第一篇：第13章 反不正當競爭法

第十三章 反不正當競爭競爭法

第一節 反不正當競爭法概述

一、不正當競爭的概念與構成要件

（一）、不正當競爭行為的基本含義

不正當競爭行為是針對市場競爭中的正當競爭行為而言的，它泛指經營者為了爭奪市場競爭優勢，違反公認的商業習俗和道德，采用欺詐、混淆等經營手段排擠或破壞競爭，擾亂市場經濟秩序，并損害其他經營者和消費者利益的競爭行為。由于不正當競爭行為對市場經濟秩序的危害非常嚴重，世界各國大多通過反不正當競爭法律對其進行規制。

19世紀末期，西歐各國由于市場經濟的迅猛發展，激烈的競爭也隨之而來。特別是在商標領域中仿冒行為以及產品名稱、包裝和裝潢等方面的混淆行為尤為嚴重，自由、公平競爭的市場環境遭到破壞。為了制止市場競爭中的不正當行為，1900年底，《保護工業產權巴黎公約》各成員國在布魯塞爾對《巴黎公約》進行了修訂。在該公約中明確地規定了不正當競爭行為的定義：“凡在工商業事務中違反誠實慣例的競爭行為即構成不正當競爭的行為。”1896年德國首先在其國內頒布了《反不正當競爭法》，該法在1909年修正案中把不正當競爭行為定義為“行為人在營業中為競爭的目的而違背善良風俗的行為”。

我國于1993年12月1日實施《反不正當競爭法》，對不正當競爭行為的界定采用了世界各國的通常做法。

1、在總則部分規定了市場交易的基本準則，實際上是把違背這些基本準則的行為界定為不正當競爭行為作了原則上的規定；

2、對不正當競爭行為作了概括性的界定，即“經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。

這是在吸收現代競爭法律和理論發展成果的基礎上，進一步明確了不正當競爭行為不僅是侵害其他經營者合法權益的行為，而且更是一種危害社會利益、擾亂社會經濟秩序的行為，揭示了其社會危害性的性質。

3、在分則部分又規定了6種不正當競爭行為；

它們分別是仿冒混淆行為、虛假廣告宣傳行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為、低價傾銷行為以及不正當有獎銷售行為。通過這些特別的列舉，較為明確地規定了對市場秩序影響特別大的行為的定義、構成要件以及處罰的措施，并根據這些行為對社會影響的程度、社會公眾對這些行為的容忍程度，適當調整法律制約機制。

（二）、不正當競爭行為的構成要件

縱觀各類不正當競爭行為，一般都具有以下三項基本特征：

1、主體的特定性；

不正當競爭行為的主體都是在商業活動中采用不正當手段競爭的經營者，政府行政機關或其他不以盈利為目的的社會團體則應當與此無涉。我國《反不正當競爭法》中直接明確規定該法規制的對象 是“經營者”，即以盈利為目的、從事商品的生產、銷售或提供服務的法人、其他經濟組織和個人。但是由于我國在經濟體制轉型的特殊時期，政府行政機關的某些行為也帶有明顯的市場競爭性質，我國在《反不正當競爭法》中對由政府及其所屬部門發生的“行政性競爭行為”也進行了一定的規制，這就使我國的政府及其所屬部門也成為不正當競爭的特殊主體。在反壟斷法出臺后，應納入反壟斷法進行規范。

2、行為的違法性；

不正當競爭行為具有違法性，如果競爭行為違反一國競爭法規定原則和具體規范，就應當確定為不正當競爭行為。但是，這種違法性的確定與其他行為違法性的確定有所不同，它是以違反商業道德為一般判斷依據的。商業道德是在長期經濟生活中逐漸形成的符合交易各方利益的、得到社會公認的經濟行為規范，是社會秩序得以維持的最基本的市場環境條件。但是，道德規范不可能及時地成為法律規定的內容，而不正當競爭行為的表現又是形式各異，且變化多樣，大部分的不正當競爭行為是采取了似是而非的手段，混淆真偽的方法。因此，以違反商業道德來概括不正當競爭行為是最為貼切和全面的，并以此作為一般性條款來覆蓋已經發生的和潛在的不正當競爭行為，對維護市場競爭秩序，及時規制競爭行為具有重要意義。大多數國家的法律規定，市場競爭主體的行為如有悖于公認的商業道德，即可被作為不正當競爭行為進行規制。這一特征揭示了現代經濟社會中法律和道德的互補性已經成為趨勢，以維護商業道德作為經濟立法的宗旨有利于加快市場秩序制度建設的進程。

3、不正當競爭行為的社會危害性；

現代市場經濟是充滿競爭的社會，競爭的程度日益加劇，對社會的影響也日益增強。因此，對競爭行為的規制已遠遠超出了傳統法律對個體經濟行為規制的意義。仿冒他人營業標志、盜竊他人商業秘密、貶低他人的商業信譽等行為，使消費者產生誤導、劣質產品鳩占鵲巢、交易內幕賄賂成風，造成市場交易秩序發生混亂。不正當競爭行為的危害性已經從經營者的私權和私益領域擴大到對公眾利益的損害和對社會經濟運行秩序的破壞。法律之所以把競爭行為從私法規制轉而納入具有公法性質的競爭法規制，正是說明了其社會危害性的本質特征。這也正是不正當競爭行為與一般的民事侵權行為和違約行為的區別所在。

二、反不正當競爭法

（一）、概念

為制止不正當競爭行為，維護公平競爭的市場秩序的法律。

（二）、特征：

1、體現政府對經營者競爭的適度干預。

2、調整范圍具有不確定性

3、具有與其他法律的競合性

4、保護的權益具有社會性

（三）反不正當競爭法的作用

1、建立統一的社會主義市場經濟秩序

社會主義市場經濟也具有一般市場經濟的共性，需要充分發揮市場競爭機制的作用，使經營者在商品質量、價格和服務等方面展開廣泛而充分的競爭，通過競爭爭取交易機會和競爭的優勢地位，最大限度地滿足廣大人民群眾的物質文化生活要求。

2、規范經營者的競爭行為，提高經濟效益

競爭機制的正常發揮，需要有公平合理的交易秩序。在市場中，由于交易主體、交易手段、交易對象多種多樣，市場行為紛繁復雜，這就需要有交易者共同遵守的交易準則。《反不正當競爭法》劃分了公平競爭與不正當競爭行為的界限，為市場主體的競爭設定了共同遵循的行為標準。對于在市場競爭中不遵守競爭規則的經營者及時給予制止，嚴重的給予制裁，這樣才能建立和維護公平競爭的市場經濟秩序，促進經濟發展。

3、保護經營者的合法權益

《反不正當競爭法》通過建立、健全公平競爭制度等方式來發揮這一作用。該法保障經營者在市場上公平競爭，鼓勵誠實的經營者努力改進技術、提高產品質量，降低成本；制止和制裁各種不正當競爭行為也可以有效地促使經營者采取公平競爭的摔手段，從而使市場經營活動中保持競爭的公平性和有效性，帶動整個社會生產力的不斷提高。

4、保護消費者的合法權益，體現社會主義制度的優越性

不正當競爭行為對消費者合法權益的損害是顯而易見.例如：近年削價競爭中欺詐甚多。有的“拆遷大甩賣”牌子掛了快一年也不摘下來；一件皮衣設立一個子虛烏有的“原價”，打到1折出售還能賺錢，等等。許多經營者在價格上讓利，又想從成本上補回，變本加厲搞偷工減料、假冒偽劣。

第二節 典型的不正當競爭行為

一、商業混淆行為

（一）、商業混淆行為的概念

商業混淆行為，用詞上有“商業混同行為”、“市場混淆行為”、“假名冒牌”、“欺騙性交易行為”、“仿冒行為”（英國和我國執法實踐中）等稱謂，指的是經營者對他人（特有）的商業標志進行不正當的相同或類似使用，致使與他人的商品（包括服務）或營業活動產生混淆，而由此獲得市場交易機會和經濟利益的行為。美國人稱這種行為為“不播種而收獲”的搭便車行為，它使本應屬于正當經營者的利益為不正當競爭者所獲，對市場競爭具有極大的危害。

（二）、商業混淆行為的主要類型

1、假冒他人注冊商標

指經營者對他人注冊商標進行不正當使用，直接或間接地造成商品混淆和商標注冊人利益受損的各種行為。具體可包括以下情形：

（1）未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標。

（2）經銷明知或應知是侵犯他人注冊商標專用權的商品。

（3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識。（4）給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。

2、仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢

指經營者擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用，造成自己的商品與 他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。國家工商局1995年7月專門發布《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》，對如何認定和處理仿冒知名商品行為作了具體規定。

構成仿冒知名商品行為，一般要求具備三條件：（1）仿冒對象須為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。

依規定，“知名商品”是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或近似使用, 足以造成購買者誤認的。

（2）經營者對他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢擅自作相同或近似使用。

相同使用比較容易認定，近似使用則往往難以認定。依規定，對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定；一般購買者已經發生誤認或混淆，可以認定為近似。（3）發生混淆事實，使購買者誤認或足以誤認。

例：甲酒廠生產的“ 太歲康”高粱酒，在本省市場上頗有名氣。以后，乙酒廠推出“狀元樂”高粱酒，其酒瓶形狀和瓶貼標簽的圖樣、色彩與“太歲康”幾近一致，但使用的注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不同。對此，下列表述中哪一個是正確的？()

A.因注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不相同，乙廠對甲廠不構成侵權

B.“太歲康”商標僅屬省內知名，其標識又未獲得專利，甲廠不能起訴乙廠侵權

C.兩種商品裝潢外觀近似，足以造成購買者發生誤認，故乙廠的行為構成不正當競爭

D.兩種商品裝潢雖外觀近似，但常喝“太歲康”的人仔細辨認可以加以區別，故乙廠的行為不受法律禁止

［答案］C。

3、擅自使用他人企業名稱或姓名；

指經營者擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人商品的行為。“企業名稱”可泛指所有參加市場交易活動的單位經營者的名稱，包括各種類型的工商企業名稱，也包括從事經營活動的事業單位、科技性社會團體名稱。“姓名”主要是指無名稱字號的個體工商戶、個人合伙在市場交易中所使用的投資者姓名，包括正式姓名、曾用名、化名等。實踐中被假冒的企業名稱或姓名往往具有一定的知名度或較好的信譽。

4、偽造、冒用他人產品的質量標志和產地，引人誤解的行為

這種行為包括仿冒他人的質量認證標志、質量名優標志或偽造產地的行為。質量認證標志是指經國際上或國內質量認證機構認證合格后在商品上或商品包裝上使用的標志。它是一個公正的證明，表明產品可信賴的程度。取得認證標志有助于經營者提高商品的知名度和競爭力。名優標志是指在國際上或國內由有關部門或社會團體評定頒發在產品或其包裝上使用的質量榮譽標志。我國的《產品質量法》和《反不正當競爭法》分別從加強產品質量管理和維護公平競爭兩個不同的角度規定經營者不得偽造或冒用認證標志和名優標志。所謂商品產地是指商品的制造地、加工地、出產地或商品生產者的所在地。偽造商品產地是經營者在商品上虛假地標上名優產品或特有產品的原產地。其目的在于引誘消費者誤認為是信譽好、技術先進、質量好的地區的產品而購買該商品。上述行為有的可以納入商標法、產品質量法、專利法、著作權法的調整范圍，但有的卻只能由反不正當競爭法進行規制。無論 哪一種情況下，以反不正當競爭法對這些行為進行調整，都能夠及時、有效地制止違法行為，更加充分地保護合法正當的權利。

（三）、商業混淆行為的法律責任

根據我國《反不正當競爭法》的規定，從事商業混淆行為的經營者必須承擔行政、民事或刑事責任。

1、行政責任

經營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業名稱或姓名，偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的，依照我國《商標法》和《產品質量法》的有關規定進行處罰。經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款，情節嚴重的，可以吊銷營業執照。

2、民事責任

經營者實施商業混淆行為，導致市場混淆，給被仿冒的經營者造成損害的，都應當承擔損害賠償責任。根據我國《反不正當競爭法》的規定，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因欺騙性交易行為所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

3、刑事責任

假冒仿冒他人注冊商標，情節嚴重，構成犯罪的，承擔刑事責任；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

二、商業賄賂行為 商業賄賂行為及其法律規制

（一）、商業賄賂行為的概念

商業賄賂是市場競爭中常見的現象，它是指經營者通過收買競爭對手的代表或交易相對方，獲取交易機會和競爭優勢。

根據我國《反不正當競爭法》和國家工商行政管理局在1996年發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的規定，商業賄賂是指“經營者為了銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”，實際上商業賄賂就是經營者在商業交易中向對方單位或者其個人“附贈”現金或者實物的行為。商業賄賂行為導致商業道德腐敗，競爭秩序混亂。因此，國家把向經營者的這種“附贈”行為納入競爭法和刑法的規制范圍。

經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人擁金的，必須如實入帳。接受折扣、擁金的經營者必須如實入帳。

（二）、商業賄賂行為的法律特征

商業賄賂行為具有以下四個方面的基本特征，實際上這也是構成商業賄賂行為的要件：

1、主體包括行賄者和受賄者雙方在內的經營者及其相關人員；

將行賄人確定為經營者是符合實際的，但是受賄人卻不能局限于經營者，它應該包括作為競爭 者或交易相對人的經營者及其有關人員，如負責人、經辦人、雇員代理人等，還包括有關人員，如對此項交易具有影響力的一切人員，不能局限于對方單位中的個人，還包括單位以外的個人。在我國大量的藥品購銷中發生的“回扣”現象，有不少是交易雙方行為以外的相關人員來進行的，應該重視此種現象。

2、主觀上是以排斥商業競爭為目的；

商業賄賂行為大多發生于競爭較為激烈的行業中。商業賄賂的行賄者的目的是為了商業競爭，經營者借用賄賂手段促成交易或在交易中排擠同業競爭者，取得競爭優勢。實踐中只要以不正當手段推銷或購買商品就可以認為是主觀上具有了排斥競爭的目的。這與為了獲得一些非商業性實際利益和其他機會而采用賄賂手段，如競選賄賂、考試舞弊賄賂是有區別的。

3、商業賄賂是以不正當方式進行的行為；

不正當的方式表現為向單位或單位的有關人員提供財物或其他利益。其他利益的范圍很廣，包括高消費招待、娛樂、提供出國機會和風景旅游觀光，也包括為對方安裝電話、裝修住房以及為對方提供明顯可營利的業務項目、合同等。目前，商業賄賂的賄賂形式具有非貨幣化的傾向。隨著對商業賄賂的非法性不斷為社會所接受，法律對商業賄賂的打擊也越來越嚴厲。商業賄賂的形式開始向非貨幣化轉變，豪華旅游、住房補貼、境外利益以及提供色情服務等都成為商業賄賂的方式。

4、商業賄賂行為具有違法性；

商業賄賂一般是暗中進行的，錢款等財物的支付與個人收受過程都是通過隱秘的方式進行，通常采用不入賬或偽造會計賬冊的形式進行掩蓋。它違反了《反不正當競爭法》等法律的規定，違背了誠實信用原則和公認的商業道德，損害了其他經營者的合法利益，擾亂了市場秩序。

（三）、商業賄賂行為認定中應注意的問題

1、正當的價格折扣、傭金不認定為商業賄賂

與回扣相比較，折扣一般是付給對方單位或個人的，回扣則是支付給個人的；折扣一般在合同中直接訂明，并且入賬，公開給付，屬于“明扣”；回扣則是在賬外暗中秘密進行的，屬于“暗扣”。折扣雖然是一種合法的讓利銷售行為，不屬于商業賄賂的范疇，但國家也需要對折扣現象進行規范，對折扣的比例加以一定限制，防止某些企業推行削價銷售，限制競爭的價格政策。

根據我國《反不正當競爭法》的規定，經營者銷售或者購買商品，可以以明示的方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。合法傭金和價格折扣一樣都不是商業賄賂的形式，而是受法律允許的屬于商業慣例的一種交易手段，不能簡單地把它們與回扣混淆起來。

2、回扣

經營者在銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或其他方式推給單位或個人的一定比例的商品價款。

甲酒店向該市出租車司機承諾，為酒店每介紹一位客人，酒店向其支付該客人房費的20％作為獎勵，與其相鄰的乙酒店向有關部門舉報了這一行為。有關部門調查發現甲酒店給付的獎勵在公司的賬面上皆有明確詳細的記錄。甲酒店的行為屬于（）。

A．正當的競爭行為 B．商業賄賂行為 C．限制競爭行為

D．低價傾銷行為 【答案】A

【解析】《反不正當競爭法》第八條規定，經營者可以以明示方式給予中間人傭金，但必須如實入賬。甲酒店對給付的獎勵有明確詳細的記錄，屬于正當的競爭行為。

（四）、商業賄賂行為的法律責任

國外對商業賄賂行為的規定有的表現為專門立法，有的在反不正當競爭法中加以規定。但是大多規定了嚴厲的法律責任。

我國規定：經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以l萬元以上20萬元以下罰款，有違法所得的，予以沒收，這就從競爭立法角度開始了我國對商業賄賂的法律規制。

三、虛假廣告宣傳行為

（一）、虛假廣告宣傳行為的概念

虛假廣告宣傳行為是指經營者為獲取市場競爭優勢和不正當利益，利用廣告或者其他方法，對產品或者提供的服務、商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作虛假廣告或其他形式的引人誤解的宣傳行為。

一般認為，一切具有或可能具有欺騙、誤導消費者的購買傾向或決策能力的商業宣傳，若導致相當數量的消費者實質性地陷入錯誤的判斷時，就構成了虛假廣告宣傳行為。

（二）、虛假廣告宣傳行為的表現形式

虛假宣傳形式多樣，我國在《反不正當競爭法》規定利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳都是法律規范的范圍。

1、商品質量的虛假表示

商品的質量往往是通過商品外部的產品生產者、產品成分、制造方法、產地以及有效期等標識或說明來表示的，它們是消費者判斷產品質量的重要標志。經營者對商品質量作引人誤解的虛假表示，直接影響消費者對物品的理解、購買和使用。

2、商品價格的虛假表示

價格作為市場競爭的核心因素，也是廣告宣傳的主要內容。經營者利用虛假的價格，引誘消費者與之進行交易，達到不正當競爭和損害消費者利益的目的。以虛構的“最低價”、折扣價等進行宣傳，不僅欺騙消費者，而且更嚴重的是它擾亂市場競爭的秩序。它導致市場的供求信息混亂，經常成為引發惡性競爭的源頭。

3、引誘性廣告宣傳行為

引誘性廣告宣傳行為是宣傳者故意混淆含義，省略詞句或模糊語義，使消費者在接受宣傳信息時產生誤解，從而影響他們的購買決策的行為。引誘性廣告與上述虛假的廣告有所不同的是，前者以完全虛假的信息欺騙消費者，而后者則是以可能不完全虛假的信息，但通過模糊表達讓消費者上當。這類行為的誤導性特別嚴重，無論對消費者還是對同業競爭者都是不公平的。

4、詆毀性廣告宣傳行為

詆毀性廣告宣傳是通過在廣告宣傳中采用比較的手法，打擊其他競爭對手的行為。比較的目的是 在于突出自己，貶低他人，吸引消費者，從而占領更多的市場。從理論上講，比較性廣告宣傳能夠為消費者提供更多更完整的信息，但是如果進行比較的不是真實的內容，或通過比較來貶低競爭對手，則是有悖公平競爭的，極易對其他經營者和消費者造成危害。

5、變相廣告（不實推薦及不實擔保廣告）行為

變相廣告是指那些雖然不采取商業廣告的形式，但同樣達到商業廣告效果的行為。一些經營者為了使自己的廣告引起公眾的特別注意，不是正面合法地進行廣告宣傳，而是通過一些欺騙性的啟事、聲明、擔保以及有關權威組織的推薦等來達到廣告宣傳之目的。另外，見證、驗證的虛假表示也是一種變相廣告。為了爭取消費者對自己產品的青睞，一些經營者采用了一系列名人見證使用功效或讓人實地操作的驗證性廣告，以此來刺激顧客的購買欲望。如治療疑難病的藥物、減肥用品、殺蟲特效劑等。特別是有些經營者，通過具有權威性的機構進行見證廣告宣傳，更會使消費者相信。借用領導講話、新聞報道、社會團體、協會推薦等“軟性廣告”來為推銷進行宣傳也是變相廣告的表現形式。在這些變相廣告中滲入虛假的內容，其危害較之廣告主自己所作的廣告更為嚴重。因為，消費者有理由充分相信這些權威人物和機構的推薦。因此，當虛假廣告的行為構成并造成他人損害的，作不實推薦和擔保的人也應承擔連帶責任。

（三）、虛假廣告宣傳行為的法律責任

經營者利用虛假廣告宣傳進行促銷的行為，通常都為各國的反不正當競爭法律所限制，并受到相應的處罰。我國由于《廣告法》后于《反不正當競爭法》，故而在法律責任的規定上，應以《廣告法》為主要依據。

1、行政責任

行政責任是虛假廣告宣傳行為者的最主要的責任形式，具體包括：（1）停止發布虛假廣告宣傳行為（2）更正廣告（3）罰款

2、民事賠償責任

3、刑事責任

《刑法》第222條規定，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

四、侵犯商業秘密行為

（一）、商業秘密的概念

國際上對商業秘密尚未達成統一的定義，但作為一種社會財富或個人財產，各國法律都把商業秘密界定為是指某種處于秘密狀態下的技術訣竅、技能、經驗或信息。1994年4月15日“關貿總協定”烏拉圭回合談判中通過的最后文件《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）中，商業秘密被稱為“未公開信息”而納入保護的范圍，同時界定了這些未公開信息“應當具有保密性和商業價值”。

《中華人民共和國反不正當競爭法》正式對商業秘密作出了定義：“商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”

可見，我國對商業秘密像大多數國家一樣采用了廣義的說法，并直接把它界定為一種“信息”加以保護。

（二）、侵害商業秘密行為的形式

商業秘密作為一種信息，具有無形資產的特征，其權利人不像物的所有權人那樣對物容易控制和占有，其權利人極易為人所侵害。因此，對商業秘密的侵害行為與物權的侵權行為就有所不同。我國在立法中吸收了世界各國的經驗，把侵犯商業秘密的行為以列舉的方式作下具體的規定。

1、以不正當手段獲取他人商業秘密

這是指出于競爭目的，以各種非正當手段獲取他人商業秘密的行為。禁止以不正當手段獲取他人商業秘密，實際上是規定了“獲取”行為本身的違法性，而不必等到公開使用時才算違法。

那么，什么是“不正當手段”呢?是指一切違反誠實信用、公平競爭原則，直接從權利人處獲取商業秘密的行為。我國《反不正當競爭法》對“不正當手段”具體規定為“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段”。

2、惡意披露、使用或允許他人使用以違法行為獲得的商業秘密

“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密”是侵犯商業秘密的行為。

3、違反約定或者違反權利人的要求，披露、使用或允許他人使用商業秘密的行為

這是侵害他人商業秘密的最常見的行為，也是早期對商業秘密的保護規定。盡管侵權人是以正當的手段獲得該項商業秘密，但由于對權利人有明示或默示的義務，因而不得披露、使用或者允許他人使用該商業秘密，否則，被認為是侵權行為。

4、第三人侵犯商業秘密的行為

這是指第三人明知或應知轉讓人獲得該商業秘密為不當取得，或未經授權取得后披露、使用或者準許他人使用，仍予以受讓或泄漏的行為。顯然，這里的第三人有侵權的主觀惡意。

甲旅行社的歐洲部副經理李某，在勞動合同未到期時提出辭職，未辦移交手續即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設計、報價方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業務，自李某加入后歐洲業務猛增，成為甲社的有力競爭對手。現甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業秘密。那么本案中，法院如認定乙社和李某侵犯甲社的商業秘密，項審查什么事實？()(2004年司法考試卷一第97題)

A.甲社所稱的“商業秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的 B.乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源

C.甲社所稱的“商業秘密”是否向有關部門申報過“密級’

D.乙社在聘用李某時是否明知或應知其掌握甲社的上述業務信息

［答案］A、B、D。A項用于秘密的認定；B項用于認定獲取商業秘密的手段是否合法；D項用于第三方侵權中的明知或應知的主觀狀態認定；C項沒有法律意義。

（三）、侵害他人商業秘密行為的法律責任

我國自改革開放以來，隨著社會主義市場經濟的發展，也通過《民法通則》、《反不正當競爭法》、《刑法》等法律，對侵犯商業秘密的行為作出了明確的規定。

五、不當有獎銷售行為

（一）、有獎銷售行為的概念

有獎銷售是指經營者銷售商品或提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上利益的一種促銷行為。它實際上是一種贈與行為，但是這種贈與和市場競爭密切相關，因此要受到競 爭法的規制。有獎銷售作為一種促銷手段，在引發消費欲望，促進銷售增長，刺激經濟發展方面有一定的作用。然而隨著有獎銷售的愈演愈烈，其嚴重違反了公平競爭原則的消極作用也越來越明顯。

（二）、不正當有獎銷售的表現形式

我國《反不正當競爭法》的規定，以下幾種欺騙性的抽獎式有獎銷售行為應受到禁止：

1、欺騙性有獎銷售

我國《反不正當競爭法》第13條規定，“采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售”的行為性質都屬于欺騙性有獎銷售行為。如經營者對外詐稱其商品為有獎銷售，實則并未采取任何有獎銷售或者只設小獎而不設大獎。或者故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場，或故意將帶有不同獎金金額或者獎品、獎券按不同時間投放市場，致使許多購買者受騙上當。或故意讓內定人員中獎。即將有獎號碼作特殊處理的行為，此獎只能由其內定的人員得到，而廣大購買者雖然從理論上有中獎的可能性，但實際上卻無法得獎。

2、利用有獎銷售推銷質次價高的商品；

所謂“質次價高”的商品需要由工商行政管理部門根據同期市場同類商品的價格、質量和購買者的投訴進行認定。

3、巨額獎品的有獎銷售；

所謂巨獎是指抽獎的獎品、獎券超過法律規定的允許設獎的金額限度。允許設獎的金額限度各國規定不一。我國《反不正當競爭法》規定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。若以非現金的物品或者其他經濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。

（三）、不正當有獎銷售行為的法律責任

我國《反不正當競爭法》的規定，在對有獎銷售的規制范圍上只對抽獎式有獎銷售作了法律責任的規定。有獎銷售的不正當競爭行為者應當承擔以下法律責任：凡實施上述抽獎式有獎銷售的經營者，監督檢查部門應當責令停止違法行為，并可以根據情節處以l萬元以上10萬元以下的罰款。我國原則上沒有對有獎銷售進行否定，對于違反有獎銷售的行為規制也較為簡單，除了民事責任以外，沒有規定相應的行政和刑事責任。

六、商業詆毀行為

（一）概念

商業詆毀行為，又稱商業誹謗行為、損害信譽行為、詆毀競爭對手行為，是指經營者捏造和散布虛偽或引人誤解的事實，損害他人商業信譽和商品聲譽的行為。

我國《反法》第14條規定，經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

（二）構成

1、詆毀行為是針對競爭對手

2、侵害的客體和詆毀的內容

侵害的客體是他人的商業信譽和商品聲譽，有人稱“商譽”、“商譽權”。詆毀陳述的內容誤導陳述的內容基本相同，涉及商品（服務）數量、質量、價格、性能、用途、售后服務等若干方面。詆毀訴訟舉證，受害方可以就這些陳述內容不是真實的即可。詆毀陳述的內容具有開放性，不只是限于某個企業提供的商品（服務）信息方面，也還涉及某個企業本身情況（信用、資產、資格、企業精神等）、企業負責人及職員（雇員）個人情況（地位、種族、宗教信仰、政治立場、身體狀況等）。

3、詆毀要求主觀惡意

詆毀構成在我國實踐和理論中，要求具備惡意（故意）。

4、詆毀在客觀上表現為經營者通過捏造、散布虛偽或引人誤解的事實，攻擊、貶低他人，造成一定的損害后果。

七、我國《反不正當競爭法》規定的壟斷或限制競爭行為

（一）、強制交易行為

指公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

如：某省A市B區電信公司為農村用戶裝電話，同時說明所有申請裝電話的用戶，必須購買本市數家電話廠中任何一家生產的電話機。

（二）、濫用行政權力限制競爭行為

指政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

以下屬于政府及其所屬部門的限制競爭行為的是：()

A.某市勞動局鑒于鍋爐安全事故頻繁出現的現狀，發出通知要求全市所有單位購買鍋爐時必須購買A廠生產的鍋爐

B.某市鑒于本市豬肉市場飽和，遂以檢驗檢疫為名，限制外地豬肉進入本市

C.某市質量監督管理機關指出幾個廠家生產的鍋爐質量有問題，要求各單位不要購買

D.甲市環境保護局根據環境監測中心的建議，發出通告，推薦使用達到環保要求的某品牌家具 A、B

（三）、搭售商品或附加其他不合理條件的銷售行為

1、含義

搭售或附加其他不合理的條件是指經營者利用其經濟優勢，違背購買者的意愿，在銷售一種商品或提供一種服務時，要求購買者以買另一種商品或接受另一種服務為條件，或就商品(或服務)的價格、銷售對象、銷售地區等進行不合理的限制。

2、搭售常見的表現形式

（1）商品或服務直接搭配出售，即經營者在銷售商品或提供服務時，要求購買者必須接受另一種商品或接受另一種服務；

（2）限定轉售價格，即制造商向銷售商提供商品時，要求銷售商必須按制造商限定的價格銷售商品，不得自行變動。

（3）限定銷售地區，即供應商提供商品時，要求經銷商只能在一定地區進行銷售，不得銷售到其他地區；

（4）限定銷售對象，即供應商在提供商品時，要求經銷商只能向某一類顧客銷售該商品；（5）獨家經銷限制，即供應商向經銷商提供商品時，要求經銷商只能銷售其提供的商品，而不得銷售其他競爭對手提供的同類商品。（6）其他搭售商品或者附加其他不合理條件的行為。比較常見：微軟搭售IE，購買理財產品被搭售保險等等

（四）、低價傾銷行為

1、含義

低價傾銷行為是指經營者在依法降價處理商品之外，為排擠競爭對手或獨占市場，以低于成本的價格傾銷商品，擾亂正常生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者合法權益的行為。我國《反不正當競爭法》中規定，“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”。這概括了不正當低價銷售的法律特征：

2、例外

我國《反不正當競爭法》在對低價銷售行為認定時，列舉了四種情形不屬于不正當低價銷售，它們是：（1）銷售鮮活商品。鮮活商品受時間、氣溫以及環境等外界條件影響較大，不易保存。如果不及時調整銷售價格的話，會對經營者帶來損失，因此應當允許在需要時以低價出售。（2）處理有效期即將到期的商品或者其他積壓的商品。有效期是經營者對商品質量的保證，超過有效期的商品會對消費者帶來不利。因此，經營者將即將到期的商品作削價處理是符合消費者利益的行為。處理積壓的商品也可以認為是正常的銷售行為。（3）季節性降價。某些商品的季節性很強，超過季節就會無人問津。這種情況下，經營者必然要及早將商品出售出去，哪怕降至成本以下。因此法律允許這樣的商品以超低價銷售的行為。但是對季節性降價的行為應該有一定規范，否則是很難控制的。（4）因清償債務、轉產、歇業時的降價銷售商品。這種情況下的低價銷售行為一般都得到各國法律的特許。

2000年5月A公司拖欠B公司貨款120萬元，并限定此款于2002年5月底全部還清。由于A公司資金周轉困難，無法如期歸還。2003年2月，B公司便以拖欠貨款為由起訴A公司，要求A公司支付貨款120萬元及逾期利息8000余元。為了避免訴訟，A公司采取低于成本的價格銷售商品，以清償所欠公司的巨額債務。償還債務后，B公司依法撤回了起訴。然而，與A公司銷售同樣商品的某企業卻以此為由，向工商機關控告A公司的銷售行為是不正當競爭行為，要求工商行政管理機關對A公司進行處罰。請對此予以評析。

低價銷售行為構成不正當競爭行為的關鍵在于其目的是排擠競爭對手，以便獨占市場。本案中，公司低價銷售商品的目的既不是為了排擠競爭對手，也不是為了獨占市場，而是為了清償公司債務，不能認定為不正當競爭行為。

（五）、通謀投標的行為

某市政府辦公大樓對外招標，甲建筑公司與其它準備參加投標的建筑公司約定，將標價均抬高30%，無論那家建筑公司中標，均將抬高的30%的利潤與其它建筑公司平分，該行為屬于()。A.投標者惡意串通以排擠競爭對手的不正當競爭行為 B.虛假表示的不正當競爭行為 C.投標者惡意串通的不正當競爭行為

D.正當競爭行為，因為這凡家建筑公司并沒有損害其它競爭者的合法權益 [答案]C 【解析】《反不正當競爭法》第十五條第一款規定，投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。

第二篇：反不正當競爭法114

目錄

一、我國《反不正當競爭法》存在的問題??????????????????1

（一）未明確《反不正當競爭法》適用的的主體范圍???????????1

（二）未將新型不正當競爭行為納入調整范圍??????????????2

（三）一般條款的缺失阻礙了執法???????????????????2(四)執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行?????????????3(五)競合性規定削弱了監管權?????????????????????3

（六）《反不正當競爭法》以列舉方式欠妥 ???????????????4

（七）《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為有反壟斷的內容 ?????4

（八）相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難?4

（九）行政干預大，有法難依?????????????????????5

二、我國《反不正當競爭法》的立法完善??????????????????5

（一）明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍?????????????5(二)規定對不正當競爭行為予以規制的一般條款?????????????6

（三）應增加新的不正當競爭行為的規定,進一步拓寬執法的范圍??????7

（四）剔除《反不正當競爭法》中有關壟斷的內容 ????????????7

（五）強化查處反不正當競爭行為力度 ?????????????????8

（六）進一步排除地方保護主義的干擾 ?????????????????8(七)進一步加強和完善民事賠償責任??????????????????9

（八）重視法律責任制度建設 ?????????????????????9 參考文獻????????????????????????????????10

I 淺析我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善

摘要：我國的《反不正當競爭法》是1993年制定并開始實施的，迄今已有20個年頭，實踐表明，《反不正當競爭法》對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益，發揮了重要作用。但是其中暴露出一些問題，如缺乏總則條款，法律規范過于原則、抽象，內容涵蓋不完整，操作性差；對市場中出現的新型不正當競爭行為難以規制，缺乏調控力；行政強制措施及調查取證手段不適應有效打擊不正當競爭行為的需要；法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為；相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難；行政干預大，有法難依等，完善反不正當競爭法律制度已迫在眉睫。只有不斷地完善我國的反不正當競爭法，才可以更全面地保護廣大經營者和消費者的合法權益，進一步鼓勵和保護公平交易，制止不正當競爭行為，才能保障我國市場經濟能持續、快速、健康發展。本文就我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善作了探討。

關鍵詞： 反不正當競爭法； 壟斷； 經營者

《反不正當競爭法》自1993年制訂并實施以來，取得了突出的成效，但隨著我國市場經濟的迅速發展，市場體系的日趨完備，市場競爭的日趨活躍和激烈，不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化，《反不正當競爭法》在多方面呈現出明顯的缺陷，不能較好地適應日益發展的市場經濟，不能有效地發揮規范市場競爭行為、維護市場秩序、保護主體合法權益的作用，在一定程度上影響了我國社會主義市場經濟的進一步發展。本文擬就我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善作一探討。

一、我國《反不正當競爭法》存在的問題

（一）未明確《反不正當競爭法》適用的的主體范圍

我國《反不正當競法》第三款規定：“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者盈利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是“經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突，而且也不適應現實的需要。如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定，權利人及侵權人均必須為“經營者”，但在實際中，相當多合法持有商業秘密的人并非經營者（侵權人則 多數情況下確系經營者）。

(二)未將新型不正當競爭行為納入調整范圍

眾所周知,我國現行的《反不正當競爭法》,根據當時我國市場經濟領域不正當競爭的情形,只規定了11種不正當競爭行為,并且每種不正當競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產生的新型不正當競爭行為納入到自身的調整范圍。

一般認為,在新的市場經濟條件下出現的新的不正當競爭行為,即新型不正當競爭行為主要有以下幾種:一是企業利用媒體、廣告開展產品質量、功能、效果等各項指標的不恰當的對比活動,目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經營者出資、媒體出面,請“專家”作訪談、咨詢,明為向消費者介紹和傳授知識,實為廠家作產品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動甚至資助消費者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項目的關鍵人員,造成對手項目癱瘓,或將對手的項目改頭換面推向市場。五是由經營者資助,地方政府或職能部門及相關單位組織開展檢查以及區域性評比活動,千方百計地操作出有利于本地企業,尤其是有利于出資企業的檢查評比結果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當競爭法相關規定的情況下,保護本地企業,打壓外地企業。七是商業欺詐,在侵犯消費者權益的同時,也侵犯了相關經營者的合法權益。八是一些原本具有獨占經營地位的公用企事業單位,以增強國際競爭力為由,不斷向政府要求擴大經營范圍和壟斷經營權,一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會資源,造成社會資源分配不公,加劇了不正當競爭的惡性循環。以上競爭行為均符合不正當競爭行為應具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經濟基本運行機制,擾亂了社會主義市場經濟的運行秩序,侵害了經營者及消費者的合法權益。(三)一般條款的缺失阻礙了執法

競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復雜多樣的,法律對不正當競爭行為的規制是無法窮盡的。正因為如此,各發達國家通過修法等方式,在相關法律中確立了一般條款,以補充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規定,“凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為”。這一規定被公認為是關于不正當競爭行為的經典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機構于1909年對《反不正當競爭法》作了修訂,明確規定:“在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗者,可向其請求停止侵害 和損失賠償。”一般認為,這使德國反不正當競爭法最終確立了“典型列舉”加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為“帝王條款”。可見,法律中的一般條款,尤其是反不正當競爭法中的一般條款,在充分體現法律的生命力、完善和發揮法律應有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當競爭法》至今未能確立一般條款,嚴重影響了法律自身的執行,也是《反不正當競爭法》在眾多新型不正當競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。

(四)執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行

從執法主體而言,主要存在這樣幾個問題:一是對不正當競爭執法機關的規定模糊不清,造成執法主體不明確,影響執法。從行政區劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個職能部門,其“同級或上級機關”都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經濟秩序的監管也是多頭、多部門執法,局面比較混亂。三是由于執法主體機構不明確,加之對執法主體能力和素質無明確要求,所以現實中我國的反不正當競爭執法機構的執法能力十分有限。目前,我國反不正當競爭的執法機構主要是國家工商行政管理部門,實踐證明其執法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當競爭執法機構應有的條件。在這種情況下,如果把反不正當競爭的權力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護主義的強有力工具,這與建立全國統一大市場的目標背道而馳;另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當競爭執法機構所應具有的“專業性”要求,其人員素質也不符合反不正當競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當競爭法執行工作。(五)競合性規定削弱了監管權

我國《反不正當競爭法》第3條第(二)款規定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查;法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的,依照其規定。”根據這一規定,工商行政部門以外的其他部門如質量技術監督部門、物價部門以及衛生行政管理部門等,也可以對不正當競爭行為行使監督權。由于執法主體的多元化,必然會出現實際工作中相互牽制、相互推諉的現象,直接導致不正當競爭行為監管權被嚴重肢解的消極后果。不僅如此,《反不正當競爭法》的這一規定,為其他法律法規做出競合性規定留下了余地,形成與其他相關法律法規在此問題上的競合、沖突。比如,我國的《保險法》、《招標投標法》、《商業銀行法》以及《電信條例》等,都有與《反不正當競爭法》相競合的規定。《中華人民共和國保險法》第8條規定:“保險公司開展業務,應當遵循公平競爭的原則,不得從事不正當競爭”;第9條規定:“國務院保險監督管理機構依照本法負責對保險業務實施監督管理”;第107條還規定:“關系社會公共利益的保險險種、依法實行 強制保險的險種和新開發的人壽保險險種等的保險條款和保險費率,應當報保險監督管理機構審批。保險監督管理機構審批時,遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。審批的范圍和具體辦法,由保險監督管理機構規定。”由于部門立法帶來的法律法規的競合和對監管權的肢解,可以說動搖了反不正當競爭法作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位,在某種程度上削弱了該法確立的反不正當競爭行為的監管權,影響了該法的權威性,妨礙了其作用的正常發揮。

（六）《反不正當競爭法》以列舉方式欠妥

《反不正當競爭法》以列舉方式規定十一種不正當競爭行為欠妥。《反不正當競爭法》第二條第二款規定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域存在的不正當競爭情形，列舉規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定。而現實生活中的不公平競爭行為不止這十一種，因此許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。比如，十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例。既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

（七）《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為有反壟斷的內容

《反不正當競爭法》共規定了十一種不正當競爭行為，包括仿冒行為、濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、商業賄賂行為、引入誤解的虛假廣告行為、侵犯商業秘密行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、巨獎銷售和欺騙性有獎銷售行為、詆毀競爭對手行為、串通投標行為。其中濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、串通投標行為具有明顯的壟斷行為性質。我國《反壟斷法》的 出臺更是印證了這一點。如今出現了這樣的矛盾情況：具有壟斷性質的此五種行為同時規定在《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中，因此發生了沖突。

（八）相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難 《反不正當競爭法》第3條第二款規定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”而在具體查處不正當競爭案件的實踐中，執法人員卻發現與該法相競合的法律諸多，單項立法肢解《反法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規定建筑工程中的不正當競爭行為由建設行政主管部門監督檢查；《價格法》規定低價傾銷等不正當競爭行為由政府物價部門監督檢查；《招標投標法》規定招標投標的業務主管部門和項目審批部 門對招標投標行為監督管理等等。這些與《反不正當競爭法》相競合的法律法規在具體禁止某幾類不正當競爭行為上，又有其針對性的制約處罰條款，而這些法律法規的執法主體又非工商行政管理機關，因此在實踐辦案中，針對不正當競爭的定性處罰問題，容易造成執法主體混亂不清，職責不明的現象。九屆人大四次會議上雷世均代表曾經指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執法主體，造成執法主體多元，在實際工作中常常出現有法難依的問題。由于不正當競爭行為是我國市場經濟發展的重大障礙，違反了市場經濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，雖然市場經濟的其它法律法規對其違法行為有所規范，但行政執法權應集中于一個執法主體，執法主體的多元化，常常導致多頭執法。單項立法蠶食、肢解了《反法》的內容，動搖了其作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，形成了新的行業和行政壁壘，不利于社會主義統一市場的監管和發展。

（九）行政干預大，有法難依

一是地方保護主義制約和阻滯了《反不正當競爭法》的正常執行。一些地方政府為了各自的利益，采取市場封閉管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企業普遍存在不正當競爭行為，工商部門依法查處難。三是執法水平低，監管手段不適應。目前工商部門監管市場的方式、方法、手段比較陳舊，人員素質有待提高；辦案經費嚴重不足，交通、通訊設備匱乏，且在公平交易執法中存在的調查難、取證男、定性難等問題，一時難以得到有效解決，導致執法效率低下，執法效果有限。四是部門協作辦案不夠。在實際執法過程中，有的部門因利益驅使，該配合不配合，該移交的案件不移交，甚至有的一罰了之。

二、我國《反不正當競爭法》的立法完善

（一）明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的 規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。(二)規定對不正當競爭行為予以規制的一般條款

我國現行反不正當競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規定:“本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。”但對于該條是否具有一般條款的性質,存在爭議。筆者認為,該條款并不是對不正當競爭行為予以規制的一般條款,而只是對“不正當競爭行為”所作出的定義,其本身并不具有“兜底”條款的功能。從中國的現實需要來看,我國反不正當競爭法應當采取具體列舉與一般條款相結合的模式。第一,從立法技術來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點,應當在采用列舉方式的情況下,制訂相應的兜底條款。就反不正當競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因為市場競爭方式千變萬化,不斷創新,嚴格的法定主義的具體列舉式不足以有效規制不正當競爭,賦予概括性的一般條款以“兜底”功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴大解釋反不正當競爭法第2條的規定,并以此替代一般條款? 筆者認為,既然法律沒有規定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當競爭行為僅僅限于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴大不正當競爭行為的類型。第二,從現實需要來看,隨著市場經濟的發展,許多新的不正當競爭行為已經出現,需要立法予以規范。例如,對于市場上嚴重存在的傳銷、低價傾銷等行為,由于現行立法沒有規定,而反不正當競爭法中又沒有設置一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執法機關依法處理這些新的不正當競爭行為。第三,從今后的社會發展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會日益激烈,某些經營者出于利益驅動,難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會。如果存在一個一般條款,就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。當然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權過大的問題,有可能限制市 場經營者的競爭自由。所以,一般條款應當與具體列舉相結合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學方法,進行利益衡量,探求立法者的目的,結合社會具體情勢,將一般條款具體適用于個案。

（三）應增加新的不正當競爭行為的規定,進一步拓寬執法的范圍

法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性,而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外,不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉 軌變型時期,舊的體制正在消失,市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯,導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反 不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形,只規定了十一種不正當競爭行為,每種行為都有明確的適用界定,致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入 到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定,也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產 權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水,商標、專利、版權法管不到的違 法行為,由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護,但仍比較弱。而如何在版權法之外提 供更寬的保護,還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為,僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例, 既不是《商標法》的調整對象,也不是《反不正當競爭法》的適用范圍,影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。

（四）剔除《反不正當競爭法》中有關壟斷的內容

《 反不正當競爭法》與《反壟斷法》兩者的性質不同。不正當競爭行為侵犯的是具體、單個生產經營者的財產權和人身權，是商事領域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現，這種限度由某一社會的一般商業道德和法律規范所決定。因而《反不正當競爭法》的要旨是靜態地保障單個主體的財產權和人身權，它是傳統民事侵權法在經濟市場化后的自然延伸。這種延伸表現為從法律上具體確認市場競爭中的特殊侵權形式，以及不同程度地令行為人承擔行政責任和刑事責任。在法律適用上，《反不正當競爭法》主要是事后救濟、不告不理。它的作用是通過將市場競爭中的反倫理行為定為侵權行為，并予以具體調整，而不同于民商法僅依誠實信用原則宣告其為不法，以防止及消除競爭過度、惡性競爭的影響，藉此維護微觀的競爭秩序。壟斷行為則是限制競爭，它會導致某時、某地、某一經濟領域甚至整個國民經濟陷于某種缺乏競爭的狀態，而這種限制競爭或缺乏競爭的狀態可能對經濟有害、也可能有利，要衡量某種壟斷是否對競爭構成限制及權衡其利弊，需要動態 地乃至宏觀地考察社會交易環境和交易方式，因而與一國在某一時期的經濟發展要求及相應的產業政策、競爭政策有著密切的聯系。因此，《反壟斷法》其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經濟具有相當的活力，提升本國企業和整個經濟的競爭力。它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導性等特征。它主要不是為了維護各別主體的具體權益，它與國家產業政策的制訂和執行關系密切，而同商業道德沒有什么關系。在法律適用上，反壟斷法偏重事前管制和行政手段，如調查市場結構、掌握和公布市場壟斷情況、認定某些交易方式的合法與不法、核準企業兼并和卡特爾協議、引導企業達到具有效益和競爭力的規模等，專門的反壟斷執法機關以及民事和行政的公訴也屬不可或缺。

（五）強化查處反不正當競爭行為力度

目前,作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關,在查處不正當競爭行為案件時,往往顯出執法職權和執法手段力度不夠,缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段,以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈“的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中,尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時,往往避開適用《反不正當競爭法》,而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講,這是違背適用法律優先于行政法規原則的。因此,解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題,最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時,賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反 不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利;對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權;對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查 封、扣押權。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外,還應 賦予工商行政管理機關有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者 其他金融機構的存款。

（六）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應明確賦予工商部門獨立的執法權限，當工商機關在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。

(七)進一步加強和完善民事賠償責任

從法律性質來看,反不正當競爭法具有雙重性,一方面,反不正當競爭法具有公法性,屬于經濟行政法的一種。這是因為反不正當競爭法旨在維護競爭秩序,保護交易的安全和秩序,由于競爭秩序是整個社會秩序的一部分,其健康存在和發展直接影響整個社會的利益,所以,從這個意義上說,反不正當競爭法的目的首先在于維護社會公共利益。另一方面,反不正當競爭法也具有私法的屬性,因為反不正當競爭法也要保護作為競爭者的經營者的利益,維護消費者的利益。不正當競爭與民事侵權行為關系密切,不正當競爭行為實際上是一種侵權行為。不正當競爭法最早誕生于法國,法國最初就是通過法國民法典第1382條侵權行為的一般條款來規制反不正當競爭行為的。德國的學者也一向認為反不正當競爭法屬于私法范疇,是一種特別侵權法。英美法主要通過假冒行為passing-off等侵權法類型來禁止不正當競爭,假冒行為是典型的不正當競爭行為,同時也是一種侵權行為。所以,反不正當競爭法既是競爭秩序規制法,又是民事權利救濟法。不正當競爭行為既是一種破壞市場競爭秩序的行為,又是一種侵犯他人民事權利的行為。不正當競爭行為的實施者在主觀上一般都是具有惡意的,大多采用欺詐、利誘、虛假陳述、脅迫等方式,牟取利益。

（八）重視法律責任制度建設

從我國《反不正當競爭法》所規定的責任體系來看，應高度重視法律責任的建設，應從民事責任、行政責任和刑事責任三大責任的層面，努力構建科學合理的責任制度。首先，應進一步加強民事責任。總體而言，我國《反不正當競爭法》所規定的民事責任比較薄弱，從我國目前形勢來看，應采用“懲罰性”民事責任制度，不但要讓違法行為人無利可圖，還要讓其付出應有的代價。其次，應進一步完善行政責任制度。對行政責任，我國《反不正當競爭法》采取以行政處罰為主，輔之以相應民事救濟的原則，主要有：一是責令停止違法行為。即監督檢查部門責令不正當競爭行為人停止違法行為，這是監督檢查部門對不正當競爭行為所實施的最基本的行政處罰，其目的在于迅速有效地制止不正當競爭行為。針對不同類型的不正當競爭行為分別設定不同額度的罰款、沒收違法所得或者是吊銷營業執照等。二是裁定招投標中的中標行為無效。這是一項特殊的行政措施，僅適用于對投標者串通投標卡特爾行為的處罰。再次，應進一步建立完整的刑事責任制度。我國有必要借鑒外國立法與司法方面的經驗，通過修法，在競爭法中設立刑事責任，對情節嚴重的不正當競爭行為和壟斷行為進行刑事懲戒，進而充分發揮刑事責任的作用。

參考文獻：

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第三篇：反不正當競爭法

反不正當競爭法

? 1.我國的反不正當競爭法中所指的不正當競爭是指()

A.消費者違反本法規定,損害其他消費者的合法權益

B.經營者違反本法規定,損害其他消費者的合法權益

C.消費者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益

D.經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益

? 2.根據我國反不正當競爭法,降價銷售的競爭行為中屬于不正當競爭的行為是()

A.新進入者大幅度降價銷售鮮貨商品

B.季節性降價拋售

C.大幅度降價處理庫存積壓產品

D.新進入者大幅度降價甚至低于成本價銷售,以迅速獲取大量市場份額

? 3.根據《我國反不正當競爭法》規定,下列競爭手段中,經營者不得采用的損害競爭對手的手段是()

A.以次充好

B.假冒他人注冊商標

C.生產淘汰產品

D.偽造檢疫結果 ? 4.我國規定,下面選項中屬依法獨占的經營者不正當競爭行為是()

A.限定他人購買其指定經營者的商品

B.創造條件促進其銷售商之間的競爭程度

C.根據生產需要對原料的采購進行限制

D.舉報從事相同商品經營的違法個體

? 5.根據我國《反不正當競爭法》規定公用企業存在限定他人購買指定經營者的產品,排擠其他經營者的不公平競爭行為時,有權對其進行檢查監督的機構是()

A.鄉級工商行政管理部門

B.縣級工商行政管理部門

C.市級工商行政管理部門

D.省級工商行政管理部門

? 6.根據我國反不正當競爭法的規定,下列機構中有權對不正當競爭行為進行監督檢查的是()

A.鄉級工商行政管理部門

B.縣級工商行政管理部門

C.市級人民法院

D.省級消費者協會

? 7.根據我國反不正當競爭法的規定,經營者擅自使用名牌商標的名稱,造成購買者誤解的,監督檢查部門應當責令其停止違法業務,沒收非法所得,并根據情節處以一定數額的罰款,罰款額為()

A.違法所得一倍以上三倍以下的罰款

B.違法所得一倍以上五倍以下的罰款

C.違法所得一倍以上六倍以下的罰款

D.違法所得一倍以上十倍以下的罰款

? 8.根據我國反不正當競爭法的規定,經營者在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的行為屬于()

A.行賄行為

B.受賄行為

C.接受折扣的正常經濟行為

D.支付傭金的正常經濟行為

? 9.根據我國反不正當競爭法的規定,對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的行為屬于()

A.行賄行為

B.受賄行為

C.接受折扣的正常經濟行為

D.支付傭金的正常經濟行為

? 10.不為公眾所知悉.能為權利人帶來經濟利益.具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息被稱為()

A.商業利益

B.商業隱私

C.商業秘密

D.個人隱私

? 11.依據我國反不正當競爭法,監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時,有權行使職權進行監督檢查的行為有()等

A.銷售與不正當競爭行為有關的財物

B.要求被檢查的經營者提供與不正當競爭行為有關的資料

C.拘役與不正當競爭行為有關的責任人

D.轉移與不正當競爭行為有關的財物

? 12.依據我國反不正當競爭法的規定,如果經營者的合法權益受到不正當競爭行為的損害,經營者可以采取的措施是()

A.將侵權者的侵權所得收繳

B.直接截留侵權者的經營收益

C.向仲裁機構申請仲裁

D.向人民法院提起訴訟

? 13.依據反不正當競爭法規定,不正當競爭的表現形式之一是()

A.投標者和招標者相互勾結,排擠競爭對手的不公平競爭;

B.處理有效期限即將到期的商品或其他積壓的商品;

C.因清償債務.轉產.歇業降價銷售商品;

D.季節性降價;? 14.根據我國反不正當競爭法的規定,因調查被侵害合法權益的經營者所支付的合理費用應由()

A.被侵害的經營者承擔

B.侵權人承擔

C.監督檢查部門承擔

D.相關的行業協會承擔

? 15.根據我國反不正當競爭法的規定,監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員濫用職權.玩忽職守,構成犯罪的,將依法追究()

A.絕對責任

B.刑事責任

C.民事責任

D.行政責任

? 16.經營者假冒他人的注冊商標,工商行政管理部門將依據()給予處罰。

A.《中華人民共和國商標法》,《中華人民共和國產品質量法》規定

B《中華人民共和國商標法》,《中華人民共和國消費者權益保護法》規定

C.《中華人民共和國民法通則》,《中華人民共和國產品質量法》規定

D.《中華人民共和國民事訴訟法》,《中華人民共和國產品質量法》規定

反不正當競爭法

1D;2D;3B;4A;5B;6B;7A;8A;5B;6B;7A;8A;9B;10C;11B;12D;13A;14B;15B;16A;

第四篇：反不正當競爭法

名詞解釋 在商品經濟條件下 經營者之間為實現自身利益最大化 在投資 生產 銷售 管理 技術 服務等諸多方面相互爭勝的行為

P5

2競爭法

是以市場競爭關系和市場競爭管理關系為調整對象 以保護公平自由競爭為主旨 以反壟斷法和反不正當競爭法為核心內容的競爭實體性法律規范與競爭管理程序性法律規范的總和 P12

反不正當競爭法 是指制止經營者采用欺騙 脅迫 利誘以及其他違背誠實信用原則的手段從事市場交易的各種不正當競爭行為 維護公平競爭的商業道德和交易秩序的法律制度P101 市場混同行為

是指經營者采用假冒 仿冒等欺騙性手段從事市場交易 使自己的商品或服務與特定競爭對手的商品或服務想混同 造成或足以造成購買者誤認誤購的不正當競爭行為P121

假冒注冊商標不正當競爭行為 是指未經注冊商標所有人許可 哎同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的行為P125

虛假商業宣傳行為的概念 是指經營者在商品上 或者以廣告或其他方法 對商品或服務的質量 制作成分 性能 產地等情況作引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為P135

商業行賄 是指經營者在銷售 購買或者其他經營形式中 使用財物或其他不正當利益賄賂對方單位或個人以此獲得交易機會的行為 P160

商業詆毀 是指經營者自己或利用他人 通過捏造 散布虛偽事實等不正當手段 侵害競爭對手商譽的行為 P203

壟斷 在經濟活動中 任何以協議 濫用市場支配地位 經營者集中以及濫用行政權力等形式構成限制競爭的狀態或行為 P214

本身違法原則 企業的某些特定行為 不管事實上是否已經產生了限制競爭的后果 均被視為非法壟斷 P227

合理原則

企業的某種狀態或經營行為 雖然存在可能限制競爭的事實 但基于其他合理因素考慮并不被視為構成非法壟斷 P228

反壟斷法的域外適用

作為國內法的反壟斷法適用于本國主權管轄范圍之外的壟斷行為的法律制度 P234

適用除外（豁免適用）基于特定目的 對違反反壟斷法基本原則 基本制度的特定行業 特定企業或其特定行為 不適用或豁免適用反壟斷法的制度 P236

壟斷協議 以排除限制競爭為目的 或者具有排除 限制競爭內容或后果的明示或默示的協議 決定或其他協同行為P249

橫向壟斷協議（水平壟斷協議）兩個以上處于統一生產或銷售環節 生產或銷售同類產品或提供同種服務而具有直接競爭關系的經營者 通過共謀而達成的壟斷協議 p252

相關市場

同類產品或替代產品競爭所存在的一定時間范圍和空間范圍 P279

濫用市場支配地位 具有市場支配地位的經營者不正當的利用其市場支配地位 采取實質性限制或排除市場競爭 春海消費者利益而應受反壟斷法規制的不當行為 P284

掠奪性定價

支配企業憑借市場支配地位 以排擠 損害競爭對手為目的 以低于成本的價格傾銷商品 或者采取回扣 補貼 贈送等手段變相降價 使商品市場銷售價低于商品成本的行為P287

差別待遇（歧視待遇）支配企業憑借市場支配地位 在提供相同商品或服務時 對條件相同的不同交易對象在交易價格或者其他交易條件上實行各異的待遇 P290

公用企業壟斷 公用企業借助網絡等基礎設施 不恰當獲得或維持壟斷行為 P291

經營者集中

一個或多個經營者通過合并 取得資產或股份等方式直接或間接控制另一個或多個經營者 并引起市場結構持久變化的行為

P302

行政壟斷 行政機關和法律法規授權的具有公共事務職能的組織濫用行政權力 排除或限制競爭的一種違法行為 P325

行政性壟斷（條條壟斷）行業主管部門或政府其他職能部門濫用行政權力 限制或排除本行業內部或跨行業競爭的違法行為 P239 簡答

一

競爭的功能 競爭積極的功能競爭有利于勞動生產率的提高 促進社會生產的發展 競爭促進資源在國民經濟各部門的合理流動并實現資源的優化配置 3競爭可以更好地滿足消費者的需求 維護消費者的利益 競爭的消極功能

1競爭的結果會導致壟斷的出現 在競爭過程中 通常會付出一定的成本 有時 這種成本還會是十分巨大的 3競爭會對社會的倫理道德風尚帶來負面影響

P9

二

競爭法的基本原則

1自由競爭原則 2 公平競爭原則 3社會公共利益原則 P19 競爭法的多元化目的

1規范市場競爭秩序 2促進有效競爭 3保護消費者權益 P23 我國反不正當競爭法的現狀

1調整范圍上采取綜合調整的立法模式 2在規定多種救濟方式的同時 側重于行政執法機關的主動干預 3集實體性法規和程序性法規于一體P107

三

完善我國反不正當競爭法的基本思路 1確立一個規范的“一般條例”

2完善《反不正當競爭法》對各項不正當競爭行為的具體規定 3強化行政執法手段

4對競爭法和有關法律進行清理和編撰 不知道競爭法的特征

1不正當競爭行為違反公認的商業道德 2不正當競爭行為由經營者所為 3不正當競爭行為以市場競爭為目的

4不正當競爭行為損害競爭者的合法權益P113

四

仿冒知名商品特有名稱 包裝 裝潢行為的構成要件 1知名商品 被仿冒的商品必須是知名商品 2特有的名稱 包裝 裝潢 3作相同或近似的使用 4造成誤認

5擅自使用P129

商業秘密的法律特征 P180 1無形性

2秘密性 3價值性 4獨特性

5時間性

6傳授與轉讓的有限性

商譽的法律特征P199 1抽象性 2 價值性 3相對不確定性 4依附性 5地域性

商業詆毀的構成 P203 1主體為競爭關系中的經營者 2客體的二重性 3主觀故意或過失 4客觀方面

非法壟斷的主要類型P216 1壟斷協議 2濫用市場支配地位3經營者集中4行政壟斷5公用企業壟斷

適用除外制度的范圍和對象

1自然壟斷行業 2金融行業 3 農業 4 知識產權的正當行使 5 合理化的壟斷協議 P239

壟斷協議的特征

1主體的多元性 2主體的獨立性3主體間意思的一致性 4 目的的排除 限制競爭性P250

橫向壟斷協議的構成要件 主體要件 2主觀要件 3客體要件4客觀要件 P254

縱向壟斷協議的主要形式 P259 1縱向價格壟斷 2縱向非價格壟斷

排他性交易

選擇性交易

縱向非價格壟斷的消極作用P260 1它使價格固定 限制價格的信息傳遞和調節功能的正常發揮

2它妨礙了銷售方相互間的價格競爭 影響競爭的優勝劣汰機制的發揮 3它使消費者被迫接受固定了的較高價格 損害消費者的利益

中小企業卡特爾的特征

1中小企業卡特爾參加者為中小規模的生產經營者

2中小企業卡特爾參加者不能通過協議限制價格 限制競爭對手 但可以在卡特爾協議的成員之間消除過度競爭

3中小企業卡特爾能促進中小企業的技術進步和經濟效率的提高

4中小企業卡特爾參加者地位平等 并有自由加入或退出卡特爾的權利P269

濫用市場支配地位的構成要件

1主體要件

企業所具有的市場支配地位是濫用市場支配地位的首要構成要件

2行為要件

“濫用”僅指行為人不恰當利用其優勢地位而實施的損害他人和社會利益的 客觀和外在的行為 既有針對同業競爭者所實施的濫用行為 也有針對交易相對人所實施的濫用行為

3損害要件 非法者實施濫用市場支配地位的行為必須造成了較大的損害后果 即濫用行為所產生的損害必須達到一定的度 P296

行政壟斷的構成要件

1主體要件

行政壟斷的主體要件包括行政機關和法律法規授權的組織 2行為要件

行為的違法性是行政性壟斷行為要件的核心內容

3效果要件

行政機關和法律法規授權的組織濫用行政權力對市場競爭造成的實際影響 是否會產生排除或限制市場競爭的實際效果是反壟斷法判定行政主體行為是否違法的基本依據 P325

反壟斷法執行機構的主要職權 職責

1調查權 2 授權執法的權力3處罰權4義務與懲罰P359

論述

反不當競爭法與反壟斷法的關系

不同之處 保護對象有所差別

2法律的調整范圍有所不同 3規制標準有所差異 4適用范圍所遵循的原則有所不同 聯系之處

1二者擁有相近的立法宗旨

2二者的調整范圍存在重疊或交叉

3二者在法律淵源上也具有緊密的聯系 P104

不正當競爭行為的危害 損害誠實經營者權益

1侵犯誠實經營者的合法權利 2合法經營者蒙受巨大的損失 損害購買者的正當權益

破壞市場競爭秩序 敗壞商業道德

1破壞正常的競爭機制 2滋生腐敗 敗壞商業道德 損害國家利益 P118 反壟斷法的特征

1反壟斷法的不確定性

反壟斷法價值目標的特殊性 反壟斷法規范對象的不確定性 確認壟斷行為的原則具有不確定性

反壟斷法適用除外制度對反壟斷法的確定性的影響 國家產業政策對反壟斷法不確定性的影響 2反壟斷法的經濟法屬性 3反壟斷法執行的特殊性

4反壟斷法責任形式的特殊性P221

行業協會壟斷的特征

1主體復雜性2合意特殊性3行為隱蔽性4危害嚴重性 P263

濫用市場支配地位的主要特征 1主體數量的特殊性 2主體地位的支配性 3行為的反競爭性 4行為的違法性

濫用市場支配地位的主要表現形式 P285 1高買低賣

高買低賣是指具有市場支配地位的經營者以超高價格銷售商品或以超低價格購買商品的行為

空間比較

時間比較 成本與合理利潤的比較 產品比較 2掠奪性定價 3拒絕交易 4強迫交易

強制他人或自己從事交易

強制他人不與自己的競爭對手進行交易 強制安排他人之間的交易

5搭售 P285

濫用市場支配地位與壟斷協議的差別 1主體數量不同

2主體規模不同 3主體意圖不同 4表現形式不同

5法律規制不同 P291

我國行政壟斷的成因與危害 1行政壟斷的成因

1）地區間經濟發展那個不平衡與行政分配體制改革等因素的協同作用 2）推動經濟轉型所必須的強政府與政府失靈風險加劇之間的“二律背反” 3)現代政府功能的復雜性與經濟發展模式選擇上的困難 4)規制制度缺失與文化 社會觀念等其他因素的潛在影響 2行政性壟斷的危害

1）行政性壟斷妨害了市場發育和市場體系的建立

2）行政性壟斷惡化了市場環境 壓縮了市場機制作用的空間 3）行政性壟斷損害微觀經濟主體的合法權益

4）行政性壟斷侵害了國家行政管理和經濟調節秩序并滋生腐敗 P337

我國的競爭法執法機構設置的完善 1準確確定競爭法執法機構的地位

2分別設立反不正當競爭法和反壟斷法執法機構 反壟斷法執行包括

1）防止出現市場壟斷結構 2）防止濫用市場支配地位 3）防止各種協議限制競爭行為 不正當競爭法的執行 1）盜用他人競爭優勢

2）通過“混淆”謀取他人競爭優勢

3）采取其他不正當手段得到競爭優勢 P363

第五篇：《反不正當競爭法》

《反不正當競爭法》司考真題（1993-12-1）

司法考試中，該法一般3—5分選擇題

重點：各種不正當競爭行為的認定及其法律責任

一、假冒或仿冒行為

1997（3）

26、甲酒廠生產的“太歲康”高粱酒，在本省市場上頗有名氣。以后，乙酒廠推出“狀元樂”高粱酒，其酒瓶形態和瓶貼標簽的圖樣、色彩與“太歲康”幾近一致，但使用的注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不同。對此，下列表述中哪一個是正確的？C A、因注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不相同，乙廠對甲廠不構成侵權 B、“太歲康”商標僅屬省內知名，其標簽又未獲得專利，甲廠不能起訴乙廠侵權

C、兩種商品裝潢外觀近似，足以造成購買者發生誤認，故乙廠的行為構成不正當競爭

D、兩種商品裝潢雖外觀近似，但常喝“太歲康”的人仔細辨認可以加以區別，故乙廠的行為

不受法律禁止

2003（1）

15、甲欲買“全聚德”牌的快餐包裝烤鴨，臨上火車前誤購了商標不同而外包裝十分近似的顯著標明名稱為“仝聚德”的烤鴨，遂向“全聚德”公司投訴。“全聚德”公司發現，“仝聚德”烤鴨的價格僅為“全聚德”的１／３。如果“全聚德”起訴“仝聚德”，其糾紛的性質應當是下列哪一種？C A、詆毀商譽的侵權糾紛 B、低價傾銷的不正當競爭糾紛 C、欺騙性交易的不正當競爭糾紛 D、企業名稱侵權糾紛

2007（1）22．下列哪一行為屬于不正當競爭行為中的混淆行為？（混淆行為是指假冒）B A．甲廠在其產品說明書中作夸大其詞的不實說明

B．乙廠的礦泉水使用“清涼”商標，而“清涼礦泉水廠”是本地一知名礦泉水廠的企業名稱 C．丙商場在有獎銷售中把所有的獎券刮獎區都印上“未中獎”字樣 D．丁酒廠將其在當地評獎會上的獲獎證書復印在所有的產品包裝上

二、虛假宣傳行為

1997（3）

27、某啤酒廠在其產品的瓶頸上掛一標簽，上印有“獲1990年柏林國際啤酒博覽會金獎”字樣和一個帶外文的徽章。此獎項和徽章均屬子虛烏有。對這一行為應當如何認定？A A、根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假宣傳行為 B、根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假表示行為 C、根據《民法通則》，該行為構成欺詐的民事行為 D、該行為違反商業道德，但不違反法律

2005（1）21．甲經貿公司租賃乙大型商場柜臺代銷丙廠名牌床罩。為提高銷售額，甲公司采取了多種促銷措施。下列措施哪一項違反了法律規定？A

A．在攤位廣告牌上標明“廠家直銷”

B．在商場顯著位置擺放該產品所獲的各種獎牌

C．開展“微利銷售”，實行買一送一或者買100元返券50元 D．對顧客一周之內來退貨“不問理由一概退換”

2000（3）70、1999年冬季，前衛商場大量銷售皮衣，謊稱自己銷售價是“跳桃價”。下列表述哪些是正確的？BCD A、前衛商場違反了《反不正當競爭法》關于禁止低價傾銷的規定 B、前衛商場違反了《消費者權益保護法》關于禁止欺詐經營的規定

C、前衛商場違反了《反不正當競爭法》關于禁止作引入誤解虛假宣傳的規定 D、前衛商場違反了《民法通則》和《合同法》規定的誠實信用原則

2008（1）73．欣欣公司為了宣傳其新開發的保健品，虛構保健品功效，并委托某廣告公司設計了“誰吃誰明白”的廣告，聘請大腕明星作代言人，邀請某社會團體向消費者推薦，在報刊和電視上高頻率地發布引人誤解的不實廣告。根據《反不正當競爭法》的規定，下列哪些選項是正確的？AD A．欣欣公司不論其主觀狀態如何，都必須對虛假廣告承擔法律責任 B．廣告公司只有在明知保健品功效虛假的情況下才承擔法律責任

C．明星代言人即使對廠商造假不知情，只要蒙騙了消費者，就應承擔民事責任 D．社會團體在虛假廣告中向消費者推薦商品，應承擔民事連帶責任

三、侵犯商業秘密行為

2004（1）

甲旅行社的歐洲部副經理李某，在勞動合同未到期時提出辭職，未辦移交手續即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設計、報價方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業務，自李某加入后歐洲業務猛增，成為甲社的有力競爭對手。現甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業秘密。

97．法院如認定乙社和李某侵犯甲社的商業秘密，須審查什么事實？（ABD）A．甲社所稱的“商業秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的 B．乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源

C．甲社所稱的“商業秘密”是否向有關部門申報過“密級”

D．乙社在聘用李某時是否明知或應知其掌握甲社的上述業務信息

98．如法院判定乙社和李某侵權成立，確定其賠償責任可以采用下列何種辦法？（AB）A．按照甲社在侵權期間的利潤損失進行賠償，乙社和李某承擔連帶賠償責任

B．甲社在侵權期間的利潤損失無法計算時，按照乙社所獲利潤進行賠償，李某承擔連帶賠 償責任

C．對李某按照其在甲社時的工資標準乘以侵權持續時間確定賠償額，對乙社按其實際所得

利潤確定賠償額

D．按甲社請求的數額確定賠償額

四、商業賄賂行為

1995（3）

13、某百貨公司銷售空調機，在門口廣告牌上寫明：“凡在本處購買空調者，惠 給總價款百分之三的回扣，介紹推銷者給付總價款百分之一的傭金。”被人發現后舉報到有關部門，經調查發現該公司給付的回扣、傭金、賬面上均有明確記載。該公司給付回扣的行為是（C）

A、不正當競爭行為

B、變相行賄行為

C、正當的促銷交易行為

D、降價排擠行為

五、不正當低價銷售行為

1997（3）

10、經營者（ABCD）時，以低于成本價格銷售，不屬于不正當競爭行為。

A、銷售鮮活商品

B、銷售積壓商品

C、銷售有效期限將到期的商品

D、因清償債務降價銷售商品

六、不正當有獎銷售行為

1997（3）

28、某商廈開展有獎銷售活動，其公告中稱：本次活動分兩次抽獎：第一次一等獎8名，各獎彩電一臺(價值4500元)；第二次一等獎3名，各獎錄音機一臺(價值2300元)；第一次獲獎者還可參加第二次抽獎。對此事的以下判斷中，何者為正確？B A、開獎不允許分兩次進行，該商廈構成不正當有獎銷售

B、可以兩次開獎，但最高獎的總值不得超過5000元，該商廈構成不正當有獎銷售 C、可以兩次開獎，因每次的最高獎勵額未超過5000元，屬正當的有獎銷售

D、是不是正當有獎銷售，應取決于最后抽獎結果是否出現一人連續兩次中一等獎

2010（1）67.根據《反不正當競爭法》規定，下列哪些行為屬于不正當競爭行為？

A.甲企業將所產袋裝牛奶標注的生產日期延后了兩天

B.乙企業舉辦抽獎式有獎銷售，最高獎為5000元購物券，并規定用購物券購物滿1000元的可再獲一次抽獎機會

C.丙企業規定，銷售一臺電腦給中間人5%傭金，可不入賬

D.丁企業為清償債務，按低于成本的價格銷售商品

七、商業誹謗行為

1997（3）74、以下行為，哪些構成不正當競爭行為？CD A、甲廠產品發生質量事故，輿論誤指為乙廠產品，乙廠公開說明事實真相 B、甲汽車廠不滿乙鋼鐵廠起訴其拖欠貨款，散布乙廠產品質量低劣的虛假事實 C、甲冰箱廠散布乙冰箱廠售后服務差的虛假事實，雖未指名，但一般人可以推知 D、甲燈具廠捏造乙燈具廠偷工減料的事實，但只告訴了乙廠的幾家客戶

1998（3）

32、某電器銷售公司甲與某電視機廠乙因貨款糾紛而產生隔閡，甲不再經銷乙的產品。當客戶詢問甲的營業人員是否有乙廠的電視機時，營業人員故意說道：“乙廠的電視機質量不好，價格又貴，所以我們不再賣他們的產品了”。下列正確的是？B A、甲侵犯了乙的名譽權

B、甲的行為屬于低毀乙的商業信譽的不正當競爭行為

C、甲的行為因未通過宣傳媒介低毀乙的商業信譽，故不構成低毀商業信譽 D、甲侵犯了乙的榮譽權

2003（1）

13、根據我國《反不正當競爭法》和相關法律的規定，下列哪一種關于詆毀商譽行為的表述是正確的？B A、新聞單位被經營者唆使對其他經營者從事詆毀商譽行為的，可與經營者構成共同的不正當競爭行為 B、經營者通過新聞發布會形式發布影響其他同業經營者商譽的信息，只要該信息是真實的，不構成詆毀行為

C、詆毀行為只能是針對市場上某一特定競爭對手實施的

D、經營者對其他競爭者進行詆毀，其主觀心態既可以是故意，也可以是過失

2008（1）74．甲公司為宣傳其“股神”股票交易分析軟件，高價聘請記者發表文章，稱“股神”軟件是“股民心中的神靈”，貶稱過去的同類軟件“讓多少股民欲哭無淚”，并稱乙公司的軟件“簡直是垃圾”。下列哪些選項是正確的？BD A．只有乙公司才能起訴甲公司的詆毀商譽行為

B．甲公司的行為只有出于故意才能構成詆毀商譽行為

C．只有證明記者拿了甲公司的錢財，才能認定其參與詆毀商譽行為 D．只有證明甲公司捏造和散布了虛假事實，才能認定其構成不正當競爭