第一篇：紀(jì)檢監(jiān)察案例分析之二

紀(jì)檢監(jiān)察案例分析

如何適用國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

基本案情

案例1.某鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長兼村黨支部書記，利用管理村集體資產(chǎn)的職務(wù)便利，侵吞村集體資產(chǎn)100萬元。

案例2.某街道辦事處主任兼某居委會(huì)黨委書記，利用管理集體資產(chǎn)的職務(wù)便利，收受他人所送的財(cái)物計(jì)5萬元。

案例3.某村委會(huì)主任在任職期間，累計(jì)收受他人所送的財(cái)物計(jì)15萬元。其中，在協(xié)助鎮(zhèn)政府從事行政管理工作過程中收受10萬元；在從事村集體事務(wù)管理過程中收受5萬元。

案例4.某村會(huì)計(jì)在受縣民政部門委托經(jīng)手發(fā)放救濟(jì)款的過程中，截留克扣4000元。

分析意見

在現(xiàn)階段紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案實(shí)踐中，常常會(huì)遇到國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用的困惑，同樣一個(gè)行為人所實(shí)施的行為，是貪污、受賄，還是職務(wù)侵占、非國家工作人員受賄，往往引起案件定性過程中的爭議。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在討論案件定性的過程中，上述四個(gè)案件均有激烈的爭議。其焦點(diǎn)集中在對國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用上，或者說是對刑法意義上的國家工作人員的把握上。

概括起來，基本有三種情況：

一是唯身份論者，簡單地將具體違紀(jì)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行模板式比對，通常容易發(fā)生認(rèn)識(shí)上偏差。他們依賴于慣性思維，機(jī)械地從行為人簡歷或任職文件中找到行為人是否構(gòu)成國家工作人員的依據(jù)后，就斷然認(rèn)定其行為的性質(zhì)。比如將案例1定性為貪污；將案例2定性為受賄；將案例3的15萬元都定性為非國家工作人員受賄；將案例4定性為非法占有。持有這種主張的是以身份來論證公務(wù)，認(rèn)為具有國家工作人員身份的人所從事的就是公務(wù)，反之則不是從事公務(wù)。同樣的行為要看誰來實(shí)施才能判定是不是從事公務(wù)。

二是廣義公務(wù)論者，持有這種主張者，把刑法意義上的“從事公務(wù)”的外延作擴(kuò)大的理解，將管理國家公共事務(wù)和管理村委會(huì)、居委會(huì)集體事務(wù)的情形混為一談，不加區(qū)分，認(rèn)為即便是管理集體事務(wù)也應(yīng)當(dāng)視為從事公務(wù)，判斷案件性質(zhì)的眼光只盯在行為人是否從事公務(wù)上。于是，就將案例3中行為人協(xié)助鎮(zhèn)政府從事行政管理的情形放大，將管理村集體事務(wù)等同于“公務(wù)”，主張通統(tǒng)以受賄定性，忽視了行為人在從事村集體事務(wù)管理過程中收受5萬元，應(yīng)定性為非國家工作人員受賄的情況。

三是雙重標(biāo)準(zhǔn)論者，持有這種主張者提出刑法意義上的國家工作人員，應(yīng)當(dāng)采用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務(wù)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。因此，案例1中行為人雖然是國家工作人員，但是其利用的卻是村黨支部書記管理村集體事務(wù)的權(quán)力，侵吞的是村集體資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占定性(本案經(jīng)二審法院審理，撤銷一審法院以貪污罪判處無期徒刑的判決，以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十四年)。同理，案例2中行為人的行為應(yīng)當(dāng)以非國家工作人員受賄定性。案例3中行為人在協(xié)助鎮(zhèn)政府從事行政管理工作過程中收受10萬元，應(yīng)當(dāng)以受賄定性；在從事村集體事務(wù)管理過程中收受5萬元，應(yīng)當(dāng)以非國家工作人員受賄定性。案例4中的村會(huì)計(jì)雖然是農(nóng)民身份，但其符合受縣民政部門委托經(jīng)手管理國有財(cái)產(chǎn)的人員，從這一點(diǎn)上看是從事公務(wù)，救濟(jì)款在沒有發(fā)放到救濟(jì)戶手里之前仍然是公款，其行為應(yīng)定性為貪污。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，即以刑法意義上的國家工作人員作為國家工作人員認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定案件性質(zhì)的具體實(shí)務(wù)中，適用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務(wù)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

首先，行為人的身份是案件定性的基礎(chǔ)因素。無論是刑法、立法解釋、司法解釋，還是黨紀(jì)政紀(jì)規(guī)定，無一例外地將某一具體行為對應(yīng)的主體條件作出規(guī)定。而其設(shè)計(jì)者都將特定身份的人利用特定的手段侵害特定的社會(huì)關(guān)系作為統(tǒng)一體加以規(guī)范。以貪污為例，國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵害公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。行為人的身份應(yīng)當(dāng)是國家工作人員或者以國家工作人員論的人員。因此，一個(gè)案件的定性，要先確認(rèn)行為人的身份是否符合某一具體行為對應(yīng)的主體條件。

其次，身份不是案件定性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。上述四個(gè)案例足以說明這一點(diǎn)。標(biāo)準(zhǔn)的國家工作人員侵吞財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的不是貪污而是職務(wù)侵占；地道的農(nóng)民截留救濟(jì)款構(gòu)成的不是非法占有而是貪污；同一個(gè)人同樣的收受財(cái)物卻有兩種不同的性質(zhì)。因此，在認(rèn)定案件性質(zhì)的具體實(shí)務(wù)中，把行為人的身份作為定性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，機(jī)械簡單地用構(gòu)成要件生搬硬套，顧其一點(diǎn)，不及其余，是容易走入誤區(qū)的。

第三，是否依法從事公務(wù)才是認(rèn)定國家工作人員的重要依據(jù)。按照刑法總則第93條、有關(guān)立法解釋及2003年11月最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定精神，都是以是否“從事公務(wù)”作為國家工作人員的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不論行為人之前身份如何，即便是案例4中的農(nóng)民，只要受委托依照法律從事公務(wù)也應(yīng)以國家工作人員論；即使是國家機(jī)關(guān)的工作人員也必須是“從事公務(wù)”的才能滿足刑法意義上的國家工作人員的要求。綜觀現(xiàn)行刑法，其總則性規(guī)定層面是以“唯公務(wù)論”為要領(lǐng)的，即國家工作人員或者以國家工作人員論的人員，都以要求其從事公務(wù)，要以是否從事公務(wù)來論證是不是國家工作人員。但是，從刑法分則一些具體條文規(guī)定來看，實(shí)際采取的是“身份”、“公務(wù)”雙重標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國家工作人員的。如刑法第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪，第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪，其主體限定為非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)或者其他單位中非從事公務(wù)的人員。事實(shí)上，刑事立法已經(jīng)將上述組織中工作人員從事的經(jīng)營管理活動(dòng)排除在“公務(wù)”之外。如何看待上述不一致，筆者認(rèn)為，鑒于總則與分則是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系，總則指導(dǎo)分則，分則是總則所規(guī)定的原理原則的具體體現(xiàn)。在認(rèn)定具體行為性質(zhì)時(shí)，適用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務(wù)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定行為人是否具備刑法意義上的國家工作人員，以準(zhǔn)確定性、恰當(dāng)處理。（作者為江蘇省徐州市紀(jì)委案件審理室主任）

如何認(rèn)識(shí)受賄行為的主觀故意

基本案情：

錢某，中共黨員，系某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長，2006年春節(jié)前，其擅自以賒賬的方式購買了價(jià)值30余萬元的物品和禮券用于向縣政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)部門負(fù)責(zé)人送禮打招呼。事后，錢某找到鎮(zhèn)里一家企業(yè)的老板馬某說，春節(jié)前有一筆費(fèi)用在鎮(zhèn)里不好走賬，能不能在你們企業(yè)走一下。數(shù)日后馬某幫錢某結(jié)清了賬款，共計(jì)30余萬元，并讓企業(yè)財(cái)務(wù)科以招待費(fèi)的名義將這筆費(fèi)用列支，隨后馬某將上述情況告知了錢某。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)，錢某辯解稱，這30余萬元的費(fèi)用是用于代表鎮(zhèn)里向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和部門送禮，而非給自己，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成違紀(jì)，更不構(gòu)成受賄罪。

如何認(rèn)識(shí)受賄行為的主觀故意

分歧意見

一種意見認(rèn)為，錢某的行為不構(gòu)成犯罪，屬于違紀(jì)行為。另一種意見認(rèn)為，錢某的行為不僅違紀(jì)，并且已構(gòu)成受賄罪，還具有索賄的法定從重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)處理。

分析意見

受賄行為是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。受賄行為的主觀要件是行為人利用職務(wù)便利取得賄賂的主觀心理態(tài)度，是追究行為人責(zé)任的基礎(chǔ)，正確把握受賄的主觀要件，就可以正確區(qū)分是否違紀(jì)，是否構(gòu)成犯罪，做到定性準(zhǔn)確，量紀(jì)量刑適當(dāng)。本案關(guān)鍵是錢某是否具有受賄的主觀故意。根據(jù)違紀(jì)構(gòu)成理論和犯罪構(gòu)成理論，受賄主體在主觀上都是出于故意，其故意內(nèi)容包括三個(gè)方面，一是行為人主觀上具有接受賄賂，非法占有他人財(cái)物的意思。二是行為人認(rèn)識(shí)到自己索取、收受的不正當(dāng)報(bào)酬是通過職務(wù)行為取得，認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)侵害職務(wù)行為的廉潔性。三是行為人對上述結(jié)果持積極追求和希望的態(tài)度。依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，本案中錢某具有受賄的主觀故意。

錢某主觀上具有非法占有的目的。受賄行為人的特定目的是非法占有。本案中錢某沒有個(gè)人所有或占有的意思，但無論這30余萬元的用途如何，都包含于“非法占有的目的”之中，因?yàn)槭苜V行為人非法占有的目的，既包括行為人本人非法占有的目的，也包括以第三者非法占有的目的，而所謂第三者，并不限于自然人，還包括了單位或其他組織。因此，本案中，錢某無論如何辯解，也不論其是否實(shí)際占有這30余萬元，都改變不了非法占有馬某幫助其報(bào)支的這30余萬元的事實(shí)。

錢某主觀上具有受賄的認(rèn)識(shí)因素。在受賄構(gòu)成的主觀要件中，認(rèn)識(shí)因素是指行為人不但要認(rèn)識(shí)到自己索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，而且要認(rèn)識(shí)到自己的行為是出賣國家工作人員的職務(wù)行為，或者說，認(rèn)識(shí)到收受他人財(cái)物是利用職權(quán)為他人謀取利益的對價(jià)。本案中錢某當(dāng)然認(rèn)識(shí)到這樣做會(huì)侵害其職務(wù)行為的不可收買性，內(nèi)心也非常清楚，如果自己不是鎮(zhèn)長，不可能也不會(huì)主動(dòng)去向馬某提出要求幫助報(bào)支這筆費(fèi)用。

錢某對權(quán)錢交易的實(shí)現(xiàn)持有積極追求的心理態(tài)度。受賄行為主觀方面還包括一個(gè)重要方面即意志因素，就是行為人必須對索取或收受他人財(cái)物，為他人謀利，持積極追求的心理態(tài)度，明知受賄行為侵犯國家工作人員職務(wù)行為的不可出賣性而逆行。本案中錢某對這種以權(quán)謀利非法交易的實(shí)現(xiàn)，主觀上積極追求的心理態(tài)度十分明顯。

綜上，我們認(rèn)為本案中錢某的行為符合受賄的違紀(jì)構(gòu)成要件，已構(gòu)成受賄違紀(jì)，并且應(yīng)當(dāng)以受賄罪依法追究其刑事責(zé)任。

在實(shí)際辦案過程中，認(rèn)定行為人是否具有受賄的主觀故意，一方面可以通過與行為人的談話，讓其主動(dòng)交待受賄的動(dòng)機(jī)、目的和原因，查清行為人行為發(fā)生時(shí)的認(rèn)識(shí)因素和意志因素；另一方面辦案人員應(yīng)當(dāng)通過行為人客觀方面的具體行為、表現(xiàn)，分析判斷行為人的主觀心理狀態(tài)。只有這樣，才能正確認(rèn)定行為人是否具有受賄的主觀故意，使查辦案件順利進(jìn)行。

（江蘇省泰州市海陵區(qū)紀(jì)委）

加強(qiáng)案件審理報(bào)告的證據(jù)分析論證

案件審理報(bào)告，是紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)案件審理部門就移送審理或呈報(bào)審批案件的事實(shí)、證據(jù)、定性、處理及辦案程序等提出審理意見時(shí)制作并使用的文書。作為審理部門意見的綜合反映，就形式而言，審理報(bào)告是審理過程的客觀記載；就功能而言，審理報(bào)告是紀(jì)委常委會(huì)議和監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)辦公會(huì)議審定案件的主要依據(jù)；就價(jià)值而言，審理報(bào)告是審理部門履行審核把關(guān)、監(jiān)督制約職責(zé)的重要載體。不管是形式層面還是功能、價(jià) 3 值層面，在審理報(bào)告中對證據(jù)審核分析進(jìn)而提出認(rèn)定意見都十分必要且重要，應(yīng)予重視和加強(qiáng)。

當(dāng)前審理報(bào)告證據(jù)部分存在的主要問題

一是只寫事實(shí)，不寫證據(jù)。一些審理報(bào)告在違紀(jì)事實(shí)部分只寫調(diào)查報(bào)告及審理部門認(rèn)定的事實(shí)，而不寫證據(jù)狀況。這樣的事實(shí)敘述再清楚、再具體，也難免讓人對于是否客觀產(chǎn)生疑慮。二是對證據(jù)情況一筆帶過，未作必要介紹和說明。這與中央紀(jì)委近年來一直強(qiáng)調(diào)的加強(qiáng)對辦案程序特別是取證方式和途徑是否合法進(jìn)行監(jiān)督的要求不符。三是重視有錯(cuò)證據(jù)和錯(cuò)重證據(jù)，忽視無錯(cuò)證據(jù)和錯(cuò)輕證據(jù)。這反映出保障黨員和監(jiān)察對象合法權(quán)利認(rèn)識(shí)不到位和證據(jù)審查不全面的問題，不符合實(shí)事求是、客觀公正的辦案原則。四是只寫證據(jù)認(rèn)定結(jié)果，不寫清證據(jù)認(rèn)定過程。主要表現(xiàn)是：對證據(jù)事實(shí)的關(guān)聯(lián)性缺乏判斷，對證據(jù)間的矛盾分析不夠，沒有對主要證據(jù)的采信與否進(jìn)行分析說理，對分歧較大證據(jù)的認(rèn)定未置可否并說明，沒有對瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)提出明確意見。這種缺乏證據(jù)分析認(rèn)定過程的審理報(bào)告既不利于紀(jì)委常委會(huì)議和監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)辦公會(huì)議審定案件，也不利于克服審理人員的主觀隨意性。

加強(qiáng)審理報(bào)告證據(jù)分析論證的路徑選擇

切實(shí)轉(zhuǎn)變觀念，提高對審理報(bào)告證據(jù)分析論證重要性的認(rèn)識(shí)。要破除“重實(shí)體，輕程序”的思想，樹立“實(shí)體程序并重”的觀念;破除“重辦案，輕文書”的思想，樹立“審理報(bào)告是案件質(zhì)量的重要保障和體現(xiàn)”的觀念;破除“審理報(bào)告寫得越簡單越好，寫多了怕出錯(cuò)”的思想，樹立“審理報(bào)告應(yīng)充分論證說理”的觀念。通過轉(zhuǎn)變觀念，使紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和審理人員充分認(rèn)識(shí)到加強(qiáng)審理報(bào)告證據(jù)分析論證對于開展內(nèi)部執(zhí)紀(jì)監(jiān)督、提高辦案質(zhì)量、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利的重要意義，逐漸形成審理報(bào)告證據(jù)分析論證的良好氛圍和風(fēng)氣。真正把審理報(bào)告證據(jù)分析論證作為審理人員履行職責(zé)的基本要求，進(jìn)而將之內(nèi)化為自覺的審案理念。

解決審理報(bào)告證據(jù)分析論證“說什么”和“怎么說”的問題。相當(dāng)一些審理人員在審理報(bào)告中對證據(jù)分析論證不充分的原因是不知道“說什么”和“怎么說”。證據(jù)分析論證說什么？首先，應(yīng)在審理報(bào)告中將證據(jù)的形式、來源、內(nèi)容等情況予以客觀、全面體現(xiàn)。證據(jù)內(nèi)容的摘錄和概括要圍繞以下事實(shí)進(jìn)行：被調(diào)查人的身份；時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段、原因、經(jīng)過、結(jié)果等違紀(jì)事實(shí)的要素;共同違紀(jì)案件中各被調(diào)查人的作用和應(yīng)負(fù)的責(zé)任;被調(diào)查人違紀(jì)時(shí)的主觀狀態(tài);從輕、從重或者減輕、加重以及免于處分的情節(jié);與違紀(jì)有關(guān)的財(cái)物的來源、數(shù)量以及去向。其后，便是對證據(jù)的分析論證，應(yīng)主要圍繞兩個(gè)問題進(jìn)行，一是證據(jù)能力問題，二是證據(jù)證明力問題。證據(jù)能力解決的是證據(jù)材料有沒有資格作為證據(jù)使用的問題，也就是我們常說的證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性問題。證據(jù)證明力解決的是證據(jù)材料對于案件事實(shí)是否有證明作用和證明程度的問題。通過分析論證，應(yīng)明確以下問題的結(jié)論：證據(jù)是否合法取得？可能影響證據(jù)真實(shí)性的問題是如何解決的？證據(jù)之間、證據(jù)與事實(shí)之間的關(guān)系如何？違紀(jì)事實(shí)是否“清楚”？證據(jù)是否達(dá)到“確鑿”的標(biāo)準(zhǔn)？定案的證據(jù)體系是否足以得出唯一的排他性結(jié)論？

明確審理報(bào)告證據(jù)分析論證的要求。審理報(bào)告證據(jù)分析論證，應(yīng)體現(xiàn)以下兩項(xiàng)要求。一是要客觀全面，既要如實(shí)反映案卷中有錯(cuò)、無錯(cuò)、錯(cuò)重、錯(cuò)輕的全部證據(jù)的情況，達(dá)到“一報(bào)告在手如同案卷在手”的效果；也要全面反映對證據(jù)審核采信的過程和理由，達(dá)到“審理報(bào)告作出的結(jié)論和意見均有根據(jù)和說服力”的目標(biāo)。二是要突出重點(diǎn)，審理報(bào)告證據(jù)分析論證應(yīng)抓住可能影響案件質(zhì)量的關(guān)鍵點(diǎn)來進(jìn)行，比如：被調(diào)查人（或助辯人）的辯解；證據(jù)取得是否合法；存在矛盾或疑點(diǎn)的主要證據(jù)；存在較大爭議的證據(jù)；審理部門內(nèi)部抗辯的焦點(diǎn)及分歧解決方法，等等。為明確要求，增強(qiáng)實(shí)效，有必要對審理報(bào)告制作格式和要求予以完善和細(xì)化，比如：增加專門部分針對被調(diào)查人（或助辯人）的辯解進(jìn)行分析論證；明確對存在矛盾或疑點(diǎn)證據(jù)的分析論 證要求，等等。

加強(qiáng)審理人員證據(jù)審查認(rèn)定能力培養(yǎng)。強(qiáng)化審理報(bào)告對證據(jù)的分析論證對審理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了較高的要求，因此有必要采取多種方式加強(qiáng)審理人員證據(jù)審查認(rèn)定能力的培養(yǎng)。培養(yǎng)可以通過專項(xiàng)培訓(xùn)、抽查、評比以及匯編優(yōu)秀審理報(bào)告集等多種方式。

注重效率，繁簡分流。加強(qiáng)審理報(bào)告的證據(jù)分析論證要講求實(shí)效，注重效率。不能片面追求形式而忽略內(nèi)容和效率，應(yīng)根據(jù)個(gè)案的不同情況，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當(dāng)。對于案情簡單、事實(shí)清楚、爭議不大的，審理報(bào)告將據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)及其證明情況概括說明即可。（作者單位：河北省紀(jì)委案件審理室）

正確區(qū)分農(nóng)村基層干部的貪污和挪用公款

基本案情：

案例一：某村黨支部書記王某，利用代為發(fā)放村民糧補(bǔ)款、五保戶補(bǔ)助款之機(jī)，四年內(nèi)私自多次從銀行支取村民李某、張某糧補(bǔ)款、五保戶補(bǔ)助款共計(jì)16000元，占為己有。法院審理后認(rèn)為王某行為構(gòu)成貪污罪。

案例二：某村黨支部書記戴某，利用其幫助發(fā)放村民征地補(bǔ)償款之機(jī)，三年期間私自從銀行支取23戶村民占地補(bǔ)償款共計(jì)108萬元，用于個(gè)人經(jīng)商辦企業(yè)。法院審理后認(rèn)為戴某行為構(gòu)成挪用公款罪。

分析意見

如何區(qū)分貪污和挪用公款犯罪，在刑法上有著很明確的界限。一般來說，判斷當(dāng)事人行為是貪污還是挪用，主要是判斷當(dāng)事人存在哪個(gè)方面的主觀故意心理，其非法占有公款的目的是永久性占有還是暫時(shí)的挪用。通常主要從以下方面判斷當(dāng)事人的主觀故意心理：行為人攜帶挪用的公款潛逃的應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪；行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，且沒有歸還行為的應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪；行為人截取單位收入不入賬，非法占有且沒有歸還行為的應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪；有證據(jù)證明行為人有能力還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪。

這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)對于財(cái)務(wù)制度健全的單位來說相對是容易做到的，通過行為人的具體行為在財(cái)務(wù)上的反映，可以相對明確地推斷其主觀心理。但是對于許多農(nóng)村基層組織來說，因其往往存在賬務(wù)不健全的問題，在司法實(shí)踐中區(qū)分貪污罪和挪用公款罪往往存在很多困難。

現(xiàn)階段基層農(nóng)村組織財(cái)務(wù)制度不健全現(xiàn)象普遍存在。具體原因有以下幾點(diǎn)：一是村級財(cái)務(wù)工作涉及千家萬戶，數(shù)額小，頭緒多，收支往往無從查證。二是村級會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)不熟，有些賬務(wù)看上去是很明顯的貪污挪用的行為，事實(shí)上卻大相徑庭，往往僅僅是會(huì)計(jì)做賬的失誤。三是缺乏常態(tài)化的有效監(jiān)督。

因?yàn)檫@些原因的存在，農(nóng)村基層組織的賬務(wù)會(huì)出現(xiàn)幾種具體問題：一是應(yīng)入賬的收支沒有入賬，不應(yīng)入賬的收支如代收款反而入賬；二是因?yàn)榇鍌鶆?wù)多，村集體賬戶無法存款，公款私存普遍，甚至將該公款存在個(gè)人家庭存折上也時(shí)有發(fā)生；三是村干部任職辭職沒有嚴(yán)格程序，干部隨意卸任外出打工，賬務(wù)幾年之內(nèi)也未結(jié)清；四是個(gè)別部門利用村干部財(cái)務(wù)知識(shí)缺乏問題，在與村發(fā)生財(cái)務(wù)關(guān)系時(shí)采用欺騙等手段貪污竊取財(cái)產(chǎn)，但從賬面上看責(zé)任卻在村干部。

由于村集體地位決定了其工作的特殊性和村級財(cái)務(wù)制度的不健全，如果單純的通過刑法上列舉的方法認(rèn)定村干部的貪污、挪用、侵占等經(jīng)濟(jì)問題難以遵循刑法上的主客觀相統(tǒng)一的歸罪原則。例如公款私存?zhèn)€人家庭存折上算不算挪用？村干部未結(jié)清賬外出打工算不算攜款潛逃？在這種情況下，注意結(jié)合個(gè)案情況，根據(jù) 5 具體環(huán)境綜合考慮當(dāng)事人的客觀行為對確定當(dāng)事人的行為性質(zhì)十分重要。

案例一中，王某在長達(dá)四年的時(shí)間里多次私自支取國家給予村民的補(bǔ)助款，且每次支取數(shù)額均不大，其個(gè)人家庭又相對富裕，不能證明其有暫時(shí)借用的主觀故意。同時(shí)，王某明知村民李某、張某兩家村民長期在外省打工，不了解補(bǔ)助款發(fā)放的情況，王某在平時(shí)沒有積極聯(lián)系二位村民，也沒有聯(lián)系其親屬盡到告知義務(wù)，在二位村民回家期間王某也沒有告知其真相。在這種情況下，將二人補(bǔ)助款占為己有，其行為應(yīng)被認(rèn)定為貪污行為。

案例二中，戴某同樣是利用職務(wù)之便支取了村民的土地補(bǔ)償款，用于個(gè)人經(jīng)營牟利。貌似同樣的行為卻被認(rèn)定為挪用公款。原因就在于兩個(gè)當(dāng)事人在主觀方面存在不同的故意，這種故意不是一種簡單的表象，而是綜合分析的結(jié)果。戴某所在的村土地補(bǔ)償款發(fā)放時(shí)存在兩種情況，一是部分村民不同意補(bǔ)償方案，拒絕領(lǐng)取補(bǔ)償款，二是該村村民對如何發(fā)放補(bǔ)償款存在異議，在這種情況下，這些土地補(bǔ)償款實(shí)際處于一種懸置狀態(tài)，最終權(quán)屬并不確定。戴某就是利用這樣一種機(jī)會(huì)挪用了這些款項(xiàng)，雖然其挪用時(shí)間較長，本人也沒有準(zhǔn)備歸還的舉措。但是綜合分析來看，我們無法從戴某的主觀上判斷他是想永久性占有該款還是暫時(shí)借用。在這種情況下，根據(jù)罪刑法定原則和無罪推定原則，應(yīng)該認(rèn)定其主觀上是存在挪用的故意。（作者為安徽省阜南縣紀(jì)委案件審理室主任）

特定關(guān)系人受賄的認(rèn)定

基本案情

某公司經(jīng)理張某因急需大筆資金引進(jìn)一套新型生產(chǎn)設(shè)備，找到了某市原市委書記王某的妻子李某，許諾如果項(xiàng)目搞上去，就請李某做總代理，并保證每年有500萬至1000萬元的好處。為了幫張某弄到貸款，李某一邊多方奔走，一邊在王某面前多次推薦這家公司。幾年間，在王某和李某的幫助下，該公司先后獲得貸款和借款數(shù)億元，李某則收取張某好處費(fèi)400多萬元。可最終，該公司因經(jīng)營不善，全部虧空。案發(fā)后王某在法庭上供述，他為該公司辦事，但不知道李某收了其巨額財(cái)物；其妻李某也供述，確實(shí)收了該公司巨額財(cái)物，但沒有告訴王某。上述證詞有相關(guān)證據(jù)予以證明并被法院采信。另法院經(jīng)審理查明，王某因徇私情多次濫用職權(quán)，致使某單位資產(chǎn)損失和經(jīng)營虧損總額達(dá)人民幣11億多元。對于該案如何定性出現(xiàn)了分歧意見。

分歧意見

第一種意見認(rèn)為王某構(gòu)成受賄罪，李某構(gòu)成受賄罪的幫助犯；第二種意見認(rèn)為王某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，李某構(gòu)成斡旋受賄罪；第三種意見認(rèn)為王某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，李某構(gòu)成特定關(guān)系人受賄罪。

評析意見

本文贊同第三種意見。

上述案例屬于“國家工作人員辦事，特定關(guān)系人收錢”的一種典型情形，對于此類行為的定性應(yīng)分為如下兩種情況：國家工作人員在利用職務(wù)之便為請托人謀利之前或之后，如果對特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物的行為知情，此時(shí)國家工作人員和特定關(guān)系人存在共同的受賄故意和較為明顯的分工，則構(gòu)成共同受賄罪；國家工作人員在利用職務(wù)之便為請托人謀利之前或之后，如果有證據(jù)證明對特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物的行為并不知情，則國家工作人員不構(gòu)成受賄罪（但有可能構(gòu)成其他犯罪或違紀(jì)行為）。而特定關(guān)系人如果對該國家工作人員就請托人的請托事項(xiàng)施加了某種影響，致使該國家工作人員通過職務(wù)上的行為，為請托人謀取了 6 不正當(dāng)利益，作為對價(jià)，特定關(guān)系人收受了請托人財(cái)物的，則構(gòu)成了由《刑法修正案

（七）》新增設(shè)的罪名———特定關(guān)系人受賄罪。

《刑法修正案

（七）》出臺(tái)之前，在我國現(xiàn)實(shí)生活中，國家工作人員的配偶、子女、近親屬、秘書、司機(jī)以及其他關(guān)系密切的人，打著國家工作人員的各種旗號，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受請托人財(cái)物的案件不斷涌現(xiàn)，但對此類行為如何定性并追究其刑事責(zé)任，卻成了我國刑事法領(lǐng)域懲治腐敗的“盲區(qū)”。正基于此，《刑法修正案

（七）》在借鑒國際反腐敗立法例的基礎(chǔ)上，對《聯(lián)合國反腐敗公約》第十八條第（二）項(xiàng)“公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件”進(jìn)行改造后，以“特定關(guān)系人受賄罪”增設(shè)在我國刑法典中第388條之中。

特定關(guān)系人受賄罪的主體是特定關(guān)系人，根據(jù)2007年7月8日“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的解釋，特定關(guān)系人是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。在司法實(shí)踐中多表現(xiàn)為基于血緣、地緣以及學(xué)習(xí)、工作等產(chǎn)生的具有共同利益關(guān)系的人；主觀方面是故意；客體是國家工作人員職務(wù)的公正性；客觀方面則表現(xiàn)為特定關(guān)系人基于同國家工作人員的共同利益關(guān)系，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的行為。

特定關(guān)系人受賄罪類似于刑法理論中的間接正犯。所謂間接正犯是指本人并不直接實(shí)行犯罪的全部構(gòu)成要件，而是利用他人作為工具以實(shí)現(xiàn)其犯罪。就一般受賄犯罪而言，其由“利用職務(wù)之便為請托人謀取利益”和“索取或者收受請托人財(cái)物”兩個(gè)行為復(fù)合而成。由于特定關(guān)系人并不具備“利用職務(wù)之便為請托人謀取利益”的條件，只能假借國家工作人員來實(shí)現(xiàn)“利用職務(wù)之便為請托人謀取利益”這一行為，而自己則單獨(dú)完成“索取或者收受請托人財(cái)物”這一行為，兩行為復(fù)合后形成受賄罪的完整構(gòu)成要件。

回溯本案，可以看出：由于王某在為請托人謀利之前或之后，并沒有和李某進(jìn)行共謀，對李某收受請托人財(cái)物的事實(shí)也并不知情，因而缺乏共同受賄的故意，造成王某受賄罪構(gòu)成要件的瑕疵，阻卻了其受賄罪的構(gòu)成。同樣，由于李某并沒有利用職務(wù)之便為請托人謀利，因而致使其斡旋受賄構(gòu)成要件的瑕疵。但王某的妻子李某作為其特定關(guān)系人，為了幫助請托人能夠迅速貸得大筆資金，“李某一邊多方奔走，一邊在王某面前多次推薦這家公司”，最終使得這家公司貸得數(shù)億元資金，而李某就請托事項(xiàng)收受請托人的巨額財(cái)物，完全符合特定關(guān)系人受賄罪的構(gòu)成要件。（作者：江西省紀(jì)委監(jiān)察廳 尹明燦）責(zé)任編輯：游以民

孳息孳息的原意是指：繁殖生息，出自晉江統(tǒng)《徙戎論》。法律詞條“孳息”的意義是：孳息與原物是彼此分離的，孳息是相對于原物而言的，孳息是原物派生的。應(yīng)注意法定孳息的種類。《物權(quán)法》有明確解釋。

法律意義

孳息的法律意義體現(xiàn)在物權(quán)法和債權(quán)法兩個(gè)方面：在物權(quán)法方面，在當(dāng)事人沒有約定或法律沒有特殊規(guī)定的情況下，我國采母物主義；在債權(quán)法方面，應(yīng)特別注意買賣合同中，當(dāng)事人沒有約定的情況下，孳息與交付相聯(lián)系，而非與所有權(quán)相聯(lián)系。孳息指由原物所產(chǎn)生的收益。

在民法上，孳息分為天然孳息和法定孳息。天然孳息指因物的自然屬性而獲得的收益，如果樹結(jié)的果實(shí)、母畜生的幼畜，母雞與其所下的蛋。法定孳息指因法律關(guān)系所獲得的收益，如出租人根據(jù)租賃合同收取的租金、貸款人根據(jù)貸款合同取得的利息等。

《物權(quán)法》第116條規(guī)定：天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另 7 有約定的，按照約定。而法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。

編輯本段主要作用

物權(quán)法第116條規(guī)定：天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。

這是物權(quán)法對孳息的歸屬的規(guī)定。在物權(quán)法中，產(chǎn)生孳息的物或權(quán)利稱原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。天然孳息是指按照物質(zhì)的自然生長規(guī)律而產(chǎn)生的果實(shí)與動(dòng)物的出產(chǎn)物，法定孳息是指因法律關(guān)系而得到的利息、租金及其他收益。該法律關(guān)系，既可因法律行為而產(chǎn)生，如根據(jù)租賃合同而產(chǎn)生的租金，也可因法律規(guī)定而產(chǎn)生，如遲延履行的情況下，根據(jù)違約責(zé)任產(chǎn)生的對遲延利息的請求權(quán)。

區(qū)分原物與孳息意義在于確定孳息歸屬于何人所有。依據(jù)物權(quán)法的上述規(guī)定，對于天然孳息的收取權(quán)原則歸原物的所有人。但是，如果存在用益物權(quán)人，那么因用益物權(quán)本身就是對他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依照法享有占有、使用和收益的權(quán)利。自然，該天然孳息應(yīng)當(dāng)歸用益物權(quán)人取得。此外，當(dāng)事人還可以特別約定天然孳息的歸屬。至于法定孳息的收取人，在當(dāng)事人有約定時(shí)，按照約定。沒有約定或者約定不明時(shí)，按照交易習(xí)慣取得。

編輯本段種類區(qū)別

孳息分為法定孳息與天然孳息。法定孳息與天然孳息都有孳息之名，從世界各國和地區(qū)現(xiàn)有的立法例看，多將其并列規(guī)定，但它們本質(zhì)并不相同，而且分屬不同領(lǐng)域。兩者區(qū)分的基礎(chǔ)，在于法定孳息是交易之物。天然孳息是派生之物。

孳息率

（一）物質(zhì)形式不同

法定孳息因?yàn)槭怯靡妫ㄓ靡嫖餀?quán)和用益?zhèn)鶛?quán)）對價(jià)，因此原則上用一般等價(jià)物來衡量。即法定孳息的物質(zhì)形式原則上是貨幣、是種類物。天然孳息可以是種類物，也可以是特定物。前者如收獲的小麥，后者如產(chǎn)下的一只熊貓。但天然孳息進(jìn)入交易狀態(tài)后，才有區(qū)分種類物和特定物的法律意義。天然孳息都是動(dòng)產(chǎn)，法定孳息因允許當(dāng)事人自由約定，故在邏輯上也可以是不動(dòng)產(chǎn)，但筆者并未發(fā)現(xiàn)實(shí)務(wù)中有這樣的例子。因?yàn)椋粍?dòng)產(chǎn)的價(jià)值一般較高，作為用益的對價(jià)，一般是得不償失的。

（二）“收取”的性質(zhì)不同

“就一般言，天然孳息之收取，應(yīng)依物權(quán)法之規(guī)定，法定孳息之收取，應(yīng)依債法之規(guī)定。”法定孳息在取得前，是債權(quán)請求權(quán)；取得后（貨幣或其他動(dòng)產(chǎn)占有后）是物權(quán)。對天然孳息的收取是（直接）取得物權(quán)。

天然孳息，是原始取得；法定孳息，是傳來取得。或者進(jìn)一步說，天然孳息作為產(chǎn)出，是原始取得；法定孳息，作為對價(jià)是傳來取得。天然孳息的法律規(guī)范，主要是靜態(tài)歸屬規(guī)則；法定孳息的法律規(guī)范，都是動(dòng)態(tài)的交易規(guī)則。

買賣合同買受人對交易物所有權(quán)的取得，一般認(rèn)為是傳來取得。交易物為動(dòng)產(chǎn)時(shí)，通過交付占有而傳來取得。即便從占有的角度看，買受人的占有亦為傳來取得。流行的“采摘”（買受人到出賣人的果園里自行采摘水果，過秤交費(fèi)），是就未來物的交易。果實(shí)尚掛在枝頭，只為物的成分，并非獨(dú)立之物。出賣人對他們并無獨(dú)立的所有權(quán)和占有權(quán)，買受人摘下選擇的果實(shí)，其占有為原始取得，并非傳來取得，但應(yīng)解釋為所有權(quán)保留買賣。在買受人付款后，才能取得所有權(quán)，就所有權(quán)而言，買受人是傳來取得。也就是說，果實(shí)采摘后，雖由買受人就占有原始取得，但由出賣人取得所有權(quán)。法定孳息從來都不是物之成分，因而就占有和所有權(quán)，都只能是傳來取得，不可能是原始取得。

有權(quán)收取天然孳息的主體，包括自物權(quán)人（所有權(quán)人）、他物權(quán)人以及債權(quán)人。將物供他人用益自物權(quán)人，其作為現(xiàn)實(shí)的法定孳息的收取人時(shí)，必同時(shí)兼有債權(quán)人的主體資格。所有權(quán)有占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能。其中的“收益”，包括對天然孳息的收益和法定孳息的收益。法定孳息是用益的對價(jià)，所有權(quán)人須將標(biāo)的物交付給相對人用益，才能向相對人請求交付法定孳息。這種請求權(quán)，實(shí)為債權(quán)請求權(quán)。實(shí)際上，并不可能出現(xiàn)僅以物權(quán)人身份收取法定孳息的情況。

（三）是否轉(zhuǎn)移占有不同

用益權(quán)人對天然孳息的取得，以占有為條件。例如：某甲產(chǎn)子，但缺奶，從某乙處租一奶牛，每天擠奶喂養(yǎng)孩子。牛奶為天然孳息，此為典型的用益租賃。承租人的用益權(quán)是用益?zhèn)鶛?quán)。物之所有人對法定孳息的收取權(quán)的成立，須交付占有，將自己改為間接占有。間接占有的最基本效力，是間接占有人有返還原物的物權(quán)請求權(quán)。法定孳息的傳來取得，也說明取得人對用益財(cái)產(chǎn)不是直接占有。

（四）與原物、原本的關(guān)系不同

天然孳息，被原物所孕育，因此天然孳息的原物，又稱為母物。孳息與原物，是產(chǎn)出關(guān)系，不是用益法律關(guān)系。法定孳息，是指以有體物或無形財(cái)產(chǎn)供他人用益而獲得的收入，產(chǎn)生于用益法律關(guān)系。法定孳息，是商品交易的表現(xiàn)，實(shí)際上是擬制的孳息。法定孳息與原本，是對價(jià)關(guān)系。

對法定孳息的對應(yīng)概念，現(xiàn)在學(xué)界有的稱為“原物”，有的稱為“原本”，顯得有些混亂，有梳理的必要。筆者以為，法定孳息既然是有體物和無形財(cái)產(chǎn)用益的對價(jià)，它的對應(yīng)概念還是稱為原本較好。這樣原物與原本就有了各自特定的意義，代表了不同的內(nèi)涵。原物反映與天然孳息的關(guān)系；原本反映與法定孳息的關(guān)系。稱原本的理由有這樣幾個(gè)：

第一，在用益物是貨幣的情況下，由于貨幣具有“占有與所有同一”的特性，因此，貨幣的所有權(quán)隨占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，例如借款合同是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同。把借款合同利息（法定孳息）的對應(yīng)概念稱為原物，就有些不妥，因?yàn)樵镌缇筒淮嬖诹恕Ｔ锱c新物是對應(yīng)的“一對”。此時(shí)把貨幣稱為原本，則恰如其分。當(dāng)使用期屆滿時(shí)，貨幣的原所有人享有要求返還貨幣的權(quán)利依據(jù)，不是所有物（原物）返還請求權(quán)，而是債權(quán)請求權(quán)。

如借款合同之類的用益法律關(guān)系，貨幣作為用益物在交付后雖然轉(zhuǎn)移了所有權(quán)，但收受貨幣的人在經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上仍屬對他人財(cái)產(chǎn)的利用，借用人未脫離對他人財(cái)產(chǎn)用益的本質(zhì)。因此仍認(rèn)他是用益權(quán)人，利息等仍認(rèn)為是法定孳息。即用益財(cái)產(chǎn)只是變換了財(cái)產(chǎn)形式的，對價(jià)還稱為法定孳息。

第二，貨幣消費(fèi)后，是相對消滅；其他消費(fèi)物消費(fèi)后，是絕對消滅。其他消費(fèi)物交付后，所有權(quán)也發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此稱其他消費(fèi)物為法定孳息的原物也是不妥的，稱原本倒是恰如其分。

第三，在用益物是非消費(fèi)物的情況下，交付后使用后，除了有正常消耗外，到期是原壁歸趙的。例如租賃物就是如此。但用益物相對于法定孳息，本質(zhì)上是原本。此處，用益物與原本是對同一非消費(fèi)物不同角度的表述。在學(xué)界，一般是把租賃物稱為原物的，但這忽視了原物的對應(yīng)意義（原物對應(yīng)新物）。

第四，筆者還主張對有體物用益的對價(jià)和無形財(cái)產(chǎn)用益的對價(jià)，皆列入法定孳息。原本可以把無形財(cái)產(chǎn)包括進(jìn)去。對無形財(cái)產(chǎn)的用益，是用益權(quán)能的讓渡，把供他人用益的無形財(cái)產(chǎn)稱為原本，在理論上是通暢的。如稿費(fèi)、專利使用費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)等作為法定孳息均對應(yīng)原本。如把無形財(cái)產(chǎn)作為原物，就會(huì)引起邏輯上的混亂。

孳息收取權(quán)的歸屬

第一，孳息的收取權(quán)屬于債權(quán)人，理由是債務(wù)人應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)；另，孳息的收取權(quán)歸屬我國法律沒有規(guī)定，但我國《擔(dān)保法》第47條規(guī)定：抵押物于人民法院依法扣押之日起，抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的孳息。依據(jù)該立法精神，債權(quán)人有權(quán)自債務(wù)人財(cái)產(chǎn)被法院查封之日起收取查封物的孳息。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)值得商榷。首先，普通債權(quán)人之債權(quán)實(shí)現(xiàn)是由債務(wù)人的全部或一般財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，而非特定財(cái)產(chǎn)-查封物及孳息進(jìn)行擔(dān)保。抵押權(quán)人就抵押物有擔(dān)保物權(quán)，享有優(yōu)先受償效力，對抵押物所產(chǎn)生的孳息當(dāng)然有優(yōu)先收取權(quán)。此兩種權(quán)利（普通債權(quán)和抵押擔(dān)保債權(quán)）在性質(zhì)上有本質(zhì)的不同，因而須區(qū)別對待。其次，如果由債權(quán)人收取查封物的孳息并受償，那么在執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足清償其全部債務(wù)，次后其他債務(wù)人又申請參與分配時(shí)，其他債權(quán)人的利益必然受到損害，有違民法關(guān)于債權(quán)平等的原則。孳息的收取權(quán)不能由債權(quán)人（申請執(zhí)行人）享有，而應(yīng)由法院代人收取。執(zhí)行法院在執(zhí)行終結(jié)前，根據(jù)法律規(guī)定按照具體情況對執(zhí)行債務(wù)人財(cái)產(chǎn)公平分配便能彌補(bǔ)上述缺陷。

第二，有關(guān)孳息收取權(quán)的范圍，抑或說，孳息收取權(quán)人得收取何種孳息。法院查封后，孳息收取權(quán)人僅能收取天然孳息，法定孳息因涉及到第三人的清償，因被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)由債務(wù)人所有，法院查封效力僅限于執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)而不能拘束第三人。（參閱《中國強(qiáng)制執(zhí)行制度概論》，孫加瑞著，中國法制出版社，99年版，P459，實(shí)際上強(qiáng)制執(zhí)行法草案（第三稿）也采此種觀點(diǎn)）此乃主張查封物所有權(quán)歸屬執(zhí)行債務(wù)人的人持有的看法。正如前述，查封物的所有權(quán)在查封期間由法院暫時(shí)持有。既然查封物的所有權(quán)并非歸屬于執(zhí)行債務(wù)人而法院作為收取權(quán)人當(dāng)然能夠收取查封物產(chǎn)生的一切孳息，包括法定孳息和天然孳息。

第三，法院作為孳息收取權(quán)人既可以自行收取，如通知法定孳息支付義務(wù)人直接向法院履行，也可以委托執(zhí)行債務(wù)人或其他人收取。法院在收取孳息時(shí)，如果不是唯一的孳息收取權(quán)人，也即在查封物上存在眾多孳息收取權(quán)人，那么便發(fā)生收取權(quán)的順序問題。從理論上講，孳息收取權(quán)人既可以是享有一定物權(quán)之人，如典權(quán)人、承包經(jīng)營權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人；也可能是基于債權(quán)享有收取權(quán)之人，如承租人。在法院與其他人發(fā)生行使孳息收取權(quán)沖突時(shí)，應(yīng)如何解決，法律沒有明文規(guī)定。但是在解釋上，應(yīng)以先占有原物的孳息收取權(quán)人優(yōu)先。

串案，就是一系列不同的案件，但是通過對作案手段、痕跡、物證等分析，存在聯(lián)系，而將這些案件放在一起偵破。并案就是兩個(gè)不同的案件,但是通過作案手段、痕跡、物證，存在聯(lián)系，而將兩個(gè)案件放在一起偵破。

窩串案職務(wù)犯罪的特點(diǎn)

1、涉案人員多，涉案金額大，涉及面廣，影響惡劣，社會(huì)危害嚴(yán)重。窩串案多為3人以上作案，涉案金額少則幾十萬元，多則上百萬元，所涉及的部門和人員一般是有收費(fèi)項(xiàng)目的單位部門。

2、涉案人員的職務(wù)較高，一般是單位中層以上領(lǐng)導(dǎo)干部，他們手中掌握著一定的實(shí)權(quán)和財(cái)經(jīng)大權(quán)，具備作案的條件，在共同犯罪中，犯罪人員之間分工明確，主犯一般多為職務(wù)相對較高的人員，這類人員在案件中起著組織、指控作用，由其他職務(wù)較低的人員實(shí)施具體的犯罪行為。

3、單位財(cái)務(wù)人員參與作案是犯罪得逞的關(guān)鍵。由于財(cái)務(wù)人員掌管財(cái)務(wù)，又精通財(cái)經(jīng)知識(shí)，所侵犯的對象——公款，必然要經(jīng)過財(cái)務(wù)人員之手，因此，各涉案人員便拉攏財(cái)務(wù)人員，一方面利用財(cái)務(wù)管理漏洞，另一方面由財(cái)務(wù)人員在做帳時(shí)攪亂帳目，使犯罪得逞，從而掩蓋犯罪事實(shí)。

4、發(fā)案單位一般具有行政執(zhí)法權(quán)，存在“三多”現(xiàn)象，即收費(fèi)多，開支多，帳號多。一些單位領(lǐng)導(dǎo)往往就是以單位開支多又無其它經(jīng)濟(jì)來源為由，違規(guī)套取使用資金，從中謀取私利，實(shí)施違法犯罪行為。

5、案發(fā)前各涉案人員均要訂立功守同盟，以對抗司法機(jī)關(guān)的查處，給剛開始的偵查工作帶來一定的難度，但只要突破一人，全案將告破。

窩串案職務(wù)犯罪發(fā)生的原因

1、缺乏有效的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督機(jī)制，無制約權(quán)力濫用的體系，民主集中制原則不能體現(xiàn)，民主監(jiān)督形同虛設(shè)。單位領(lǐng)導(dǎo)集行政、財(cái)政大權(quán)于一身，如果一旦將人民賦予的職權(quán)，當(dāng)成自己手中謀取私利的私權(quán)，在工作中就會(huì)出現(xiàn)作風(fēng)霸道，大小事情一個(gè)人說了算，從而不可避免地會(huì)發(fā)生腐敗行為。

2、財(cái)務(wù)管理制度不健全，財(cái)經(jīng)制度不落實(shí)，嚴(yán)重違反收支兩條線規(guī)定，私設(shè)帳號，視規(guī)定和制度為擺設(shè)，既使被查出有違規(guī)行為，也沒有追究領(lǐng)導(dǎo)或者相關(guān)人員的責(zé)任，這樣就造成“你查你的，我干我的”現(xiàn)象，處罰力度不夠。

3、受利益的驅(qū)動(dòng)，追求物質(zhì)精神享受，私欲膨脹，把手中的權(quán)利當(dāng)作撈取錢財(cái)?shù)捻来a。耿某利用手中的權(quán)利，用公款成立了一個(gè)自己的私人苗圃公司，為今后的出路和經(jīng)濟(jì)來源創(chuàng)造條件。

4、缺乏對行政執(zhí)法人員的監(jiān)督體制。由于行政收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和處罰標(biāo)準(zhǔn)有一定幅度，收取多少由執(zhí)法人員決定，可多可少，甚至不收，加之沒有監(jiān)督體制，就存在著隨意性。

預(yù)防串案職務(wù)犯罪發(fā)生的對策

為有效預(yù)防此類串案職務(wù)犯罪的發(fā)生，做到標(biāo)本兼治，從源頭上預(yù)防和治理職務(wù)犯罪，針對此類犯罪案件的特點(diǎn)，應(yīng)有以下措施。

1、加強(qiáng)對領(lǐng)導(dǎo)干部

加強(qiáng)對領(lǐng)導(dǎo)干部，特別是對“一把手”的黨內(nèi)監(jiān)督。發(fā)展黨內(nèi)民主，嚴(yán)格執(zhí)行《黨內(nèi)監(jiān)督條例（試行）》，把黨內(nèi)監(jiān)督與黨外監(jiān)督相結(jié)合，教育黨員領(lǐng)導(dǎo)干部自覺接受并正確對待黨和人民群眾的監(jiān)督。紀(jì)委是黨內(nèi)監(jiān)督的專門機(jī)關(guān)，由于紀(jì)委所監(jiān)督的對象包含各級領(lǐng)導(dǎo)班子和黨員干部，工作十分繁重，不可能做到每天到各單位部門了解情況，因此，應(yīng)由紀(jì)委選派人員到各單位紀(jì)檢組任職，派駐紀(jì)檢人員的人事調(diào)動(dòng)，工資、補(bǔ)助等經(jīng)費(fèi)保障由紀(jì)委實(shí)行統(tǒng)一管理。派駐紀(jì)檢人員只對紀(jì)委負(fù)責(zé)并匯報(bào)工作，對駐在部門的黨組織和黨員干部特別是領(lǐng)導(dǎo)班子的主要負(fù)責(zé)人在貫徹執(zhí)行黨的路線方針政策、堅(jiān)持民主集中制、廉潔自律和黨內(nèi)廉政建設(shè)等方面進(jìn)行黨內(nèi)監(jiān)督，每月或每季度以書面形式向紀(jì)委匯報(bào)監(jiān)督情況，不參與駐在部門的具體行政管理事務(wù)，這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的專門性和有效性。同時(shí)，鼓勵(lì)、支持、保護(hù)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部和黨員在黨內(nèi)監(jiān)督中發(fā)揮積極作用，對檢舉、控告嚴(yán)重違法違紀(jì)問題經(jīng)查證屬實(shí)的，給予表揚(yáng)和獎(jiǎng)勵(lì)并為其保密。

2、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律的教育

一方面，以“三個(gè)代表”思想為指導(dǎo)，組織領(lǐng)導(dǎo)干部參加各種形式的學(xué)習(xí)，提高思想道德、職業(yè)道德素質(zhì)，增強(qiáng)“立黨為公、執(zhí)政為民”的宗旨意識(shí)，正確處理好個(gè)人利益與人民利益的關(guān)系，做一個(gè)勤政為民的領(lǐng)導(dǎo)干部，另一方面，主動(dòng)與有關(guān)部門聯(lián)系，組織司法機(jī)關(guān)有豐富經(jīng)驗(yàn)和法律知識(shí)的人員，以案說法，宣傳法律，提供法律咨詢，使之權(quán)衡利弊，也能震懾犯罪分子。

3、建立單位財(cái)務(wù)公開制度

建立單位財(cái)務(wù)公開制度，每季度將單位的資金收入、支出，特別是對接待開支情況在單位內(nèi)部實(shí)行公開，接受干部群眾的監(jiān)督，并將公開的收支情況交由財(cái)政部門備查，繼續(xù)完善開支費(fèi)用統(tǒng)一由財(cái)政部門審核報(bào)銷制度，嚴(yán)格執(zhí)行收支兩條線規(guī)定。由紀(jì)委、審計(jì)、財(cái)政部門組織人員對有關(guān)部門的財(cái)務(wù)管理制度以及資金收入、使用等情況進(jìn)行抽查，嚴(yán)格遵照票據(jù)管理規(guī)定，對發(fā)放的票據(jù)如實(shí)登記，查驗(yàn)已開出的發(fā)票金額與上繳財(cái)政的金額是否相符，及時(shí)收回未使用完的票據(jù)，從源頭上鏟除滋生犯罪的土壤。

4、加強(qiáng)行政執(zhí)法人員的教育和管理

加強(qiáng)行政執(zhí)法人員的教育和管理，完善監(jiān)督制約機(jī)制。將執(zhí)法人員納入民主評議范圍，公布評議結(jié)果，對不合格的執(zhí)法人員，及時(shí)調(diào)換。公開收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和處罰標(biāo)準(zhǔn)，接受群眾監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)行處罰審批制度，不定期將同類性質(zhì)的收費(fèi)和處罰行為進(jìn)行互相對照檢查，對差額大的要說明其理由，防止亂收費(fèi)，亂罰款，以杜絕腐敗行為的發(fā)生。

5、加大責(zé)任追究力度

加大責(zé)任追究力度，提高執(zhí)行力，對不履行或不正確履行職責(zé)、違反財(cái)經(jīng)管理制度私設(shè)帳目等違法違紀(jì)行為，依照《紀(jì)律處分條例》和《關(guān)于實(shí)行黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的規(guī)定》給予相關(guān)人員黨紀(jì)政紀(jì)處分，涉嫌犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

串案的調(diào)解方法

串案指的是一方當(dāng)事人相同，案由相同，案情相似，為節(jié)約司法資源，審判員會(huì)將所有的一批案件都統(tǒng)一審理的系列案件。不同于一般案件，串案的當(dāng)事人有其特別之處——觀望、跟風(fēng)的當(dāng)事人所占比例不小，這些當(dāng)事人的調(diào)解條件非常容易受到其他案件當(dāng)事人的影響。因此串案的調(diào)解方法與一般案件也不盡相同。

串案有一方是所有案件的共同訴訟主體，要做好串案的調(diào)解工作，必須先落實(shí)這一方當(dāng)事人的調(diào)解條件。審判員應(yīng)盡量做好這一方當(dāng)事人的工作，使得這方當(dāng)事人敲定一個(gè)易為訴訟雙方接受的調(diào)解方案。為了提高調(diào)解條件對訴訟雙方的吸引力，審判員可以建議串案共同的訴訟主體敲定這樣一個(gè)調(diào)解的框架：

一、有給付義務(wù)的一方當(dāng)事人能立即履行給付義務(wù)，最好能當(dāng)庭 履行。

二、接受給付的一方當(dāng)事人在對方給付的數(shù)額上作出讓步。這樣一個(gè)調(diào)解框架總的來說是雙贏的。給付義務(wù)方能在給付的數(shù)額上得到一定的實(shí)惠，接受給付方能節(jié)省很多的時(shí)間，避免執(zhí)行難。然后在此框架下，針對另一方當(dāng)事人的不同情況，做好調(diào)判工作。一方當(dāng)事人敲定調(diào)解方案以后，審判員或書記員要根據(jù)和另一方當(dāng)事人的溝通情況，按照達(dá)成調(diào)解協(xié)議的難度將另一方當(dāng)事人分為不同的組別，對不同的組別分配相應(yīng)的精力做調(diào)解工作。隨后，依做調(diào)解工作的情況，分撥分批通知當(dāng)事人到庭調(diào)解。最后，依據(jù)達(dá)成調(diào)解協(xié)議難度的大小，先后向串案各個(gè)當(dāng)事人送達(dá)裁判文書。首先是根據(jù)溝通情況做好當(dāng)事人的分組，按照組別分配精力和時(shí)間來做調(diào)解工作。在和當(dāng)事人進(jìn)行溝通時(shí)，要記錄下具體各個(gè)當(dāng)事人之間的情緒對立情況。將雙方矛盾不大，純屬跟風(fēng)的當(dāng)事人分為一組；將雙方雖有矛盾，但有調(diào)解余地的當(dāng)事人分為一組；將雙方矛盾尖銳，很難達(dá)成調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人分為一組。對于矛盾尖銳組，因?yàn)檎{(diào)解難度太大，可以少費(fèi)或不費(fèi)精力。對于雙方矛盾不大，純屬跟風(fēng)的當(dāng)事人，在做好雙方的勸解工作前提下，調(diào)解難度相對較小，花費(fèi)適當(dāng)精力即可。重點(diǎn)將精力花費(fèi)在雙方雖有矛盾，但有調(diào)解余地的當(dāng)事人這一組上。這個(gè)過程需要法官和當(dāng)事人溝通多個(gè)回合，不斷向雙方當(dāng)事人傳達(dá)彼此的意見，引導(dǎo)雙方在保障自身利益的情況下作出合理讓步，進(jìn)而達(dá)成調(diào)解協(xié)議。其次，對于雙方對抗態(tài)度激烈的盡快審理，盡快判決。當(dāng)事人的激烈對抗情緒源于對方對自身合法權(quán)利的嚴(yán)重侵害。這些當(dāng)事人拿到判決書后，勢必會(huì)立即找對方當(dāng)事人索要判決款，因?yàn)殡p方情緒對抗激烈，對方當(dāng)事人一般寧愿走上執(zhí)行程序也不愿意當(dāng)時(shí)就將款項(xiàng)結(jié)清。由于串案的當(dāng)事人之間一般來說都有串聯(lián)，這部分拿到判決書的當(dāng)事人就會(huì)將自己勝訴卻拿不到錢的困境向其他案件的當(dāng)事人說明，這樣會(huì)對其他當(dāng)事人產(chǎn)生示范效應(yīng)，使得他們更加慎重的考慮對方的調(diào)解條件。一般來說，串案的當(dāng)事人之間存在跟風(fēng)情況，看到勝訴當(dāng)事人的困境，重新考慮一下對方的調(diào)解條件，衡量一下自身的利益之后，達(dá)成調(diào)解的可能性會(huì)大大增加。第三，通知有達(dá)成調(diào)解協(xié)議希望的當(dāng)事人都到庭參加調(diào)解工作，但要根據(jù)和各個(gè)當(dāng)事人的溝通情況，通知當(dāng)事人按照先后順序進(jìn)行調(diào)解，避免出現(xiàn)串案當(dāng)事人一窩蜂一起調(diào)解的現(xiàn)象。對于調(diào)解難度較小，雙方容易達(dá)成調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人，首先安排他們進(jìn)行調(diào)解，安排其余當(dāng)事人在休息區(qū)等候本批的調(diào)解結(jié)果。這一批當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的可能性很大。雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，對在休息區(qū)等待的當(dāng)事人會(huì)有一定的示范作用，會(huì)引導(dǎo)其他當(dāng)事人也比照先例，達(dá)成調(diào)解協(xié)議。對于當(dāng)事人差異不大，但雙方還沒就整個(gè)調(diào)解條件達(dá)成協(xié)議的，可以安排他們緊隨著第一批當(dāng)事人到庭進(jìn)行調(diào)解。由于跟風(fēng)效應(yīng)，本批的部分當(dāng)事人也能最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

窩案

目前一般指一群由掌了權(quán)的腐敗分子組成的腐敗團(tuán)伙，依靠權(quán)力非法獲得利益的“利益共同體”。

[1]

第二篇：紀(jì)檢監(jiān)察案例分析

紀(jì)檢監(jiān)察案例分析

如何適用國家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

基本案情

案例1.某鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長兼村黨支部書記，利用管理村集體資產(chǎn)的職務(wù)便利，侵吞村集體資產(chǎn)100萬元。案例2.某街道辦事處主任兼某居委會(huì)黨委書記，利用管理集體資產(chǎn)的職務(wù)便利，收受他人所送的財(cái)物計(jì)5萬元。

案例3.某村委會(huì)主任在任職期間，累計(jì)收受他人所送的財(cái)物計(jì)15萬元。其中，在協(xié)助鎮(zhèn)政府從事行政管理工作過程中收受10萬元；在從事村集體事務(wù)管理過程中收受5萬元。

案例4.某村會(huì)計(jì)在受縣民政部門委托經(jīng)手發(fā)放救濟(jì)款的過程中，截留克扣4000元。分析意見

在現(xiàn)階段紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案實(shí)踐中，常常會(huì)遇到國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用的困惑，同樣一個(gè)行為人所實(shí)施的行為，是貪污、受賄，還是職務(wù)侵占、非國家工作人員受賄，往往引起案件定性過程中的爭議。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在討論案件定性的過程中，上述四個(gè)案件均有激烈的爭議。其焦點(diǎn)集中在對國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用上，或者說是對刑法意義上的國家工作人員的把握上。

概括起來，基本有三種情況：

一是唯身份論者，簡單地將具體違紀(jì)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行模板式比對，通常容易發(fā)生認(rèn)識(shí)上偏差。他們依賴于慣性思維，機(jī)械地從行為人簡歷或任職文件中找到行為人是否構(gòu)成國家工作人員的依據(jù)后，就斷然認(rèn)定其行為的性質(zhì)。比如將案例1定性為貪污；將案例2定性為受賄；將案例3的15萬元都定性為非國家工作人員受賄；將案例4定性為非法占有。持有這種主張的是以身份來論證公務(wù)，認(rèn)為具有國家工作人員身份的人所從事的就是公務(wù)，反之則不是從事公務(wù)。同樣的行為要看誰來實(shí)施才能判定是不是從事公務(wù)。二是廣義公務(wù)論者，持有這種主張者，把刑法意義上的“從事公務(wù)”的外延作擴(kuò)大的理解，將管理國家公共事務(wù)和管理村委會(huì)、居委會(huì)集體事務(wù)的情形混為一談，不加區(qū)分，認(rèn)為即便是管理集體事務(wù)也應(yīng)當(dāng)視為從事公務(wù)，判斷案件性質(zhì)的眼光只盯在行為人是否從事公務(wù)上。于是，就將案例3中行為人協(xié)助鎮(zhèn)政府從事行政管理的情形放大，將管理村集體事務(wù)等同于“公務(wù)”，主張通統(tǒng)以受賄定 性，忽視了行為人在從事村集體事務(wù)管理過程中收受5萬元，應(yīng)定性為非國家工作人員受賄的情況。三是雙重標(biāo)準(zhǔn)論者，持有這種主張者提出刑法意義上的國家工作人員，應(yīng)當(dāng)采用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務(wù)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。因此，案例1中行為人雖然是國家工作人員，但是其利用的卻是村黨支部書記管理村集體事務(wù)的權(quán)力，侵吞的是村集體資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占定性(本案經(jīng)二審法院審理，撤銷一審法院以貪污罪判處無期徒刑的判決，以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十四年)。同理，案例2中行為人的行為應(yīng)當(dāng)以非國家工作人員受賄定性。案例3中行為人在協(xié)助鎮(zhèn)政府從事行政管理工作過程中收受10萬元，應(yīng)當(dāng)以受賄定性；在從事村集體事務(wù)管理過程中收受5萬元，應(yīng)當(dāng)以非國家工作人員受賄定性。案例4中的村會(huì)計(jì)雖然是農(nóng)民身份，但其符合受縣民政部門委托經(jīng)手管理國有財(cái)產(chǎn)的人員，從這一點(diǎn)上看是從事公務(wù)，救濟(jì)款在沒有發(fā)放到救濟(jì)戶手里之前仍然是公款，其行為應(yīng)定性為貪污。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，即以刑法意義上的國家工作人員作為國家工作人員認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定案件性質(zhì)的具體實(shí)務(wù)中，適用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務(wù)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

首先，行為人的身份是案件定性的基礎(chǔ)因素。無論是刑法、立法解釋、司法解釋，還是黨紀(jì)政紀(jì)規(guī)定，無一例外地將某一具體行為對應(yīng)的主體條件作出規(guī)定。而其設(shè)計(jì)者都將特定身份的人利用特定的手段侵害特定的社會(huì)關(guān)系作為統(tǒng)一體加以規(guī)范。以貪污為例，國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵害公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。行為人的身份應(yīng)當(dāng)是國家工作人員或者以國家工作人員論的人員。因此，一個(gè)案件的定性，要先確認(rèn)行為人的身份是否符合某一具體行為對應(yīng)的主體條件。

其次，身份不是案件定性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。上述四個(gè)案例足以說明這一點(diǎn)。標(biāo)準(zhǔn)的國家工作人員侵吞 2 財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的不是貪污而是職務(wù)侵占；地道的農(nóng)民截留救濟(jì)款構(gòu)成的不是非法占有而是貪污；同一個(gè)人同樣的收受財(cái)物卻有兩種不同的性質(zhì)。因此，在認(rèn)定案件性質(zhì)的具體實(shí)務(wù)中，把行為人的身份作為定性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，機(jī)械簡單地用構(gòu)成要件生搬硬套，顧其一點(diǎn)，不及其余，是容易走入誤區(qū)的。第三，是否依法從事公務(wù)才是認(rèn)定國家工作人員的重要依據(jù)。按照刑法總則第93條、有關(guān)立法解釋及2003年11月最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定精神，都是以是否“從事公務(wù)”作為國家工作人員的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不論行為人之前身份如何，即便是案例4中的農(nóng)民，只要受委托依照法律從事公務(wù)也應(yīng)以國家工作人員論；即使是國家機(jī)關(guān)的工作人員也必須是“從事公務(wù)”的才能滿足刑法意義上的國家工作人員的要求。綜觀現(xiàn)行刑法，其總則性規(guī)定層面是以“唯公務(wù)論”為要領(lǐng)的，即國家工作人員或者以國家工作人員論的人員，都以要求其從事公務(wù)，要以是否從事公務(wù)來論證是不是國家工作人員。但是，從刑法分則一些具體條文規(guī)定來看，實(shí)際采取的是“身份”、“公務(wù)”雙重標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國家工作人員的。如刑法第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪，第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪，其主體限定為非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)或者其他單位中非從事公務(wù)的人員。事實(shí)上，刑事立法已經(jīng)將上述組織中工作人員從事的經(jīng)營管理活動(dòng)排除在“公務(wù)”之外。如何看待上述不一致，筆者認(rèn)為，鑒于總則與分則是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系，總則指導(dǎo)分則，分則是總則所規(guī)定的原理原則的具體體現(xiàn)。在認(rèn)定具體行為性質(zhì)時(shí)，適用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務(wù)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定行為人是否具備刑法意義上的國家工作人員，以準(zhǔn)確定性、恰當(dāng)處理。（作者為江蘇省徐州市紀(jì)委案件審理室主任）

如何認(rèn)識(shí)受賄行為的主觀故意

基本案情：

錢某，中共黨員，系某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長，2006年春節(jié)前，其擅自以賒賬的方式購買了價(jià)值30余萬元的物品和禮券用于向縣政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)部門負(fù)責(zé)人送禮打招呼。事后，錢某找到鎮(zhèn)里一家 3 企業(yè)的老板馬某說，春節(jié)前有一筆費(fèi)用在鎮(zhèn)里不好走賬，能不能在你們企業(yè)走一下。數(shù)日后馬某幫錢某結(jié)清了賬款，共計(jì)30余萬元，并讓企業(yè)財(cái)務(wù)科以招待費(fèi)的名義將這筆費(fèi)用列支，隨后馬某將上述情況告知了錢某。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查時(shí)，錢某辯解稱，這30余萬元的費(fèi)用是用于代表鎮(zhèn)里向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和部門送禮，而非給自己，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成違紀(jì)，更不構(gòu)成受賄罪。如何認(rèn)識(shí)受賄行為的主觀故意

分歧意見

一種意見認(rèn)為，錢某的行為不構(gòu)成犯罪，屬于違紀(jì)行為。另一種意見認(rèn)為，錢某的行為不僅違紀(jì)，并且已構(gòu)成受賄罪，還具有索賄的法定從重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)處理。

分析意見

受賄行為是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。受賄行為的主觀要件是行為人利用職務(wù)便利取得賄賂的主觀心理態(tài)度，是追究行為人責(zé)任的基礎(chǔ)，正確把握受賄的主觀要件，就可以正確區(qū)分是否違紀(jì)，是否構(gòu)成犯罪，做到定性準(zhǔn)確，量紀(jì)量刑適當(dāng)。本案關(guān)鍵是錢某是否具有受賄的主觀故意。根據(jù)違紀(jì)構(gòu)成理論和犯罪構(gòu)成理論，受賄主體在主觀上都是出于故意，其故意內(nèi)容包括三個(gè)方面，一是行為人主觀上具有接受賄賂，非法占有他人財(cái)物的意思。二是行為人認(rèn)識(shí)到自己索取、收受的不正當(dāng)報(bào)酬是通過職務(wù)行為取得，認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)侵害職務(wù)行為的廉潔性。三是行為人對上述結(jié)果持積極追求和希望的態(tài)度。依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，本案中錢某具有受賄的主觀故意。

錢某主觀上具有非法占有的目的。受賄行為人的特定目的是非法占有。本案中錢某沒有個(gè)人所有或占有的意思，但無論這30余萬元的用途如何，都包含于“非法占有的目的”之中，因?yàn)槭苜V行為人非法占有的目的，既包括行為人本人非法占有的目的，也包括以第三者非法占有的目的，而所謂第三者，并不限于自然人，還包括了單位或其他組織。因此，本案中，錢某無論如何辯解，也不論其是否實(shí)際占有這30余萬元，都改變不了非法占有馬某幫助其報(bào)支的這30余萬元的事實(shí)。

錢某主觀上具有受賄的認(rèn)識(shí)因素。在受賄構(gòu)成的主觀要件中，認(rèn)識(shí)因素是指行為人不但要認(rèn)識(shí)到自己索取或收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，而且要認(rèn)識(shí)到自己的行為是出賣國家工作人員的職務(wù)行為，或者說，認(rèn)識(shí)到收受他人財(cái)物是利用職權(quán)為他人謀取利益的對價(jià)。本案中錢某當(dāng)然認(rèn)識(shí)到這樣做會(huì)侵害其職務(wù)行為的不可收買性，內(nèi)心也非常清楚，如果自己不是鎮(zhèn)長，不可能也不會(huì)主動(dòng)去向馬某提出要求幫助報(bào)支這筆費(fèi)用。

錢某對權(quán)錢交易的實(shí)現(xiàn)持有積極追求的心理態(tài)度。受賄行為主觀方面還包括一個(gè)重要方面即意志因素，就是行為人必須對索取或收受他人財(cái)物，為他人謀利，持積極追求的心理態(tài)度，明知受賄行為侵犯國家工作人員職務(wù)行為的不可出賣性而逆行。本案中錢某對這種以權(quán)謀利非法交易的實(shí)現(xiàn)，主觀上積極追求的心理態(tài)度十分明顯。

綜上，我們認(rèn)為本案中錢某的行為符合受賄的違紀(jì)構(gòu)成要件，已構(gòu)成受賄違紀(jì)，并且應(yīng)當(dāng)以受賄罪依法追究其刑事責(zé)任。

在實(shí)際辦案過程中，認(rèn)定行為人是否具有受賄的主觀故意，一方面可以通過與行為人的談話，讓其主動(dòng)交待受賄的動(dòng)機(jī)、目的和原因，查清行為人行為發(fā)生時(shí)的認(rèn)識(shí)因素和意志因素；另一方面辦案人員應(yīng)當(dāng)通過行為人客觀方面的具體行為、表現(xiàn)，分析判斷行為人的主觀心理狀態(tài)。只有這樣，才能正確認(rèn)定行為人是否具有受賄的主觀故意，使查辦案件順利進(jìn)行。

（江蘇省泰州市海陵區(qū)紀(jì)委）

加強(qiáng)案件審理報(bào)告的證據(jù)分析論證

案件審理報(bào)告，是紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)案件審理部門就移送審理或呈報(bào)審批案件的事實(shí)、證據(jù)、定性、處理及辦案程序等提出審理意見時(shí)制作并使用的文書。作為審理部門意見的綜合反映，就形式而言，審理報(bào)告是審理過程的客觀記載；就功能而言，審理報(bào)告是紀(jì)委常委會(huì)議和監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)辦公會(huì)議審定案件的主要依據(jù)；就價(jià)值而言，審理報(bào)告是審理部門履行審核把關(guān)、監(jiān)督制約職責(zé)的重要載體。不管是形式層面還是功能、價(jià)值層面，在審理報(bào)告中對證據(jù)審核分析進(jìn)而提出認(rèn)定意見都十分必要且重要，應(yīng)予重視和加強(qiáng)。

當(dāng)前審理報(bào)告證據(jù)部分存在的主要問題

一是只寫事實(shí)，不寫證據(jù)。一些審理報(bào)告在違紀(jì)事實(shí)部分只寫調(diào)查報(bào)告及審理部門認(rèn)定的事實(shí)，而不寫證據(jù)狀況。這樣的事實(shí)敘述再清楚、再具體，也難免讓人對于是否客觀產(chǎn)生疑慮。二是對證據(jù)情況一筆帶過，未作必要介紹和說明。這與中央紀(jì)委近年來一直強(qiáng)調(diào)的加強(qiáng)對辦案程序特別是取證方式和途徑是否合法進(jìn)行監(jiān)督的要求不符。三是重視有錯(cuò)證據(jù)和錯(cuò)重證據(jù)，忽視無錯(cuò)證據(jù)和錯(cuò)輕證據(jù)。這反映出保障黨員和監(jiān)察對象合法權(quán)利認(rèn)識(shí)不到位和證據(jù)審查不全面的問題，不符合實(shí)事求是、客觀公正的辦案原則。四是只寫證據(jù)認(rèn)定結(jié)果，不寫清證據(jù)認(rèn)定過程。主要表現(xiàn)是：對證據(jù)事實(shí)的關(guān)聯(lián)性缺乏判斷，對證據(jù)間的矛盾分析不夠，沒有對主要證據(jù)的采信與否進(jìn)行分析說理，對分歧較大證據(jù)的認(rèn)定未置可否并說明，沒有對瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)提出明確意見。這種缺乏證據(jù)分析認(rèn)定過程的審理報(bào)告既不利于紀(jì)委常委會(huì)議和監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)辦公會(huì)議審定案件，也不利于克服審理人員的主觀隨意性。

加強(qiáng)審理報(bào)告證據(jù)分析論證的路徑選擇

切實(shí)轉(zhuǎn)變觀念，提高對審理報(bào)告證據(jù)分析論證重要性的認(rèn)識(shí)。要破除“重實(shí)體，輕程序”的思想，樹立“實(shí)體程序并重”的觀念;破除“重辦案，輕文書”的思想，樹立“審理報(bào)告是案件質(zhì)量的重要保障和體現(xiàn)”的觀念;破除“審理報(bào)告寫得越簡單越好，寫多了怕出錯(cuò)”的思想，樹立“審理報(bào)告應(yīng)充分論證說理”的觀念。通過轉(zhuǎn)變觀念，使紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和審理人員充分認(rèn)識(shí)到加強(qiáng)審理報(bào)告證據(jù)分析論證對于開展內(nèi)部執(zhí)紀(jì)監(jiān)督、提高辦案質(zhì)量、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利的重要意義，逐漸形成審理報(bào)告證據(jù)分析論證的良好氛圍和風(fēng)氣。真正把審理報(bào)告證據(jù)分析論證作為審理人員履行職責(zé)的基本要求，進(jìn)而將之內(nèi)化為自覺的審案理念。

解決審理報(bào)告證據(jù)分析論證“說什么”和“怎么說”的問題。相當(dāng)一些審理人員在審理報(bào)告中對證據(jù)分析論證不充分的原因是不知道“說什么”和“怎么說”。證據(jù)分析論證說什么？首先，應(yīng)在審理 報(bào)告中將證據(jù)的形式、來源、內(nèi)容等情況予以客觀、全面體現(xiàn)。證據(jù)內(nèi)容的摘錄和概括要圍繞以下事實(shí)進(jìn)行：被調(diào)查人的身份；時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段、原因、經(jīng)過、結(jié)果等違紀(jì)事實(shí)的要素;共同違紀(jì)案件中各被調(diào)查人的作用和應(yīng)負(fù)的責(zé)任;被調(diào)查人違紀(jì)時(shí)的主觀狀態(tài);從輕、從重或者減輕、加重以及免于處分的情節(jié);與違紀(jì)有關(guān)的財(cái)物的來源、數(shù)量以及去向。其后，便是對證據(jù)的分析論證，應(yīng)主要圍繞兩個(gè)問題進(jìn)行，一是證據(jù)能力問題，二是證據(jù)證明力問題。證據(jù)能力解決的是證據(jù)材料有沒有資格作為證據(jù)使用的問題，也就是我們常說的證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性問題。證據(jù)證明力解決的是證據(jù)材料對于案件事實(shí)是否有證明作用和證明程度的問題。通過分析論證，應(yīng)明確以下問題的結(jié)論：證據(jù)是否合法取得？可能影響證據(jù)真實(shí)性的問題是如何解決的？證據(jù)之間、證據(jù)與事實(shí)之間的關(guān)系如何？違紀(jì)事實(shí)是否“清楚”？證據(jù)是否達(dá)到“確鑿”的標(biāo)準(zhǔn)？定案的證據(jù)體系是否足以得出唯一的排他性結(jié)論？

明確審理報(bào)告證據(jù)分析論證的要求。審理報(bào)告證據(jù)分析論證，應(yīng)體現(xiàn)以下兩項(xiàng)要求。一是要客觀全面，既要如實(shí)反映案卷中有錯(cuò)、無錯(cuò)、錯(cuò)重、錯(cuò)輕的全部證據(jù)的情況，達(dá)到“一報(bào)告在手如同案卷在手”的效果；也要全面反映對證據(jù)審核采信的過程和理由，達(dá)到“審理報(bào)告作出的結(jié)論和意見均有根據(jù)和說服力”的目標(biāo)。二是要突出重點(diǎn)，審理報(bào)告證據(jù)分析論證應(yīng)抓住可能影響案件質(zhì)量的關(guān)鍵點(diǎn)來進(jìn)行，比如：被調(diào)查人（或助辯人）的辯解；證據(jù)取得是否合法；存在矛盾或疑點(diǎn)的主要證據(jù)；存在較大爭議的證據(jù)；審理部門內(nèi)部抗辯的焦點(diǎn)及分歧解決方法，等等。為明確要求，增強(qiáng)實(shí)效，有必要對審理報(bào)告制作格式和要求予以完善和細(xì)化，比如：增加專門部分針對被調(diào)查人（或助辯人）的辯解進(jìn)行分析論證；明確對存在矛盾或疑點(diǎn)證據(jù)的分析論證要求，等等。

加強(qiáng)審理人員證據(jù)審查認(rèn)定能力培養(yǎng)。強(qiáng)化審理報(bào)告對證據(jù)的分析論證對審理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了較高的要求，因此有必要采取多種方式加強(qiáng)審理人員證據(jù)審查認(rèn)定能力的培養(yǎng)。培養(yǎng)可以通過專項(xiàng)培訓(xùn)、抽查、評比以及匯編優(yōu)秀審理報(bào)告集等多種方式。

注重效率，繁簡分流。加強(qiáng)審理報(bào)告的證據(jù)分析論證要講求實(shí)效，注重效率。不能片面追求形式而忽略內(nèi)容和效率，應(yīng)根據(jù)個(gè)案的不同情況，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當(dāng)。對于案情簡單、事實(shí)清楚、爭議不大的，審理報(bào)告將據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)及其證明情況概括說明即可。（作者單位：河北省紀(jì)委案件審理室）

正確區(qū)分農(nóng)村基層干部的貪污和挪用公款

基本案情：

案例一：某村黨支部書記王某，利用代為發(fā)放村民糧補(bǔ)款、五保戶補(bǔ)助款之機(jī)，四年內(nèi)私自多次從銀行支取村民李某、張某糧補(bǔ)款、五保戶補(bǔ)助款共計(jì)16000元，占為己有。法院審理后認(rèn)為王某行為構(gòu)成貪污罪。

案例二：某村黨支部書記戴某，利用其幫助發(fā)放村民征地補(bǔ)償款之機(jī)，三年期間私自從銀行支取23戶村民占地補(bǔ)償款共計(jì)108萬元，用于個(gè)人經(jīng)商辦企業(yè)。法院審理后認(rèn)為戴某行為構(gòu) 成挪用公款罪。

分析意見

如何區(qū)分貪污和挪用公款犯罪，在刑法上有著很明確的界限。一般來說，判斷當(dāng)事人行為是貪污還是挪用，主要是判斷當(dāng)事人存在哪個(gè)方面的主觀故意心理，其非法占有公款的目的是永久性占有還是暫時(shí)的挪用。通常主要從以下方面判斷當(dāng)事人的主觀故意心理：行為人攜帶挪用的公款潛逃的應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪；行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，且沒有歸還行為的應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪；行為人截取單位收入不入賬，非法占有且沒有歸還行為的應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪；有證據(jù)證明行為人有能力還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪。

這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)對于財(cái)務(wù)制度健全的單位來說相對是容易做到的，通過行為人的具體行為在財(cái)務(wù)上的反映，可以相對明確地推斷其主觀心理。但是對于許多農(nóng)村基層組織來說，因其往往存在賬務(wù)不健全的問題，在司法實(shí)踐中區(qū)分貪污罪和挪用公款罪往往存在很多困難。

現(xiàn)階段基層農(nóng)村組織財(cái)務(wù)制度不健全現(xiàn)象普遍存在。具體原因有以下幾點(diǎn)：一是村級財(cái)務(wù)工作涉及千家萬戶，數(shù)額小，頭緒多，收支往往無從查證。二是村級會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)不熟，有些賬務(wù)看上去是很明顯的貪污挪用的行為，事實(shí)上卻大相徑庭，往往僅僅是會(huì)計(jì)做賬的失誤。三是缺乏常態(tài)化的有效監(jiān)督。

因?yàn)檫@些原因的存在，農(nóng)村基層組織的賬務(wù)會(huì)出現(xiàn)幾種具體問題：一是應(yīng)入賬的收支沒有入賬，不應(yīng)入賬的收支如代收款反而入賬；二是因?yàn)榇鍌鶆?wù)多，村集體賬戶無法存款，公款私存普遍，甚至將該公款存在個(gè)人家庭存折上也時(shí)有發(fā)生；三是村干部任職辭職沒有嚴(yán)格程序，干部隨意卸任外出打工，賬務(wù)幾年之內(nèi)也未結(jié)清；四是個(gè)別部門利用村干部財(cái)務(wù)知識(shí)缺乏問題，在與村發(fā)生財(cái)務(wù)關(guān)系時(shí)采用欺騙等手段貪污竊取財(cái)產(chǎn)，但從賬面上看責(zé)任卻在村干部。

由于村集體地位決定了其工作的特殊性和村級財(cái)務(wù)制度的不健全，如果單純的通過刑法上列舉的方法認(rèn)定村干部的貪污、挪用、侵占等經(jīng)濟(jì)問題難以遵循刑法上的主客觀相統(tǒng)一的歸罪原則。例如公款私存?zhèn)€人家庭存折上算不算挪用？村干部未結(jié)清賬外出打工算不算攜款潛逃？在這種情況下，注意結(jié)合個(gè)案情況，根據(jù)具體環(huán)境綜合考慮當(dāng)事人的客觀行為對確定當(dāng)事人的行為性質(zhì)十分重要。

案例一中，王某在長達(dá)四年的時(shí)間里多次私自支取國家給予村民的補(bǔ)助款，且每次支取數(shù)額均不大，其個(gè)人家庭又相對富裕，不能證明其有暫時(shí)借用的主觀故意。同時(shí)，王某明知村民李某、張某兩家村民長期在外省打工，不了解補(bǔ)助款發(fā)放的情況，王某在平時(shí)沒有積極聯(lián)系二位村民，也沒有聯(lián)系其親屬盡到告知義務(wù)，在二位村民回家期間王某也沒有告知其真相。在這種情況下，將二人補(bǔ)助款占為己有，其行為應(yīng)被認(rèn)定為貪污行為。

案例二中，戴某同樣是利用職務(wù)之便支取了村民的土地補(bǔ)償款，用于個(gè)人經(jīng)營牟利。貌似同樣的行為卻被認(rèn)定為挪用公款。原因就在于兩個(gè)當(dāng)事人在主觀方面存在不同的故意，這種故意不是一種簡單的表象，而是綜合分析的結(jié)果。戴某所在的村土地補(bǔ)償款發(fā)放時(shí)存在兩種情況，7 一是部分村民不同意補(bǔ)償方案，拒絕領(lǐng)取補(bǔ)償款，二是該村村民對如何發(fā)放補(bǔ)償款存在異議，在這種情況下，這些土地補(bǔ)償款實(shí)際處于一種懸置狀態(tài)，最終權(quán)屬并不確定。戴某就是利用這樣一種機(jī)會(huì)挪用了這些款項(xiàng)，雖然其挪用時(shí)間較長，本人也沒有準(zhǔn)備歸還的舉措。但是綜合分析來看，我們無法從戴某的主觀上判斷他是想永久性占有該款還是暫時(shí)借用。在這種情況下，根據(jù)罪刑法定原則和無罪推定原則，應(yīng)該認(rèn)定其主觀上是存在挪用的故意。（作者為安徽省阜南縣紀(jì)委案件審理室主任）

特定關(guān)系人受賄的認(rèn)定

基本案情

某公司經(jīng)理張某因急需大筆資金引進(jìn)一套新型生產(chǎn)設(shè)備，找到了某市原市委書記王某的妻子李某，許諾如果項(xiàng)目搞上去，就請李某做總代理，并保證每年有500萬至1000萬元的好處。為了幫張某弄到貸款，李某一邊多方奔走，一邊在王某面前多次推薦這家公司。幾年間，在王某和李某的幫助下，該公司先后獲得貸款和借款數(shù)億元，李某則收取張某好處費(fèi)400多萬元。可最終，該公司因經(jīng)營不善，全部虧空。案發(fā)后王某在法庭上供述，他為該公司辦事，但不知道李某收了其巨額財(cái)物；其妻李某也供述，確實(shí)收了該公司巨額財(cái)物，但沒有告訴王某。上述證詞有相關(guān)證據(jù)予以證明并被法院采信。另法院經(jīng)審理查明，王某因徇私情多次濫用職權(quán)，致使某單位資產(chǎn)損失和經(jīng)營虧損總額達(dá)人民幣11億多元。對于該案如何定性出現(xiàn)了分歧意見。

分歧意見

第一種意見認(rèn)為王某構(gòu)成受賄罪，李某構(gòu)成受賄罪的幫助犯；第二種意見認(rèn)為王某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，李某構(gòu)成斡旋受賄罪；第三種意見認(rèn)為王某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，李某構(gòu)成特定關(guān)系人受賄罪。

評析意見

本文贊同第三種意見。

上述案例屬于“國家工作人員辦事，特定關(guān)系人收錢”的一種典型情形，對于此類行為的定性應(yīng)分為如下兩種情況：國家工作人員在利用職務(wù)之便為請托人謀利之前或之后，如果對特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物的行為知情，此時(shí)國家工作人員和特定關(guān)系人存在共同的受賄故意和較為明顯的分工，則構(gòu)成共同受賄罪；國家工作人員在利用職務(wù)之便為請托人謀利之前或之后，如果有證據(jù)證明對特定關(guān)系人收受請托人財(cái)物的行為并不知情，則國家工作人員不構(gòu)成受賄罪（但有可能構(gòu)成其他犯罪或違紀(jì)行為）。而特定關(guān)系人如果對該國家工作人員就請托人的請托事項(xiàng)施加了某種影響，致使該國家工作人員通過職務(wù)上的行為，為請托人謀取了不正當(dāng)利益，作為對價(jià)，特定關(guān)系人收受了請托人財(cái)物的，則構(gòu)成了由《刑法修正案

（七）》新增設(shè)的罪名———特定關(guān)系人受賄罪。

《刑法修正案

（七）》出臺(tái)之前，在我國現(xiàn)實(shí)生活中，國家工作人員的配偶、子女、近親屬、秘書、司機(jī)以及其他關(guān)系密切的人，打著國家工作人員的各種旗號，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受請托人財(cái)物的案件不斷涌現(xiàn)，但對此類行為如何定性并追究其刑事責(zé)任，卻成了我國刑事法領(lǐng)域懲治腐敗的“盲區(qū)”。正基于此，《刑法修正案

（七）》在借鑒國際反腐敗立法例的基礎(chǔ)上，對《聯(lián)合國反腐敗公約》第十八條第（二）項(xiàng)“公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件”進(jìn)行改造后，以“特定關(guān)系人受賄罪”增設(shè)在我國刑法典中第388條之中。

特定關(guān)系人受賄罪的主體是特定關(guān)系人，根據(jù)2007年7月8日“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的解釋，特定關(guān)系人是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。在司法實(shí)踐中多表現(xiàn)為基于血緣、地緣以及學(xué)習(xí)、工作等產(chǎn)生的具有共同利益關(guān)系的人；主觀方面是故意；客體是國家工作人員職務(wù)的公正性；客觀方面則表現(xiàn)為特定關(guān)系人基于同國家工作人員的共同利益關(guān)系，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的行為。

特定關(guān)系人受賄罪類似于刑法理論中的間接正犯。所謂間接正犯是指本人并不直接實(shí)行犯罪的全部構(gòu)成要件，而是利用他人作為工具以實(shí)現(xiàn)其犯罪。就一般受賄犯罪而言，其由“利用職務(wù)之便為請托人謀取利益”和“索取或者收受請托人財(cái)物”兩個(gè)行為復(fù)合而成。由于特定關(guān)系人并不具備“利用職務(wù)之便為請托人謀取利益”的條件，只能假借國家工作人員來實(shí)現(xiàn)“利用職務(wù)之便為請托人謀取利益”這一行為，而自己則單獨(dú)完成“索取或者收受請托人財(cái)物”這一行為，兩行為復(fù)合后形成受賄罪的完整構(gòu)成要件。

回溯本案，可以看出：由于王某在為請托人謀利之前或之后，并沒有和李某進(jìn)行共謀，對李某收受請托人財(cái)物的事實(shí)也并不知情，因而缺乏共同受賄的故意，造成王某受賄罪構(gòu)成要件的瑕疵，阻卻了其受賄罪的構(gòu)成。同樣，由于李某并沒有利用職務(wù)之便為請托人謀利，因而致使其斡旋受賄構(gòu)成要件的瑕疵。但王某的妻子李某作為其特定關(guān)系人，為了幫助請托人能夠迅速貸得大筆資金，“李某一邊多方奔走，一邊在王某面前多次推薦這家公司”，最終使得這家公司貸得數(shù)億元資金，而李某就請托事項(xiàng)收受請托人的巨額財(cái)物，完全符合特定關(guān)系人受賄罪的構(gòu)成要件。（作者：江西省紀(jì)委監(jiān)察廳 尹明燦）責(zé)任編輯：游以民

第三篇：紀(jì)檢監(jiān)察知識(shí)題庫—案例分析(20題)

五、案例分析題（共20題）

1、弘強(qiáng)書記在省第十二屆紀(jì)律檢查委員會(huì)第二次全體會(huì)議上的工作報(bào)告中要求，“發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)等新興媒體在反腐倡廉建設(shè)中的積極作用”，請談?wù)勀銓@一問題的看法，并提出意見建議。

答題要點(diǎn)：

（1）辯證分析互聯(lián)網(wǎng)等新興媒體對反腐倡廉建設(shè)的影響；

（2）興利除弊，充分利用新興媒體平臺(tái)開展宣傳教育工作，發(fā)展反腐倡廉網(wǎng)絡(luò)文化；

（3）加強(qiáng)對反腐倡廉輿情信息收集研判，建立輿論引導(dǎo)機(jī)制，加強(qiáng)正確引導(dǎo)；

（4）建立和拓展新興媒體宣傳教育陣地，提高紀(jì)檢監(jiān)察干部利用新興媒體開展工作的能力；

（5）其他合理的回答。

2、某日，有網(wǎng)民在國內(nèi)一知名論壇爆料稱，曝光企業(yè)春節(jié)向官員送禮清單，并將此清單照片帖在論壇中。該清單顯示，企業(yè)給部分政府官員送禮40多筆，包括名牌服裝、商場購物卡、購物券和現(xiàn)金，總價(jià)值20多萬元。網(wǎng)民對該事件關(guān)注加強(qiáng)，網(wǎng)上輿論逐漸升溫。你認(rèn)為紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)如何應(yīng)對上述情況？

答題要點(diǎn)：（1）及時(shí)分析網(wǎng)上輿情；（2）調(diào)查核實(shí)相關(guān)情況；（3）根據(jù)情況妥善處置；（4）適時(shí)發(fā)布查處信息，坦誠對待公眾疑慮；（5）其他合理回答。

3、某國有企業(yè)職工張某負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)報(bào)表統(tǒng)計(jì)工作，某日他發(fā)現(xiàn)同辦公室的小李（出納會(huì)計(jì)）將從銀行取回的2萬元公款鎖在辦公桌柜子里，鑰匙放在未上鎖的抽屜里。下班后張某從小李抽屜里取出鑰匙，打開柜子將2萬元公款拿回家，并偽造柜子、窗戶被撬的假現(xiàn)場。通過調(diào)查，張某承認(rèn)了其將2萬元公款據(jù)為己有的事實(shí)。此外，還主動(dòng)交代自己在代管工會(huì)會(huì)費(fèi)賬目期間，購買假招待發(fā)票，冒充領(lǐng)導(dǎo)簽名從會(huì)費(fèi)中騙取了1萬元；

問：張某將小李保管的2萬元拿回家是什么行為？張某冒充領(lǐng)導(dǎo)簽名騙取會(huì)費(fèi)1萬元是什么行為？張某報(bào)銷4500元醫(yī)藥費(fèi)發(fā)票是什么行為？

答案要點(diǎn)：張某將2萬元公款拿回家屬于盜竊行為，從貪污與盜竊違紀(jì)行為的構(gòu)成看，關(guān)鍵在于其是否利用職務(wù)之便，以及職務(wù)之便和工作之便的區(qū)別；張某冒充領(lǐng)導(dǎo)簽名騙取會(huì)費(fèi)1萬元的行為屬于貪污行為。

4、2008年初建宇房產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)盛泰房地產(chǎn)項(xiàng)目，在項(xiàng)目開工儀式上，陳某邀請了房產(chǎn)局局長李某等相關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)參加，并送給李某等人1千元的紅包，李某將1千元紅包用于補(bǔ)貼家用。之后，該公司經(jīng)理陳某請李某幫忙關(guān)照，很快辦好了相關(guān)的房產(chǎn)銷售審批手續(xù)，2008年中秋節(jié)陳某為表示感謝送5萬元給李某，李某說：“我是公職人員不能收，但我有個(gè)舅舅在農(nóng)村比較困難，你實(shí)在要給你就資助他吧。”陳某就按照李某講的把5萬元送給了其舅舅。2009年春節(jié)陳某到李某家中拜年送給其妻2萬元，幾個(gè)月后，李某到革命老區(qū)參觀學(xué)習(xí)，看到老區(qū)條件很艱苦，很受教育，回來后就將陳某送給其妻的2萬元捐給老區(qū)的學(xué)校。后檢察院在調(diào)查陳某案件時(shí)掌握了李某的有關(guān)問題，李某主動(dòng)到紀(jì)委交代了上述事實(shí)。

問：（1）李某開工儀式收受1千元是什么行為？（2）李某讓陳某送給其舅舅5萬元是什么行為？

（3）李某收受陳某2萬元并將其捐給學(xué)校應(yīng)如何處理？

答題要點(diǎn)：（1）根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第七十四條規(guī)定，李某開工儀式收受1千元屬于受禮行為。（2）根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十五條規(guī)定，李某讓陳某送給其舅舅5萬元屬于受賄行為，陳某是根據(jù)李某的授意將錢送給其舅舅，視為李某本人已收受該款。（3）李某收受陳某2萬元并將其捐給學(xué)校的行為，仍構(gòu)成受賄行為，因受賄行為已實(shí)施完成，將賄賂款捐贈(zèng)學(xué)校的行為只是事后對案款的處置，不影響認(rèn)定，但可以酌情從輕處理。

5、2012年初，某縣紀(jì)委接到署名舉報(bào)，被舉報(bào)人系該縣國土局城南分局局長曹某（中共黨員，縣人大代表），舉報(bào)內(nèi)容是曹某收受某民營房地產(chǎn)開發(fā)公司劉某巨額賄賂。該線索轉(zhuǎn)到檢查室后，檢查室主任李某安排檢查室檢查員胡某對該案進(jìn)行初核。經(jīng)初查后，認(rèn)為曹某平時(shí)為人高調(diào)，生活闊綽、出手大方，抽名煙、戴名表、開名車，認(rèn)為有重大違紀(jì)嫌疑，需要追究黨紀(jì)責(zé)任。2012年5月14日胡某和同事章某將曹某通知到某單位招待所2樓進(jìn)行“集中談話”，經(jīng)過連續(xù)48小時(shí)的談話，曹某終于交代了開發(fā)商劉某為了感謝其在房地產(chǎn)開發(fā)中的關(guān)照，曾先后3次送給他共計(jì)20萬元好處的違紀(jì)事實(shí)。李主

任立即將案情向縣紀(jì)委分管副書記作了匯報(bào)，建議立即對曹某采取“兩規(guī)”措施。分管副書記通過電話向在外出差的紀(jì)委書記作了匯報(bào)，經(jīng)商量后同意對曹某采取“兩規(guī)”措施，并要求按規(guī)定報(bào)市紀(jì)委審批。經(jīng)市紀(jì)委相關(guān)室對“兩規(guī)”報(bào)批材料審核后，報(bào)分管常委批準(zhǔn)同意對曹某的“兩規(guī)”。5月17日，辦案人員將曹某帶至市紀(jì)委辦案點(diǎn)繼續(xù)調(diào)查，對其宣布“兩規(guī)”措施，并安排4名保安負(fù)責(zé)看管曹某。胡某、章某等人找開發(fā)商劉某調(diào)查取證，劉某一言不發(fā)。胡某、章某開導(dǎo)劉某“好好交代、好好配合，就放你回家”。經(jīng)過反復(fù)教育，劉某承認(rèn)送給曹某20萬元好處。辦案人員制作好筆錄后，未經(jīng)劉某閱看即要求劉某在打印好的筆錄上直接簽字并按手印。劉某簽字后，指出部分文字需要修改，遭到拒絕和批評。5月20日，經(jīng)縣紀(jì)委常委會(huì)研究決定對曹某立案。同日，辦案人員將立案情況通知縣國土局，并要求轉(zhuǎn)告曹某家屬已采取“兩規(guī)”措施。請指出案例中存在的程序性錯(cuò)誤，并簡單說明理由。

答題要點(diǎn)：（1）安排胡某一人進(jìn)行初核錯(cuò)誤。初核人員不得少于兩名辦案人員。（2）僅憑曹某平時(shí)為人高調(diào)、生活闊綽、出手大方等，胡某就認(rèn)為曹某有重大違紀(jì)嫌疑，需要追究黨紀(jì)責(zé)任，缺少相應(yīng)的證據(jù)，不符合構(gòu)成違紀(jì)的標(biāo)準(zhǔn)。（3）胡某、章某通知曹某談話錯(cuò)誤，未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意，就找被調(diào)查對象談話。（4）將曹某安排在招待所2樓談話錯(cuò)誤。地點(diǎn)不符合規(guī)定。（5）連續(xù)談話48小時(shí)錯(cuò)誤。不允許集中談話，且沒有給曹某必要的休息時(shí)間。（6）縣紀(jì)委書記和分管副書記通過電話決定“兩規(guī)”錯(cuò)誤。沒有經(jīng)縣紀(jì)委常委會(huì)集體研究決定。（7）報(bào)批“兩規(guī)”措施程序錯(cuò)誤。沒有報(bào)經(jīng)縣委主要負(fù)責(zé)人和有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意。（8）市紀(jì)委分管常委批準(zhǔn)“兩規(guī)”錯(cuò)誤。需經(jīng)市紀(jì)委書記或分管副書記批準(zhǔn)。（9）安排4名保安看管錯(cuò)誤。保安不能作為看護(hù)人員。（10）辦案人員開導(dǎo)劉某“好好交代、好好配合，就放你回家”錯(cuò)誤。辦案人員不得進(jìn)行誘供、騙供。（11）未經(jīng)劉某閱看即要求劉某在打印好的筆錄上直接簽字并按手印，錯(cuò)誤。應(yīng)允許劉某閱看，無異議后再讓其簽字確認(rèn)。（12）劉某要求修改遭到拒絕錯(cuò)誤。證人有權(quán)要求修改筆錄。（13）縣紀(jì)委常委會(huì)決定對曹某立案時(shí)間錯(cuò)誤。應(yīng)在決定“兩規(guī)”措施的同時(shí)立案。（14）“兩規(guī)”措施通知時(shí)間錯(cuò)誤。應(yīng)在“兩規(guī)”措施后24小時(shí)內(nèi)，商請所在單位通知家屬。（15）“兩規(guī)”措施的通報(bào)錯(cuò)誤。采取“兩規(guī)”后應(yīng)及時(shí)向縣委常委會(huì)和組織部通報(bào)，曹某是人大代表還應(yīng)及時(shí)向縣人大常委會(huì)通報(bào)。

6、某三甲醫(yī)院心內(nèi)科主任兼主任醫(yī)師徐某，兩年來接受藥商王某給予的處方費(fèi)5萬元、出國培訓(xùn)費(fèi)2萬元，被人舉報(bào)而案發(fā)。在案件查處中又查出該院心內(nèi)科副主任醫(yī)師張某也接受了藥商王某給予的處方費(fèi)3萬元。請問：徐某、張某的行為是否構(gòu)成犯罪？如何準(zhǔn)確定性？請簡要說明理由。

答題要點(diǎn)：

（1）徐某、張某的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。

（2）徐某行為應(yīng)定性為受賄罪。根據(jù)2008年兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，徐某擔(dān)任心內(nèi)科主任兼主任醫(yī)師，其屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員，利用職務(wù)和開處方之便，非法收受藥商錢物7萬元，為藥商謀取利益，數(shù)額較大，應(yīng)依照刑法第385條規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

（3）張某行為應(yīng)定性為非國家工作人員受賄罪。根據(jù)2008年兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，張某是心內(nèi)科副主任醫(yī)師，屬于普通醫(yī)務(wù)人員，其利用開處方的便利，非法收受藥商錢物2萬元，為藥商謀取利益，數(shù)額較大，應(yīng)依照刑法第136條規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

7、某村集體土地被征用，由于國家撥付的土地征用補(bǔ)償費(fèi)未設(shè)立賬戶，該款直接劃入村集體賬戶，與村原有的集體資金在同一賬戶中混合管理。該村村委會(huì)主任封某（中共黨員）利用職務(wù)之便，未經(jīng)村“兩委會(huì)”集體討論，先后多次擅自挪用村集體賬戶中的資金用于本人或他人的營利活動(dòng)。請問封某的行為如何定性處理？

答題要點(diǎn)：

（1）封某作為農(nóng)村基層組織人員，其挪用村集體賬戶資金行為性質(zhì)的認(rèn)定取決于其職務(wù)身份及所管理資金的性質(zhì)。

（2）對于農(nóng)村基層組織中的黨員利用職務(wù)上的便利，挪用村集體資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，超過三個(gè)月未還，或者進(jìn)行營利活動(dòng)，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，由于其不具備國家工作人員身份，應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十九條的規(guī)定，以挪用資金行為定性處理。

（3）對于農(nóng)村基層組織中的黨員在從事有關(guān)土地征用管理活動(dòng)中挪用土地征用補(bǔ)償費(fèi)的，由于其行為具有協(xié)助人民政府從事行政管理工作的公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條、第九十五條的規(guī)定，以挪用公款行為定性處理。

（4）對于農(nóng)村基層組織人員同時(shí)挪用的集體自有資金和村集體管理的土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的，如能區(qū)分挪用的集體自有資金與土地征用補(bǔ)償費(fèi)的來源和性質(zhì)，可以挪用資金和挪用公款的數(shù)額分別定性處理。如集體自有資金與土地征用補(bǔ)償費(fèi)在同一賬戶混合管理，無法區(qū)分行為人挪用資金的來源和性質(zhì)的，可以挪用資金行為定性處理，數(shù)額合并計(jì)算。

8、段某，某縣稅務(wù)局人事科長。段某任職期間，在上級主管部門批給的事業(yè)單位招聘指標(biāo)中，利用職權(quán)私自安插親友2人。對此，本單位干部潘某向有關(guān)部門寫信檢舉，段某受到通報(bào)批評，其私自安排的親友也被除名。之后，段某借調(diào)整職級之機(jī)，捏造、散布潘某有不正當(dāng)兩性關(guān)系的謠言，致使潘某未能晉升。對段某的行為應(yīng)該如何認(rèn)定和處理？

答題要點(diǎn)：段某主觀上有打擊報(bào)復(fù)舉報(bào)人的直接故意，并且有打擊報(bào)復(fù)舉報(bào)人的目的，客觀上實(shí)施了打擊報(bào)復(fù)的行為，并且潘某未能晉升和名譽(yù)受損與段某的行為之間有著因果關(guān)系。打擊報(bào)復(fù)信訪人，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分或者紀(jì)律處分。

9、徐某，中共黨員，某村民委員會(huì)主任、黨支部副書記。2008年2月，徐某所在的村承包了本村居民住宅小區(qū)的部分建設(shè)工程。在進(jìn)行工程分包的過程中，徐某利用其負(fù)責(zé)村里全面工作的便利，將該工程部分分包給李某承建，并收受了李某送給的1萬元。請問：徐某的行為應(yīng)如何定性？簡述理由。

答題要點(diǎn)：徐某的行為應(yīng)以非國家工作人員受賄定性處理。理由是：（1）徐某從事的是管理村集體事務(wù)而不是協(xié)助政府管理公共事務(wù)，其主體身份屬于非國家工作人員。（2）徐某利用的便利是管理村集體事務(wù)的便利，而不是管理國家公共事務(wù)的便利。（3）客觀上徐某為李某謀取利益并收受其1萬元。徐某的行為符合非國家工作人員受賄的構(gòu)成要件。所以對徐某應(yīng)以非國家工作人員受賄定性處理。

10、姜某，中共黨員，某國有公司總經(jīng)理。2008年6月至2009年10月間，姜某利用職務(wù)上的便利，將公司承攬的工程項(xiàng)目，交給其堂弟的民營公司經(jīng)營，使其獲利20萬元。其間，姜某的妻子先后三次收受其堂弟所送的財(cái)物價(jià)值人民幣3萬元。姜某對此知道。請問：（1）姜某的行為包含了幾個(gè)獨(dú)立的具體違紀(jì)行為？（2）對姜某應(yīng)按什么性質(zhì)來處理？

答題要點(diǎn)：（1）姜某的行為包含兩個(gè)獨(dú)立的具體違紀(jì)行為，即“將本單位的贏利業(yè)務(wù)交由其親屬經(jīng)營”和“為他人謀取利益家庭成員收受財(cái)物”。（2）由于兩個(gè)行為之間有明顯的因果關(guān)系，進(jìn)而結(jié)合為一個(gè)獨(dú)立的違紀(jì)行為，即受賄。因此，對姜某的行為不適用合并處理，應(yīng)按受賄定性處理。

11、王某，中共黨員，某局結(jié)算中心副主任。2010年1月，王某為籌備該局春節(jié)晚會(huì)，用公款到某商場購買獎(jiǎng)品，共計(jì)人民幣9180元。時(shí)值商場舉行“滿100元返50元券”的促銷活動(dòng)，王某獲得返還的消費(fèi)券4550元，用其中4000元為自己購買了一臺(tái)數(shù)碼相機(jī)，剩余消費(fèi)券購買了一些食品用于晚會(huì)。請問：（1）王某的行為應(yīng)如何定性？（2）在這種情況下，如何區(qū)分受賄與貪污？

答題要點(diǎn)：（1）王某的行為應(yīng)按貪污性質(zhì)認(rèn)定。（2）在這種情況下，區(qū)分受賄與貪污主要看消費(fèi)券的性質(zhì)是回扣，還是公款采購商品的原物（貨幣）的孳息或原物產(chǎn)生的收益物，即王某用于購買數(shù)碼相機(jī)的消費(fèi)券，是受賄所得，還是貪污所得。促銷活動(dòng)中的返券帶有明顯的公開性，與賬外暗中給予的回扣有明顯的差別。回扣往往是從買方支付的價(jià)款中返還給買方經(jīng)辦人的財(cái)物，是賬外暗中操作的。如果王某是在商場未進(jìn)行返券促銷活動(dòng)期間，通過賬外暗中的方式收受商場的回扣，即便是消費(fèi)券，也是受賄行為。本案中，王某是在商場進(jìn)行返券促銷活動(dòng)期間所得的消費(fèi)券，所以消費(fèi)券應(yīng)當(dāng)歸原物所有人所有。因此，對王某的行為應(yīng)按貪污性質(zhì)認(rèn)定。

12、林某，中共黨員，某區(qū)機(jī)關(guān)干部。2009年11月，林某到市區(qū)某洗浴中心洗浴，隨后在包房內(nèi)嫖娼被民警當(dāng)場抓獲。林某被帶到派出所后，承認(rèn)了嫖娼事實(shí)，并繳納5000元罰款。此后，公安機(jī)關(guān)以林某嫖娼將案件移送到區(qū)紀(jì)委。請問：對林某進(jìn)行黨紀(jì)處分時(shí)，能否直接以公安機(jī)關(guān)的行政處罰決定書所認(rèn)定的事實(shí)作為定案依據(jù)？簡述理由。

答題要點(diǎn)：根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》規(guī)定，這種情況下，區(qū)紀(jì)委需要對行政處罰決定書認(rèn)定的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)進(jìn)行核實(shí)后依據(jù)《條例》規(guī)定給予黨紀(jì)處分，而不能直接以公安機(jī)關(guān)的行政處罰決定書所認(rèn)定的事實(shí)作為定案依據(jù)。

13、李某，中共黨員，某市國土局副局長。2010年，李某利用其分管后勤工作的職務(wù)便利，侵吞單位公款人民幣2000元；同年9月李某在負(fù)責(zé)審批土地過程中，收受開發(fā)商張某人民幣2000元。在紀(jì)委調(diào)查過程中，李某主動(dòng)將4000元交到紀(jì)委。請問：（1）對李某應(yīng)如何定性處理？（2）對李某違紀(jì)所得

應(yīng)如何處理？

答題要點(diǎn)：（1）李某的行為分別構(gòu)成貪污和受賄錯(cuò)誤，但違紀(jì)行為情節(jié)較輕，且有主動(dòng)上交違紀(jì)所得的情節(jié)，因此，綜合分析全案，可以從輕處分。（2）對于其違紀(jì)所得則應(yīng)當(dāng)予以收繳。其貪污的2000元應(yīng)發(fā)還原單位；其受賄的2000元應(yīng)追繳后上繳國庫。

14、烏某，中共黨員，某銀行行長。2010年6月，某公司經(jīng)理吳某為從銀行獲得貸款，找烏某幫忙。在烏某的幫助下，吳某獲得3000萬元的貸款。事后吳某為表示感謝，將人民幣2萬元送到烏某家中，因?yàn)跄巢辉冢瑓悄硨⒋丝罱唤o烏妻王某。烏某并不知情。請問：（1）烏某的行為是否構(gòu)成違紀(jì)？（2）如果違紀(jì)，應(yīng)如何定性？（3）在何種情況下，才能認(rèn)定烏某受賄？簡述理由。

答題要點(diǎn)：（1）烏某的行為構(gòu)成違紀(jì)。（2）烏某的行為構(gòu)成為他人謀利家庭成員收受財(cái)物的違紀(jì)行為。（3）如果認(rèn)定烏某受賄，必須查實(shí)烏某本人知道。事實(shí)上，吳某所送的2萬元人民幣是交給烏妻的，現(xiàn)無證據(jù)證明烏某知情，所以只能按為他人謀利家庭成員收受財(cái)物的違紀(jì)行為來定性處理。

15、趙某，中共黨員，某國有企業(yè)項(xiàng)目部經(jīng)理。趙某任職期間，負(fù)責(zé)確定項(xiàng)目所需雇用的合同工人數(shù)、記錄合同工的出勤情況。2009年4月至6月間，趙某為本部門的30名合同工代領(lǐng)工資后，以工作量減少為名，擅自扣除每名合同工的工資300元，計(jì)9000元，占為己有。紀(jì)委在討論趙某的行為應(yīng)如何定性時(shí)，有兩種意見，一是構(gòu)成職務(wù)侵占，二是構(gòu)成非法占有。請問：趙某的行為應(yīng)如何定性？簡述理由。

答題要點(diǎn)：趙某的行為構(gòu)成非法占有行為。理由是：本案定性的關(guān)鍵是要看違紀(jì)行為侵害的直接客體，即趙某占有的9000元的所有權(quán)是誰的。趙某代合同工們領(lǐng)出工資后，該款項(xiàng)就不再是國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，而成為合同工們的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。趙某只是暫時(shí)代為保管此款項(xiàng)，在發(fā)放的過程中，將其中部分占為己有，直接侵害的是合同工們個(gè)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。因此，趙某的行為構(gòu)成非法占有而不是職務(wù)侵占。

16、吳某，中共黨員，某稅務(wù)所所長。2010年10月，吳某經(jīng)人介紹結(jié)識(shí)了轄區(qū)內(nèi)某公司經(jīng)理謝某。此后交往中，謝某見吳某使用的手機(jī)比較舊，便提出為吳某換一部手機(jī)。次日，謝某購買了一部價(jià)值人民幣5000元的三星手機(jī)送至吳某家中，吳某收下后未付款也未登記交公。請問：吳某的行為是受賄還是接受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品饋贈(zèng)？請簡述理由。

答題要點(diǎn)：吳某的行為是接受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品饋贈(zèng)。理由是：謝某向吳某贈(zèng)送手機(jī)時(shí)并無具體的請托事項(xiàng)，也無證據(jù)證實(shí)吳某利用職權(quán)為謝某謀取利益的事實(shí)，因此不能認(rèn)定吳某受賄。而吳某作為稅務(wù)所所長，收受稅收征管對象謝某所送的禮品，其行為與其公職相關(guān)聯(lián)，與公正執(zhí)行公務(wù)相沖突，在客觀上可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，而且吳某收下手機(jī)后未付款也未按規(guī)定登記交公，其行為符合接受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮品饋贈(zèng)的構(gòu)成要件。

17、陸某，中共黨員，某縣公安局局長。陸某任職期間，在多次處理其妻弟孫某尋釁滋事、持械斗毆案件中，沒有嚴(yán)格執(zhí)行《人民警察法》有關(guān)“回避”制度的規(guī)定，直接過問、審批案件，并且對有關(guān)辦案人員施加影響，致使涉及到其妻弟的所有違法犯罪問題未作調(diào)查或未作任何處理。陸某的做法違反了哪些黨紀(jì)規(guī)定？

答題要點(diǎn)：

（1）《廉政準(zhǔn)則》規(guī)定，禁止黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)和職務(wù)上的影響為親屬及身邊工作人員謀取利益，不準(zhǔn)妨礙涉及配偶、子女及其配偶、其他親屬以及身邊工作人員案件的調(diào)查處理。

（2）《黨紀(jì)處分條例》規(guī)定，妨礙黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員依紀(jì)依法執(zhí)行公務(wù)，視情節(jié)輕重，分別給予警告、嚴(yán)重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看直至開除黨籍處分。

18、張某系某省某廳廳長，黨組書記。廳下屬某中心（企業(yè)）擬聘其為中心主任，他個(gè)人表示同意。該中心每位員工每月發(fā)放效益獎(jiǎng)2000元，張某也按此標(biāo)準(zhǔn)逐月領(lǐng)取獎(jiǎng)金。2007年因張某給該中心介紹了一筆100萬元的業(yè)務(wù)，按照該中心關(guān)于業(yè)務(wù)獎(jiǎng)勵(lì)的規(guī)定領(lǐng)取了1萬元獎(jiǎng)勵(lì)。張某的妻子王某在該廳業(yè)務(wù)管轄范圍內(nèi)的企業(yè)任總經(jīng)理，相關(guān)部門認(rèn)為不妥，要求張某予以糾正或由組織調(diào)整張某職務(wù)，張某提出：王某不是公務(wù)員，在何處工作是王某的私事，拒絕接受相關(guān)部門意見。

問題:

（1）請分析張某兼任下屬某中心主任的行為是否符合相關(guān)規(guī)定并說明具體原因。

（2）請分析張某在該中心領(lǐng)取的兩項(xiàng)收入，是否符合相關(guān)規(guī)定并說明具體理由。如不當(dāng)，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)如何處理并說明具體理由。

（3）張某就王某工作一事所持的意見是否恰當(dāng)？為什么？如不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)如何處理并說明理由。答題要點(diǎn)：

（1）張某的兼職行為違反相關(guān)規(guī)定。原因：《中華人民共和國公務(wù)員法》規(guī)定，公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報(bào)酬。張某未經(jīng)組織部門批準(zhǔn)在下屬單位兼職并取酬，違反了上述規(guī)定。

（2）《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》規(guī)定，不準(zhǔn)“違反規(guī)定在經(jīng)濟(jì)實(shí)體、社會(huì)團(tuán)體等單位中兼職或者兼職取酬，以及從事有償中介活動(dòng)”。張某每月領(lǐng)取2000元獎(jiǎng)金及1萬元業(yè)務(wù)獎(jiǎng)勵(lì)的行為均違反了上述規(guī)定。張某的行為已構(gòu)成違反規(guī)定兼職并獲取報(bào)酬的行為，按照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第七十七條第三款之規(guī)定，應(yīng)給予張某相應(yīng)的紀(jì)律處分，并要求其辭去一方職務(wù)。

（3）張某的意見不恰當(dāng)。原因：《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》規(guī)定，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的配偶、子女及其配偶，違反有關(guān)規(guī)定在該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的區(qū)域或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)，該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定予以糾正；拒不糾正的，其本人應(yīng)當(dāng)辭去現(xiàn)任職務(wù)或由組織予以調(diào)整職務(wù)；不辭去現(xiàn)任職務(wù)或者不服從組織調(diào)整職務(wù)的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分。按照上述規(guī)定，如王某繼續(xù)在張某的管轄范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)要求張某辭去現(xiàn)任職務(wù)或由組織調(diào)整職務(wù)；如張某拒不接受，應(yīng)當(dāng)給予其撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分，并應(yīng)當(dāng)建議黨外組織撤銷其黨外職務(wù)。

19、姜某，某市交通局分管公路建設(shè)的副局長、某公路建設(shè)項(xiàng)目的具體負(fù)責(zé)人，其職責(zé)是全面管理公路建設(shè)的質(zhì)量、進(jìn)度和協(xié)調(diào)工作。由于其對業(yè)主代表、施工方、監(jiān)理方出現(xiàn)的問題和隱患沒有盡到監(jiān)管職責(zé)，致使無施工能力和資質(zhì)的施工隊(duì)伍進(jìn)入現(xiàn)場施工，嚴(yán)重影響工程質(zhì)量，造成公路質(zhì)量被認(rèn)定為不合格。有關(guān)部門此后組織施工單位進(jìn)行返修，造成600余萬元返修費(fèi)的經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生了不良社會(huì)影響。姜某被移交司法機(jī)關(guān)后，其辯護(hù)人提出，工程項(xiàng)目實(shí)行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制度，被告人姜某不是項(xiàng)目法人代表，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。另外，施工單位、監(jiān)管人員對該工程質(zhì)量極度不負(fù)責(zé)任，是導(dǎo)致本案涉及工程有質(zhì)量問題的直接原因。因此姜某對質(zhì)量問題不負(fù)法律和行政責(zé)任。你認(rèn)為姜某辯護(hù)人的觀點(diǎn)是否成立?姜某的行為能否構(gòu)成玩忽職守罪？

答題要點(diǎn)：

辯護(hù)人提出姜某對質(zhì)量問題不負(fù)法律和行政責(zé)任的主張不能成立；姜某構(gòu)成玩忽職守罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

（1）項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制并不是專指法人代表負(fù)責(zé)制。本案中，姜某作為某市交通局分管公路建設(shè)的副局長、某公路建設(shè)項(xiàng)目的具體負(fù)責(zé)人，是項(xiàng)目法人機(jī)構(gòu)的組成人員，具體負(fù)責(zé)公路的質(zhì)量、進(jìn)度和協(xié)調(diào)工作，其應(yīng)對工程質(zhì)量負(fù)有監(jiān)管職責(zé)。

（2）雖然施工單位、監(jiān)理方不負(fù)責(zé)任是導(dǎo)致工程出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題的直接原因。但姜某具有防止危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任，如果能正確履行職責(zé)，危害結(jié)果是能夠避免的。正是由于姜某行使監(jiān)管職能不力，對有關(guān)措施落實(shí)不力，才導(dǎo)致了公路建設(shè)質(zhì)量的不合格。姜某的行為與危害結(jié)果的發(fā)生具有刑法上的因果關(guān)系,因此構(gòu)成玩忽職守罪。

20、為新建單位辦公樓，A廳決定成立基建辦公室。何某是A廳分管基建的副廳長，負(fù)責(zé)該項(xiàng)工程的組織管理。B公司總經(jīng)理汪某為能承攬到該工程，先后多次邀請何某及其妻子一起吃飯，并表示如果能夠幫助取得該工程，事后定將好好感謝。何某同意其參加投標(biāo)。隨后，汪某以Ｃ公司的資質(zhì)和名義報(bào)名投標(biāo)。開標(biāo)時(shí)，廳基建辦主任和財(cái)務(wù)處處長等2名甲方代表根據(jù)何某的傾向性意見，在評標(biāo)打分過程中，有意為Ｃ公司打了高分，最終使Ｃ公司中標(biāo)。１個(gè)月后，汪某將60萬元人民幣轉(zhuǎn)入何某妻子的個(gè)人銀行卡內(nèi)，并告知何某。請分析本案，并談?wù)勍ㄟ^本案得到的啟示。

答題要點(diǎn)：

（１）何某作為負(fù)責(zé)單位基建的領(lǐng)導(dǎo)，插手、干預(yù)工程建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)，以權(quán)謀私，是典型的領(lǐng)導(dǎo)干部插手工程招投標(biāo)案件。

（２）何某收受賄賂涉嫌犯罪，應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)處理。

（３）Ｂ公司以Ｃ公司名義報(bào)名投標(biāo)，Ｂ公司屬于違規(guī)借用資質(zhì)參與投標(biāo)，Ｃ公司屬于違規(guī)出借資質(zhì)，違反了招投標(biāo)法有關(guān)規(guī)定，應(yīng)由招投標(biāo)監(jiān)管部門對兩個(gè)公司分別作出處罰，并取消Ｂ的中標(biāo)資格。

（４）本案暴露出工程建設(shè)領(lǐng)域存在預(yù)防腐敗體制機(jī)制不夠完善、對黨員干部監(jiān)督管理不嚴(yán)等問題。

第四篇：紀(jì)檢監(jiān)察案例分析(紀(jì)檢監(jiān)察專業(yè)備考經(jīng)驗(yàn)材料)

案例分析

一、案情簡介

扆某，中共黨員，2006年被任命為某市水泥有限責(zé)任公司（國有企業(yè)）副總經(jīng)理，分管負(fù)責(zé)公司辦公室、人事、保衛(wèi)等工作。2013年5月，扆某與兩名同學(xué)共同籌資310余萬元，在家鄉(xiāng)村邊租賃了9畝地，建造了一座庫容1200噸的果品冷藏庫，主要儲(chǔ)藏該村及周邊果農(nóng)生產(chǎn)的蘋果，以賺取果品存庫費(fèi)。

分歧意見

關(guān)于扆某的行為定性，主要存在兩種不同意見。

一種意見認(rèn)為扆某的行為違反了?黨紀(jì)處分條例?第一百零三條規(guī)定，屬于非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為。

另一種意見認(rèn)為，扆某的行為違反了?黨紀(jì)處分條例?第七十七條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)行為。

評析意見

筆者同意第二種意見。

非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)行為，是指國有企業(yè)（公司）的管理人員，利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職國有企業(yè)（公司）同類的業(yè)務(wù)，謀取非法利益的行為。其違紀(jì)構(gòu)成四要件為：主體是特殊主體，即必須是國有企業(yè)（公司）的管理人員；主觀方面存在故意，即明知同業(yè)經(jīng)營是違紀(jì)違法的而仍然實(shí)施；客體上侵犯了國有企業(yè)（公司）的利益；客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職國有企業(yè)（公司）同類的業(yè)務(wù)，并獲取了非法經(jīng)濟(jì)利益。

違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)行為，是指黨和國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中的黨員干部以及國有企業(yè)（公司）事業(yè)單位中的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違反黨和國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)的行為。其違紀(jì)構(gòu)成有個(gè)四要件：一是主體是特殊主體（主要包括三類：黨和國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中的黨員干部，事業(yè)單位中相當(dāng)于縣（處）級以上的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，國有企業(yè)（公司）中的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部）；二是主觀上為故意；三是客體上經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)行為既違反廉潔自律制度，又破壞了黨和國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、國有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位的正常工作秩序；四是客觀方面表現(xiàn)為行為人違反黨和國家有關(guān)規(guī)定，私自經(jīng)商辦企業(yè)。

從非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為與違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)行為的定義以及違紀(jì)構(gòu)成的四個(gè)方面來看，二者在主體上有重合部分，即國有企業(yè)的管理人員均可成為二者的主體。二者在主觀方面均為故意。從客體上看二者雖有差異，但這種差異并不顯著，僅僅據(jù)此難以區(qū)分，而且，二者在客觀方面均表現(xiàn)有在國有企業(yè)（公司）任職之外還自己經(jīng)營著企業(yè)（公司）的相同情形。由于二者具有諸多相同相近之處，故而在實(shí)踐中極易將二者混淆。

但是，在客觀表現(xiàn)方面，從非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為與違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)行為存在明顯的、較大的區(qū)別，即非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為的行為人利用了職務(wù)上便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職的國有企業(yè)（公司）同類的業(yè)務(wù)，而違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)行為的構(gòu)成要件在客觀方面不要求行為人利用職務(wù)上的便利，且經(jīng)營的企業(yè)不強(qiáng)調(diào)為同類業(yè)務(wù)。

結(jié)合本案不難看出，扆某行為不屬于非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的行為，因?yàn)樗c兩名同學(xué)共同經(jīng)營的果品冷藏業(yè)務(wù)與其所任職的水泥有限責(zé)任公司的主營業(yè)務(wù)——水泥的生產(chǎn)、銷售根本不是同一類業(yè)務(wù)。

問題的焦點(diǎn)是在于，有人會(huì)認(rèn)為?黨紀(jì)處分條例?第一百零三條第二款規(guī)定的?前款所列人員以他人名義登記注冊企業(yè)（公司），實(shí)則本人經(jīng)營的?，是指不論行為人所經(jīng)營的業(yè)務(wù)是否與其所任職國有企業(yè)（公司）經(jīng)營的業(yè)務(wù)相同，均構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

?黨紀(jì)處分條例?第一百零三條第一款所預(yù)構(gòu)的經(jīng)營情形是：

1、自己經(jīng)營，即指行為人自己投資，自己負(fù)責(zé)生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營活動(dòng)，自己獲取經(jīng)營利潤；

2、為他人經(jīng)營，是指同類業(yè)務(wù)企業(yè)（公司）為他人所擁有（即他人投資），行為人只負(fù)責(zé)為他人經(jīng)營，行為人獲取經(jīng)營報(bào)酬。以上兩種情形都是指經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但第二款可以看作第一款的提示性條款，是對第一款的補(bǔ)充，意在提示執(zhí)紀(jì)者?以他人名義登記注冊企業(yè)（公司），實(shí)則本人經(jīng)營?實(shí)質(zhì)上也屬于行為人自己經(jīng)營企業(yè)。也就是說，如果行為人所經(jīng)營的業(yè)務(wù)，與其所任職的國有企業(yè)（公司）經(jīng)營的業(yè)務(wù)不是同類，那就不能按非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)行為定性處理。

因此，在明晰上述觀點(diǎn)后，反觀扆某的行為，則完全符合違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的四個(gè)構(gòu)成要件。其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)行為。

二、案情簡介

李某，中共黨員，A公司（國有參股公司）董事長，系某事業(yè)單位委派到該公司從事公務(wù)的專職人員。

2006年1月，A公司成立期間，李某等25人（均系國有事業(yè)單位工作人員）以自然人股東身份出資340萬元入股A公司，其中李某出資70萬元。2006年9月，李某與該公司財(cái)務(wù)總監(jiān)王某等6人（均系A(chǔ)公司自然人股東）商議后，利用職務(wù)便利，偽造虛假手續(xù)先后兩次從A公司套出資金340萬元，全部用于返還上述25名自然人的股本金，李某實(shí)得70萬元。2006年至2011年間，李某等25名自然人股東仍實(shí)際占有A公司股權(quán)并收取股權(quán)分紅1000余萬元。

分歧意見

關(guān)于李某的違紀(jì)行為如何定性，存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：李某的行為構(gòu)成違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)；第二種意見認(rèn)為：李某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占違紀(jì)；第三種意見認(rèn)為：李某的行為構(gòu)成貪污違紀(jì)。

評析意見

我們同意第三種意見，即李某的行為構(gòu)成貪污違紀(jì)。

（一）李某的行為不構(gòu)成違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)

違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)行為，是指黨和國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位、人民團(tuán)體、集體所有制企業(yè)（公司）及其工作人員違反財(cái)經(jīng)管理法規(guī)，破壞國家財(cái)經(jīng)管理秩序，按照?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?（以下簡稱?條例?）規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到黨紀(jì)處分的行為。?條例?除具體規(guī)定了違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律類的二十一種行為外，在第126條對其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為亦做出了相應(yīng)處分規(guī)定。

違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律行為侵犯的客體是國家的財(cái)經(jīng)管理秩序；在客觀方面表現(xiàn)為違反財(cái)經(jīng)法規(guī)，破壞國家財(cái)經(jīng)管理秩序的行為；主觀上一般表現(xiàn)為故意，也不排除個(gè)別不熟悉財(cái)經(jīng)紀(jì)律而過失為之的情況。本案中，李某采取偽造虛假手續(xù)的手段，從A公司套取340萬元，從形式上看，其行為似乎符合違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的形態(tài)，但該行為僅僅是李某整個(gè)違紀(jì)行為的手段。客觀上李某利用職務(wù)便利套取資金并將其中70萬元據(jù)為己有，不但侵犯了財(cái)經(jīng)管理秩序，也侵犯了國家工作人員職務(wù)廉潔性和單位財(cái)物所有權(quán)；雖然李某僅將部分套取資金據(jù)為己有，但實(shí)際已經(jīng)造成了公司340萬元的損失，不能否定李某有非法占有單位財(cái)物的主觀故意，故其行為不構(gòu)成違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)。

（二）李某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占違紀(jì)

職務(wù)侵占違紀(jì)行為，是指企業(yè)（公司）或者其他單位中的非國家工作人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，非法占有本單位財(cái)物的行為。

職務(wù)侵占違紀(jì)行為的主體是特殊主體，必須是企業(yè)（公司）或者其他單位中的非國家工作人員中的黨員。根據(jù)?條例?第34條第四款規(guī)定，?非國家工作人員?是指企業(yè)（公司）或者其他單位中除國家工作人員和以國家工作人員論的人員之外的人員。根據(jù)?刑法?第93條第二款規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。

本案中，李某系事業(yè)單位委派到國有參股公司從事公務(wù)人員，對國有財(cái)產(chǎn)負(fù)管理、經(jīng)營、監(jiān)督的職責(zé)，屬于國家工作人員，故其主體不符合?非國家工作人員?身份，不構(gòu)成職務(wù)侵占違紀(jì)。

（三）李某的行為構(gòu)成貪污違紀(jì)

貪污違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

貪污違紀(jì)行為的主觀方面表現(xiàn)為非法占有的直接故意；客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取等手段非法占有公共財(cái)物的行為。另外，根據(jù)?刑法?第271條第二款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位中的國家工作人員和以國家工作人員論的人員利用職務(wù)上的便利，非法占有本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪定罪處罰，從黨紀(jì)處分和司法處理對同一事實(shí)認(rèn)定一致的角度，亦應(yīng)當(dāng)按照貪污違紀(jì)論處。本案中，李某利用其經(jīng)營、管理單位財(cái)產(chǎn)的職務(wù)便利，經(jīng)與財(cái)物人員王某等人商議，套取單位資金340萬元，用于返還25名自然人股東的股本金，非法侵占了本單位的財(cái)物，其行為已構(gòu)成貪污違紀(jì)。

需要指出的是，李某與A公司財(cái)務(wù)總監(jiān)王某等6人均系受國有事業(yè)單位委托管理國有財(cái)產(chǎn)的人員，經(jīng)共同商議，李某等人利用其主管公司全面工作、財(cái)物工作的職務(wù)便利，偽造虛假手續(xù)套取本單位資金340萬元，明知是單位財(cái)物仍予私分，上述6人的行為已構(gòu)成共同貪污違紀(jì)；另外19名自然人股東，沒有共同商議，沒有具體行為，不具有貪污違紀(jì)的主觀故意和客觀行為，不構(gòu)成貪污違紀(jì)，但其分得的股本金返還款系違紀(jì)款應(yīng)予追繳。

三、案情簡介

某甲，中共黨員，某市副市長。2000年，某甲利用職務(wù)上的便利為私營企業(yè)主某乙謀取利益。2002年5月，某甲與某乙約定收受某乙公司10%干股，價(jià)值100萬元，但未實(shí)際轉(zhuǎn)讓。在此期間，某甲共獲取分紅9萬元。直到2004年11月，某甲退休后才實(shí)際將股份轉(zhuǎn)讓并登記至自己名下，此時(shí)股份價(jià)值為120萬元。在登記轉(zhuǎn)讓后至案發(fā)前，某甲又獲取紅利5萬元。

分歧意見

在收受干股行為中，對起先不實(shí)際轉(zhuǎn)讓股份并獲取分紅，后又登記轉(zhuǎn)讓股份并繼續(xù)獲取分紅，應(yīng)如何認(rèn)定受賄數(shù)額的問題，存在不同意見。

第一種意見認(rèn)為，某甲受賄數(shù)額應(yīng)計(jì)算為：股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓期間，分紅數(shù)額9萬元為受賄；股份轉(zhuǎn)讓時(shí)，股份股值120萬元為受賄。因此，受賄總額為129萬元。

第二種意見認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓行為距受賄行為2年之久，此時(shí)，干股價(jià)值已由100萬元上升至120萬元，若以轉(zhuǎn)讓行為時(shí)的120萬元認(rèn)定某甲的受賄數(shù)額，則完全脫離原本的受賄行為。在開始未轉(zhuǎn)讓股權(quán)后來又登記轉(zhuǎn)讓的情況下，登記行為可以視為對未實(shí)際轉(zhuǎn)讓股權(quán)的一種事后追認(rèn)，具有溯及力，即先前的收受干股雖未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，但同樣具有轉(zhuǎn)讓之效力。所以，本案中某甲受賄干股數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為100萬元，而不能將正常的市場漲幅20萬元作為受賄干股數(shù)額。綜上分析，某甲受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為114萬元，包括兩次的分紅所得。

第三種意見認(rèn)為，某甲的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為100萬元，此后兩次分紅獲得的14萬元紅利和股份增值20萬元均應(yīng)當(dāng)作為受賄孳息。

評析意見

筆者贊成上述第一種意見，即某甲的受賄數(shù)額應(yīng)為129萬元。

根據(jù)2007年最高人民法院、最高人民檢察院?關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見?的規(guī)定，在收受干股型受賄中，進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。實(shí)踐中，認(rèn)定收受干股型受賄及其數(shù)額，應(yīng)當(dāng)遵照上述規(guī)定執(zhí)行。

首先，某甲在任職期間收受他人所送干股，但并未發(fā)生事實(shí)轉(zhuǎn)讓。對此，應(yīng)根據(jù)?股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額?的規(guī)定，認(rèn)定受賄數(shù)額為分紅數(shù)額9萬元。由于此時(shí)股份并未發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓，某甲只不過以股份分紅的名義收受對方賄賂，因此，股份本身不能認(rèn)定為受賄數(shù)額，而實(shí)際分紅所得方為某甲的受賄數(shù)額。

其次，某甲退休后，收受對方股份并登記在自己名下，然后繼續(xù)獲取紅利。對此，應(yīng)根據(jù)?進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理?的規(guī)定，認(rèn)定受賄數(shù)額為120萬元。至于某甲收受價(jià)值120萬元的股份后，繼續(xù)獲取的分紅5萬元，應(yīng)作為孳息予以收繳，而不計(jì)入受賄數(shù)額。這是因?yàn)椋煞莸奶攸c(diǎn)即在于能夠產(chǎn)生紅利，紅利對于股份具有依附性。對收受股份后再分得紅利，不宜重復(fù)評價(jià)和認(rèn)定。國家工作人員在接受干股之后仍然收受紅利，是整個(gè)干股受賄行為實(shí)施終了后股權(quán)利益的派生，收受股份產(chǎn)生的分紅與收受銀行卡內(nèi)存儲(chǔ)資金產(chǎn)生的利息在受賄行為層面沒有本質(zhì)區(qū)別，因此，不應(yīng)當(dāng)將紅利與利息計(jì)入受賄數(shù)額，這是實(shí)踐中在處理原物與孳息如何計(jì)算犯罪數(shù)額所應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。據(jù)此，某甲的受賄數(shù)額共計(jì)129萬元。

需要注意的是，也有意見認(rèn)為，國家工作人員事后將股份實(shí)際登記轉(zhuǎn)讓的，不應(yīng)以登記轉(zhuǎn)讓時(shí)的股份價(jià)值計(jì)算受賄數(shù)額，從有利于當(dāng)事人的角度，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員與請托人約定股份轉(zhuǎn)讓的時(shí)間作為受賄行為發(fā)生的時(shí)點(diǎn)，并以此時(shí)股份的價(jià)值計(jì)算受賄數(shù)額。例如，在認(rèn)定以交易差價(jià)形式收受住房類案件中，執(zhí)行的就是這一標(biāo)準(zhǔn)，行為人從訂立合同、交納房款、交付住房到辦理產(chǎn)權(quán)證書有一個(gè)較長的過程，實(shí)踐中一般以合同成立時(shí)作為受賄行為起始，并以此時(shí)點(diǎn)來評估住房的價(jià)格，從而確定交易差價(jià)和受賄數(shù)額。

對此筆者認(rèn)為，交易差價(jià)型受賄的有關(guān)計(jì)算方法，不能直接應(yīng)用于收受干股型受賄問題。在交易差價(jià)型購房問題中，行為人實(shí)施的系一個(gè)完整、真實(shí)、實(shí)際轉(zhuǎn)讓住房的過程；但在收受干股型受賄中，行為人既有實(shí)際收受股份的情況，又有不實(shí)際收受股份、僅以干股為名收受紅利的情況。如果行為人系實(shí)際收受股份，并在此過程中先后與請托人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，再簽出資證明書、修改公司章程和股東名冊、辦理工商變更登記，則應(yīng)以簽訂協(xié)議的時(shí)間為行為時(shí)，并以此時(shí)收受股份的價(jià)值為受賄數(shù)額，此后股份增值或者發(fā)放紅利均應(yīng)計(jì)算為孳息。但如果行為人一開始出于某種原因，不愿實(shí)際獲取股份，僅僅是以此為名獲得分紅，后來才產(chǎn)生獲得股份的故意并實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，則行為人前后所實(shí)施兩個(gè)行為，系主觀故意和客觀行為相互區(qū)別、相互獨(dú)立的兩個(gè)受賄行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，分別計(jì)算其受賄數(shù)額。

四、貪污違紀(jì)是基層執(zhí)紀(jì)實(shí)踐中查處較多的一種違紀(jì)行為。但基層在查處和認(rèn)定該類違紀(jì)行為時(shí)，也容易陷入誤區(qū)，常見的誤區(qū)歸納如下：

一、公職人員騙取社會(huì)保險(xiǎn)金一律認(rèn)定為貪污？

公職人員騙取社會(huì)保險(xiǎn)金的，容易被誤定為貪污。

（案例）某法院院長任某，其母未參加醫(yī)療保險(xiǎn)，生病住院產(chǎn)生的10多萬元住院費(fèi)用依照規(guī)定不能在醫(yī)保機(jī)構(gòu)報(bào)銷，但任某以本人名義為其母辦理入院手續(xù)，后安排下屬將其母住院費(fèi)用在醫(yī)保機(jī)構(gòu)報(bào)銷。

事實(shí)上，在給任某行為定性時(shí)，不能簡單認(rèn)為其利用法院院長職務(wù)便利騙取醫(yī)療保險(xiǎn)，而應(yīng)認(rèn)定其僅是利用國家工作人員享有醫(yī)療保險(xiǎn)的待遇便利。故不能認(rèn)定其行為為貪污，而應(yīng)認(rèn)定為詐騙。

需要說明的是，如果是管理養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會(huì)保險(xiǎn)金或者其他社會(huì)保障待遇的部門及其人員騙取公共財(cái)物，因其侵吞公款具備職務(wù)上便利，其行為構(gòu)成貪污違紀(jì)。

（案例）某醫(yī)院財(cái)務(wù)科科長兼醫(yī)保科科長王某，利用其負(fù)責(zé)單位財(cái)務(wù)以及醫(yī)保病人入院刷卡登記、出院病歷錄入、醫(yī)保報(bào)銷的職務(wù)便利，收集他人醫(yī)保卡，而后冒用他人名義辦理虛假醫(yī)保刷卡入院登記，偽造他人住院治療病歷、住院費(fèi)用結(jié)算單等材料，騙取國家醫(yī)保補(bǔ)貼資金共10萬元。王某的行為應(yīng)認(rèn)定為貪污。

值得注意的是，如果是單位組織他人實(shí)施騙取低保，則可根據(jù)2014年4月24日全國人大常委會(huì)對刑法有關(guān)規(guī)定做出的有關(guān)解釋——?公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會(huì)保險(xiǎn)金或者其他社會(huì)保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙公私財(cái)物的行為?，對單位組織者、策劃者、實(shí)施者以詐騙違紀(jì)追究其紀(jì)律責(zé)任。

二、村民小組組長一律不構(gòu)成貪污違紀(jì)主體？

1999年6月，最高人民法院發(fā)布了?關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物的行為如何定性的批復(fù)?，指出村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有村民小組集體財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪處罰。有人據(jù)此認(rèn)為，?批復(fù)?明確了村民小組長不應(yīng)視為?依照法律從事公務(wù)的人員?，村民小組長利用職務(wù)之便，侵吞公共財(cái)物的，不構(gòu)成貪污違紀(jì)，而應(yīng)引用?黨紀(jì)處分條例?第九十八條規(guī)定的職務(wù)侵占違紀(jì)。

一般認(rèn)為，?批復(fù)?中的?利用職務(wù)上的便利?是指其擔(dān)任村民小組長的職務(wù)便利，針對的是其管理村民小組內(nèi)部事務(wù)，且具有侵占村民小組集體財(cái)產(chǎn)的情形，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為職務(wù)侵占罪處理。

然而，?批復(fù)?并沒有回答村民小組長是否可以視為?其他依照法律從事公務(wù)的人員?的問題。根據(jù)2000年4月29日全國人大常委會(huì)?關(guān)于?中華人民共和國刑法?對第九十三條第二款的解釋?，村民小組長等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事規(guī)定的有關(guān)行政管理工作時(shí)，也應(yīng)當(dāng)作為?其他依照法律從事公務(wù)的人員?，如果利用職務(wù)上的便利，具備?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?第九十五條規(guī)定的情形，非法占有公共財(cái)物，也應(yīng)定性為貪污。

（案例）某村民小組長在協(xié)助鎮(zhèn)政府管理危房改造項(xiàng)目工作中，將不符合危房改造標(biāo)準(zhǔn)的24戶村民列入危房改造戶，上報(bào)至鎮(zhèn)政府套取危房改造資金，共騙取國家危房改造專項(xiàng)補(bǔ)助資金6萬元占為己有，被司法機(jī)關(guān)以貪污罪追究刑事責(zé)任，無疑是正確的。

三、公共財(cái)物尚未私分的，不能認(rèn)定為貪污（既遂）？

（案例）基層實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)某些鄉(xiāng)村干部截留征地拆遷補(bǔ)償款后以個(gè)人名義存入銀行等，待觀察一段時(shí)間后認(rèn)為安全再意圖私分，但因種種原因尚未私分就已案發(fā)。

一般認(rèn)為，這種賬外保管資金的行為構(gòu)成違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，如果有充足的證據(jù)證明行為人套取、截留公款，不是經(jīng)集體研究決定，也不是為了單位利益，而是為了私分，即主觀上具有非法占有目的，即便沒有私分，在行為人控制財(cái)物時(shí)亦構(gòu)成貪污既遂。

2003年11月23日，最高人民法院印發(fā)的?全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要?指出：?貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制了公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。?

認(rèn)定實(shí)際控制，并不以行為人將公共財(cái)物非法據(jù)為己有為要件，只要財(cái)物已脫離財(cái)物所有權(quán)人和持有人的實(shí)際控制，并且行為人能夠隨時(shí)支配、處理該財(cái)物，即具有實(shí)際控制權(quán)即可，不要求行為人實(shí)際上已利用了該財(cái)物。

四、騙取的公款只要用于公務(wù)就不能認(rèn)定為貪污？

（案例）實(shí)踐中，某些被調(diào)查人為了逃避黨紀(jì)法律的制裁，辯稱沒有貪污，而是將錢款用于公務(wù)開支，以期達(dá)到否定違紀(jì)或減少違紀(jì)數(shù)額的目的。

此類行為在認(rèn)定時(shí)確實(shí)存在以下兩種相對極端的情況。一是只要行為人主觀上具有貪污公款的故意且貪污手段完成，贓款處于行為人實(shí)際控制之中，就一律構(gòu)成貪污違紀(jì)，贓款的去向并不影響貪污違紀(jì)的既遂。二是雖然公款被行為人侵吞、竊取或騙取，但行為人非法占有故意并不明顯，其?貪污?公款是從工作角度出發(fā)，且?用于公務(wù)開支?，因此不構(gòu)成貪污違紀(jì)。

一般認(rèn)為，行為人辯稱騙取的公款用于公務(wù)能否構(gòu)成貪污，應(yīng)當(dāng)緊緊抓住行為人套取公款時(shí)是否具有非法占有公共財(cái)物的故意這一核心要件，結(jié)合套取公款時(shí)的背景、主客觀原因、套取公款的數(shù)額、賬外保管的方式、領(lǐng)導(dǎo)和其他同事是否知情、行為人的辯解是否合理、用于公務(wù)支出與套取公款的時(shí)間差等情況具體處理。

如果行為人在套取公款時(shí)給領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)或者經(jīng)集體研究決定，按照領(lǐng)導(dǎo)安排，套取公款，而后以個(gè)人名義保管，事后的確將套取的公款用于公務(wù)支出，在這種情況下，雖然有套取公款的行為，但套取公款時(shí)并不具有非法占有公款的故意，因而可以將用于公務(wù)開支部分行為予以扣除。如果行為人在套取公款時(shí)沒有給領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，公款被套出后較長一段時(shí)間內(nèi)，也不讓領(lǐng)導(dǎo)和其他同事知情，而是私自保管，在貪污事實(shí)即將暴露的情況下，為逃避法律制裁而?用于公務(wù)開支?的，或者行為人貪污行為完成很長時(shí)間后才用于公務(wù)開支的，這種情形原則上應(yīng)認(rèn)定為貪污違紀(jì)。

五、案情簡介

王某系某行政機(jī)關(guān)干部。2010年，王某利用職務(wù)上的便利為私營企業(yè)主張某審批有關(guān)業(yè)務(wù)謀取利益。為感謝王某的幫助，張某送給王某8萬元。王某未將此事告知本單位任何人，但陸續(xù)將其中4萬元用于本單位出差、請客送禮等事項(xiàng)。不久該案案發(fā)。王某辯稱，準(zhǔn)備將剩余4萬元也用于公務(wù)。

分歧意見

第一種意見認(rèn)為，王某的受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為4萬元，即應(yīng)將用于公務(wù)的4萬元予以扣減。

第二種意見認(rèn)為，王某的行為不構(gòu)成受賄，王某將所得財(cái)物用于公務(wù)，主觀上缺乏收受賄賂的故意，客觀上未將財(cái)物占為己有。所收8萬元中，4萬元已經(jīng)用于公務(wù)，剩余4萬元不能排除將用于公務(wù)的可能，因此不能認(rèn)定王某的行為構(gòu)成受賄。

第三種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額為8萬元。王某利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成受賄既遂。王某將其中部分財(cái)物用于公務(wù)，只是事后對贓款的處臵，不影響受賄的認(rèn)定，只能作為情節(jié)在處理時(shí)考慮。

評析意見

我們同意第三種意見。

在受賄行為中，有時(shí)行為人將部分受賄所得用于公務(wù)開支、送禮、宴請關(guān)系單位等事項(xiàng)，行為人往往據(jù)此辯稱其個(gè)人沒有占有相關(guān)財(cái)物，不構(gòu)成受賄。對此類問題應(yīng)如何認(rèn)定，理論上存在分歧，實(shí)踐中做法不一，有的對用于公務(wù)的部分予以扣減，有的則不予扣減，造成相關(guān)案件處理結(jié)果不一致，對此應(yīng)認(rèn)真研究解決。

（一）受賄后用于公務(wù)的認(rèn)定處理

首先，對受賄后將部分財(cái)物用于公務(wù)的，一般情況下不予扣減。?扣減法?存在較大弊端，在行為人已將部分財(cái)物用于公務(wù)支出的情況下，難以排除行為人準(zhǔn)備將剩余財(cái)物繼續(xù)用于公務(wù)的可能，根據(jù)疑罪從無的原則，只能認(rèn)定行為人不構(gòu)成受賄。由此可見，?扣減法?將導(dǎo)致受賄罪的規(guī)定被行為人規(guī)避，是不可取的。

其次，對受賄后將部分財(cái)物用于公務(wù)的，特殊情況下可以予以扣減。這里的特殊情況，一般是指行為人將財(cái)物用于正當(dāng)公務(wù)支出，并且公開了財(cái)物的來源或性質(zhì)。對此，2006年6月上海市高法刑二庭、上海市檢察院?商業(yè)賄賂犯罪法律適用研討會(huì)紀(jì)要?規(guī)定，行為人將部分受賄所得用于公務(wù)，如果有充分、確實(shí)的證據(jù)能證實(shí)系用于公務(wù)支出；公務(wù)用途本身是合法的；行為人在將財(cái)物交公或用于公務(wù)支出時(shí)向本單位的有關(guān)工作人員說明財(cái)物的性質(zhì)或來源的，可以從受賄總額中扣除。如果行為人私自將財(cái)物用于公務(wù)支出的，只能作為從寬處罰情節(jié)考慮，不能扣除。

因此，在王某一案中，王某收受財(cái)物未告知本單位任何人，其私自將4萬元用于公務(wù)未說明財(cái)物的性質(zhì)和來源，對此不應(yīng)予以扣減，應(yīng)認(rèn)定王某受賄8萬元。

（二）受賄后用于公務(wù)與單位受賄行為的區(qū)分

單位受賄，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。單位受賄與受賄的主要區(qū)別包括：一是主體不同，單位受賄的主體是國家機(jī)關(guān)等國有單位；而受賄的主體是國家工作人員。二是主觀方面不同，單位受賄體現(xiàn)單位意志；而受賄體現(xiàn)個(gè)人意志。三是客觀方面不同，單位受賄以單位名義實(shí)施；而受賄是以個(gè)人名義實(shí)施。四是利益歸屬不同，單位受賄的全部或主要利益歸屬單位；而受賄的利益歸屬行為人等個(gè)人。

在單位領(lǐng)導(dǎo)人員收受賄賂后部分用于公務(wù)的情況下，受賄行為與單位受賄行為往往難以區(qū)分。這是因?yàn)椋瑔挝活I(lǐng)導(dǎo)人員可以代表單位，以單位名義實(shí)施單位受賄行為，而其將部分款物用于公務(wù)則又符合利益歸屬于單位的要求。實(shí)踐中，由于單位受賄罪的刑事處罰明顯輕于受賄罪，以致行為人往往辯稱自己的行為屬于單位受賄性質(zhì)。

對單位領(lǐng)導(dǎo)人員辯稱代表單位收受賄賂并用于公務(wù)的，不能簡單地認(rèn)定為單位受賄行為，以防出現(xiàn)鉆法律空子現(xiàn)象。有學(xué)者指出，單位受賄所得財(cái)物的管理和使用至少有兩人到三人以上知曉。對此，筆者贊成這一意見，單位受賄必須符合單位行為的特征。對單位經(jīng)集體研究決定，由單位領(lǐng)導(dǎo)人員收受賄賂并交給單位的，應(yīng)認(rèn)定單位受賄。對單位領(lǐng)導(dǎo)人員個(gè)人私自代表單位收受他人賄賂，并部分用于單位公務(wù)的，只有行為人向本單位的有關(guān)工作人員公開說明財(cái)物的性質(zhì)或來源的，公開說明的部分才能以單位受賄論處。否則，仍應(yīng)以個(gè)人受賄論。

在王某受賄案中，王某私自收受他人8萬元，未告知單位，將部分款項(xiàng)用于公務(wù)時(shí)也未說明錢款來源和性質(zhì)，因此，對其行為應(yīng)以個(gè)人受賄認(rèn)定處理。考慮到此類案件情況比較復(fù)雜，司法實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在處理時(shí)應(yīng)注意加強(qiáng)與司法機(jī)關(guān)的溝通協(xié)調(diào)。

六、案情簡介

李某，黨員，A縣水利局局長;張某，黨員，B市水利局局長。

2010年，A縣為爭取國家支持的相關(guān)蓄水工程建設(shè)投資項(xiàng)目，在該項(xiàng)目前期建設(shè)中得到了B市水利局局長張某的技術(shù)指導(dǎo)，張某也在符合規(guī)定條件下給予了B市水利局資金方面的大力支持和幫助。為感謝張某，2012年7月，李某用單位小金庫資金送給張某3萬元（設(shè)立小金庫系李某決定）。2013年8月，張某在接受紀(jì)委調(diào)查過程中，交代了收受李某3萬元的受賄問題。

分歧意見

關(guān)于李某的行為如何定性存在幾種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，李某行為構(gòu)成單位行賄違紀(jì)行為。

第二種意見認(rèn)為，李某給張某送錢是為感謝張某對本縣水利工程的幫助和支持，不具有謀取不正當(dāng)利益目的，不構(gòu)成單位行賄違紀(jì)行為，應(yīng)按其他違反廉潔自律規(guī)定違紀(jì)行為處理。

第三種意見認(rèn)為，李某用單位小金庫資金送給張某，不構(gòu)成單位行賄違紀(jì)行為，應(yīng)以揮霍浪費(fèi)違紀(jì)行為、其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)行為追究李某的黨紀(jì)責(zé)任，并合并處理。

評析意見

我們同意第三種意見，具體分析如下。

（一）不構(gòu)成單位行賄違紀(jì)行為。

本案的焦點(diǎn)問題是A縣水利局爭取蓄水工程投資項(xiàng)目是不是屬于不正當(dāng)利益。

從違紀(jì)構(gòu)成的主觀方面看，單位行賄違紀(jì)行為在主觀上須是直接故意，并且具有為單位謀取不正當(dāng)利益目的。根據(jù)2012年最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋規(guī)定，行賄犯罪中的?謀取不正當(dāng)利益?，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。謀取不正當(dāng)利益，是構(gòu)成單位行賄違紀(jì)行為所必備的主觀要件之要素。

在本案中，A縣水利局建設(shè)相關(guān)蓄水工程投資項(xiàng)目，爭取B市水利局局長張某的支持和幫助，不屬于謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，既不屬于非法利益，爭取利益程序也不存在非法性，不符合單位行賄違紀(jì)行為主觀必備要件要素的規(guī)定，不構(gòu)成單位行賄違紀(jì)行為。

（二）李某用單位小金庫資金送禮，應(yīng)以揮霍浪費(fèi)違紀(jì)行為、其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)行為追究李某的黨紀(jì)責(zé)任，并合并處理。

揮霍浪費(fèi)行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)人員中的黨員揮霍浪費(fèi)公共財(cái)產(chǎn)的行為。其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律行為，是指違反其他財(cái)經(jīng)法規(guī)，破壞財(cái)經(jīng)管理秩序的行為。

在本案中，李某違反財(cái)經(jīng)管理法規(guī)，破壞國家財(cái)經(jīng)管理秩序，依據(jù)設(shè)立?小金庫?和使用?小金庫?款項(xiàng)違紀(jì)行為適用的?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?若干問題的解釋（三、有設(shè)立小金庫行為的，對有關(guān)責(zé)任人員，依照?黨紀(jì)處分條例?第一百二十六條的規(guī)定追究責(zé)任；

四、使用小金庫款項(xiàng)吃喝、旅游、送禮、進(jìn)行娛樂活動(dòng)或者以其他方式揮霍的，對有關(guān)責(zé)任人員，依照?黨紀(jì)處分條例?第七十八條的規(guī)定追究責(zé)任；

九、有設(shè)立小金庫或者使用小金庫款項(xiàng)行為，并且有本解釋規(guī)定之外的其他違紀(jì)行為需要合并處理的，對有關(guān)責(zé)任人員，依照?黨紀(jì)處分條例?第二十五條的規(guī)定追究責(zé)任。）的規(guī)定，應(yīng)以揮霍浪費(fèi)違紀(jì)行為、其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)行為追究李某的黨紀(jì)責(zé)任，并合并處理。

值得注意的是，第二種意見認(rèn)為，應(yīng)按其他違反廉潔自律規(guī)定違紀(jì)行為處理。我們認(rèn)為，?黨紀(jì)處分條例?第八章屬于違反廉潔自律規(guī)定類的違紀(jì)行為，包括若干種具體的違紀(jì)行為，并且有兜底條款。我們在援引法規(guī)時(shí)，有具體違紀(jì)行為條款的，要援引具體條款，不能直接援引兜底條款。

七、在認(rèn)定受賄行為時(shí)，有時(shí)會(huì)遇到類似這樣的問題，國家工作人員利用職權(quán)為請托人謀利后，請托人送給其配偶、子女財(cái)物，后配偶、子女告知其請托人前來送錢的情況，但沒有告知具體數(shù)額，請托人事前、事后也沒有告知其送錢的數(shù)額。實(shí)踐中一般認(rèn)為，此種情況下國家工作人員具有概況性主觀故意。

所謂概括性主觀故意，即行為人對于認(rèn)識(shí)的具體內(nèi)容并不明確，但明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或者放任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

具體到受賄行為中，主觀故意分為認(rèn)識(shí)因素和意志因素。認(rèn)知故意，僅在于認(rèn)識(shí)因素不明確，即行為人對配偶、子女收受他人財(cái)物的數(shù)額不清楚，送錢人和家屬均未告知其具體數(shù)額，行為人對他們所收數(shù)額只有籠統(tǒng)、大概的認(rèn)識(shí)。但是，行為人的意志因素應(yīng)當(dāng)是明確的，即希望或同意家屬收受對方財(cái)物。如果意志因素不明確，行為人是否希望或同意收下財(cái)物無法證實(shí)，則不具備受賄的主觀故意，不能認(rèn)定為受賄。

概括性主觀故意的情況比較復(fù)雜，應(yīng)區(qū)別不同情況處理。

第一種情況，家屬收受對方財(cái)物沒有超出行為人概括性認(rèn)知范圍的，應(yīng)當(dāng)全額認(rèn)定受賄。

案例一：國家工作人員甲利用職權(quán)為請托人謀利，請托人送給其妻80萬元。事后，其妻告知甲上述情況，但沒有說明具體數(shù)額。甲稱其妻大概收受對方所送幾十萬元，可能是二三十萬元。

對此筆者認(rèn)為，由于國家工作人員對家屬收受對方財(cái)物具有基本認(rèn)識(shí)，能夠概括認(rèn)知家屬收受了對方所送數(shù)十萬元，無論是二三十萬元，還是七八十萬元，均未超出其概括性認(rèn)知范圍，且行為人對家屬收錢并沒有明確反對，持希望、同意的態(tài)度，因此其對家屬收下財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在受賄行為中，行為人作為國家工作人員，對事物的認(rèn)知能力較強(qiáng)，法律賦予其超出一般人員的注意義務(wù)。國家工作人員對請托人向家屬送錢數(shù)額應(yīng)當(dāng)具有一定程度的認(rèn)識(shí)，即數(shù)額大概與謀利行為形成對價(jià)。只要在合理的認(rèn)知范圍之內(nèi)，無論家屬收受的數(shù)額或多或少，行為人在意志因素上均贊成和同意家屬收下，因此即具備了受賄的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，符合受賄主觀故意的要求，不清楚具體數(shù)額不影響受賄的認(rèn)定。

第二種情況，家屬收受對方財(cái)物明顯超出行為人概括性認(rèn)知范圍的，行為人應(yīng)當(dāng)對其能夠認(rèn)知的部分承擔(dān)責(zé)任。

案例二：某私營企業(yè)主為求得國家工作人員乙的幫助，每年春節(jié)均送給其1萬元紅包，后乙利用職權(quán)為該企業(yè)謀利。同年春節(jié)，私營企業(yè)主送給乙妻200萬元，后其妻告知乙私營企業(yè)主來拜年并送了紅包，但未敢告知具體數(shù)額。乙稱其當(dāng)時(shí)認(rèn)為也就是拜年的禮金，可能比往年多一些，最多三五萬元，但不知其數(shù)額會(huì)如此巨大，否則不會(huì)允許其妻收下。

對此筆者認(rèn)為，此種情況不宜依據(jù)概括性主觀故意理論對乙妻收受數(shù)額進(jìn)行全額認(rèn)定。因?yàn)椋谡埻腥怂湾X款明顯超出國家工作人員認(rèn)知范圍的情況下，行為人對家屬收受巨額錢款的認(rèn)識(shí)因素并不具備，且不能排除其主觀上持否定性態(tài)度的可能，即收受巨額財(cái)物的意志因素也不具備。此時(shí)，乙只應(yīng)對其認(rèn)識(shí)因素和意志因素以內(nèi)的部分負(fù)責(zé)，即認(rèn)識(shí)到并同意其妻收下對方三五萬元的財(cái)物，且這些財(cái)物是謀利對價(jià)，則其行為構(gòu)成受賄。但是，此時(shí)在受賄數(shù)額的認(rèn)定上確實(shí)存在一定難度。無論是3萬還是5萬，均只依賴于乙的口供，難以認(rèn)定準(zhǔn)確數(shù)額。解決這一問題，還需將受賄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由單純以數(shù)額為準(zhǔn)改為以數(shù)額、情節(jié)為準(zhǔn)。目前，正在審議中?刑法修正案

（九）?對受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了較大幅度的修改，擬刪去對受賄犯罪規(guī)定的具體數(shù)額，原則規(guī)定數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重三種情況，相應(yīng)規(guī)定三檔刑罰。上述修改，使得實(shí)踐中能夠依據(jù)受賄情節(jié)輕重處理，可較好解決這一問題。

需要注意的是，此種情況下應(yīng)當(dāng)對乙和其妻供證的真實(shí)性認(rèn)真加以甄別，不能只聽乙的交代，應(yīng)綜合其為對方謀取利益的大小、家屬未告知收受巨額財(cái)物的原因，乙對家庭財(cái)產(chǎn)、消費(fèi)支出變化的態(tài)度，以及乙對請托人態(tài)度的變化等因素，做出準(zhǔn)確判斷。

第三種情況，家屬收受對方財(cái)物數(shù)額巨大，僅告知較小數(shù)額的，應(yīng)就低認(rèn)定。

案例三：國家工作人員丙為請托人謀利，對方送給丙的兒子100萬元，但事后丙的兒子告訴丙，請托人只送了10萬元。

此種情況下，同樣難以認(rèn)定丙對其子收受100萬元具有概括性認(rèn)知，其受賄數(shù)額應(yīng)就低認(rèn)定。當(dāng)然，此種情況下亦應(yīng)甄別丙和其子供證的真實(shí)性。

第四種情況，家屬多次收受對方財(cái)物，僅部分告知國家工作人員的，應(yīng)就實(shí)認(rèn)定。

案例四：國家工作人員丁利用職權(quán)為請托人謀利，經(jīng)丁同意，請托人為丁妻到國外旅游出資，總費(fèi)用約15萬元。在旅游期間，請托人還另送給丁妻10萬元，但其妻未將收錢一事告知丁。

對此筆者認(rèn)為，丁對家屬接受對方出資提供的旅游知情，并應(yīng)對旅游的費(fèi)用有大體認(rèn)知，其意志上許可家屬接受旅游。因此該次旅游的費(fèi)用應(yīng)認(rèn)定為丁的受賄數(shù)額。但是，丁對其妻在旅游過程中還另外接受對方所送10萬元不知情，缺乏認(rèn)識(shí)因素，自然也不存在同意予以收下的意志因素，因此這10萬元不能認(rèn)定為丁的受賄數(shù)額。

需要指出的是，不管部分承擔(dān)還是就低、就實(shí)認(rèn)定相應(yīng)責(zé)任，其家屬構(gòu)成共同受賄或者構(gòu)成利用影響力受賄的，也要受到處罰。

八、王某，中共黨員，2006年3月至案發(fā)任A市環(huán)境保護(hù)局副局長，分管環(huán)境評價(jià)、排污監(jiān)管等工作。應(yīng)A市藍(lán)天生物技術(shù)有限公司法定代表人林某的請托，王某在環(huán)境影響評價(jià)、項(xiàng)目申報(bào)、排污監(jiān)管等方面為其謀取利益。2007年12月，王某在北京開會(huì)期間，林某專程去北京宴請王某，飯后陪王某到北京某古玩市場。王某和林某一起對看中的物品討價(jià)還價(jià)，最后由林某出資共花費(fèi)63800元買下王某選中的三件物品：明清瓷器一個(gè)，購買價(jià)18000元；和田玉雕一塊，購買價(jià)26000元；古木雕一對，購買價(jià)19800元。待王某從北京返回本市后，林某將上述物品連同發(fā)票一并送給了王某。

經(jīng)查，王某、林某二人對上述事實(shí)均供認(rèn)不諱，但在對林某送給王某的三件物品進(jìn)行鑒定時(shí)發(fā)現(xiàn)，三件物品的鑒定價(jià)格合計(jì)為10900元，其中：明清瓷器鑒定價(jià)為1800元；和田玉雕鑒定價(jià)為3300元；古木雕鑒定價(jià)為5800元。

分歧意見

對王某受賄數(shù)額的認(rèn)定，有以下兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)以林某實(shí)際出資數(shù)額，認(rèn)定王某受賄63800元；

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)以對賄物的鑒定價(jià)格，認(rèn)定王某受賄10900元。

評析意見

我們傾向于同意第一種意見，理由如下：

第一，受賄古董古玩類物品不應(yīng)簡單以鑒定價(jià)值認(rèn)定數(shù)額。最高人民法院、最高人民檢察院?關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見?（法發(fā)“2008”33號）第七條規(guī)定：?商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。?這里的賄賂物品因含財(cái)產(chǎn)性利益，所以只能以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。同樣，受賄物品如果是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值或財(cái)產(chǎn)屬性的財(cái)物，計(jì)算數(shù)額時(shí)也不能簡單地一概以鑒定價(jià)值論。?最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋?（法釋“2013”8號）第四條第一項(xiàng)規(guī)定：?被盜財(cái)物有有效價(jià)格證明的，根據(jù)有效價(jià)格證明認(rèn)定；無有效價(jià)格證明，或者根據(jù)價(jià)格證明認(rèn)定盜竊數(shù)額明顯不合理的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定委托估價(jià)機(jī)構(gòu)估價(jià)。?也就是說，被盜物品并不一律按鑒定價(jià)格論。

行賄人送古董古玩類物品，即所謂?雅賄?物品，不同于一般商品，其交換價(jià)值往往沒有市場價(jià)格可比照。對?雅賄?物品數(shù)額的認(rèn)定，目前黨紀(jì)政紀(jì)規(guī)定和法律法規(guī)中并無完善具體的規(guī)定。因此，賄賂案件中涉及古董古玩類的數(shù)額認(rèn)定，可參照上述?意見?、?解釋?，根據(jù)具體情況確定，而不只是簡單以鑒定價(jià)值認(rèn)定。

第二，賄物數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合行為人對賄物價(jià)值的認(rèn)知程度來確定，遵循主客觀相統(tǒng)一原則。本案賄物數(shù)額的認(rèn)定，關(guān)鍵是王某是否明知林某購買賄物的實(shí)際付款數(shù)，如果明知，應(yīng)按林某實(shí)際購買支付的數(shù)額認(rèn)定。林某購買三件賄物實(shí)際支付了63800元，此時(shí)王某在購買賄物現(xiàn)場，明知賄物購買價(jià)，有收受林某63800元的主觀意圖，客觀上林某有向王某行賄的意愿并實(shí)際花費(fèi)63800元購買賄物送給王某，受賄人主觀認(rèn)知與客觀事實(shí)相一致，王某收受的實(shí)質(zhì)上是以賄物為載體而支付的價(jià)款63800元。

另外，辦案中暫予扣留保管古董古玩類物品應(yīng)指定專業(yè)機(jī)構(gòu)作鑒定。根據(jù)?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)查辦案件涉案款物管理暫行規(guī)定?第九條規(guī)定：?暫予扣留的金銀珠玉、文物古玩、字畫及其他貴重物品，除當(dāng)場攝影、攝像或者制作談話筆錄外，案件檢查部門或者調(diào)查組應(yīng)當(dāng)及時(shí)委托紀(jì)檢機(jī)關(guān)指定的具有專業(yè)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定并出具鑒定書，鑒定結(jié)果及時(shí)告知原物持有人或保管人。?本案中，雖不按鑒定價(jià)認(rèn)定數(shù)額，但暫扣涉案賄物時(shí)必須按規(guī)定作鑒定，其目的是為了完善暫予扣留的程序，使暫扣物品的管理更加安全、規(guī)范，避免辦案機(jī)構(gòu)與原物品持有人產(chǎn)生異議，影響辦案工作。

九、2011年1月，某市城管局副局長劉某與人打麻將輸光所帶錢款，遂給其親信、該局業(yè)務(wù)科科長陳某打電話，要求送去5000元現(xiàn)金。陳某深知以后不可能讓劉某還其錢款，于是給其負(fù)責(zé)的某項(xiàng)目的包工頭鐘某打電話，明確告知其副局長劉某急需用錢。隨后鐘某開車前往劉某所在茶樓，與先到一步的陳某碰頭。陳某告訴鐘某，劉某正在里面接待客人，不方便見他，由陳某本人負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)交。鐘某將5000元現(xiàn)金包好后交給陳某離去。陳某隨后將錢交給劉某，并告知其為包工頭鐘某所送。后劉某未將錢還給陳某或鐘某。

分歧意見

本案中，陳某在劉某與鐘某之間聯(lián)系、撮合，使劉某接受了鐘某所送的5000元現(xiàn)金。其行為如何定性，存在以下幾種意見：

第一種意見認(rèn)為，陳某利用其與劉某、鐘某熟知的方便條件，在雙方間撮合，代為向劉某送交錢款，從而促成行賄和受賄得以實(shí)現(xiàn)，其行為屬于介紹賄賂。

第二種意見認(rèn)為，陳某在劉某和鐘某之間不僅僅是簡單的牽線搭橋作用，而是由其挑起了鐘某的行賄故意，且還代鐘某向劉某送去錢款，其行為屬于行賄的共犯。

第三種意見認(rèn)為，陳某在明知?jiǎng)⒛乘饕?000元不可能償還的前提下，利用包工頭鐘某需要通過劉某和陳某承接更多工程的心態(tài)，向其索要現(xiàn)金贈(zèng)與劉某，其行為屬于受賄的共犯。

評析意見

我們認(rèn)為，主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面甄別介紹賄賂和行賄、受賄行為：

從行為人的主觀動(dòng)機(jī)分析，如果介紹人的目的是與其共同謀利，甚至與其共同預(yù)謀，由介紹人從中聯(lián)系、撮合，代為賄送或代收財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為共同行賄行為或受賄行為的共犯；而若介紹人的主觀故意只是單純?yōu)榱舜楹闲惺苜V雙方交易的達(dá)成，并無謀取當(dāng)前利益或預(yù)期利益的目的，則應(yīng)認(rèn)定為介紹賄賂。

從行為人的客觀行為判斷，如果介紹人提供引誘、勸說、教唆等手段使他人產(chǎn)生行賄或者受賄的主觀故意，并積極為其聯(lián)系撮合，其行為可認(rèn)定為已超越一般介紹的范疇，屬于行賄或受賄行為的幫助犯，構(gòu)成行賄或受賄；如果行賄人、受賄人本身就有行賄、受賄的故意，而委托介紹人為其尋覓行賄、受賄對象，從中牽線搭橋，使錯(cuò)誤行為達(dá)成，則介紹人的行為一般來說屬于介紹賄賂。

從利益謀取角度看，應(yīng)注意判斷介紹人收取利益的來源。首先，介紹賄賂不以行為人是否通過此介紹活動(dòng)獲取利益為界定標(biāo)準(zhǔn)，即使介紹人出于友情等感情因素?zé)o償撮合行賄、受賄行為的達(dá)成，只要符合介紹賄賂的構(gòu)成要件，仍應(yīng)認(rèn)定為介紹賄賂行為。其次，在介紹人獲得了利益的情況下，應(yīng)注意區(qū)分利益來源。如果介紹人獲取的利益來源于其幫助謀取的不正當(dāng)利益之中，則一般應(yīng)認(rèn)定為行賄或受賄行為的共犯；如果獲取的利益是通過該居間行為所獲得的酬勞，則不影響介紹賄賂行為的成立。

逐一分析三種意見，我們認(rèn)為，陳某的行為不構(gòu)成介紹賄賂。本案中，劉某并沒有通過陳某尋求行賄人的主觀故意，是陳某單方面的積極行為促成了鐘某的行賄和劉某收受鐘某錢款的行為，其作用已超越了介紹賄賂界定的穿針引線作用，不應(yīng)認(rèn)定為介紹賄賂行為。

陳某的行為也不屬于行賄行為的共犯。陳某確實(shí)積極聯(lián)系鐘某向劉某賄送財(cái)物，并代為轉(zhuǎn)交，對行賄起到一定的幫助作用，具有行賄行為的某些特征，但從主觀方面分析，兩人不具有相同的行賄故意。鐘某之所以向劉某賄送錢款，是為了能討好陳某和劉某，從而承接到更多的工程項(xiàng)目；而陳某之所以向劉某聯(lián)系遞交錢款，是為了討好領(lǐng)導(dǎo)。從客觀方面分析，行賄錢款全由鐘某提供，雖是由陳某代轉(zhuǎn)，但劉某明確知道錢款來源，陳某只是起到聯(lián)系和轉(zhuǎn)達(dá)的作用。

陳某的行為應(yīng)構(gòu)成受賄的共犯，其所處的角度應(yīng)是與劉某利用其職務(wù)身份共同向鐘某索要錢款，為自己謀取可期待的不正當(dāng)利益。主觀方面，陳某具有向鐘某索要5000元現(xiàn)金的主觀故意，在將錢遞交給劉某時(shí)告知了錢款的來源，與劉某形成收受鐘某錢款的合意；客觀方面，陳某和劉某都是利用可向鐘某分配工程任務(wù)的職權(quán)條件，向鐘某索要錢款，侵犯了公務(wù)員職務(wù)行為的廉潔性。

十、涉案財(cái)物是指可以證明違紀(jì)違法行為的財(cái)物和違紀(jì)違法所得的財(cái)物，包括房地產(chǎn)、家具、電器、交通工具、通信工具、有價(jià)證券、礦業(yè)權(quán)、金銀珠寶、文物、藝術(shù)品等。鑒于涉案財(cái)物價(jià)格認(rèn)定是一項(xiàng)技術(shù)性較強(qiáng)的專門活動(dòng)，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)審查辦案人員受專業(yè)知識(shí)和能力限制，一般沒有辦法親自進(jìn)行審查、評估，而必須提請政府價(jià)格主管部門設(shè)立的價(jià)格認(rèn)證中心進(jìn)行測算，并作出認(rèn)定結(jié)論。具體操作中，應(yīng)注意如下問題。

提請協(xié)助價(jià)格認(rèn)定

一是明確價(jià)格認(rèn)定適用范圍。根據(jù)?紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦案件涉案財(cái)物價(jià)格認(rèn)定工作暫行辦法?（中紀(jì)發(fā)“2010”35號）規(guī)定，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)審查辦案中，通過黨內(nèi)法規(guī)和國家法律法規(guī)規(guī)定的方法，難以查明或確定涉案財(cái)物價(jià)格時(shí)，可依照價(jià)格法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定，但黨內(nèi)法規(guī)和國家法律法規(guī)明確規(guī)定不以價(jià)格數(shù)額作為辦案依據(jù)的除外。同時(shí)，鑒于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)審查辦案的特殊性，對已滅失的涉案財(cái)物，一般不宜通過價(jià)格認(rèn)定來確定其價(jià)格。

二是明確提請協(xié)助價(jià)格認(rèn)證機(jī)構(gòu)。需進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定的，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)向本級價(jià)格認(rèn)證中心提出協(xié)助請求，一般不宜委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所、工程造價(jià)事務(wù)所、資產(chǎn)評估公司等中介機(jī)構(gòu)對工程造價(jià)、房地產(chǎn)市場價(jià)格等進(jìn)行評估；案件被審查人要求價(jià)格認(rèn)定的，可向承辦案件的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)提出。如涉案財(cái)物在外地的，承辦案件的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)可向涉案財(cái)物所在地的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)提請協(xié)助，并由涉案財(cái)物所在地的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)向其本級價(jià)格認(rèn)證中心提出并辦理相關(guān)手續(xù)。

三是明確提請協(xié)助函件要求。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)向價(jià)格認(rèn)證中心提出對涉案財(cái)物進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定的，應(yīng)出具涉案財(cái)物價(jià)格認(rèn)定協(xié)助書以及價(jià)格認(rèn)定所必需的材料。其中，價(jià)格認(rèn)定協(xié)助書應(yīng)載明價(jià)格認(rèn)定的基準(zhǔn)日，以及提請價(jià)格認(rèn)證中心對標(biāo)的在哪一地域的哪種類型價(jià)格進(jìn)行認(rèn)定，并向價(jià)格認(rèn)證中心闡述清楚紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)審查辦案的要求和目標(biāo)，以方便價(jià)格認(rèn)證中心選擇適當(dāng)?shù)募夹g(shù)路線。需說明的是，價(jià)格認(rèn)定基準(zhǔn)日是價(jià)格認(rèn)定結(jié)果對應(yīng)的日期，一般情況下是一個(gè)時(shí)點(diǎn)，個(gè)別情況也可是某一時(shí)段。

涉案財(cái)物鑒定檢驗(yàn)

價(jià)格認(rèn)定過程中，對金銀珠寶、文物、字畫、藝術(shù)品等涉案財(cái)物，一般需向價(jià)格認(rèn)證中心提供真?zhèn)巍①|(zhì)量、技術(shù)檢測檢驗(yàn)報(bào)告。提請協(xié)助價(jià)格認(rèn)定時(shí)，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)需與價(jià)格認(rèn)證中心及時(shí)溝通，并根據(jù)其要求，及時(shí)委托符合條件的檢測檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行真?zhèn)巍①|(zhì)量、技術(shù)檢測檢驗(yàn)。

根據(jù)?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)查辦案件涉案款物管理暫行規(guī)定?（中紀(jì)發(fā)“2008”32號）第三十四條規(guī)定，建議紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對涉案財(cái)物鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、資格和專業(yè)技術(shù)水平等進(jìn)行綜合考察后，分類指定若干個(gè)真?zhèn)巍①|(zhì)量、技術(shù)檢測檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，供案件調(diào)查部門甄選。

一是根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法、標(biāo)準(zhǔn)化法和認(rèn)證認(rèn)可條例的規(guī)定選擇法定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)。涉案財(cái)物需進(jìn)行真?zhèn)巍①|(zhì)量、技術(shù)檢測檢驗(yàn)的，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)可在國家質(zhì)檢總局和省級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局批準(zhǔn)的產(chǎn)品質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)名錄中，按照金銀首飾、珠寶玉石、鐘表等類別，分別選定若干產(chǎn)品質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)。從確保檢測檢驗(yàn)結(jié)果權(quán)威角度，宜選擇承擔(dān)政府部門組織實(shí)施的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查中的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)、產(chǎn)品質(zhì)量爭議仲裁檢驗(yàn)等工作的國家或省級質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心（站、所）。比如，對手表真?zhèn)巍①|(zhì)量的鑒定，可選擇國家鐘表質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心、北京市鐘表質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站等機(jī)構(gòu)；對珠寶玉石真?zhèn)巍①|(zhì)量的鑒定，可選擇國家珠寶玉石質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心、北京市珠寶玉石質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站等機(jī)構(gòu)；對金銀首飾純度、質(zhì)量的鑒定，可選擇國家金銀制品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心、國家首飾質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心等機(jī)構(gòu)。

二是根據(jù)文物保護(hù)法的規(guī)定選擇法定鑒定機(jī)構(gòu)。對屬于文物保護(hù)法調(diào)整范圍的涉案文物需鑒定的，應(yīng)委托文物行政主管部門設(shè)立的文物鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定。根據(jù)國家文物局?1949年后已故著名書畫家作品限制出境的鑒定標(biāo)準(zhǔn)?（文物保發(fā)“2001”42號）、?1949年后已故著名書畫家作品限制出境鑒定標(biāo)準(zhǔn)（第二批）?（文物博發(fā)“2013”3號）規(guī)定，有11名書畫家的作品一律不準(zhǔn)出境，25名書畫家的作品原則上不準(zhǔn)出境，128名書畫家作品中的精品不準(zhǔn)出境。對列入上述限制出境名單的何香凝、徐悲鴻、李可染、高侖、傅抱石、潘天壽、吳冠中、豐子愷、齊白石、張大千、郭沫若、黃胄、吳作人、趙樸初、關(guān)山月、陳逸飛、啟功、劉炳森、蕭淑芳等164名1949年后已故著名書畫家的作品，應(yīng)委托文物鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，而不宜由價(jià)格認(rèn)證中心通過咨詢相關(guān)專家意見后徑行出具價(jià)格認(rèn)定結(jié)論。

如重慶市價(jià)格認(rèn)證中心在對市司法局原局長文強(qiáng)收受市公安局公共交通治安管理總隊(duì)原副隊(duì)長趙利明一幅署名張大千的?青綠山水畫?進(jìn)行估價(jià)鑒定時(shí)，通過多次邀請國家級文物鑒定專家對該幅畫作進(jìn)行真?zhèn)舞b定，認(rèn)定系張大千的真跡，并最終認(rèn)定價(jià)值364.12萬元。但因并未經(jīng)過法定鑒定部門鑒定，受到文強(qiáng)及其辯護(hù)人強(qiáng)烈質(zhì)疑，后審理此案的重慶市第五中級人民法院委托國家文物鑒定委員會(huì)進(jìn)行真?zhèn)舞b定。國家文物鑒定委員會(huì)經(jīng)鑒定，認(rèn)定該幅畫作系一般仿品，也就是說是贗品，據(jù)此重慶市價(jià)格認(rèn)證中心的價(jià)格鑒定結(jié)論未被采信。

三是字畫等藝術(shù)品應(yīng)擇優(yōu)選擇鑒定機(jī)構(gòu)。對不屬于文物范圍的字畫等藝術(shù)品的真?zhèn)舞b定，一直以來是價(jià)格認(rèn)定的最大障礙，也是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題。鑒于其在市場上和生活中不經(jīng)常出現(xiàn)，價(jià)格認(rèn)定的方法和程序更為模糊，缺少必要的參照物和鑒定標(biāo)準(zhǔn)，在操作上較為困難，得出的結(jié)論也易引起質(zhì)疑。因目前尚無法定鑒定機(jī)構(gòu)，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)可征求文化行政主管部門意見后，選擇一些現(xiàn)有實(shí)力強(qiáng)、管理規(guī)范、聲譽(yù)良好的行業(yè)協(xié)會(huì)和中介組織等藝術(shù)品鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)涉案財(cái)物鑒定工作。為系統(tǒng)解決這一問題，2013年4月，文化部決定在北京、上海、江蘇、浙江、湖南、陜西等6省（市）開展藝術(shù)品鑒定管理試點(diǎn)工作，推動(dòng)試點(diǎn)省（市）出臺(tái)藝術(shù)品鑒定管理辦法。上述試點(diǎn)省（市）紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)需對涉案的字畫等藝術(shù)品進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定的，可商同級文化行政主管部門后選定鑒定機(jī)構(gòu)。

價(jià)格認(rèn)定結(jié)論審查

紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合本案其他證據(jù)，對價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書進(jìn)行綜合審查判斷。

一是審查價(jià)格認(rèn)定標(biāo)的來源是否可靠。通過審查暫予扣留、封存涉案財(cái)物清單和辨認(rèn)筆錄等證據(jù)材料，鑒別價(jià)格認(rèn)定標(biāo)的來源的可靠性、提取的合法性、保管的完好性，只有檢材、樣本來源真實(shí)、可靠，據(jù)此作出的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論才具有實(shí)質(zhì)意義。

二是審查價(jià)格認(rèn)定協(xié)助書是否符合本案案情。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)向價(jià)格認(rèn)證中心出具的價(jià)格認(rèn)定協(xié)助書，是價(jià)格認(rèn)證中心進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定的主要依據(jù)之一。要結(jié)合本案案情，審查其中載明的價(jià)格認(rèn)定基準(zhǔn)日、價(jià)格類型、價(jià)格認(rèn)定標(biāo)的對應(yīng)地域是否適當(dāng)。如不適當(dāng)，據(jù)此作出的價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書則沒有任何實(shí)質(zhì)意義。

三是審查價(jià)格認(rèn)定方法是否適合認(rèn)定標(biāo)的。價(jià)格認(rèn)定方法主要有價(jià)值價(jià)格法、市場法、成本法、收益法、專家咨詢法等。審查價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書時(shí)，應(yīng)審查其采用的價(jià)格認(rèn)定方法是否科學(xué)、合理。比如，選擇市場法的，一般是價(jià)格認(rèn)定標(biāo)的有一個(gè)充分發(fā)育的交易市場；參照物及其與價(jià)格認(rèn)定標(biāo)的的可比較指標(biāo)、技術(shù)參數(shù)等資料可搜集到。選擇專家咨詢法的，一般是價(jià)格認(rèn)定標(biāo)的屬性特殊、專業(yè)性強(qiáng)；沒有或少有市場交易，不具有獨(dú)立、連續(xù)獲利能力；價(jià)格不主要取決于成本，其藝術(shù)價(jià)值、科學(xué)價(jià)值、歷史價(jià)值等方面差異懸殊，可比性差，且須在難以采用其他價(jià)格認(rèn)定方法時(shí)方可采用。

四是審查價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書是否已告知被審查人。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)收到價(jià)格認(rèn)定、重新認(rèn)定或者復(fù)核裁定結(jié)論書后，應(yīng)告知被審查人。被審查人對結(jié)論有異議的，應(yīng)在收到結(jié)論書之日起3日內(nèi)向紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)提出。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況，決定是否向價(jià)格認(rèn)證中心提出重新認(rèn)定、復(fù)核裁定或再次復(fù)核裁定。

十一、案情簡介：

王某，中共黨員，A縣B鎮(zhèn)桑蠶站負(fù)責(zé)人。

2011年12月，王某私自辦理產(chǎn)權(quán)證書，把鎮(zhèn)政府所有、桑蠶站使用的25間房屋過戶到自己名下，并將因此而支出的費(fèi)用5300元在桑蠶站入賬報(bào)銷。2012年1月，王某將該25間房屋抵押擔(dān)保給銀行，貸款20萬元用于購買基金。2012年5月，王某還清了貸款，并將房屋產(chǎn)權(quán)證書交到鎮(zhèn)政府。2012年6月，王某行為案發(fā)。調(diào)查中，王某辯稱自己并沒有想將房屋占為己有，辦理過戶手續(xù)只是為了方便貸款。

分歧意見

本案中，關(guān)于王某將5300元房屋過戶手續(xù)費(fèi)在桑蠶站入賬報(bào)銷的行為構(gòu)成貪污違紀(jì)，并無異議。但是，關(guān)于其私自將鎮(zhèn)政府所有的房屋過戶到自己名下辦理抵押貸款手續(xù)，后將房屋產(chǎn)權(quán)證交到鎮(zhèn)政府的行為如何定性，存在兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為構(gòu)成貪污違紀(jì)；第二種意見認(rèn)為構(gòu)成占用公物違紀(jì)。

評析意見

我們傾向于第二種意見，即王某行為應(yīng)認(rèn)定為占有公物違紀(jì)，具體分析如下。

貪污違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

占用公物違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，占用公物歸個(gè)人使用，時(shí)間超過六個(gè)月，情節(jié)較重的行為。

關(guān)于王某行為是構(gòu)成貪污違紀(jì)還是占用公物違紀(jì)，問題的焦點(diǎn)在于其是否具有將鎮(zhèn)政府所有房屋占為己有的主觀故意，其是否非法占有了鎮(zhèn)政府所有的房屋。

主張王某行為構(gòu)成貪污違紀(jì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)?中華人民共和國物權(quán)法?第十四條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。本案中，王某私自辦理產(chǎn)權(quán)證書，把鎮(zhèn)政府所有、桑蠶站使用的25間房屋過戶到自己名下，此時(shí)房屋的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，王某非法占有公共財(cái)物的貪污行為已經(jīng)完成。其后來還清貸款并將房屋產(chǎn)權(quán)證書交到鎮(zhèn)政府的行為，并不影響貪污違紀(jì)的成立。

這一觀點(diǎn)注意到了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記轉(zhuǎn)移的特殊性，具有一定的法律合理性，但也存在偏頗之處。我們認(rèn)為，刑法上的非法占有不能完全等同于民法上的合法所有，非法占有目的的實(shí)現(xiàn)并不以得到法律上的確認(rèn)為充足。這一點(diǎn)對認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)貪污尤其重要，因?yàn)榉课莸炔粍?dòng)產(chǎn)作為大宗重要財(cái)產(chǎn)，其很難僅僅通過行為人簡單的變更登記就擺脫真正產(chǎn)權(quán)人的控制。因此，認(rèn)定貪污不動(dòng)產(chǎn)的行為不同于認(rèn)定貪污公款或者其他動(dòng)產(chǎn)的行為，不能簡單強(qiáng)調(diào)物權(quán)法律意義上的轉(zhuǎn)移，還應(yīng)注意不動(dòng)產(chǎn)是否脫離了公有產(chǎn)權(quán)人的實(shí)際控制，并被行為人現(xiàn)實(shí)占有。具體到本案，鎮(zhèn)政府是25間房屋的所有人，只要其對自己擁有這些房屋的所有權(quán)知情，那么王某便不可能僅僅通過變更登記就真正占有這些房屋。因此，王某主張?自己并沒有想將房屋占為己有，辦理過戶手續(xù)只是為了方便貸款?，比認(rèn)定其具有貪污不動(dòng)產(chǎn)的故意，更具合理性。

值得注意的是，王某占用公物歸個(gè)人使用的時(shí)間沒有超過六個(gè)月，似乎不構(gòu)成違紀(jì)。但是，根據(jù)?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?第七十三條第二款規(guī)定，占用公物進(jìn)行營利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的，不論占用的時(shí)間是否超過六個(gè)月，也不論情節(jié)嚴(yán)重與否，都構(gòu)成違紀(jì)。本案中，王某占用公物進(jìn)行抵押貸款購買基金，屬于進(jìn)行營利活動(dòng)，其行為構(gòu)成占用公物違紀(jì)。

綜上所述，我們認(rèn)為，對王某行為應(yīng)以占用公物違紀(jì)定性處理。

十二、案情簡介

張某，中共黨員，某市政府辦公室工作人員。

2010年，私營企業(yè)主李某因涉嫌行賄犯罪被檢察機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施。李某之妻經(jīng)他人介紹找到張某，請其幫助?撈人?。張某答應(yīng)找具有工作聯(lián)系的司法機(jī)關(guān)工作人員幫忙后，李某之妻交給其30萬元，讓其辦理此事。此后，張某找到經(jīng)常吹噓人脈關(guān)系廣、能辦理各種事務(wù)的社會(huì)人員王某，交給其20萬元，讓王某找司法機(jī)關(guān)疏通關(guān)系，釋放李某。不久，該案案發(fā)。

分歧意見

關(guān)于張某行為如何定性，存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，張某收受他人錢款，承諾利用職務(wù)影響找具有工作聯(lián)系的司法機(jī)關(guān)工作人員為他人謀取不正當(dāng)利益，構(gòu)成斡旋受賄。

第二種意見認(rèn)為，張某沒有利用職務(wù)上的便利和影響，其行為屬于在行賄人和受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，應(yīng)以介紹賄賂認(rèn)定。

第三種意見認(rèn)為，張某的行為難以認(rèn)定斡旋受賄或者介紹賄賂，應(yīng)以收受禮金或者其他違反廉潔自律規(guī)定的行為認(rèn)定。

評析意見

筆者贊成上述第三種意見。

斡旋受賄是指國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受請托人財(cái)物的行為。

本案中，張某并未實(shí)施通過斡旋司法機(jī)關(guān)工作人員為請托人謀利的行為，不具備斡旋受賄所要求的謀利要件。由于斡旋受賄的構(gòu)成要件不同于普通受賄，即便張某向李某之妻承諾將向司法機(jī)關(guān)工作人員打招呼，也不能認(rèn)定其行為具備了斡旋受賄的謀利要件。同時(shí)，張某雖拿到李某之妻30萬元，但已將其中20萬元轉(zhuǎn)交他人，剩余10萬元是將占為己有還是繼續(xù)用于為李某辦事，難以準(zhǔn)確判斷。如果張某并無占為己有的故意，那么其行為便不具備收受他人財(cái)物的要件，也就不能認(rèn)定為斡旋受賄。

介紹賄賂是指行為人在行賄人和受賄的國家工作人員之間溝通關(guān)系、撮合條件的行為。

這里的溝通關(guān)系、撮合條件，包括中間聯(lián)絡(luò)、傳達(dá)意見、商談條件、安排見面、轉(zhuǎn)交賄賂財(cái)物等情況。介紹賄賂并不要求行為人具有職務(wù)上的便利，也不要求行為人收受他人所送財(cái)物。當(dāng)然，在介紹賄賂中，也有行為人收受對方一定數(shù)額的財(cái)物，但這種收受財(cái)物的行為僅屬于介紹賄賂的情節(jié)，而非構(gòu)成要件。本案中，張某答應(yīng)找人幫忙，接受并為李某之妻轉(zhuǎn)交錢款的行為，在一定程度上具有介紹賄賂的性質(zhì)。但問題在于，介紹賄賂要求在行賄人和受賄人之間進(jìn)行溝通介紹，如果沒有受賄的國家工作人員，則介紹賄賂便難以成立。本案中，張某雖已著手實(shí)施介紹賄賂行為，但尚未找到受賄的國家工作人員，因此其行為應(yīng)屬未遂。

根據(jù)相關(guān)司法解釋，介紹賄賂行為只有達(dá)到?情節(jié)嚴(yán)重?的程度，才能認(rèn)定為犯罪。所謂?情節(jié)嚴(yán)重?，一般是指介紹賄賂行為所促成的賄賂給國家、集體利益造成了重大損失；介紹賄賂手段惡劣，如設(shè)臵圈套、威逼利誘國家工作人員受賄等；介紹多人、多次受賄；介紹賄賂人所獲得的利益數(shù)額巨大，等等。因此，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定介紹賄賂未遂的情況較少、難度較大，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)一般也難以從這一角度認(rèn)定。

考慮到黨和國家工作人員收受他人財(cái)物，為他人牽線搭橋、轉(zhuǎn)交財(cái)物以謀取利益甚至是不正當(dāng)利益的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，對此類行為應(yīng)予以嚴(yán)肅處理。筆者認(rèn)為，如有證據(jù)表明張某具有將剩余10萬元占為己有的故意，可按照收受禮金違紀(jì)處理。如難以認(rèn)定張某具有將剩余10萬元占為己有的故意，考慮到張某接受他人財(cái)物，承諾并實(shí)施為他人尋找關(guān)系、轉(zhuǎn)交財(cái)物以謀求不正當(dāng)利益的行為，亦屬于違反廉潔自律規(guī)定的范疇，對其行為可按?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?第八十二條的規(guī)定，以其他違反廉潔自律規(guī)定的行為認(rèn)定處理。

值得注意的是，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在辦理此類案件過程中，應(yīng)注重加強(qiáng)與司法機(jī)關(guān)的溝通協(xié)調(diào)，對能夠依法認(rèn)定為斡旋受賄或介紹賄賂犯罪的，及時(shí)作出相應(yīng)的黨紀(jì)政紀(jì)處理。

十三、案情簡介

張某，中共黨員，某事業(yè)單位財(cái)務(wù)科科長。

2010年3月8日，張某擅自以單位名義在某銀行分理處設(shè)立一個(gè)賬戶。當(dāng)天，他利用職務(wù)上的便利，私自將本單位公款14.8萬元以定期自動(dòng)轉(zhuǎn)存方式存入該賬戶。同年6月14日，張某又以同樣的手法存入5.6萬元公款。2012年6月15日，張某將本金20.4萬元轉(zhuǎn)回本單位的正常賬戶，將利息占為己有。

分歧意見

關(guān)于張某行為如何定性，存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，張某利用職務(wù)上的便利，通過私自將單位公款存入銀行的方式占有利息，其行為構(gòu)成貪污違紀(jì)。

第二種意見認(rèn)為，張某行為分為兩個(gè)階段，構(gòu)成兩種違紀(jì)。其利用職務(wù)上的便利，擅自將單位公款存入銀行的行為，構(gòu)成挪用公款違紀(jì)；其將利息占為己有的行為構(gòu)成貪污違紀(jì)。

第三種意見認(rèn)為，張某利用職務(wù)上的便利，將單位公款存入銀行并將利息占為己有的行為，是一個(gè)完整的違紀(jì)行為，屬于挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款違紀(jì)。

評析意見

通過上述分歧意見，可以發(fā)現(xiàn)本案的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)：一是，張某行為是屬于一種行為，還是兩種行為；二是，如果張某行為屬于一種行為，那么該行為是構(gòu)成貪污違紀(jì)還是挪用公款違紀(jì)。

我們認(rèn)為，張某行為屬于一個(gè)違紀(jì)行為，即挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款違紀(jì)。具體分析如下。

（一）為獲取利息而挪用公款存入銀行的行為，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)

挪用公款違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者進(jìn)行營利活動(dòng)，或者超過三個(gè)月未還的行為。

關(guān)于挪用公款存入銀行的行為，最高人民法院?關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?（以下簡稱?解釋?）第二條規(guī)定：?挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。?

綜合挪用公款違紀(jì)行為的構(gòu)成要件和上述司法解釋，應(yīng)從主客觀兩個(gè)方面考察行為人挪用公款存入銀行的行為。首先，行為人必須具有利用職務(wù)上的便利，擅自將公款存入銀行的行為。其次，行為人必須具有營利的目的，一般來說是為了獲取存款利息。

本案中，張某擅自以單位名義開設(shè)銀行賬戶，并將單位公款共計(jì)20.4萬元存入其中。在這一過程中，張某既未向單位領(lǐng)導(dǎo)請示匯報(bào)，也未利用賬戶中的公款為單位的管理工作提供服務(wù)。因此，張某私設(shè)銀行賬戶并存入公款的行為純屬個(gè)人行為，且可從案情中推斷其目的是為了獲取利息。因此，張某行為屬于挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款違紀(jì)。

（二）張某將存款利息占為己有是挪用公款的目的和結(jié)果，兩者構(gòu)成一個(gè)完整的行為，不宜單獨(dú)定性

從張某的行為方式和過程看，其行為分為擅自將單位公款存入以單位名義開設(shè)的銀行賬戶和非法占有因存款而產(chǎn)生的利息兩個(gè)階段。

根據(jù)?解釋?的規(guī)定，挪用公款存入銀行?所獲得的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計(jì)入挪用公款的數(shù)額?。由此可見，?解釋?未把存款利息視為遭挪用公款的一部分，而是作為營利活動(dòng)的結(jié)果。因?yàn)椋瑢㈠X存入銀行必然會(huì)生息，挪用公款存入銀行者所取得的利息應(yīng)屬于挪用公款行為所帶來的非法所得，是挪用公款的自然衍生。本案中，張某占有存款利息是其挪用公款的目的和結(jié)果，而不是另一個(gè)單獨(dú)的違紀(jì)行為。

那種將張某行為認(rèn)定為貪污違紀(jì)的觀點(diǎn)，是將張某挪用公款存入銀行的主觀目的作為一種貪污違紀(jì)行為來認(rèn)定，割裂了其挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)這一過程的完整性。

綜上所述，張某行為構(gòu)成挪用公款違紀(jì)。

十四、案情簡介

羅某，中共黨員，A村村干部，1998至2005年間負(fù)責(zé)土地繪圖工作，2005年起負(fù)責(zé)村里賬目核算。

1999年農(nóng)村二輪土地承包期間，羅某將體弱寡居的嬸嬸沈某承包的0.708畝土地直接劃到自己和弟弟名下，三人約定?沈某由羅家兄弟扶養(yǎng)，沈某的財(cái)產(chǎn)由羅家兄弟繼承?，因此沈某的名字便沒有載入田繪圖。不久，羅某在繪制該村土地田冊時(shí)，發(fā)現(xiàn)因人口自然消亡村里剛好多出0.708畝機(jī)動(dòng)田，便將這部分土地劃到了沈某名下，并在田冊上繪制。2004年，沈某去世。2006年，沈某的土地被當(dāng)?shù)卣魇招藿ü罚a(bǔ)償價(jià)格為每畝3.5萬元。羅某故意制作單據(jù)，授意母親何某向村里領(lǐng)取沈某的2.45萬元土地征用補(bǔ)償費(fèi)交由自己和弟弟均分。

分歧意見

非法占用土地違紀(jì)行為，是指違反相關(guān)法律法規(guī)，非法占用土地的行為。本案中，關(guān)于羅某行為構(gòu)成非法占用土地違紀(jì)并無異議，分歧意見的焦點(diǎn)主要在于以下兩個(gè)方面。

一是：有的意見認(rèn)為羅某多占土地所產(chǎn)生的收益包括土地征用補(bǔ)償費(fèi)，都屬于非法占用土地行為的衍生，其侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)的行為不單獨(dú)構(gòu)成違紀(jì)；有的意見認(rèn)為，羅某非法占用土地的行為是為侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)做準(zhǔn)備，兩者構(gòu)成牽連關(guān)系；有的意見認(rèn)為，羅某行為分為兩個(gè)階段，兩個(gè)階段的行為雖有關(guān)系，但不具有必然聯(lián)系，屬于兩個(gè)獨(dú)立的違紀(jì)行為。

二是：如果認(rèn)定羅某行為屬于兩個(gè)獨(dú)立的違紀(jì)行為，那么關(guān)于其侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)的行為，有人認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占違紀(jì)，因?yàn)楸景钢辛_某的身份是非國家工作人員；而有人則認(rèn)為構(gòu)成貪污違紀(jì)，因?yàn)榱_某在村委會(huì)中從事了土地征用補(bǔ)償費(fèi)的管理工作。

評析意見

（一）羅某行為屬于兩個(gè)獨(dú)立的違紀(jì)行為

本案中，羅某行為分為前后兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是利用分管土地繪圖的職務(wù)便利使自己家多占了0.708畝土地，另一個(gè)階段是利用負(fù)責(zé)村里賬目核算、計(jì)算土地征用補(bǔ)償費(fèi)的職務(wù)便利，故意制作單據(jù)并授意母親領(lǐng)取土地征用補(bǔ)償費(fèi)。我們認(rèn)為，這兩個(gè)階段的行為屬于兩個(gè)獨(dú)立的行為，具體理由如下。

一是羅某前后兩個(gè)行為具有兩個(gè)不同的違紀(jì)故意。本案中，羅某前一行為具有的是非法占用土地使用權(quán)的故意，而后一行為具有的則是侵吞土地征收補(bǔ)償費(fèi)的故意。

二是不能簡單地認(rèn)定羅某非法占用土地是為侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)做準(zhǔn)備。雖然羅某的兩個(gè)行為之間具有一定的聯(lián)系，非法占用土地的行為在一定程度上為侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)創(chuàng)造了條件，但從案情看，在侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)前，羅某非法占用土地長達(dá)7年多，沒有證據(jù)表明，其在1999年非法占用土地時(shí)就預(yù)料到這塊土地將來會(huì)被征用，也就無法證明，羅某在非法占用土地時(shí)就有將來要侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)的想法。因此羅某在將0.708畝土地劃到沈某名下時(shí)的違紀(jì)故意只有一個(gè)，就是非法占用這部分土地歸自家使用，并不是為侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)做準(zhǔn)備。

三是不能簡單地將羅某侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)的行為視為非法占用土地行為的自然衍生。按照農(nóng)田的基本功能，如果僅僅是在非法占用的土地上耕種，那么由此產(chǎn)生的收益屬于非法占用行為的衍生，一般不宜強(qiáng)行分割這兩種行為。但在本案中，羅某瞅準(zhǔn)政府修建公路征收土地的時(shí)機(jī)，故意制作單據(jù)并授意母親領(lǐng)取土地征用補(bǔ)償費(fèi)，這顯然是非法占用土地之外的一種獨(dú)立的違紀(jì)行為。

綜合上述三個(gè)方面的原因，我們認(rèn)為，羅某兩種行為之間雖有一定的聯(lián)系，但互相獨(dú)立，并不相互依存。羅某非法占用土地是一個(gè)獨(dú)立完整的行為，同樣他侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)也是一個(gè)獨(dú)立完整的行為，其非法占用土地的行為只是為后來的侵吞行為提供了某種便利，但羅某完全可以不實(shí)施接下來的侵吞行為。因此，對其行為應(yīng)認(rèn)定為兩個(gè)獨(dú)立的違紀(jì)行為。

（二）羅某侵吞土地征用補(bǔ)償費(fèi)的行為屬于貪污而非職務(wù)侵占

貪污違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

職務(wù)侵占違紀(jì)行為，是指企業(yè)（公司）或者其他單位中的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的行為。

貪污違紀(jì)行為和職務(wù)侵占違紀(jì)行為的主要區(qū)別在于主體要件的不同，前者是黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員；后者是企業(yè)（公司）或者其他單位中的非國家工作人員。本案中，羅某身為村干部，似乎是非國家工作人員。但是，根據(jù)?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?(以下簡稱?黨紀(jì)處分條例?)第九十五條規(guī)定，農(nóng)村黨組織、社區(qū)黨組織和村民委員會(huì)、社區(qū)居民委員會(huì)等基層組織中的黨員從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)管理工作，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的，依照?黨紀(jì)處分條例?第八十三條規(guī)定處理，即按貪污違紀(jì)處理。

本案中，負(fù)責(zé)村里賬目核算的羅某，自造單據(jù)，授意母親向村里領(lǐng)取沈某的2.45萬元土地征用補(bǔ)償費(fèi)，表明其從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)管理工作，其行為構(gòu)成貪污違紀(jì)。

綜上所述，羅某行為屬于兩種違紀(jì)行為，分別構(gòu)成非法占用土地違紀(jì)和貪污違紀(jì)。對其應(yīng)按照?黨紀(jì)處分條例?第二十五條?一人有本條例分則中規(guī)定的兩種以上（含兩種）應(yīng)當(dāng)受到黨紀(jì)處分的違紀(jì)行為，應(yīng)當(dāng)合并處理?的規(guī)定追究黨紀(jì)責(zé)任。

十五、案情簡介

徐某，某市市委副書記。

2009年，徐某利用職務(wù)上的便利，為私營企業(yè)主張某謀取利益，張某提出要感謝徐某。經(jīng)徐某、徐某之妻沈某與張某商定，由張某以出錢供沈某炒股的方式送錢。隨后，張某到證券公司以自己名義開設(shè)賬戶，并存入100萬元，而后將賬號、密碼等資料交給沈某。沈某在炒股中虧損25萬元。

分歧意見

關(guān)于徐某行為如何定性，存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，本案中，股票賬戶是以張某名義開立的，案發(fā)時(shí)錢款仍在張某名下，沒有張某的身份證，徐某夫婦無法取出賬戶中的錢款。鑒于錢款并未實(shí)際交付給徐某夫婦，對徐某行為應(yīng)以受賄未遂認(rèn)定。

第二種意見認(rèn)為，沈某實(shí)際支配、使用股票賬戶里的錢款且虧損25萬元，表明張某送錢、徐某收錢的行為已經(jīng)付諸實(shí)施并完成，對徐某行為應(yīng)以受賄既遂認(rèn)定。

評析意見

筆者贊成第二種意見。

在受賄案件中，對國家工作人員非法收受他人錢款的認(rèn)定，有人認(rèn)為應(yīng)以交付錢款為標(biāo)準(zhǔn)，只有請托人將錢款實(shí)際交付國家工作人員的，才能認(rèn)定其收受他人財(cái)物；有人認(rèn)為應(yīng)以實(shí)際控制錢款為標(biāo)準(zhǔn)，國家工作人員只要對錢款有實(shí)際控制的表現(xiàn)，就可以認(rèn)定其收受他人財(cái)物。

第一種意見主張以錢款實(shí)際交付為標(biāo)準(zhǔn)，曾長期占據(jù)主導(dǎo)地位，但已難適應(yīng)實(shí)踐中的復(fù)雜情況。在行受賄手段日益隱蔽的情況下，不利于有效打擊賄賂違紀(jì)違法行為。

第二種意見主張以實(shí)際控制錢款為標(biāo)準(zhǔn)，更符合當(dāng)前實(shí)踐情況。受賄行為中的實(shí)際控制，是指對財(cái)物支配、處分的能力，不同于民法上對財(cái)物的占有、使用、收益。行為人即便沒有占有財(cái)物，但只要擁有對財(cái)物支配、處分的能力，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其非法收受他人財(cái)物。現(xiàn)實(shí)中，一些國家工作人員出于種種原因不直接收下他人所送錢款，而是委托對方保管。但是，只要其實(shí)際控制錢款，指令他人將錢款用于投資、消費(fèi)等活動(dòng)，便與其本人直接處臵、使用錢款沒有區(qū)別，應(yīng)認(rèn)定其收受他人財(cái)物。因此，對徐某行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂，受賄數(shù)額為100萬元。

類似的案例常常出現(xiàn)在司法實(shí)踐中。例如，在某國企領(lǐng)導(dǎo)王某受賄案中，行賄人李某將準(zhǔn)備送給王某的55萬美元存入自己的賬戶，并多次表示王某可以隨時(shí)轉(zhuǎn)存、使用、兌現(xiàn)該款。此后，為幫助王某之子完成存款任務(wù)，李某按王某要求，將其中的15萬美元存入王某之子工作的銀行，并表示可直接變更戶名，兌現(xiàn)給王某，王某同意。但直至案發(fā)，王某也未將上述55萬美元轉(zhuǎn)存至自己名下。對此，某省高級人民法院認(rèn)為，王某要求李某動(dòng)用其中的15萬美元幫助其子完成存款任務(wù)，表明其已具有對該款項(xiàng)的實(shí)際控制權(quán)，判決認(rèn)定王某受賄55萬美元。

認(rèn)定此類問題需注意的是：首先，請托人所送錢款為特定物，國家工作人員對部分錢款具有實(shí)際控制表現(xiàn)的，應(yīng)全額認(rèn)定受賄。如上述案例中，張某將100萬元存入股票賬戶，李某將55萬美元存入銀行賬戶，相關(guān)錢款是專門用于送給國家工作人員并單獨(dú)存放的特定物，國家工作人員對收受這些錢款具有概括性故意，應(yīng)全額認(rèn)定受賄。

其次，對錢款為非特定物的，不宜全額認(rèn)定。例如，請托人口頭表示要送給國家工作人員500萬元，但并未單獨(dú)存放或?qū)ｉT管理，國家工作人員要求其用20萬元代自己進(jìn)行股票投資后，請托人從所在公司臨時(shí)調(diào)用20萬元。這種情況下，請托人承諾送出的錢款是否存在、能否兌現(xiàn)等存在較大的不確定性，不宜全額認(rèn)定受賄數(shù)額，而應(yīng)以行為人實(shí)際控制、動(dòng)用的部分認(rèn)定。

最后，對國家工作人員既沒有收受請托人所送錢款，也沒有實(shí)際控制表現(xiàn)的，不宜認(rèn)定受賄。例如，請托人表示要送給國家工作人員100萬元，國家工作人員以錢先放在請托人那里等理由婉拒，但直到案發(fā)也沒有動(dòng)用。由于行為人缺乏受賄的故意和行為，不宜認(rèn)定其受賄。

十六、問：什么是失職、瀆職類違紀(jì)行為？失職與瀆職的區(qū)別主要體現(xiàn)在哪里？

答：失職、瀆職類違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，在工作中不履行或者不正確履行職責(zé)，給黨、國家和人民利益以及公共財(cái)產(chǎn)造成較大損失的行為。

本類違紀(jì)行為的主體是特殊主體，即黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員；侵犯的客體是黨和國家機(jī)關(guān)、國有和集體所有制公司（企業(yè)）、事業(yè)單位的正常管理、生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)。本類違紀(jì)行為在主觀上有的是由故意構(gòu)成，有的是由過失構(gòu)成，還有的是既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成；在客觀方面必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是必須有失職、瀆職的行為，二是必須給黨、國家和人民利益以及公共財(cái)產(chǎn)造成較大損失，或者給本地區(qū)、本單位造成嚴(yán)重不良影響。

在?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?規(guī)制的行為中，失職和瀆職是兩類違紀(jì)行為，其區(qū)別主要體現(xiàn)在主觀方面。前者在主觀上是過失，即對行為的結(jié)果應(yīng)該預(yù)見而因疏忽大意沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見卻因相信能夠避免而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生；后者在主觀上一般是故意，即明知瀆職行為會(huì)發(fā)生危害后果而希望或者放任這種后果的發(fā)生。

問：以?集體研究?形式實(shí)施的濫用職權(quán)、玩忽職守行為是否屬于違紀(jì)？如何追究有關(guān)人員責(zé)任？

答：這是現(xiàn)實(shí)中的一個(gè)難題，在集體濫用職權(quán)或者玩忽職守的情形中，一些行為人常常以?集體研究?為?擋箭牌?，推脫個(gè)人責(zé)任。實(shí)踐中，有的紀(jì)檢機(jī)關(guān)主張根據(jù)誰決定、誰負(fù)責(zé)的原則，追究相關(guān)人員的紀(jì)律責(zé)任，但黨內(nèi)法規(guī)及國家法律法規(guī)并未就此作出明確規(guī)定，出現(xiàn)了認(rèn)定的無依據(jù)性。同時(shí)，在?集體研究?形式下，責(zé)任是分散的，而濫用職權(quán)、玩忽職守沒有單位違紀(jì)，導(dǎo)致難以追究相關(guān)人員的責(zé)任。

司法實(shí)踐中，2013年1月9日起實(shí)施的?最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋

（一）?規(guī)定：?以‘集體研究’形式實(shí)施的瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑罰分則第九章的規(guī)定追究國家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任。對于具體執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)在綜合認(rèn)定其行為性質(zhì)、是否提出反對意見、危害結(jié)果大小等情節(jié)的基礎(chǔ)上決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。?

這一司法解釋不僅明確規(guī)定在以?集體研究?形式實(shí)施的瀆職犯罪中，應(yīng)追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任，還給出了如何追究的辦法。根據(jù)犯罪是嚴(yán)重違紀(jì)的原則，以?集體研究?形式實(shí)施的濫用職權(quán)、玩忽職守行為屬于違紀(jì)，并可參照上述司法解釋的規(guī)定追究相關(guān)人員的責(zé)任。

十七、案情簡介

李某，中共黨員，A鎮(zhèn)鎮(zhèn)長。

2012年春節(jié)前，為使縣財(cái)政局違反政策向鎮(zhèn)政府撥款，李某安排鎮(zhèn)政府辦公室主任張某，以單位名義給縣財(cái)政局12名工作人員送去?過節(jié)費(fèi)?，每人4000元，請他們在撥款時(shí)予以關(guān)照。據(jù)調(diào)查，所送錢款來自李某在鎮(zhèn)政府設(shè)立的小金庫。

分歧意見

關(guān)于相關(guān)行為如何定性，存在三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，李某安排張某給縣財(cái)政局工作人員送?過節(jié)費(fèi)?，屬于送禮行為，構(gòu)成揮霍浪費(fèi)違紀(jì)；第二種意見認(rèn)為，李某行為構(gòu)成行賄違紀(jì)；第三種意見認(rèn)為，李某設(shè)立小金庫，構(gòu)成其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)。同時(shí)，其使用小金庫款項(xiàng)行賄，A鎮(zhèn)政府構(gòu)成單位行賄違紀(jì)。對李某的黨紀(jì)責(zé)任，應(yīng)依據(jù)?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?（以下簡稱?黨紀(jì)處分條例?）第二十五條合并處理。

評析意見

我們同意第三種意見，具體分析如下。

（一）李某行為不構(gòu)成揮霍浪費(fèi)違紀(jì)

揮霍浪費(fèi)違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員揮霍浪費(fèi)公共財(cái)產(chǎn)的行為。

根據(jù)中央紀(jì)委?設(shè)立?小金庫?和使用?小金庫?款項(xiàng)違紀(jì)行為適用?黨紀(jì)處分條例?若干問題的解釋?（以下簡稱?解釋?），使用小金庫款項(xiàng)送禮的，對有關(guān)責(zé)任人員，依照揮霍浪費(fèi)違紀(jì)追究責(zé)任。

關(guān)于第一種意見，焦點(diǎn)問題是李某行為屬于送禮還是行賄。如果為送禮，則對其按揮霍浪費(fèi)違紀(jì)追究責(zé)任；如果為行賄，則不按揮霍浪費(fèi)違紀(jì)追究責(zé)任。

至于如何區(qū)分送禮與行賄，關(guān)鍵是看行為人主觀上是否具有謀取不正當(dāng)利益的目的。本案中，李某之所以給縣財(cái)政局工作人員送?過節(jié)費(fèi)?，是為了使他們在違反政策向鎮(zhèn)政府撥款時(shí)予以關(guān)照，具有謀取不正當(dāng)利益的目的，因此其行為不屬于送禮，不構(gòu)成揮霍浪費(fèi)違紀(jì)。

（二）李某不構(gòu)成行賄違紀(jì)，A鎮(zhèn)政府構(gòu)成單位行賄違紀(jì)

在明確李某行為不屬于送禮，不構(gòu)成揮霍浪費(fèi)違紀(jì)后，另一個(gè)焦點(diǎn)問題是，本案屬于個(gè)人行賄還是單位行賄。

關(guān)于個(gè)人行賄和單位行賄的區(qū)別，主要有兩個(gè)。一是主體不同。前者的主體是一般主體，即具有責(zé)任能力的黨員；后者的主體是特殊主體，必須是黨和國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。二是主觀故意不同。前者在主觀上是為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益，體現(xiàn)的是個(gè)人意志；后者在主觀上是為單位謀取不正當(dāng)利益，體現(xiàn)的是單位整體意志，具體表現(xiàn)為單位決策機(jī)構(gòu)或決策者對行賄的性質(zhì)、目的及后果具有明確的認(rèn)識(shí)和追求。

本案中，李某身為A鎮(zhèn)鎮(zhèn)長，屬于單位決策者，其個(gè)人決定代表單位。另外，其向縣財(cái)政局工作人員行賄，是為了使縣財(cái)政局違反政策向鎮(zhèn)政府撥款，是為單位謀取不正當(dāng)利益，因此本案屬于單位行賄而非個(gè)人行賄。

另外，依據(jù)?解釋?，有設(shè)立小金庫行為的，對有關(guān)責(zé)任人員，依照其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)追究責(zé)任。同時(shí)，有設(shè)立小金庫或者使用小金庫款項(xiàng)行為，并且有?解釋?規(guī)定之外的其他違紀(jì)行為需要合并處理的，對有關(guān)責(zé)任人員，依照?黨紀(jì)處分條例?第二十五條追究責(zé)任。

本案中，李某在鎮(zhèn)政府設(shè)立小金庫，構(gòu)成其他違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律違紀(jì)，同時(shí)，其安排張某向縣財(cái)政局工作人員行賄，A鎮(zhèn)政府構(gòu)成單位行賄違紀(jì)。在上述兩個(gè)行為中，李某均是主要責(zé)任者，應(yīng)依據(jù)?黨紀(jì)處分條例?第二十五條追究其黨紀(jì)責(zé)任。

十八、問：如何區(qū)分私分國有資產(chǎn)違紀(jì)和共同貪污違紀(jì)？

答：私分國有資產(chǎn)違紀(jì)行為，是指黨和國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反有關(guān)規(guī)定以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人的行為。

貪污違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。其中，共同貪污違紀(jì)行為，是指兩人以上共同故意貪污的行為。

從一定意義上講，私分國有資產(chǎn)違紀(jì)是從貪污違紀(jì)中分離后形成的一個(gè)獨(dú)立違紀(jì)形態(tài)，和共同貪污違紀(jì)有著許多相似之處。特別是兩者侵犯的都是公共財(cái)物，而且又可能都表現(xiàn)為多個(gè)行為人共同主導(dǎo)了違紀(jì)行為。因此，私分國有資產(chǎn)違紀(jì)行為和共同貪污違紀(jì)行為在實(shí)踐中容易混淆。一般來說，應(yīng)從以下方面予以區(qū)分。

一是主體不同。私分國有資產(chǎn)違紀(jì)是單位違紀(jì)，其主體是黨和國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。而共同貪污違紀(jì)是自然人違紀(jì)，其主體比較復(fù)雜，有時(shí)是兩個(gè)或兩個(gè)以上黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員的組合，如上下級共同貪污；有時(shí)是黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員和非黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員的組合，如某非國家工作人員與某國家工作人員勾結(jié)，共同非法侵占公共財(cái)物。

二是主觀方面不同。私分國有資產(chǎn)違紀(jì)行為的主觀意志是單位的集體意志，一般表現(xiàn)為經(jīng)單位集體研究決定或者由單位有關(guān)負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施。而共同貪污違紀(jì)行為的主觀意志是數(shù)個(gè)自然人的個(gè)體意志，一般表現(xiàn)為幾個(gè)自然人合謀非法占有公共財(cái)物。

三是行為方式不同。私分國有資產(chǎn)違紀(jì)行為是以單位名義進(jìn)行的，受益人為單位的部分或多數(shù)成員，因此其一般是公開或半公開進(jìn)行的。而共同貪污違紀(jì)行為是利用職務(wù)上的便利，通過侵吞、竊取、騙取等方式進(jìn)行的，多為秘密為之，不具有公開性。實(shí)踐中，準(zhǔn)確把握這一點(diǎn)，具有重要意義。因?yàn)椋袝r(shí)會(huì)遇到這樣的情況，即某個(gè)單位不是由成百上千人組成，而僅僅由數(shù)十人或幾個(gè)人組成。此時(shí)，私分國有資產(chǎn)的行為體現(xiàn)的是集體意志，還是幾個(gè)人的個(gè)人意志便不易區(qū)分，一般借助于分析違紀(jì)行為的行為方式來區(qū)分是何種違紀(jì)。如果為公開進(jìn)行，則一般認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)違紀(jì)，如果為秘密進(jìn)行，則一般認(rèn)定為共同貪污違紀(jì)。

十九、某干部：黨和國家工作人員利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，將財(cái)物用于公務(wù)支出的，是否影響受賄違紀(jì)的認(rèn)定？

答：黨和國家工作人員利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物的，已經(jīng)構(gòu)成受賄。此后不管行為人是將該財(cái)物私用、送人，還是用于其他支出，一般都不影響其受賄行為的性質(zhì)。因此，行為人將賄物用于公務(wù)支出的，一般不影響受賄違紀(jì)的認(rèn)定。

但是，下列幾種情形，因行為人的受賄故意不能確定或難以認(rèn)定，根據(jù)?疑罪從無?的原則，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成受賄違紀(jì)或者應(yīng)將該部分財(cái)物從受賄數(shù)額中扣除：（1）行為人因難以推卻、退還等原因而收受他人財(cái)物，隨后將財(cái)物上交單位或放入小金庫使用的；（2）行為人收受他人財(cái)物后，將財(cái)物用于公務(wù)支出時(shí)公開說明財(cái)物性質(zhì)或來源的。

需要說明的是，在不予認(rèn)定行為人受賄或者將其用于公務(wù)支出的財(cái)物從受賄總額中扣除時(shí)，應(yīng)從嚴(yán)把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一是證據(jù)的確實(shí)性。即有充分、確實(shí)的證據(jù)印證行為人已將財(cái)物用于公務(wù)支出。

二是用途的合法性。即公務(wù)用途本身是合法的。如果行為人將賄物用于單位向他人行賄等違法犯罪活動(dòng)，則不能認(rèn)定其將財(cái)物用于公務(wù)支出。

三是公務(wù)支出行為的公開性。即行為人在將財(cái)物用于公務(wù)支出時(shí)，應(yīng)當(dāng)向本單位有關(guān)工作人員說明財(cái)物性質(zhì)或來源。行為人私自將財(cái)物用于公務(wù)支出的，如某教育局局長以個(gè)人名義將所收受的財(cái)物用于扶貧助學(xué)，則不能不予認(rèn)定其受賄或者將用于公務(wù)支出的財(cái)物從受賄總額中扣除。

在案件調(diào)查過程中，違紀(jì)主體有責(zé)任說明錢款用于公務(wù)活動(dòng)的具體事項(xiàng)，或提供確實(shí)的單據(jù)；行為人提出具體查證方向的，調(diào)查組應(yīng)當(dāng)予以調(diào)查核實(shí)。

某干部：將賄物用于公務(wù)支出的，能否從輕處罰？

答：如果行為人將受賄得來的財(cái)物用到?合適的地方?，而不是中飽私囊的話，一般可以酌情從輕處罰。

但是，?法外開恩?不可過濫，應(yīng)在嚴(yán)格掌握犯罪事實(shí)、受賄數(shù)目，以及行為人將賄物用于公務(wù)支出動(dòng)機(jī)的前提下進(jìn)行。對那種以將賄物公用做?遮羞布?，用?障眼法?來掩蓋受賄違紀(jì)事實(shí)的作奸犯科者不能酌情從輕處罰，而應(yīng)依法嚴(yán)懲，決不姑息。

二十、案情簡介

陳某，中共黨員，A省閩榕縣水利局副局長兼縣砂石辦主任。

2012夏，閩榕縣上街厚美砂場股東張某通過他人介紹與陳某相識(shí)。在隨后的交往過程中，張某多次提出，當(dāng)其運(yùn)砂船因超載或證照不齊被查獲時(shí)，希望陳某能給予關(guān)照。對此，陳某未予表態(tài)。為了與陳某搞好關(guān)系，張某分別于2013年春節(jié)和?五一? 期間到陳某家中送去1萬元，陳某全部欣然收下。

分歧意見

關(guān)于陳某行為如何定性，存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，陳某行為構(gòu)成受賄違紀(jì)；第二種意見認(rèn)為，陳某行為構(gòu)成收受禮金違紀(jì)。

評析意見

我們同意第一種意見，具體分析如下。

受賄違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為。

收受禮金違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，接受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的禮金，不登記交公，或者接受其他禮金，按照規(guī)定應(yīng)交公而不交公的行為。

受賄行為與收受禮金行為的主要區(qū)別在于，行為人是否利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益。具體到本案，問題的焦點(diǎn)便是，陳某有無為張某謀取利益。如果有，則其行為構(gòu)成受賄違紀(jì)；如果沒有，則其行為構(gòu)成收受禮金違紀(jì)。

本案中，張某在兩次向陳某送錢的過程中，均未提出具體請托事項(xiàng)。由此看來，陳某似乎沒有利用職務(wù)便利為張某謀取利益。但是，張某曾多次向陳某提出，當(dāng)其運(yùn)砂船因超載或證照不齊被查獲時(shí)，希望其給予關(guān)照。由此推之，在收受張某所送金錢時(shí)，陳某不可能不知道，即明知張某具有具體請托事項(xiàng)。

受賄行為的本質(zhì)特征在于?權(quán)錢交易?，?為他人謀取利益?是行受賄雙方因財(cái)物與權(quán)力互相交換所達(dá)成的一種要求和承諾的默契。從利益實(shí)現(xiàn)過程看，?為他人謀取利益?是動(dòng)態(tài)的，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取、尚未謀取到利益，以及已為他人謀取到利益等不同階段。不論處于哪一階段，都不影響?為他人謀取利益?的認(rèn)定。同時(shí)，法律法規(guī)之所以將?為他人謀取利益?規(guī)定為受賄行為的構(gòu)成要件，意在將?感情投資?和親友之間饋贈(zèng)的現(xiàn)象排除于受賄行為之外，但?明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物?的情形不屬于接受他人的?感情投資?，也不是接受?饋贈(zèng)?。

關(guān)于上述內(nèi)容，?全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要?便規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為，只要具有其中一個(gè)階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件，明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。

因此，陳某行為應(yīng)視為承諾為他人謀取利益，構(gòu)成受賄違紀(jì)。

二十一、案情簡介

張某，中共黨員，2007年7月至2009年4月任某鎮(zhèn)環(huán)保所副所長，2009年4月任該鎮(zhèn)紅岸村黨支部書記。

2009年初，張某在負(fù)責(zé)編制該鎮(zhèn)排污費(fèi)征收計(jì)劃時(shí)，故意將按規(guī)定應(yīng)繳納2.5萬元排污費(fèi)的A公司不列入征收計(jì)劃，并虛構(gòu)個(gè)體工商戶?周明曉?，將其排污費(fèi)征收額定為500元。2009年4月，張某在辦理調(diào)離鎮(zhèn)環(huán)保所前的工作交接時(shí)，將編號為№2519925 的?省行政事業(yè)單位結(jié)算憑證?的存根聯(lián)、記賬聯(lián)和報(bào)查聯(lián)的交款單位均填寫為?周明曉?，然后自己墊付500元，將其上交鎮(zhèn)財(cái)政所入賬，并把該結(jié)算憑證的空白收據(jù)聯(lián)留在身邊。2009年6月，張某將該結(jié)算憑證的空白收據(jù)聯(lián)金額填寫為2.5萬元，然后向A公司收取排污費(fèi)并據(jù)為己有。

分歧意見

關(guān)于張某行為如何定性，存在兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，張某向A公司收取排污費(fèi)2.5萬元并占為己有的行為，發(fā)生于2009年6月。當(dāng)時(shí)，其已經(jīng)不再擔(dān)任鎮(zhèn)環(huán)保所副所長，其行為并未利用現(xiàn)實(shí)具有的職務(wù)便利，而是利用過去的職務(wù)便利和影響，應(yīng)認(rèn)定為詐騙。

第二種意見認(rèn)為，張某非法占有排污費(fèi)的行為，雖然發(fā)生于其調(diào)離鎮(zhèn)環(huán)保所之后，卻利用了其之前具有的征收排污費(fèi)的職務(wù)便利，應(yīng)認(rèn)定為貪污。

評析意見

我們同意第二種意見，具體分析如下。

貪污違紀(jì)行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

詐騙違紀(jì)行為，是指黨員以非法占有為目的，采取欺騙方法，騙取公私財(cái)物的行為。

按照?排污費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)管理辦法?（國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、財(cái)政部、國家環(huán)境保護(hù)總局、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)第31號令）規(guī)定的排污費(fèi)征收標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)算方法，關(guān)于鎮(zhèn)環(huán)保所應(yīng)向A公司征收的2.5萬元排污費(fèi)屬于公款，應(yīng)無異議。問題的焦點(diǎn)是，張某非法占有公共財(cái)物時(shí)是否利用了職務(wù)上的便利。

本案中，張某實(shí)現(xiàn)非法占有公共財(cái)物的目的，是通過三個(gè)階段的行為完成的。

首先是隱瞞A公司收費(fèi)事項(xiàng)的階段。即在2009年初，故意將按標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)繳納2.5萬元排污費(fèi)的A公司不列入征收計(jì)劃。

其次是取得空白收據(jù)聯(lián)，完成收費(fèi)準(zhǔn)備的階段。即在2009年4月調(diào)離鎮(zhèn)環(huán)保所前，以上交虛構(gòu)的個(gè)體工商戶?周明曉?排污費(fèi)的名義，通過在填寫結(jié)算憑證時(shí)只填寫存根聯(lián)、記賬聯(lián)和報(bào)查聯(lián)，不填寫收據(jù)聯(lián)的手段，取得該結(jié)算憑證的空白收據(jù)聯(lián)。

最后是向A公司收取排污費(fèi)并據(jù)為己有的階段。即在2009年6月，把其留存的結(jié)算憑證的空白收據(jù)聯(lián)的金額填寫為2.5萬元，然后向A公司收取排污費(fèi)并據(jù)為己有。

縱觀張某行為始末，其隱瞞A公司收費(fèi)事項(xiàng)和取得空白收據(jù)聯(lián)的行為，顯然屬于利用擔(dān)任鎮(zhèn)環(huán)保所副所長所具有的職務(wù)便利而實(shí)施的行為。張某在實(shí)施第三階段行為時(shí)，雖已不再擔(dān)任鎮(zhèn)環(huán)保所副所長，似乎不能認(rèn)定其利用了征收排污費(fèi)的職務(wù)便利，但最后的收費(fèi)行為是其之前利用職務(wù)便利實(shí)施的行為的延續(xù)，也是其最終目的，且這一目的在張某實(shí)施第一階段的行為時(shí)便已存在。因此，張某三個(gè)階段的行為是一個(gè)有機(jī)整體，環(huán)環(huán)相扣，不可分割，應(yīng)認(rèn)定張某行為利用了其征收排污費(fèi)的職務(wù)便利。

第一種意見割裂地看待張某行為，將狹義的、單純的收費(fèi)行為理解為詐騙行為明顯不當(dāng)。

綜上所述，張某非法占有排污費(fèi)的行為，應(yīng)以貪污違紀(jì)定性處理。二

十二、案情簡介：

王某，中共黨員，A市交通局副局長。

2012年9月，王某利用職務(wù)上的便利，為工程承包商趙某謀取了利益。趙某知道王某喜愛古玩，為表示感謝，便帶王某到古董市場，花8萬元購買了一個(gè)古代花瓶，并將花瓶和發(fā)票一起交給王某。購買過程中，王某曾質(zhì)疑該花瓶的價(jià)格。案發(fā)后，經(jīng)專家鑒定，該花瓶僅價(jià)值6000元。

分歧意見：

本案中，關(guān)于王某行為構(gòu)成受賄違紀(jì)并無分歧，但關(guān)于其受賄數(shù)額如何認(rèn)定，卻存在兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，王某明知花瓶是趙某花8萬元購買，在主觀方面具有收受價(jià)值8萬元物品的直接故意，并在客觀方面實(shí)際收受了該物品，根據(jù)主客觀相一致原則，應(yīng)認(rèn)定其受賄數(shù)額為8萬元；第二種意見認(rèn)為，王某的受賄數(shù)額應(yīng)以鑒定價(jià)值為準(zhǔn)，為6000元。

評析意見：

近年來，一些貪官的?愛好?發(fā)生了改變，從貪財(cái)、好色轉(zhuǎn)向了愛好收藏古董、文物，被人們戲稱為?雅好?。從近年來查處的受賄案件看，不少貪官贓物中都有價(jià)值不菲的收藏品。與此同時(shí)，在定性量紀(jì)和定罪量刑中，如何確定受賄人的受賄數(shù)額也成了一個(gè)時(shí)常引發(fā)爭議的問題，因?yàn)槭苤骺陀^因素的影響，賄賂雙方對古董等特殊物品的價(jià)值認(rèn)定，與該物品的實(shí)際價(jià)值之間常常存在差異甚至是較大差異。本案即是如此，王某所收受花瓶的購買價(jià)格為8萬元，但鑒定的實(shí)際價(jià)格僅為6000元。此時(shí)，如何認(rèn)定王某的受賄數(shù)額？

目前，關(guān)于這個(gè)問題，法律法規(guī)并未予以明確規(guī)定。但是，由于受賄和盜竊同屬侵財(cái)貪利行為，在司法實(shí)踐和執(zhí)紀(jì)實(shí)踐中，一般依據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?確定的?價(jià)格不明或者價(jià)格難以確定的，應(yīng)當(dāng)按國家計(jì)劃委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部?扣押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法?的規(guī)定，委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)估價(jià)?的原則，以古董的實(shí)際價(jià)值來確定受賄數(shù)額。

在法無明文規(guī)定的情況下，根據(jù)?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?的規(guī)定，類推收受特殊賄物者受賄數(shù)額的確定是有一定意義的。但是，絕不能不顧案件特點(diǎn)搞一刀切。在具體認(rèn)定過程中，應(yīng)遵循主客觀相一致的原則，既不能簡單地以鑒定的實(shí)際價(jià)格來認(rèn)定，也不能不加區(qū)分地以行賄人的買入價(jià)格認(rèn)定。

如果受賄人知道受賄物品是行賄人花高價(jià)買下的，且沒有懷疑該物品的買入價(jià)格與實(shí)際價(jià)值是否相符，則應(yīng)以行賄人的買入價(jià)格認(rèn)定受賄人的受賄數(shù)額。因?yàn)樵谶@種情況下，賄賂雙方在行（受）賄時(shí)，對賄物價(jià)格的主觀評價(jià)是一致的，此時(shí)賄物不過是一載體而已。但是，如果受賄人在受賄時(shí)不知道行賄人購買賄物的實(shí)際價(jià)格或者雖然知道卻表示懷疑的，則應(yīng)當(dāng)按照鑒定的實(shí)際價(jià)格認(rèn)定受賄人的受賄數(shù)額。因?yàn)樵谶@種情況下，受賄人在主觀上可能不相信賄物的實(shí)際價(jià)值與購買價(jià)格相符，按購買價(jià)格認(rèn)定其受賄數(shù)額不符合主客觀相一致原則。

本案中，在購買花瓶過程中，王某曾質(zhì)疑花瓶的價(jià)格，表明其主觀上不相信花瓶價(jià)值8萬元，根據(jù)?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?確定的原則和主客觀相一致原則，應(yīng)認(rèn)定其受賄數(shù)額為6000元。第一種意見忽視王某質(zhì)疑花瓶價(jià)值的細(xì)節(jié)，片面地認(rèn)為王某在主觀上具有收受價(jià)值8萬元物品的故意，這不是對主客觀相一致原則的主張，恰恰是對其的忽視。

綜上，王某的受賄數(shù)額應(yīng)為6000元。

二十三、案情簡介

盛某，中共黨員，A省天利公司（國有獨(dú)資）總經(jīng)理。天利公司的主業(yè)是生產(chǎn)石墨等各種密封件。

2011年12月，盛某個(gè)人出資50萬元，用其弟弟的身份證，注冊了云海密封配件有限公司（以下簡稱云海公司），公司的經(jīng)營范圍是生產(chǎn)石墨等各種密封件，法定代表人系其弟弟。盛某在經(jīng)營天利公司的同時(shí)，利用其掌握的天利公司的業(yè)務(wù)渠道兼營云海公司。至2012年12月案發(fā)時(shí)，盛某獲利150萬元。

分歧意見

關(guān)于盛某行為如何定性，存在兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，盛某身為國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部，違反規(guī)定，經(jīng)商辦企業(yè)，其行為構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)；第二種意見認(rèn)為，盛某行為構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)。同時(shí)，其以非法謀取利益為目的，利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)。盛某的行為屬于競合違紀(jì)形態(tài)，應(yīng)依照處分較重的非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)處理。

評析意見

我們同意第二種意見，具體分析如下。

（一）盛某行為構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)

違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)行為，是指違反規(guī)定，經(jīng)商辦企業(yè)的行為。

本違紀(jì)行為中的違反規(guī)定，是指違反黨中央、國務(wù)院有關(guān)禁止黨政機(jī)關(guān)和黨政干部以及國有企業(yè)、事業(yè)單位黨員領(lǐng)導(dǎo)干部經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定。其中，?國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定?（中辦發(fā)“2009”26號）第五條規(guī)定，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職責(zé)，不得利用職權(quán)個(gè)人從事營利性經(jīng)營活動(dòng)。而根據(jù)?中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例?第七十七條規(guī)定，違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動(dòng)，包括違反規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)。

本違紀(jì)行為中的經(jīng)商辦企業(yè)，主要有以下4種形式：一是個(gè)人獨(dú)資經(jīng)商辦企業(yè)，二是與他人合資、合股、合作經(jīng)商辦企業(yè)，三是私自以承包、租賃、受聘等方式經(jīng)商辦企業(yè)，四是在國(境)外注冊公司回國(境)內(nèi)經(jīng)商。

本案中，盛某身為國有企業(yè)總經(jīng)理，違反有關(guān)規(guī)定，借其弟弟名義，個(gè)人獨(dú)資經(jīng)商辦企業(yè)，其行為構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)。

（二）盛某行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)

非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為，是指國有企業(yè)（公司）的管理人員，利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職企業(yè)（公司）同類的業(yè)務(wù)，謀取非法利益的行為。

本違紀(jì)行為的主體是特殊主體，必須是國有企業(yè)（公司）的管理人員。本案中，盛某身為國有天利公司總經(jīng)理，根據(jù)公司法第二百一十六條規(guī)定，符合非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為的主體要件。

本違紀(jì)行為在主觀方面是直接故意，并具有謀取非法利益的目的。本案中，盛某身為國有公司總經(jīng)理，借其弟弟名義注冊公司，自己經(jīng)營與其所任職國有公司同類的業(yè)務(wù)，并獲利150萬元，表明其主觀上屬于直接故意，并具有謀取非法利益的目的。值得注意的是，行為人謀取非法利益的目的是否實(shí)現(xiàn)，不影響本違紀(jì)行為的成立。

本違紀(jì)行為在客觀方面必須具有兩個(gè)要件：一是利用職務(wù)上的便利。?利用職務(wù)上的便利?，是指行為人利用擔(dān)任國有企業(yè)（公司）管理人員職務(wù)所形成的掌管材料、物資、市場、計(jì)劃、技術(shù)、經(jīng)營秘密以及擁有購銷決定權(quán)等便利條件。二是實(shí)施自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職企業(yè)（公司）同類業(yè)務(wù)的行為。?同類業(yè)務(wù)?，是指經(jīng)營項(xiàng)目屬于同一類別的業(yè)務(wù)。判斷行為人是否經(jīng)營了同類業(yè)務(wù)，主要是看其所兼營單位的實(shí)際經(jīng)營范圍是否與其所在單位注冊登記的經(jīng)營范圍相同或部分相同。如果相同或部分相同，則為同類業(yè)務(wù)，否則不能認(rèn)定為同類業(yè)務(wù)。?自己經(jīng)營?，是指自己開辦或者入股的企業(yè)（公司）進(jìn)行與其所任職企業(yè)（公司）同類的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)。?為他人經(jīng)營?，是指自己不是出資者，但為從中獲取經(jīng)營報(bào)酬的企業(yè)（公司）進(jìn)行與其所任職企業(yè)（公司）同類的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)。本案中，盛某雖以他人名義登記注冊公司，卻個(gè)人出資并利用其掌握的天利公司的業(yè)務(wù)渠道自己經(jīng)營，其行為符合上述客觀方面的規(guī)制條件。

綜上所述，盛某行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)。

（三）盛某行為屬于?競合?違紀(jì)形態(tài)，應(yīng)按?從一重處斷?的原則處理

競合違紀(jì)，根據(jù)?黨紀(jì)處分條例?第二十六條規(guī)定，是指行為人基于一個(gè)違紀(jì)故意或者過失，實(shí)施一個(gè)行為卻觸犯?黨紀(jì)處分條例?分則中兩個(gè)以上（含兩個(gè)）條款的違紀(jì)形態(tài)。

本案中，盛某涉案的行為僅有經(jīng)營云海公司這一行為，卻既構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)，又構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)，屬于競合違紀(jì)形態(tài)。根據(jù)?黨紀(jì)處分條例?第二十六條規(guī)定，對競合的處理原則是依照處分較重的條款進(jìn)行定性處理，即按照?從一重處斷?原則處理。因?qū)Ψ欠ń?jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為的處分比對違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀(jì)行為的處分相對較重，對盛某行為應(yīng)按非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀(jì)行為處理。

同時(shí)，依據(jù)公司法第一百四十八條規(guī)定，董事、高級管理人員違反公司法規(guī)定，利用職務(wù)便利自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類業(yè)務(wù)的，所得的收入歸公司所有。因此，應(yīng)將盛某因違紀(jì)行為所獲得的150萬元收歸天利公司所有。另外，盛某行為已經(jīng)涉嫌犯罪，應(yīng)將其移送司法機(jī)關(guān)處理。

二十四、案情簡介:

邵某，中共黨員，某市國有電力工程公司法律顧問處處長。

2009年8月，該電力工程公司與某貿(mào)易公司簽訂總造價(jià)為230萬元的電力工程合同。2009年12月工程竣工驗(yàn)收合格后，貿(mào)易公司向電力工程公司支付了130萬元工程款，尚欠100萬元工程款。電力工程公司工程處處長劉某當(dāng)即將有關(guān)欠款材料交給邵某，并囑咐其按時(shí)催收欠款。由于工作馬虎，邵某將欠款材料放到了已經(jīng)收回欠款的材料中，致使公司對貿(mào)易公司的債權(quán)超過訴訟時(shí)效。

分歧意見:

關(guān)于邵某行為如何定性，存在兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，邵某行為構(gòu)成國有、集體所有制公司、企業(yè)人員失職、瀆職違紀(jì)；第二種意見認(rèn)為，邵某行為構(gòu)成玩忽職守違紀(jì)。

評析意見:

我們同意第二種意見，具體分析如下。

（一）邵某行為不構(gòu)成國有、集體所有制公司、企業(yè)人員失職、瀆職違紀(jì)

國有、集體所有制公司、企業(yè)人員失職、瀆職違紀(jì)行為，是指國有企業(yè)(公司)和集體所有制企業(yè)(公司)工作人員，在生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等活動(dòng)中失職、瀆職，給黨、國家和人民利益以及公共財(cái)產(chǎn)造成較大損失

第五篇：紀(jì)檢監(jiān)察案例二

一個(gè)行動(dòng)擊碎了一打宣言

——三峽大學(xué)原黨委書記陳少嵐懺悔錄

我對所犯錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)

我所犯的錯(cuò)誤性質(zhì)是嚴(yán)重的，損害了黨的形象，破壞了黨的純 潔，影響了黨在群眾中的威望。一個(gè)人犯錯(cuò)誤，固然有多方面的原因，但根本的原因只有一個(gè)，那就是自身。自己政治上的不堅(jiān)定，思想上的不純正，作風(fēng)上的不過硬，行為上的不檢點(diǎn)，品質(zhì)上的不健康，修養(yǎng)上的不自覺。

領(lǐng)導(dǎo)干部既是反腐倡廉的中堅(jiān)力量，更是反腐倡廉的對象。在黨風(fēng)廉政建設(shè)方面，我作為黨委書記，的確表現(xiàn)得十分幼稚，從來都是把自已當(dāng)做反腐倡廉的力量，而沒有將自己放在反腐倡廉對象的位臵上來思考問題。在學(xué)校，我是黨風(fēng)廉政建設(shè)第一責(zé)任人，每年要召開多次會(huì)議，簽訂黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任書，任命干部要進(jìn)行廉政談話，布臵和總結(jié)工作必須有黨風(fēng)廉政建設(shè)的內(nèi)容，各級干部述職也要述廉。但這些似乎都不包括自己在內(nèi)，我錯(cuò)誤地認(rèn)為，自己是反腐倡廉的指揮者，是力量，而不是對象，常常疏之漏之，游離于反腐倡廉之外。拿著鏡子照別人，而自己則躲在鏡子背后，永遠(yuǎn)照不到自己。

一個(gè)行動(dòng)擊碎了一打宣言，沒有行動(dòng)的理論是虛偽的。我多年從事理論工作，說教的多，理論上是一套，而行動(dòng)上則另搞一套。研究理論、講解理論而沒有將這些理論付諸實(shí)踐，成為虛偽的多重人格的空話大話“理論家”。有人講，一個(gè)行動(dòng)勝過一打宣言，而在我這里，則是語言的巨人，行動(dòng)的矮子，一個(gè)行動(dòng)擊碎了一打宣言。全校中層

干部、博士、教授大會(huì)，由我作黨風(fēng)廉政建設(shè)報(bào)告，我講起來談古論今，頭頭是道，受到與會(huì)者的一致好評。全校干部觀看警示教育片，我主動(dòng)要求講話，作歸納，談感想，提要求，莊重而又嚴(yán)肅，具體而又細(xì)致，事例鮮活，教訓(xùn)深刻，而就在講完話以后，自己就可能邀人吃飯去了。每年和各單位簽訂責(zé)任書，報(bào)紙有文，電臺(tái)有聲，網(wǎng)絡(luò)有影，唯有自己責(zé)任不明。校領(lǐng)導(dǎo)考核測評，年年獲優(yōu)秀。表面上看，我十分優(yōu)秀，而實(shí)際行動(dòng)上又是另外一套，只不過大家不知道而已。

居功自傲飄飄然，必然犯錯(cuò)。三峽大學(xué)經(jīng)過五年多的組建取得了一些成績。我個(gè)人常常居功自傲飄飄然，自以為是，忘乎所以。殊不知，這些成績是師生員工共同創(chuàng)造的．個(gè)人的力量是微不足道的。而我則自以為學(xué)校沒有我就沒有今天的進(jìn)步和成績。更沒有去想即使有功勞、有成績，也要戒驕戒躁，防微杜漸，不能躺在功勞簿上。正是由于過高地估價(jià)了自己，常常以目空一切的神態(tài)企圖去指揮一切。建筑工程招投標(biāo)去跟相關(guān)人員介紹建筑隊(duì)，工程中標(biāo)后要求中標(biāo)單位去分包，能辦的事要求別人辦，不能辦的事也要求別人想辦法去辦，似乎沒有什么事我在學(xué)校說了不算的。因而，違規(guī)的事就時(shí)有出現(xiàn)。比如學(xué)校收取點(diǎn)招費(fèi)，我的確說過：別人收了我們也收，錯(cuò)了我檢討。還堂而皇之地籠絡(luò)人心為了學(xué)校的利益我檢討也值。這些話、這樣的行為與一個(gè)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，特剮是“一把手”多么不相稱。

朋友交往應(yīng)如清風(fēng)淡水，相互利用決不是真正的朋友。冤仇愛恨，皆有緣故。自從我1993年初擔(dān)任湖北大學(xué)副校長，特別是2000年6

月?lián)稳龒{大學(xué)黨委書記以來，就面臨著復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中的所謂朋友交往。君子之交應(yīng)如清風(fēng)淡水，無需所求，而我所交往的朋友中，就有一些變成了一種庸俗的相互利用的關(guān)系。他們以我為朋友，是因?yàn)樗麄冃枰遥驗(yàn)槲沂稚嫌幸欢ǖ臋?quán)力，權(quán)力可以為他們謀取一定的利益。我似乎也需要他們，需要他們圍著、捧著，走到哪里，有吃有喝有住有玩，有人送錢打牌，有人年節(jié)送禮，虛榮心得到滿足。久而久之，相互利用變成了相互勾結(jié)，蒼蠅只叮有縫的臭蛋，他們叮我，是因?yàn)槲矣锌兆涌摄@。幾年下來，壞了形象，變了作風(fēng)，害人又害己。

我所犯錯(cuò)誤的沉痛教訓(xùn)

認(rèn)識(shí)反腐倡廉意義的高度不夠。自己是一個(gè)教授，又是研究黨建理論的，自認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)識(shí)上有一定高度。其實(shí)，經(jīng)過反思才深知自己認(rèn)識(shí)膚淺。現(xiàn)在，我才懂得，腐敗行為不但組織反對、社會(huì)厭惡、群眾痛恨，而且無藏身之地，任何腐敗分子都不應(yīng)有僥幸心理。

主動(dòng)接受監(jiān)督不夠。“一把手”在監(jiān)督別人的同時(shí)也要主動(dòng)接受監(jiān)督。而我自己接受監(jiān)督的積極性、主動(dòng)性不夠。征求上級黨委、紀(jì)委負(fù)責(zé)同志及部門領(lǐng)導(dǎo)對自已廉潔自律方面的意見缺乏自覺性。在主動(dòng)接受群眾監(jiān)督方面，我做得也相當(dāng)不夠、不好。

防微杜漸，自律不夠。我在湖北大學(xué)時(shí)，要求自已是比較嚴(yán)格的。直到1997年以后，才偶爾被拉去打打牌，此時(shí)防線就逐步突破了，要求放松了。到宜昌工作后的2003年至2004年發(fā)展到了令人不能容忍的地步，以為職位到了頂，學(xué)術(shù)地位也可以了，因此，更是思想滑

坡，防范松懈。萬事怕突破，有了第一次就難以防范第二次。我的防線就是在1997年第一次打牌收錢后被突破的。

功過是非，區(qū)分不夠。有不少同事、朋友、學(xué)生曾提醒、告誡我要注意。我則有一個(gè)錯(cuò)誤的想法，認(rèn)為自己工作也是竭盡全力，讓組織上放心，讓群眾滿意，應(yīng)該不會(huì)有什么問題。但黨的政策歷來是功過分明，有功不能頂過，有過不能抹功。對我來說，這也是十分深刻的教訓(xùn)，以為領(lǐng)導(dǎo)很了解自己，會(huì)原諒自己的過失。其實(shí)，這是十分錯(cuò)誤的想法。

交朋結(jié)友，純度不夠。我的性格是“寧與千人為友，不與一人為敵”。因而，人緣關(guān)系好，朋友也相對較多。人家托你辦事是瞧得起你，為了人家更加瞧得起，就盡可能地多為別人辦事。所以，朋友越交越多，朋友的朋友也可以成為朋友，而且基本不設(shè)防。我的隨緣性格，使自己交友的純度不夠，交上了一些想利用自己的所謂“朋友”，而正是這些“朋友”的利用，才使自己在錯(cuò)誤的路上越滑越遠(yuǎn)，成為人民的罪人，真是追悔莫及。

背景資料：

陳少嵐，1997年至2005年，在擔(dān)任湖北大學(xué)黨委常委、副書記，三峽大學(xué)黨委書記期間，利用職務(wù)上的便利，為他人在承攬工程、子女轉(zhuǎn)學(xué)等方面謀取利，先后收受賄賂36萬元，構(gòu)成受賄罪。2006年7月，被判處有期徒刑6年。