中的地位不同)(二)單向法律關系和雙向法律關系(按照法律主體的權利義務是否一致)(三)絕對法律關系和相對法律關系(按法律關系主體是否完全特定化)(四)第一性法律關系和第二性法律關系(按照相關的法律關系作用和地位的不同)法律關系客體的種類:物,人身利益,智力成果,行為

法律事實的種類:(一)法律事件和法律行為（根據法律事實是否以人們的意志為轉移，）(二)確認式法律事實和排除式法律事實（這是按事實的存在形式而做的劃分）(三)單一的法律事實和事實構成（按照引起法律后果所需的法律事實具有單數形式還是復數形式）

歸責：歸結法律責任應當遵循以下原則：1.責任法定原則

2.公正原則

3.效益原則

4.責任自負原則;免責主要存在以下幾種免責形式：1.時效免責

2.不訴及協議免責

3.自首、立功免責4.有效補救免責

5.人道主義免責或因履行不能而免責

法的規范作用：在法理學上，也有人把法的規范作用稱為“法的功能”。根據法律的規范作用的不同對象，即不同的行為，規范作用可以大體上被概括為指引、評價、預測、教育、強制五種作用。(一)指引作用其對象是每個人自己的行為。法的指引的種類按不同的標準可以有以下幾種：第一，確定的指引和有選擇的指引。這是根據法律規范中的行為模式所進行的分類。第二，羈束的指引和非羈束的指引。這是根據國家權力行為的權限幅度所進行的分類。第三，原則的指引和具體的指引。這是根據法律的構成要素所作的分類。

(二)評價作用：其作用對象是他人的行為。(三)預測作用：其作用對象是人們的相互行為。(四)教育作用：作用的對象是社會成員的一般行為。(五)強制作用：作用的對象是違法犯罪者的行為。法的社會作用：(一)維護社會秩序與和平

(二)推進社會變遷或變化(三)保障社會整合或融合(四)控制和解決社會糾紛和爭端(五)促進社會價值和目標的實現

法的價值沖突的解決方式：價值位階原則；個案平衡原則；比例原則。

法律匯編：法律匯編與法典編纂的不同。聯系就是兩者都是法律的系統化。區別就是法律編簨是立法活動，要求是有立法權的主體。法律匯編不是立法活動，任何主題都可以進行匯編。是否有立法權決定了兩者是否具有法律效力，匯編不具有法律效力，編撰具有法律效力。目的、機構、性質（即是否屬于國家立法（只能由國家立法機關進行）等方面有著明顯的區別。

守法：指國家機關、社會組織和公民個人依照法的規定，行使權利履行義務的活動；主體：指國家機關、社會組織和公民個人。范圍：在我國，主要是各種制定法等規范性法律文件，及某些非規范性文件，如判決書；守法內容：①行使權利②履行義務；守法的條件：(一)良好的法律存在(二)守法主體良好的法律意識(三)良好的法律環境

執法的特點(一)執法是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權威性(二)執法的主體是國家行政機關及其公職人員，以及依法被授權的組織(三)執法具有國家強制性(四)執法具有主動性和單向性；執法的原則(一)依法行政原則；主體、內容、程序合法(二)公平合理原則：行使自由裁量權時必須合理工作(三)效率原則(四)應急性原則

司法與執法的區別；1.主體不同：司法是由司法機關及其公職人員適用法律的活動;執法是由國家行政機關及其公職人員來執行法律的活動。2.內容不同司法活動的對象是案件，主要內容是裁決涉及法律問題的糾紛和爭議及對有關案件進行處理;執法是以國家的名義對社會進行全面管理，執法的內容遠比司法廣泛。3.程序性要求不同司法活動有嚴格的程序性要求，違反程序，將導致司法行為的無效和不合法;執法活動也有程序規定，但由于本身的特點，特別是基于執法效能的要求，其程序性規定沒有司法活動那樣嚴格和細致。4.主動性不同司法活動具有被動性，案件的發生是引起司法活動的前提，司法機關(尤其是審判機關)不能主動去實

施法律，只有在受理案件后才能進行應用法律的專門活動;執法則具有較強的主動性，對社會進行行政管理的職責要求行政機關應積極主動地去實施法律，而并不基于相對人的意志引起和發動。

司法的基本原則：這些基本原則主要有：合法原則、平等原則，司法獨立原則，司法責任原則。

法律解釋的分類(一)正式解釋與非正式解釋：正式解釋，通常也叫法定解釋、有權解釋，根據解釋的國家機關的不同，正式解釋又可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

非正式解釋，又稱學理解釋、無權解釋，通常又分為學理解釋和任意解釋。(二)字面解釋、擴大解釋與限制解釋（根據解釋尺度的不同）(三)狹義解釋和廣義解釋（根據解釋的自由度）

法律解釋的方法：一般包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋和當然解釋等幾種方法。

法律推理：法律推理就是在法律論辯中運用法律理由的過程。法律推理的特征：1.法律推理是一種尋求正當性證明的推理。法律推理的核心主要是為行為規范或人的行為是否正確或妥當提供正當理由。2.法律推理要受現行法律的約束。3.法律推理是一種實踐理性。法律推理種類：法律推理可以分為形式推理、實質推理（辯證推理）兩大類。(一)形式推理

1、演繹推理

2、歸納推理

3、類比推理(二)實質推理（辯證推理）法律解釋和法律推理的區別：1.法律解釋（對法律規定的涵義進行說明）和法律推理（在法律論辯中通過運用法律理由，以理服人）所要完成的任務和對象不同。2.法律解釋和法律推理與法律職業、法律思維之間有聯系。通過法律解釋和法律推理，能夠深化法律思維，從而保持法律職業的獨特性。

法的繼承：法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的，其根據為：1）社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性；2）法對經濟基礎具有反作用，因此有其獨立發展的道路。法律 教育網這種相對的獨立性，決定了法的發展過程的延續性和繼承性；3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產；4）法的發展歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定了《法國民法典》。內容主要有：1）法律術語、技術、形式；2）有關社會公共事務的法律規定（包括技術規范）；3）反映市場經濟規律的法律原則和規范；

4）反映法的一般價值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。

法的移植：是一個國家對同時代的其他國家的法律制度的借鑒和吸收。范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。法的移植必要性：（1）社會發展和法律發展的不平衡性決定了法的移植的必然性；（2）市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法的移植的必要性；法律 教育網（3）法的移植是法制現代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法制現代化和社會現代化的必然需要；（4）法的移植是對外開放的應有內容。法的移植的類型：第一類：經濟、文化和政治處于相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法律，以至于融合和趨同。第二類：落后國家或發展中國家直接采納先進國家或發達國家的法律。第三類：法律移植的最高形式，即區域性法律統一運動和世界性法律統一運動或法律全球化。

法律意識是人們關于法律的思想、觀點、知識和心理的總稱。它包括人們對法律的基本看法，對現行法律的態度和要求，對各種法律和人們行為的合法性的評價,還包括人們關于法律的知識、心理和修養等。法律意識的結構：(一)兩層次法律意識劃分為法律心理和法律思想體系。(二)三層次把法律意識劃分為法律心理、法律觀念和法律思想體系三個相互依存的有序結構。

法治的概念：(一)法治是一種治國方略或社會調控方式(二)法治是一種民主的政治實踐模式，一種依法辦事而形成的法律秩序(三)法治是一種法律價值、法律精神，代表一種理想的道德價值觀(四)法治是一種社會理想；法治的標志

1、完備而良善的法律體系。

2、公正的司法制度和嚴格的行政執法制度。

3、健全的民主監

第五篇：法理學考試復習資料

一 名詞解釋1 衡平法：英國14C后對普通法的修正和補充而出現的一種判例法。2 法律義務：設定或隱含在法律規范中，實現與法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。3 法律行為：合法的表易行為/一切有法律意義和屬性的行為。社會性、法律性、可控性、價值性。4歸納推理：從個別事物或現象的只是退出該類食物或現象的一般原則的推理。5 立法:有法的創制權的國家機關或經授權的國家機關在法律規定的職權范圍內依照法定程序，制定、補充、修改和廢止法律和其他規范性法律文件以及認可法律的一項專門性活動。6 法系：由一國現行全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。7 立法技術：在法的創制活動中應體現和遵循的有觀法的創制知識、經驗、規則、方法&操作技巧等的總稱。8 部門法：即法律部門，指根據一定的標準和原則，按照法律調整社會關系的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規范的總和。9 準用性規則：明確規定行為規則的內容，但明確指出可以援引其他規則來使本規則的內容得以明確的法律規則。10 法律權利：規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。二 簡答題1羅馬法在中世紀復興的原因：

1、學校對于羅馬法學的傳承起到了至關重要的作用。

2、世紀初，西歐各國先后出現的一個研究和采用羅馬法的熱潮。

3、法學流派對羅馬法的復興起到了關鍵性作用——注釋法學派的產生。4中世紀后期，日益發展的商品經濟和資本主義生產方式產生了對法律的需要。5世俗的君主們需要從法律上為自己證明于是出現了法學教育和法學研究。2 人治和法治的區別：

1、人治論者認為國家主要應有道德高尚的圣君、賢人通過道德教化來治理。法治論者則認為主要應由掌握國家政權的人通過強制性的法律來治理。

2、人治論強調具體規則的指引，而法治論者則強調一般性指引。

3、法治論者主張民主共和政體，人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。3 司解作用： 1）、對法律規定不夠具體而使理解和執行有困難的問題進行解釋，賦予比較概括、原則的規定以具體的內容。2）、通過法律解釋使法律適應變化了的新的社會情況。3）、對適用法律中的疑問進行統一解釋。4）、對各級各類法院之間應如何依據法律規定相互配合審理案件、確定管轄以及有關操作規范問題進行解釋。5）、通過解釋活動，彌補立法的不足。4 國家行政機關的監督包括：1一般行政監督：指行政隸屬關系中上級行政機關對下級行政機關所進行的監督。2專門行政監督：專門行政監督是指行政系統內部設立的專門監督機關實施的法律監督。包括行政監察、審計監督兩種。3行政復議：是指由行政復議機關根據公民、法人或者其他組織的申請，對被申請的行政機關的具體行政行為進行復查并作出決定的一種活動。4行政監管：是指行政機關以法定職權，對相對方遵守法律、法規、規章，執行行政命令、決定的情況進行的監督。三 論述題1大調解”：近年由四川地方提出的一種糾紛解決理念，作為對訴訟等傳統意義上的糾紛解決機制的補充，它主要包括人民調解、行政調解、司法調解等形式。大調解要求運用盡可能多的方式，盡可能快、盡可能徹底、盡可能好地解決糾紛。大調解可能出現的問題——調解可能使人們規則觀念淡化、習慣性地給尋求救濟的當事人的權利打折扣、損害法官形象甚至權力尋租等等。大調解是一種解決矛盾和糾紛的手段，但不應由法院來一力倡導。法院調解具有其一定的意義，配套以相應的制度也一定能更好地解決許多糾紛，但法院最重要的職能是審判，舍本逐末是要不得的。法學界面對實務界的時候，需要更多地審視自己，并謀求一種獨立和穩定，進一步去影響和引導社會、法律實務的發展。法治應當堅持，即使面對強大的行政權力，法學界、實務界通過對社會公眾的法律知識和法治理念的宣傳，對輿論進行恰當的引導，再由下而上最終一定能實現社會的法治。法治究竟是規則之治，而且現代法律有自我克制的特性。在相當多的情況下，基于程序正義的要求，法律認定的只是法律事實，遠非自然事實。這時當事人的權益將被大打折扣。法律是最終的、底線的手段，遠非最好的追求。在社會法制的建設和法治推進的過程中，倫理、道德、習慣，和為貴的傳統理念等等都是必須予以相應的重視和培養的。2 司法能動：高院所倡導的能動司法，要求法官尊重立法的宗旨和精神，遵循法律解釋及法律推理的基本要求進行審判工作。審判要處理好個案公正與社會公正的關系、具體權益與群眾根本權益關系，要注重社會效果和政治效果。法官應運用司法解釋、司法建議、調查研究、普法宣傳、參與綜治等手段進行司法工作。“能動司法”能夠帶來其一定的好處，可更好地解決一些矛盾糾紛。但能動司法應當有其一定的限度，在法官遠遠不能保證必要的中立的國情下，對法官解釋法律的權力，僅以立法的宗旨和精神做為限制顯然是不足的。堅持能動司法的正當性：一，把握好嚴格司法與能動司法的界限。二，把握好能動司法與被動司法的界限。第三，把握好法律效果與社會效果的關系。