第一篇：經濟法反不正當競爭法律制度

反不正當競爭法律制度

一、不正當競爭行為的特征

不正當競爭行為是指經營者采取違反公平、誠實信用等公認的商業道德的手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

其基本特征是：

（一）主體是經營者

如何理解經營者？根據《反不正當競爭法》第二條第2、3款的規定，反不正當競爭法只適用于經營者的行為，而不適用于經營者以外的其他單位和個人的行為，但是，如何理解經營者的內涵和外延，直接涉及到反不正當競爭法適用范圍的大小和責任主體的確定。

在理論界和實際部門，對經營者的理解，在角度上存在不同。有的是從權利能力的角度來理解經營者。按照這種理解，只有具有從事商品經營或營利性服務的權利能力即主體資格的人，才能成為經營者，其他沒有這種資格的人，即使從事了商品經營或營利性服務，也不是經營者。而有的則從行為性質角度來理解經營者。按照這種理解，只要行為人從事了商品經營或營利性服務活動，不管其是否具有實施這種行為的資格，都有屬于不正當競爭法中所稱的經營者。這種認識上的差別，必然導致法律適用上的巨大差異，以致在實踐中對同一案件有絕然不同的看法。

然而，這種根據主體資格來解釋經營者，將使反不正當競爭法的適用遇到了一些障礙，諸如：

1、企業職工侵害商業秘密怎么辦？如果從主體資格角度理解經營者，那么企業職工顯然不屬于經營者之列，因而也就不能成為侵害商業秘密的主體。

2、在商業賄賂中，經營者向對方單位的法定代表人或者具體經辦人個人行賄時，該法定代表人或者具體經辦人顯然不是經營資格意義上的經營者，此時可否作為受賄主體而而予以處罰？反不正當競爭法第八條第一款后段規定的“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，對方單位或者俱在帳外暗中收受回扣的”，這里的個人，無疑包括作為對方單位的法定代表人或者具體經辦人的個人。

3、沒有經營資格的主體從事經營活動的現象在社會生活中所在多有，盡管從法律角度講這些行為是非法的，但如因此否認其經營活動的經營性質，顯然與客觀事實不符。

4、農村承包經營戶從事經營活動的特殊情況。《民法通則》第二十七條規定，“集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，為農村承包經營戶”。據此規定，農村承包經營戶按照承包合同規定從事經營活動的，如出售農林牧副漁產品，不需要辦理專門的工商登記，此時進行不正當競爭的，如出售產品時偽造產地或者作引人誤解的虛假表示，當然可以適用反不正當競爭法予以處罰。

我認為，從行為角度對經營者進行界定有其明顯的合理性。

首先，符合法條的文意。反不正當競爭法對經營者的界定有兩個要點：一是行為的性質，即經營者從事的行為必須是商品經營或者營利性服務；二是主體的類型，即包括法人、其他經濟組織和個人。

其次，符合反不正當競爭法的立法目的。再次，從主體到行為的認定方式具有合理性。

最后，根據行為認定經營者可以使反不正當競爭法的適用更為嚴密。

根據行為角度界定的經營者可以分為三個類型：

1、具有合法經營資格的經營者；

2、沒有營業執照而從事經營活動的無照經營者。包括可以辦理但自始未辦理；曾經辦理但后來沒有了營業執照；不準辦理營業執照并從事經營活動的經營者。

3、不是經營關系中的權利義務的承擔者，但實施了妨害競爭的行為的人。如企業的職工或代理人在代理或代表企業從事經營活動中，為自己的利益實施不正當競爭行為（收受回扣）等。這些人是一種競爭關系的輔助人，一些國家的競爭法也明確地將其視為經營者。

（二）不正當競爭行為是濫用競爭權的行為，具有違法性（嚴格的法定主義還是一般條款主義）

（三）主觀上是出于故意

（四）所侵害的客體是其他經營者的合法權益和正常的競爭秩序

二、擅自使用他人商業標記行為（假冒仿冒行為）

（一）概述

我國《反不正當競爭法》第5條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”

對于上述諸類不正當競爭行為，學術界和實務界存在著不同的稱呼。有的稱之為混同行為，有的稱為市場混淆行為，有的稱為仿冒行為，也有的稱為欺詐性交易行為等。它們反映了論者不同的觀察角度。

我傾向于將此類行為稱為擅自使用他人商業標記的行為，因為無論是商品或服務的商標、名稱、包裝或裝潢，還是經營者的名稱或姓名，或者商品的質量標志、產地標志，還是其他各種形態的商業標志，都是特定經營者及其經營的商品或服務有別于其他經營者及其經營的商品或服務的區別性標志，它們的共同屬性是商業標記。這些廣泛意義上的商業標記，不僅是此經營者區別于彼經營者、此商品或服務區別于彼商品或服務的象征或記號，而且通常還代表了特定經營者的商業信譽及其經營的商品或服務的聲譽。經營者通過這些標記或符號，展示和維護其商品聲譽和商業信譽，進而保持和獲取優于其他經營者的經濟利益和競爭地位。商業標記的這一特性，使用權其在市場競爭中很容易受到其他競爭對手的假冒或仿冒。保護工業產權的巴黎公約及德國、日本等國的法律都將此作為規制的對象。

（二）假冒他人注冊商標

1、假冒他人注冊商標的定義

對于假冒他人注冊商標的行為，商標法、反不正當競爭法和刑法都有涉及，但這些法律都沒有對此作明確的、定義性的規范。因此，對于何為假冒他人注冊商標，有廣義（商標侵權）、中義（未經所有人的同意在同一商品或類似商品上使用與注冊商標相同或相類似的商標）和狹義（刑法上的假冒）三種理解。

作為不正當競爭的假冒注冊商標應采中義的理解。

2、商標法與反不正當競爭法的關系

有聯系又有區別：首先，兩法保護利益的側重點不同；其次，反不正當競爭法對商標法起著某補充作用。這主要體現在：（1）商標法原則上只禁止在同一種商品或類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似的商標，除非他人的注冊商標是馳名商標，否則商標法并不禁止行為人在非同類、非類似的商品上使用與注冊商標相同或近似的商標。而反不正當競爭法并不以同類或類似商品為限。只要假冒或仿冒他人注冊商標的行為足以引起購買者的誤認或混淆，這種行為就可以構成不正當競爭而受到禁止。我國現行反不正當競爭法沒有明確規定禁止這種行為，受害者只能借助于一般條款來要求行為人承擔民事責任。（2）我國商標法原則上僅保護注冊商標，不保護未注冊商標。根據立法者的本意，反法也保護注冊商標，不保護未注冊商標。但反不正當競爭法可對未注冊商標提供保護。因為未注冊商標也有其利益，只要足以引起誤認。我國現行反法對此沒有明文規定，可通過適用一般條款要求假冒人或仿冒人承擔民事責任。（3）反向假冒等其他商標侵權行為。在商標法未明確禁止反向假冒等其他商標侵權行為的情況下，反不正當競爭法可以禁止這些行為。現修改商標法后明確規定反向假冒屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

3、商標與企業名稱混淆問題

將商標與企業名稱混淆的行為包括：將與他人企業名稱中的字號相同或者近似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的；或者將與他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業名稱所有人的誤認或者誤解的。根據國家工商總局工商標字（1999）第81號文件《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》的規定，處理商標與企業名稱的混淆應當適用維護公平競爭和保護在先權利人利益的原則。

（三）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢

我國知識產權雖然對外觀設計、著作權作了保護，但無法對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供一般性的全面的保護。這樣就使現實生活中眾多知名商品特有的名稱、包裝、裝潢實際上游離于法律保護之外。反不正當競爭法第5條第2款填補了這一空缺，為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供了一般性的保護。

反正當競爭法第5條第2項沒有對知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢作任何定義和規定。為了克服法律規定原則性較強、操作性不夠的弱點，便于行政執法機關和司法機關適用法律，國家工商行政管理局1995年7月6日發布了《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》，對知名商品以及仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為作了進一步的解釋和規定。

如何認定知名商品？

從理論上講，知名商品的認定可采用兩種方案：一是由有權機關定期認定并公布本地區的知名商品，同時定期或不定期地公布這些知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。二是，不進行事先的認定和公布，而是等到假冒或仿冒行為發生以后，由行政機關相處違法行為或由受害人通過司法機關向違法人主張民事權利時，再具體認定有關商品是否知名，并同時認定該商品的名稱、包裝、裝潢是否為該商品所特有。這種認定的結果只是在個案中認定的法律事實，并不具有普遍的效力。從《若干規定》的規定看，顯然傾向于第二種方案。該若干規定在第3條第1款規定“本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品”，第4條又規定：“商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。”這一規定的出發點是防止仿冒。

我們認為，若干規定第3條第1款規定的是知名商品的積極標準，第4條規定的是消極標準。由于積極標準要求對相產品市場進行界定，而無論是在理論上還是在實踐中，界定相關產品市場都具有較大的人為性，因此單獨采用積極標準認定知名商品并不妥當。另一方面，消極標準中所包含的反推規則往往不符合事實，與其說消極標準是提示了知名商品本質特征的一項實質要件，不如說它是一種旨在減輕受害人舉證責任或執法機關查證負擔的證據規則。因此單獨采用消極標準認定知名商品也是欠合理的。我認為，應當采用下列三個步驟來認定知名商品。

第一步，考察是否存在有關商品的名稱、包裝、裝潢被行為人假冒或仿冒的事實。

第二步，如果認定存在對關商品的名稱、包裝、裝潢進行假冒或仿冒的事實，則可適用反推規則，推定行為人假冒或仿冒的商品是知名商品。但是這僅是推定而已，而且這種推定是可以反駁的，應當允許行為人提出相反的證據，證明其假冒或仿冒的商品不是知名商品。在行為人無法證明其假冒或仿冒的商品不是知名商品時，初步認定該商品是知名商品。

第三步，結合積極標準所提出的條件，考察這種商品在合理界定的相關市場上是否具有較高的知名度，是否為相關的購買人和競爭對手所知悉。這里，可以考察下列主要因素：該商品在市場上的銷售時間；該商品的銷售區域；該商品在市場上的銷售額；該商品的市場戰勝份額；該商品的廣告促銷范圍和程度；該商品的商標是否馳名商標；該商品的聲譽；有關部門進行市場調查的結果；相關主管機關的意見。此外，還可以對生產該商品的企業的歷史和經營規模、該商品的評優獲獎情況、該商品被認定為知名商品的紀錄等相關因素一并加以考慮。

注意在認定擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢時，要注意兩個條件：

1、擅自使用即行為人主觀上具有故意；

2、使用的形態：假冒和仿冒。而對是否仿冒的認定，應以一般消費者施以普通注意下所作的判斷及比較商品標識的整體形象和主要部分這一原則加以考慮。

同時，假冒和仿冒的構成并不限于直接使用于自己生產的商品上，還包括單純制造或銷售他人知名商品特有的包裝、裝潢的行為。灑鬼酒案即屬此類。

（四）擅自使用他人企業名稱或姓名

我國反不正當競爭法第5條第3項禁止經營者擅自使用他人的企業名稱或者姓名，這一規定彌補了《企業名稱登記管理條例》對企業名稱保護專用權保護的不足。

企業名稱即商號與商標的共同之處是在于它們的識別功能，不同之處在于商號是用來將一個企業區別于他企業，而商標是將一個企業的商品或服務區別于他企業。

擅自使用他人企業名稱或姓名的實質是為了通過仿冒混淆，引起公眾誤解，誘使消費者誤購，從中牟取非法利益。因此，根據《保護知識產權巴黎公約》和我國《反不正當競爭法》的規定，仿冒他人企業名稱的混淆行為的構成要件有四個方面：第一，企業名稱是知名的并具有顯著的區別性；第二，企業名稱權為經營者獨有；第三，他人擅自使用；第四，引人誤解。企業名稱知名度的判斷標準是企業名稱的顯著性和在相關公眾中的知名度，這也是判斷企業名稱是否引人誤認的重要前提。知名的企業名稱的認定標準是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉。知名的企業名稱的認定標準是反向和客觀的標準。企業名稱被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認為是該企業的商品的，該企業的名稱即可認定為知名的企業名稱。這里面需要注意，只有在滿足以下兩個條件時方可構成知名的企業名稱：一是，企業名稱應當依照使用在先的原則予以認定；二是企業名稱被他人擅自作相同或者近似使用，可以根據核心部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發生誤認等綜合分析認定。由于一般購買者總是處于一定的區域，因此在確定誤認時，必須首先確定該企業名稱知名度所達到的影響是否及于該區域。值得討論的是：

1、未經在一個國家申請或者注冊的廠商名稱能否獲得該國家的保護

2、在廣告宣傳中借用其他企業的名稱是否違反不正當競爭法的判斷標準

（五）偽造或冒用質量標志和偽造產地

1、偽造或冒用質量標志行為

質量標志是指證明經營者的商品質量達到了一定水平的符號或標記。質量標志主要包括認證標志、名優標志和其他質量標志。

1）認證標志

它是指認證機構證明商品符合認證標準和技術要求而由認證機構頒發并準許在商品上使用的專用質量標志。根據1992年1月23日我國國家技術監督局通過的《產品質量認證證書和認證標志管理辦法》，我國的認證標志由國務院產品質量監督管理部門統一管理、統一審批、統一發布其樣式。認證標志有方圓標志、長城標志和PRC標志。

2）名優標志 3）其他標志

在我國，環境標志作為一種證明商標，性質上屬于認證標志的范疇。產品獲準使用環境標志，不僅表明該產品質量合格，而且在生產、使用和處理處置過程中符合特定的環境保護要求，與同類產品相比，具有低毒少害、節約資源、保護環境等優勢。1994年5月，由國家技術監督局授權的中國環境標志產品認證委員會成立，該委員會根據《環境標志產品認證管理辦法》開展環境標志認證工作。現已制定并公布多類環境標志產品技術要求。

綠色食品標志也是一種證明商標，已由中國綠色食品發展中心在國家商標局注冊。綠色食品標志同樣也屬于認證標志的范疇。

偽造或冒用質量標志的行為可以分為兩類：一類是經營者杜撰出在客觀上并不存在的認證標志、名優標志或其他標志，并在其商品上使用，即經營者無中生有地偽造并使用質量標志。第二類是客觀上存在著某種質量標志，經營者在無權使用這些質量標志的情況下，假冒他人才有權使用的認證標志、名優標志或其他標志，或者將自己獲得的質量標志使用在并未獲得該質量標志的產品上。

2、偽造產地標志

三、虛假宣傳的不正當競爭行為

在二十一世紀的商業競爭中，可以說誰手中握有行銷利器，誰就能取得決定性的勝利。這一行銷利器就是廣告。

廣告在現實生活中可謂無處不在。廣告在廠商和消費者間是扮演著紅娘的角色，搭起兩者間溝通的橋梁。而知情權是消費者重要的權利，而要保護知情權最重要的工作便是要加強商品廣告的管理。這也是反不正當競爭法規制虛假宣傳的立法原由。

（一）什么樣的廣告是競爭法需要規范的廣告 商業廣告。所謂商業廣告是以廣告主的名義，透過大眾傳播媒體，向不特定的大眾，傳達商品或勞務的存在、特征和顧客所能得到的利益，經過消費者理解滿意后，以激起其購買欲或為灌輸某特定觀念等所做的付費廣告。

商業廣告在影響消費者行為上扮演以下多重功能：（1）情報性功能；（2）勸服性功能；（3）教育性功能；（4）藝術性與娛樂性功能；（5）制造消費者階層典型的功能；（6）建立廠牌形象的功能；（7）建立廠牌形象的功能。

因此，廠商對其產品或服務的商業廣告應負起責任。問題是：什么樣的廣告有虛偽不實之嫌呢？首先，必須了解廣告訴求的表現形式，通常可分為二種，第一種是直接有關產品內容優劣等事實上訴求。第二種形式即是情緒性的訴求，（二）判斷不實廣告的基本原則及其要件

1、判斷不實廣告的基本原則

（1）依一般消費者的認知來解釋廣告所傳遞的信息（2）整體觀察及比較主要部分原則（3）異時異地隔離觀察原則

2、不實廣告的構成要件

（1）廣告的陳述或表示須有欺騙的傾向或可能（2）廣告的陳述或表示須能欺騙相當數目的消費大眾

法律所保護的消費大眾必須這些可能受到欺騙的消費者具有通常購買者所能合理認識商品或勞務的商業意義的理解能力，除此之外，尚須這些成為不實廣告受害者的人數應到達某程度有意義的比例，才會成為反不正當競爭法所規范的不實廣告。

大致說來，以美國為例，相當數目較常采納的數據比例是從百分之二十至百分之二十五，然此并非絕對。如果不實廣告所可能造成的潛在損害越大，則該數據比例越低。一般而言，凡有關人體健康的不實陳述，可能會危害個人健康或生命安全或是針對某特定對象的不實陳述，此一數據均可能相對降低至百分之十五左右。

總之，在傳統定義下的欺騙的傾向或可能，只要求有相當數目而非全部的消費者均受該不實廣告的欺騙。法律并無意建立一個嚴格的數量標準，也從不要求行政機關須提出有關此相當數據方面任何形式的證據，其目的在使行政機關能靈活運用法律規范不實廣告的精神，以達到防止危害社會公共利益的不實廣告。

（3）廣告的陳述或表示須具有實質重要性

換言之，廣告的陳述或表示須能影響消費者決定購買與否的動機。

問題是：對于產品或服務本身無直接關聯的事項進行不實說明是否會成立不實廣告？

臺灣曾有一案：甲百貨公司慶祝桃園分店開張，乃在其各分店懸掛“甲百貨公司與您聯手，邁向二十一世紀”的紅布條并在其后標示“承德店、南西店、五股店、香港店、東京店”，但經查甲百貨公司在香港、東京并未開設分店，請問此則廣告是否可成立不實廣告？

（三）常見的不實廣告的類型

1、廣告宣稱產品經過測試或驗證

驗證的不實廣告可以有多種不同的形式表現，較常見的形式有：

（1）在廣告上宣稱其產品曾經測試過，暗示這一測試即相當于證明該產品的品質或性能等方面的表現。（2）在廣告上明白宣稱參考某調查報告的結果，暗示該產品的性質或性能已經被驗證。（3）以間接方式暗示產品曾經經過測試，而形同該產品的性質或功能業經驗證的不實暗示。

2、廣告上的產品示范而構成的不實廣告

3、以第三者推薦作為廣告訴求的方式

廠商為求打動消費者的心，常以推薦方式促銷其產品，這種方式可分為二種：一種是利用一般人或是名人在傳播媒介上表示他們個人產品的滿意度，這又可分為具名和不具名；另一種，則是利用某方面權威學者或專家的權威性，來告訴消費者使用某產品的優點。

4、使用其他品牌的產品作比較的廣告

各國對比較比較廣告的立法基本上可以分為三種：第一種是主張比較廣告原則是違法的，如法國、意大利等；第二種是主張對比較廣告給予嚴格規范，如德國、瑞士、日本等國；第三種是對比較廣告限制比較少的國家，如美國、加拿大和英國等。我國《廣告法》第十二條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”第十四條規定藥品、醫療器械廣告不得有與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較的內容。第四十條規定了違反了第十二條規定的行政處罰措施。綜合上述規定看，我國的立法對比較廣告采取的是原則允許、例外禁止的立法模式。

比較性廣告常發生于廠商將競爭對手的產品與自己的產品，就品質、價格或其他內容立于相對性比較的場合。在此處，廠商雖然并未指名其余競爭者的廠牌，但結論一定是自己的產品較優越。一般比較性廣告往往援引第三者所做的實驗報告，但也有自行做分析比較產品優劣，不論何者，“客觀真實”與否是比較性廣告問題的核心。因為比較性廣告可以提供消費者更詳盡的產品知識，有助于消費者作選擇，原則上宜加以鼓勵，但如是以不實的數據加以比較，或只提本身產品的優點而對競爭對手產品的優點略而不提，甚至予以竄改，即構成不實隱藏行為，不但可能成立不實廣告，也會產生商業誹謗問題。

在日常生活中，比較廣告可分為四類：（1）自己廣告雖實在，卻指明他人廣告不實；（2）自己廣告已有不實，卻稱別人廣告不實；（3）別人產品不佳，以顯自己產品優越；（4）挑有利自己的項目，比較他人不利項目。

5、廣告資訊故意強調不具重要性的事實

如果廣告訴求陳述一項雖為真實但不具重要性的事實，卻向消費者不實地暗示該事實的重要性也會構成所謂“重要性的不實廣告”。例如，在香港廣告宣稱該品牌香煙的尼古丁、煙焦油與樹脂含量最低，暗示少量的此類物質對消費者無害，但此類物質含量是否最低，對吸煙者而言幾乎沒有區別，實際上也完全不具重要性和意義，但這一廣告方式很容易使消費者產生錯誤的認知，而達到廣告背后真正的目的。美國法院認為這種廣告的違法性在于廠商以此種方法曲解事實的重要性，使消費者所認知的信息與廣告表面上所企圖傳遞的信息正好相反。例如，甲狗食品公司在廣告上宣稱其產制的狗食物罐頭可以提供狗所需要的牛奶蛋白質，但據專家研究狗并不特別需要牛奶或牛奶蛋白質以補充營養。這就使此廣告有不實廣告之嫌。

重要性的不實廣告并無須外在證據來證實該暗示的存在，因為從媒介傳播特征來看，傳播媒介所傳遞的信息必有其重要性。更明確地說，消費者對一項廣告信息會認為，如果它不重要的話，廠商就不會告訴我這則信息。因此外在證據在此并無存在的必要。

6、擔保性廣告

我們常見到報章雜志上的廣告標語是“保證有效，否則如數退款”、“一周見效”、“保證等”與擔保同意義的文句，但事實上此種廣告的廣告主并無信守承諾的意思，而只是利用一般人相信保證所代表的意義心理來引誘消費者購買其商品。因此為了防止此類不實廣告的發生，美國聯邦貿易委員會曾印行“取締欺騙性擔保廣告指南”建議廣告主應當在廣告中明白表示：（1）保證的性質與范圍；（2）廣告主將如何履行其保證責任；（3）保證人是誰，是制造商還是經銷商？上述聯邦貿易委員會的建議，對照我國廣告文句常濫用“保證”字眼，沿襲成風的習慣，很值得注意。

7、強調“首創”、“唯一”等特質的廣告

假如其他品牌產品也同樣擁有這一特質，而廠商卻在廣告上宣稱自己的產品才具有該特質，即構成“宣稱獨有的不實暗示”。

8、使用一些容易混淆的文句作為廣告訴求

（四）不實廣告的抗辯事由

1、以吹噓為由的抗辯理由

通常廣告上吹噓的形式常見的有二種：其一，對產品品質所為主觀上的評價意見，例如“最佳”、“最棒”等形容詞句。幾乎所有的廣告多少都會有某一程度此類型的吹噓，例如可口可樂的“擋不住的感覺”等，這些廣告沒有一句話可被證明屬實，但也無法證明不實，因為它們全部都有某程度商業上的夸張語氣。其二，雖也是夸張，但卻完全屬于幻想，在現實社會中顯然不存在有該項事實，例如石油公司宣稱使用其汽油就像“放一只猛虎在你的油箱”，一般人當然不可能真的相信會有那么一回事。

原則上，吹噓用語都屬抽象且不具體，所以例如在廣告上稱“世界領導”、“杰出”或“優良”等類似用語，不論是否涉及特定的競爭對手，廠商只需提出本身商品某一或某些事項比較同類商品優劣點所作評估的資料，而能說明有一勝過他廠商商品的事實存在即不會成立不實廣告。但假如廠商是以具體數字來表示其商品的優越性，例如在廣告中標榜其商品為“世界排名第一”，則這一具體程度已足以引發一般消費大會特定認知，進而產生購買決策，此時，廠商即應積極提出具體數據證明其市場占有率、產量、品質等事項為世界第一，否則，其使用“第一”等最高級形容文字而無具體佐證，該廣告即屬虛偽不實，而有引人錯誤之虞。

2、以廣告文句的“次要意義”作為抗辯理由

次要意義的證明或認定，并無絕對的標準，必須依照具體個案，參酌各種因素認定。臺灣公平委曾處理這樣一起案件：甲建設公司推出“羅浮宮”高級住宅專案，消費者王太太認為“羅浮宮”是法國地名，而該高級住宅明明在臺灣卻取外國地名的名稱，顯然有誤導消費者之嫌。甲建設公司則抗辯，取名“羅浮宮”用意在其象征富麗堂皇，以形容所蓋建筑物的高級品質，公平委認為其抗辯有理。另外，王先生是位反煙運動的忠實擁護者，對于在公共場所吸煙的癮君子向來不假辭色。公平法實施后，王先生認為抽煙會嚴重影響身體健康，而公賣局居然公開把香煙取名為“長壽”，顯然有不實廣告之嫌，為此提出舉報。公平委認為，廣告違反公平法是指附加于商品的文字就其商品的品質或用途等，有虛偽不實或引人錯誤的表示或表征而言，長壽香煙之“長壽”兩字已取得商標專用權，屬于香煙的品牌文字，而非表示該品牌香煙的品質、用途或表征。既然不是指其品質或用途，當不至于使一般消費者因該商標的行使而產生誤解。而且長壽香煙已單純作為品牌銷售數十年，一般人通常不致因“長壽”兩字而誤認其有長壽的用途或功效，故并不違反公平法。可見，在公平委看來，長壽牌香煙的長壽兩字，對該品牌的香煙而言，乃具有次要意義，消費者不會誤認或陷于錯誤之虞。類似的例子，如紹興灑，雖非產于浙江一地，但大眾都能知悉其次要意義是代表一種黃灑而已，所以也不成立不實廣告。

在實踐中，廠商還常駐以下列作為抗辯理由，這不能成立。（1）以獲得主管機關的行政指導作為抗辯；（2）以消費雖受欺騙但并沒有吃虧作為抗辯；

（3）以相競爭的同業也有類似不實廣告的欺騙作抗辯（例燈飾銷售）；（4）以已獲得行政主管機關合法許可作為抗辯；（5）以停止欺騙作為抗辯；

（6）以在消費者購買前已向其坦白有不實廣告作為抗辯。

四、商業誹謗行為

（一）商業誹謗概述

商業信譽是社會對企業的評價，評價的高低往往影響企業的經濟活動，甚至影響企業的生存和發展，而對商業信譽的破壞造成不正當競爭，不但影響交易秩序，而且也損害了消費者的交易安全感。因此，世界各國紛紛立法對此現象進行規范，以防止不法商人為競爭的目的而詆毀競爭者的商業信譽。

我國《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”《廣告法》第12條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”

（二）商業誹謗行為的特征

1、商業誹謗行為本身具有競爭上的意義。即商業誹謗發生在競爭者之間或者基于競爭的目的所為或者誹謗行為損害了經營者的競爭優勢，以及以其他各種方式與競爭發生了密切的聯系等。不具有競爭意義的誹謗行為，不屬于反不正當競爭法規制的范圍。

2、誹謗行為在主觀上可以是故意，也可以是過失。即絕大多數情況下行為以損害競爭對手為目的實施捏造、散布虛假事實的行為，其主觀上當然是由于故意；但當行為人因過失散布了虛假事實從而導致對他人商業信譽的侵害時，也應依過錯原則承擔責任。美國、日本均有關于過失構成商業誹謗行為的規定。

3、將捏造的虛假事實散布。憑空捏造的與競爭對手商業信譽和商品聲譽的真實情況不符的虛假不實之情。這里的捏造可以是全部捏造，也可以是部分捏造，可以是無中生有，也可以是對真實情況的歪曲。而散布真實情況不構成詆毀。將捏造的虛偽事實散布，即以各種形式使他人知曉其所捏造的虛偽事實。其方式可以是各種各樣的。大致可以分為以下幾種：（1）經營者在公開場合，用散發公開信、召開新聞發布會、在新聞媒體上刊播廣告等形式，捏造、散布虛偽事實，貶低競爭對手的商業信譽和商品聲譽。這是最常見的表現形式。例南京無毒金旦案，杭州娃哈哈公司訴巨人集團案。（2）經營者利用虛假廣告或比較廣告，對自己的商品進行不符合事實的宣傳，以貶低競爭對手的商品聲譽，抬高自己企業的商品的地位。例如，山東龍豐集團公司在未對市場上生產銷售的多種方便面的制作成份和效果進行全面科學考證和檢驗的情況下，便在本企業生產的龍豐營養面的包袋上標注：“據有關資料表明，長期食用傳統方便面，人體會出現營養攝入不平衡的現象，而龍豐強化營養方便面，長期食用能使人體攝入的營養達到平衡。”深圳森林王木業有限公司以比較廣告的方式，在媒體上攻擊強化木地板是“工業垃圾”、“遇水就變成面包”，含有超量游離甲醛，能夠給人帶來不育不育癥、腫瘤等疾病，而且對人的神經系統也有慢性毒害作用。號召消費者要像全民戒煙一樣，不買、不用強化地板。（3）經營者在經營過程中，向業務客戶或消費者編造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽。（4）不法廣告印刷說明書。（5）偽裝投訴。

4、詆毀行為的后果損害了經營者的商業信譽。這種損害既包括對經營者的人身權的損害，也包括對經營者的經濟利益的損害；既包括已經產生的現實損害，也包括足以引起損害的可能性。

5、有特定的詆毀對象，有關言詞明確指向競爭對手。或者雖未明確但卻是可以推知的，即雖未提及競爭對手的名稱或者其產品的名稱，但相關的經營者或一般消費者可以從言詞的內容中推測是指向某個或某經營者的，也應認定是對競爭對手構成了侵害。

（三）商業誹謗與虛假宣傳的競合

虛假宣傳行為與商業誹謗行為關系密切，二者常發生競合關系。

由于虛假宣傳的事實與虛偽事實實質上是同義的，商業誹謗行為都是通過宣傳的方式實施，商業誹謗行為往往首先構成虛假宣傳行為。我國反不正當競爭法將商業誹謗的手段規定為捏造、散布虛偽事實，其行為常與虛假宣傳行為相競合，如商業誹謗行為常發生于比較廣告中。

巴黎公約列舉了三種典型的不正當競爭行為，商業誹謗和虛假宣傳是其中的兩種。其對商業誹謗行為的規定是：“在交易中損害競爭者的營業所、商品或工商業活動的信譽的虛假陳述”；其對虛假宣傳行為的規定是：“在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點以及用途的適合性或者數量產生誤解的表示或者說法。”世界知識產權國際局在其對《反不正當競爭示范法》所作的注釋中指出：“同虛假宣傳一樣，損害商譽的目的是通過傳布某種信息影響消費者的決定。與虛假宣傳不同的是，損害商譽不是對自己的產品或服務進行虛假的或欺騙性的陳述，而是對他人的企業、產品、服務或工商業活動傳遞虛假的信息。”根據這種區分，在競爭法上，虛假宣傳和商業誹謗的性質和作用實質上是一樣的，即通過散布某種信息影響消費者的決定。所不同的只是宣傳的對象，即虛假宣傳是對自己的產品或服務進行虛假或欺騙性的陳述，而商業誹謗是對他人的產品或服務進行虛假或欺騙性的陳述。反不正當競爭的法律和理論體系大體上是按照這一標準來區分的。

但是，區分二者的界限并沒有那么絕對，實踐中，單純貶低他人的情況不多。在多數情況下，都是在貶低他人的同時抬高自己，其行為首先構成虛假宣傳，進一步構成商業誹謗。法律之所以對這兩者分開規定，可以理解為，虛假宣傳是針對公眾的宣傳，直接侵害社會公眾，而商業誹謗除了侵害社會性公眾外，還侵害了競爭對手的聲譽。

反不正當競爭法對商業誹謗未規定行政責任，倒是《廣告法》中對進行商業誹謗的廣告進行了專門規定：發布廣告違反本法第九條至第十二條規定的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布、公開更正，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。不過，如果商業誹謗不是采用廣告的形式，則這一條就無法適用了。因此，從立法的角度來講，對于商業誹謗行為的法律責任還有必要進一步完善，有必要完善商業誹謗行為專門設計責任體系，在情節非常嚴重或者惡劣的情況下，可以考慮適用行政責任或者刑事責任。

（四）關于商業誹謗行為和普通的侵犯名譽權行為的比較

關于商業誹謗的概念和構成要件在前已作了分析，它有著自己特有的構成要件。而普通的侵犯名譽權的行為則是由《民法通則》第101條所規定的，雖然該條并沒有明確規定名譽權的內容，但國內通常觀點認為，名譽是社會和公眾對公民和法人的評價。就這一點而講，商業誹謗行為所侵犯的經營者的商業信譽和商品聲譽當然應當屬于名譽的范疇，也就是說，商業誹謗行為同時也是一種特殊的侵犯名譽權的行為。但是，反過來，侵犯名譽權的行為卻不一定都會構成商業誹謗行為。二者之間的區別主要有以下幾點：首先，二者的主體要求不同。就商業誹謗行為來說，要求主體必須是具有競爭關系的經營者，而民法通則中規定的侵犯名譽權行為則對主體沒有特殊要求，對于任何公民和法人只要實施了侵犯名譽權的行為即可構成。其次，具體行為方式不同。根據反不正當競爭法的規定，商業誹謗行為要求是捏造、散布虛偽事實，而侵犯名譽權的行為根據最高人民法院的司法解釋，則是以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽，規定非常寬泛，其中當然也包含了捏造、散布虛偽事實的形式。最后，二者適用的法律和應當承擔的法律責任不同。商業誹謗行為是由反不正當競爭法規定并加以調整的，如果給其他經營者造成了損失，應當按照反不正當競爭法第二十條的規定計算并賠償；而侵犯名譽權的行為則是由民法通則規定并調整的，承擔的是普通侵權的民事責任。

（五）關于法人名譽和商業信譽的問題

二者是兩個不同的概念。首先，從主體上看，所有的法人都有名譽，但是并不是所有的法人都有商業信譽。反之，有商業信譽的也不一定都是法人。這一點很好理解：法人并不都是從事商業活動或者說進行盈利活動的，有一些法人如學校、科研機構，公益事業單位等并不從事商業盈利活動，因此它們雖然享有法人的名譽，但是卻沒有商業信譽的問題，只有從事商業活動的法人才會有商業信譽的問題。而從事商業活動享有商業信譽的主體，也并非都是法人，只能籠統地稱之為經營者。因為這里而除了法人，還有個人、合伙，在我國還有個體工商戶等非法人民事主體。所以法人名譽和商業信譽之間在主體具有明顯差異。另外，從內容上看，二者也有很大不同。法人的名譽是一個非常寬泛的概念，其中不僅包括了社會對法人在商業領域、競爭領域的評價，還包括了其他方面的評價，比如其公眾形象，在某個特定領域的影響等。而且，正如前面所說的，很多法人本身就沒有商業信譽的問題，對它們來講，法人的名譽就完全是另外的理解了。而對商業信譽，相對是一個含義比較窄的概念，尤其是在競爭法領域，主要側重于其在市場競爭秩序中所形成的總體的商業評價，更傾向于競爭能力，商業形象，在市場活動中的品質等方面。當然，我們不難看出，商業信譽實際上是名譽（當然不一定是法人名譽）的一部分。

正是因為法人的名譽和商業信譽存在上面所述的差別，所以立法者才會將其分別放在不同的部門法中進行調整。對普通的侵犯法人名譽的行為作業普通的民事侵權行為由民法進行調整，而對侵犯商業信譽的行為則主要是放在反不正當競爭法中進行調整。這也是因為對于詆毀商譽的行為來講，不僅是侵犯了個體經營者的商業信譽和名譽，而且同時這種行為還侵害了整個市場的正常、公平的競爭秩序，已經不完全是一個私法上的侵權行為，而成為一個競爭法領域的不正當競爭行為，其行為的性質和調整的方法都發生了質的變化。

（六）關于不當言論和商業詆毀

商業詆毀是有著嚴格定義的一種不正當競爭行為，在現實中，并不是所有的對競爭對手不利的評論都能構成商業詆毀。不當言論通常是經營者在對競爭對手進行評價的時候使用了不準確、不適當或比較過激的措辭，從而對競爭對手的社會聲譽造成了一定的不利影響。但是，這種不當言論或不當評價，并非捏造、散布虛偽事實的行為，因此，不構成商業詆毀。

此外，構成商業詆毀的一個重要基本條件是捏造、散布虛偽事實，也即對競爭對手的評價完全是基于不存在的、虛假的事實進行的。而如果經營者的行為雖然給競爭對手造成了商業信譽和商品聲譽的損害，但是其所依據的完全是真實合法的數字、數據或其他信息，則這種行為當然也不會構成商業詆毀

五、商業賄賂行為

1、商業賄賂與競爭關系

2、商業賄賂與回扣的關系

3、回扣與折扣的異同

4、傭金的特征

5、商業賄賂的構成要件

（1）商業賄賂的主體。行賄主體必須是經營者，商業受賄的主體是對方單位或者個人。（2）商業賄賂的客觀方面。財物和其他手段。

（3）商業賄賂的主觀方面。必須具有故意，且目的的為了推銷自己的商品，或者購買到緊俏的商品，或者獲得其他權利或利益，以排斥其他經營者的正當競爭。

（4）商業賄賂的損害客體。

六、侵犯商業秘密

（一）商業秘密與相關概念的比較

（二）商業秘密的構成要件

1、不為公眾所知悉

2、價值性

3、實用性

4、秘密性

（三）商業秘密的權利主體

1、權利主體的歸屬

2、職務技術成果與非職務技術成果

（四）侵犯商業秘密的行為類型

（五）勞動關系中的商業秘密保護

七、壓價銷售商品

（一）壓價銷售的構成

是指經營者以排擠競爭對手為目的，故意在一定時期和一定范圍以低于成本的價格銷售商品的不正當競爭行為。構成壓價銷售行為必須具備以下條件：

1、行為的主體只能是處于賣方地位的經營者，而且是實力占據優勢地位的企業或大企業。

2、行為主體主觀上出于故意，具有排擠競爭對手的目的。這要考慮以下幾個因素：（1）該經營者的規模以及在銷售該商品中的地位；（2）以低于成本價格銷售商品的期間。一般來說，期間很短談不上排擠競爭對手。（3）受影響企業的數量；（4）以低于成本價格銷售商品的特性和數量；（5）受影響企業的損失。

3、行為人在客觀上確定實施了壓價銷售的行為。關鍵是成本如何確定？所謂成本，通常是指經營者在商品生產、銷售或者提供服務過程中所發生的費用的總和。現行反不正當競爭法并未規定采用何種成本作為認定低價傾銷行為的標準。根據我國有關行政規章的規定，經營者是生產企業的，其成本叫做生產成本；經營者是經銷企業的，其成本稱為進貨成本或經營成本。無論是生產成本還是進貨成本，指的都是經營者的實際成本、個別成本和短期成本。所謂實際成本，是指每個經營者實際發生的生產成本或進貨成本，而不是該經營者所屬行業的全體經營者在經營過程中發生的一般社會成本。所謂個別成本，是指經營者在生產或經銷某個特定的商品或提供某種特定的服務過程中發生的成本，而不是指該經營者就全體商品或服務發生的總成本。所謂的短期成本，則是指經營者在較短的一段時間內發生的生產成本或進貨成本。根據有關行政規章的規定，生產企業的生產成本是指經營者生產某種商品的當月生產完全成本，包括制造成本以及由管理費用、財務費用、銷售費用等構成的期間費用。經銷企業的進貨成本是指經營者經營該商品時的當月進貨成本以及由經營費用、管理費用、財務費用等構成的流通費用。所謂以低于成本的價格銷售商品，是指經營者以低于其所經營的商品的合理的、短期的和個別的成本銷售商品。在以行為人的財務賬冊記載內容為依據確定行為人的實際生產成本或進貨成本時，可以參照上述規定進行計算。

（二）壓價銷售的不正當競爭行為的例外

1、銷售鮮活商品；

2、處理有效期即將到期的商品或其他積壓商品；

3、季節性降價；

4、因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品；

（三）壓價銷售與傾銷的區別

1、發生的空間不同；

2、依據的標準不同；

3、適用的法律不同；

4、程序和制裁不同。

八、搭售及附加其他不合理條件的行為

反不正當競爭法第十二條規定經營者銷售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。對于搭售，權威性解釋是，搭售并不是指零售企業在向消費者銷售名牌、優質、暢銷商品時硬性搭售配雜牌、劣質、滯銷的商品。雖然這種行為侵害了消費者的合法權益，但從競爭關系的角度講，卻不是反不正當競爭競爭法所調整的內容。反不正當競爭法所稱的搭售以及附加不合理條件，指的是經營者利用其在經濟和技術等方面的優勢地位，在銷售某種產品時強迫交易相對人購買其不需要、不愿購買的商品，或者接受其他不合理的合理條件。這種行為違反了公平銷售的原則，妨礙了市場的競爭自由。它影響了交易相對人自由選購商品的經營活動，還會導致合競爭對手的交易機會相對減少的后果，因而具有明顯的反競爭性質。

搭售是賣主與買主之間的交易行為，兩者處于不同的生產銷售階段，屬于垂直限制競爭行為的一種形式。美國的克來頓法對此作了專門的規定。

搭售的類型：

1、搭售商品，即銷售者利用其經濟技術優勢，在銷售商品時搭售其他的商品。銷售的商品包括有形商品和無形商品；銷售也應該作廣義的理解，即包括轉移所有權的銷售以及出租等轉讓財產使用權的銷售。例如在轉讓技術時搭售其他技術或產品，如搭配購買不需要的技術、設備、原料及零部件。

2、在銷售商品時附加不合理條件，如轉讓技術時限制產品產量和銷售價格，限定銷售區域。我國反不正當競爭法對搭售沒有規定行政處罰條款。因此，搭售行為只能產生民事后果，即法院可以宣布搭售行為無效。

九、串通招投標行為

（一）招投標的性質和特點

招投標具有以下幾個方面的特點：公開性、秘密性、競爭性。

（二）招標投標與拍賣的區別

1、標的不同。拍賣的標的是物品或者財產權利；招投標的標的除物品外，主要是行為，即招標人為讓他人完成一定的工作而通過招標投標的方式確定完成工作的人。

2、目的不同。

3、程序的運作不同。

（三）串通招投標行為的行為類型 投標者串通投標：

1、投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；

2、投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標；

3、投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；

4、投標者之間的其他串通投標行為。

投標者與招標者相互勾結，以掩護競爭對手的公平競爭：

1、招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更改報價；

2、招標者向投標者泄露標底；

3、投標者與招標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；

4、招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；

5、投標者與招標者之間的其他串通招標投標行為。

（四）法律責任

1、中標無效的法律性質；

2、如何適用罰款。一事各罰的適用。

十、不正當的有獎銷售

有獎銷售是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。

有獎銷售具有下列特征：（1）有獎銷售是銷售商品或者提供服務的經營者向購買商品或者接受服務的購買者提供的。購買者一般是消費者。（2）有獎銷售的目的是為了招攬顧客以獲取更大的利潤。（3）用于進行有獎銷售的贈品包括物品、金錢或者其他經濟上的利益。（4）有獎銷售中存在著主從關系，即提供商品或服務的交易關系與給付贈品的贈與關系，后者附屬于前者。

反不正當競爭法第13條采取了列舉方式，規定了三種不正當有獎銷售行為：（1）欺騙性有獎銷售行為。（2）利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品。（3）最高獎金超過5000元的抽獎式有獎銷售。

注意有獎銷售有新的發展態勢。

十一、公用企業濫用獨占地位

公用企業，又稱公用事業，是指通過固定的網絡或者其他基礎設施提供公共產品或者服務的經營者。典型的公用企業，主要是提供電力、自來水、熱力、煤氣、郵電、通訊、公共交通運輸等產品或者服務的經營者。

公用企業自身具有一定的特殊性：首先，它提供的產品或者服務屬于公共產品或服務，是社會全體成員的日常生活和工作所不可或缺的必需品，同時它們還是其他社會產品生產的前提和基礎，直接關系到國計民生和社會經濟的正常運作，是一個國家社會經濟的神經中樞。其次，公用企業的產品或者服務，通常都是通過固定的管道或線路等網絡或者基礎設施提供的

公用企業限制競爭行為的構成要件：

1、行為主體：公用企業、其他依法具有獨占地位的經營者；

2、客觀行為：限定交易。

3、主觀上：排擠其他經營者的意圖。

4、損害客體：公平競爭權和自由競爭的秩序。

十二、行政壟斷

第二篇：2011年最新經濟法---反不正當競爭法教案

專題九

反不正當競爭法

【教學分析】

一、教學目標：通過本節課的學習

1、了解反不正當競爭法立法宗旨和概況

2、掌握四種假冒仿冒行為

二、能力目標

1、能夠辨別不正當競爭行為

2、能夠依據《反不正當競爭法》等相關法律法規，從維護經營者合法競爭利益角度，處理不正當競爭糾紛引起的法律事務

3、能夠運用所學民事訴訟程序及反不正當競爭法律法規，代表作為經營者的原告或被告，完成不正當競爭糾紛案件的訴訟

三、教學重點和難點

1、重點：不正當競爭行為；

2、難點：如何判別某種行為是否為不正當競爭行為

以案例講授為主，引導學生理解具體的不正當競爭行為，開展討論，使學生參與到教學中，達到最佳的教學效果。以課外實訓為輔，使學生能夠運用《反不正當競爭法》等相關法律知識，通過民事訴訟程序處理不正當競爭糾紛案件。【教學內容】

通過前段時間的學習，咱們理解了目前在咱們國家存在的市場主體——企業，現在這有這樣一個廠家，大家來看看他都干了些什么事？

案例導入

某洗衣粉生產廠家，同時利用當地電視、廣播、報紙等新聞媒體大肆宣傳，并在廣告中聲稱：“本廠利用新的生產技術和新的生產設備研發生產了新一代洗衣粉，去污力強，無污染，不危害人的身體健康。其他普通的洗衣粉含有大量的磷等化學成分，使用過多會導致老年癡呆。” 啟發學生思考

問題一：如何看待該廠的做法？

學生討論

[該廠明顯是詆毀其他洗衣粉生產廠家，作為消費者可能因為該廠的這則廣告而不去選擇其他品牌的洗衣粉，專選該廠家生產的。那么，同行（生產其他品牌的洗衣粉廠家）的【教學設計】 洗衣粉銷售會不會受到影響？答案是肯定的。] 問題二：再想想，如果這個廠家并沒有采用新的生產技術，他的洗衣粉實質上和同類產品沒有什么大的區別，作為同行業競爭者或者是購買該廠洗衣粉的你，又如何看待這個問題？------受欺騙。學生討論

綜上所述，這個洗衣粉生產廠家的目的在哪？

[是不是相比其它廠家銷售的更多一些，賺的的錢多一些？] 【結論】作為一個“商人”，不論是從事生產、銷售還是服務等領域，進入市場，參與市場，根本目的是不是追求自身財產價值的增值，也就是我們常說的利潤最大化？但是，對于大多數行業來講，經營者是唯一的嗎？很明顯不是。要達到目的，“八仙過海，各顯神通”？競爭就形成了，好的競爭手段使得商家獲得了市場，賺取了利潤，差的手段當然造成了銷售額下降，最終被市場所淘汰。這是市場的自然法則，如果沒有競爭，市場就猶如一潭死水。但是，競爭能不能像上述的洗衣粉生產廠家呢？運用類似的手段進行競爭，會不會損害相關人員的利益？比方說上述洗衣粉廠家的同行業競爭者。那么，放任自流的話，整個市場會不會發生競爭混亂？

問題三: 該洗衣粉廠的行為如何定性?應該承擔什么樣的法律責任? 為了穩定市場競爭秩序，使得競爭在公平原則下依法進行，保障競爭者之間利益以及消費者合法權益，國家制定出臺了《反不正當競爭法》以及其他的配套規定予以規制此類秩序。引出教學內容

*立法背景與立法目的*

（一）保障市場經濟的健康發展；

（二）鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭；

（三）保護經營者和消費者的合法權益。

一、反不正當競爭法概述

（一）不正當競爭行為概念 實施主體主要是經營者

提問：在這，同學們要知道此處的“經營者”具體是怎樣定義？

經營者：以營利為目的，從事商業生產、銷售和提供服務的法人、其他經濟組織和個人。舉例：某制藥廠假冒他人注冊商標的行為、個體工商戶詆毀同行商譽的行為、保險公司聯合定價行為。

【案例討論1】王亮上某市火車前買了一袋跟全聚德包裝一模一樣的并標明“仝聚德”快餐包裝烤鴨，隨后王某在火車上拆袋食之，發現味道不對，遂起訴到全聚德公司，全聚德公司發現，此包裝的名稱是“仝聚德”，很難跟全聚德的名稱區別，此外，該“仝聚德”烤鴨的市場價格僅為全聚德烤鴨的1/3。問：大家如何看待這個問題？ 學生思考

[生產“仝聚德”烤鴨的廠家就是咱們這節課要學習的不正當競爭行為的第一種行為，“假冒仿冒行為”。]

二、不正當競爭行為的表現形式

★

（一）假冒仿冒行為（欺騙性交易行為）啟發學生思考：上述“仝聚德”案例

真正的全聚德公司是不知情的，但是消費者通過購買“仝聚德”的產品而對真正的全聚德烤鴨質量產生質疑，就算細心的消費者發現了是“仝”而不是“全”，但是對于消費者而言，能否得到全聚德產品的全部信息嗎？事實上是不可能的，反而消費者很有可能會把這個產品當成全聚德烤鴨的兄弟產品。總體來說，不論是對于全聚德公司還是消費者，合法權益都會受到損害。那么我們來看看具體的欺騙性交易行為表現在哪些方面？ 具體的四種行為（法定的）：（搭便車行為）（重點理解并掌握）

1、假冒他人的注冊商標：指偽造或仿造他人已經注冊的商標，將偽造或仿造的商標用于自己生產或銷售的商品，目的在于混淆真偽，引起消費者的誤認、誤購。

注意：“相同或近似的商品或服務上”才算是假冒，如果一個是食品，一個是服務行業，商標相同，也不算是假冒商標。例外：“馳名商標”。此種行為的目的在哪？（學生考慮）

目的：利用對于耳熟能詳的商標效應對消費者產生誤導、誤購，侵害合法商標權利人的權益。

2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。“仝聚德”就是本行為的最典型的例子。

什么是知名商品或服務：是經國家主管部門或行業協會按一定的程度認定的名優產品，或者是某一商品市場占有率高，在某一地區或國內各地享有良好的市場信譽，并為廣大消費者所熟悉認可的商品。

什么是特有的名稱、包裝、裝潢：試著讓學生舉幾個例子 布置實訓資料：真假開心網不正當競爭糾紛案件審理 課堂討論

3、擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。

4、在商品上偽造或者使用冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

（1）“質量安全”的認證標志，問學生是否有印象，綠色食品標志??

認證標志：國際或國內質量認證機構認證合格后在商品包裝上使用的質量標志。可以試著讓學生回憶看以往所見到的商品上都有哪些是認證標志。（略）

（2）名優標志：指經國家或者國際有關組織依據具有國際先進水平的標準，經過對產品內在質量的檢驗，證明產品質量達到了規定的標準要求，頒發給生產企業的一種榮譽標記的統稱。

（3）產地標志：主要考慮已經有了一定知名度的產地。課后作業

搜集資料,找出現實中一些企業或廠家、商場、超市等存在的不正當競爭行為，并依據所學《反不正當競爭法》及相關法律法規作出法律分析

1、要求：除假冒、仿冒行為之外的其余八種不正當競爭行為中的至少一種

2、分組完成

3、下次課堂討論

課堂小結

本節課我們學習內容：

1、不正當競爭行為的概念，重點講解了假冒仿冒行為；

2、目的在于理解這些行為，達到見到具體的行為后能夠分析是否為其中之一。

（二）商業賄賂

1、商業賄賂行為是指經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品的行 為。

2、典型形式——回扣

經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

注意幾個詞：“賬外暗中”、“明示”、“如實入賬”、“ 回扣”、“傭金”、“折扣”。判別此行為關鍵就在“是否如實入賬”，對象就是“折扣、回扣、傭金”。一般折扣和傭金都是合法的，只要它們能被如實入賬，但是回扣一般都是隱性的，所以，重點還是在回扣。

3、具體表現

（1）給付或收受現金的賄賂行為；（2）給付或收受各種各樣的費用(促銷費、贊助費、廣告宣傳費、勞務費等)、紅包、禮金等賄賂行為；（3）給付或收受有價證券(包括債券、股票等)；（4）給付或收受實物(包括各種高檔生活用品、奢侈消費品、工藝品、收藏品等，以及房屋、車輛等大宗商品)；（5）以其他形態給付或收受(如減免債務、提供擔保、免費娛樂、旅游、考察等財產性利益以及就學、榮譽、特殊待遇等非財產性利益)；（6）給予或收受回扣；（7）給予或收受傭金不如實入賬，假借傭金之名進行商業賄賂。【案例分組討論】 商業賄賂案

（三）虛假宣傳行為

1、概念：是指在商業活動中經營者利用廣告或者其他方法對商品或者服務作出與實際內容不相符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行為。這種行為違反誠實信用原則，違反公認的商業準則，是一種嚴重的不正當競爭行為。【案例5】nutrition

是否見過這個單詞？

如果沒見過，那問學生現在電視廣告中哪種產品廣告打得最離譜？ “營養品”，那么學生會舉出幾個例子。（課堂小憩）如何記住這個單詞？

試著讀讀這個單詞：“牛吹神”，是不是廣告詞宣傳的最離譜的意思？

2、具體行為：

（1）經營者利用廣告進行虛假宣傳

（2）經營者利用其他方法進行虛假宣傳

如：由合伙人或雇傭的他人冒充顧客進行欺騙性誘導；作引人誤解的虛假的現場演示和說明；

張貼、散發、郵寄虛假的產品說明書和其他宣傳材料。

注意：此處的“虛假”與欺騙性交易行為中最后一種具體行為中“虛假表示”不要搞混。兩者有區別 學生討論（略）

前者又故意宣傳的主觀意識形態存在，后者沒有特意宣傳。

【案例6】某啤酒廠在其產品的瓶頸上掛一標簽，上印有“獲1900年柏林國際啤酒博覽會金獎”字樣和一個帶外文的徽章。此獎項和徽章均屬子虛烏有。對這一行為應當如何認定?

根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假表示行為。

思考：案例1中洗衣粉廠家宣傳是否屬實？————不是，洗衣粉不可能無害。

（四）侵犯商業秘密

1、概念：商業秘密：是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。特點：保密性、實用性。

分類：技術信息、經營信息（如客戶名單、產品價格、銷售網絡、特效計劃等）

【案例討論】化學研究所保密技術糾紛案

2、具體行為：四種

（五）壓價排擠價行為

1、概念：經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品或提供服務的行為。

2、特征：

表面：受損失的是銷售者自己，與其他經營者無關，消費者因此受益；

長遠：排擠競爭對手，然后通過獨占市場而推行壟斷價格；違反競爭規律，是對正常競爭秩序的破壞。

3、不當低價銷售的適用例外：以不以排擠競爭對手為目的為前提【商業自救】

（六）詆毀商譽行為

1、含義：是指經營者在市場交易中，為了競爭的目的，經營者捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，從而削弱其競爭力的行為。

商譽是社會公眾對市場經營主體名譽的綜合性積極評價。它是經營者長期努力追

求，刻意創造，并投入一定的金錢、時間及精力才取得的。良好的商譽本身就是一筆巨大的無形財富。在經濟活動中，最終又通過有形的形式(如銷售額、利潤)回報它的主人。法律對通過積極勞動獲得的商譽給予尊重和保護，對以不正當手段侵犯競爭者商譽的行為予以嚴厲制裁。反不正當競爭法第14條規定，經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。2詆毀商譽行為的主要表現形式（4種）

舉例：MP3、MP4、手機等數碼產品在網上的評論，其中多數都是網托。（隱性的商業誹謗）

回首：案例1中很顯然洗衣粉廠家構成了詆毀商譽行為。

★

（七）不當有獎銷售行為

概念：是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。

特征：

1、發生在有獎銷售過程中；

2、采取了不合法的獎勵方法或者獎勵幅度（正當與否的區別）；

3、行為人主觀上存在故意。有獎銷售：分抽獎式有獎銷售和附贈式有獎銷售。【案例7】家具城有獎促銷戰 具體行為

思考：如何認定“質次價高”：根據消費者的投訴，工商部門根據同期市場、同類商品價格、質量去衡量。

注意：以非現金的物品或者其他經濟利益作為獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額

思考：為什么我國體育彩票和福利彩票的最高獎獎金遠遠超過5000元而不禁止？ 總結：因為目的不同，有獎銷售是為了招攬顧客，贏得利潤，而彩票發售是為了公益事業，所以，經政府或政府有關部門依法批準的有獎銷售及其他發票發售活動，不適用《反不正當競爭法》。詳見《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》 【課堂練習】某商場在節日期間為搞促銷，進行有獎銷售，具體辦法是：分兩次抽獎，第一次一等獎6名，各獎勵彩電1臺（價值4000元）；第二次一等獎2名，各獎錄像機1臺（價值2000元）。第一次獲獎者還可以參加第二次抽獎。商場促銷是否合法？ 評析：不合法。商場進行抽獎式有獎銷售，分兩次抽獎而且第一次中獎者還可以參加第二次抽獎，因此最高獎應為4000元加2000元，共計6000元，已超過5000元的限額，該商場行為成了不正當有獎銷售行為中的巨額銷售行為，所以不合法。

（八）搭售和附加不合理交易條件的行為

1、概念：是指經營者利用其經濟優勢，違背交易相對人的意愿，在提供商品或服務時，搭售其他商品或附加其他不合理交易條件的行為。

我國《反不正當競爭法》第十二條規定，“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易條件。”

侵害的是消費者或者其他人的自由選擇權，公平交易權。

2、主要表現形式：商品或服務直接搭配出售，比如：商品房開發商出售樓房的同時強制搭售家具。注意：搭售是單方面的意思表示。

（九）串標投標行為（了解）

1、含義：招投標過程必須嚴格按照法律程序進行，保護投標人之間的競爭，制止在招投標過程中的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第15條規定了對招投標過程中的不正當競爭行為加以禁止：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。” 

2、根據其實施行為的主體的不同而可以分為兩類：  投標人之間的串通投標。 投標人與招標人之間相互串通。

三、法律責任

（一）民事責任

（二）行政責任

（三）刑事責任

綜合運用上述法律知識進行案例分組討論

【課堂小結】 本節課我們學習內容：

1、不正當競爭行為的概念和構成要件，重點講解了九種不正當競爭行為；

2、目的在于理解這些行為，達到見到具體的行為后能夠分析是否為其中之一。下節課我們將學習《反壟斷法》。

第三篇：第三章 反不正當競爭法律規范(教案)

第三章 市場秩序管理法

（3.1反不正當競爭法律制度）

【案例1】某洗衣粉生產廠家，利用新的生產技術和新的生產設備研發生產了新一代洗衣粉，同時利用當地電視、廣播、報紙等新聞媒體大肆宣傳，并在廣告中聲稱：“本廠生產的洗衣粉去污力強，無污染，不危害人的身體健康。其他普通的洗衣粉含有大量的磷等化學成分，使用過多會導致老年癡呆。”

問題一：如何看待該廠的做法？

為了穩定市場競爭秩序，使得競爭在公平原則下依法進行，保障競爭者之間利益以及消費者合法權益，國家制定出臺了《反不正當競爭法》以及其他的配套規定予以規制此類秩序。

一、立法背景與立法目的

（一）保障市場經濟的健康發展；

（二）鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭；

（三）保護經營者和消費者的合法權益。

二、不正當競爭行為概述

（一）概念：根據《反不正當競爭法》第二條：指經營者違反本法規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會競爭秩序的行為。

（二）構成要件：

1、實施主體主要是經營者；

在這，同學們要知道此處的“經營者”具體是怎樣定義？

（1）經營者：以營利為目的，從事商業生產、銷售和提供服務的法人、其他經濟組織和個人。

（2）國家機關及其工作人員。

（3）特殊：公用企業，雖為經營者，但其地位特殊。

舉例：某制藥廠假冒他人注冊商標的行為、個體工商戶詆毀同行商譽的行為、保險公司聯合定價行為、某縣政府的限制交易行為。

上述四種行為？

思考：“民間走訪郎中”是不是這里所指的“經營者”？ 學生討論（略）

不是，注意：某些組織或個人不具有合法經營資格，又采用不符合商業道德或慣例的手段非法從事經營活動，其行為不被認定為不正當競爭，若造成損害，受害人不能適用《反不正當競爭法》，應當適用民法通則上的相關侵權規定尋求法律救濟。

2、目的是為了獲得競爭利益；

3、主觀上故意，并實施了不正當的競爭行為；

4、行為已造成或尚未造成但是可能會造成其他競爭者利益受損的后果，依法承擔責任；

5、損害消費者、其他經營者的合法權益。

【案例2】王亮上某市火車前買了一袋跟全聚德包裝一模一樣的并標明“仝聚德”快餐包裝烤鴨，隨后王某在火車上拆袋食之，發現味道不對，遂起訴到全聚德公司，全聚德公司發現，此包裝的名稱是“仝聚德”，很難跟全聚德的名稱區別，此外，該“仝聚德”烤鴨的市場價格僅為全聚德烤鴨的1/3。

問：大家如何看待這個問題？ 學生思考（略）

生產“仝聚德”烤鴨的廠家就是咱們這節課要學習的不正當競爭行為的第一種行為，“欺騙性交易行為”。

注意：“德”是少了一筆的，圍繞此字再舉一例。

★

三、欺騙性交易行為

（一）概念：行為人未經他人許可，在其生產、經銷的商品或提供的服務冒用他人的商標、名稱、包裝、裝潢、產地以及質量標志等，使人產生誤解的行為。

？讓學生考慮上述“仝聚德”案例

真正的全聚德公司是不知情的，但是消費者通過購買“仝聚德”的產品而對真正的全聚德烤鴨質量產生質疑，就算細心的消費者發現了是“仝”而不是“全”，但是對于消費者而言，能否得到全聚德產品的全部信息嗎？事實上是不可能的，反而消費者很有可能會把這個產品當成全聚德烤鴨的兄弟產品。總體來說，不論是對于全聚德公司還是消費者，合法權益都會受到損害。那么我們來看看具體的欺騙性交易行為表現在哪些方面？

（二）具體的行為（法定的）：（搭便車行為）（重點理解并掌握）

1、假冒他人的注冊商標：指偽造或仿造他人已經注冊的商標，將偽造或仿造的商標用于自己生產或銷售的商品，目的在于混淆真偽，引起消費者的誤認、誤購。

注意：“相同或近似的商品或服務上”才算是假冒，如果一個是食品，一個是服務行業，商標相同，也不算是假冒商標。例外：“馳名商標”。

此種行為的目的在哪？ 學生考慮（略）

目的：利用對于耳熟能詳的商標效應對消費者產生誤導、誤購，侵害合法商標權利人的權益。

2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

“仝聚德”就是本行為的最典型的例子。【案例3】雙囍牌產品的案例

比如類似于囍字的可以給學生舉兩個。

知名商品：是經國家主管部門或行業協會按一定的程度認定的名優產品，或者是某一商品市場占有率高，在某一地區或國內各地享有良好的市場信譽，并為廣大消費者所熟悉認可的商品。

概念很簡單，試著讓學生舉幾個例子：西鳳酒，太白酒，銀橋，匯源果汁等。再比如：運動服飾中，李寧，耐克，阿迪達斯等等

3、擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。

4、在商品上偽造或者使用冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

（1）“質量安全”的認證標志，問學生是否有印象，綠色食品標志??

認證標志：國際或國內質量認證機構認證合格后在商品包裝上使用的質量標志。可以試著讓學生回憶看以往所見到的商品上都有哪些是認證標志。（略）注意：“免檢” 標志已經是歷史名詞了。

（2）名優標志：指經國家或者國際有關組織依據具有國際先進水平的標準，經過對產品內在質量的檢驗，證明產品質量達到了規定的標準要求，頒發給生產企業的一種榮譽標記的統稱。

（3）產地標志：主要考慮已經有了一定知名度的產地。

（三）法律規制（根據上述幾個案例簡單的分析違法者應當承擔的責任）除過《反不正當競爭法》，還可能牽涉到《商標法》、《產品質量法》的規定。★民事責任：損害賠償。《反不正當競爭法》第二十條：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

回到案例1，讓學生思考洗衣粉廠是否應當承擔責任，那么該廠的行為如何定性？ 從而得出第二個、第三不正當競爭行為。

四、虛假宣傳行為

（一）概念：是指在商業活動中經營者利用廣告或者其他方法對商品或者服務作出與實際內容不相符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行為。這種行為違反誠實信用原則，違反公認的商業準則，是一種嚴重的不正當競爭行為。

【案例4】08年春晚郭達與蔡明的小品中：“參天大樹”、“買房送家具”等宣傳詞語。結論，不光是商品，也可能是服務給他人造成誤解。

【案例5】nutrition 是否見過這個單詞？

如果沒見過，那問學生現在電視廣告中哪種產品廣告打得最離譜？ “營養品”，那么學生會舉出幾個例子。（課堂小憩）如何記住這個單詞？

試著讀讀這個單詞：“牛吹神”，是不是廣告詞宣傳的最離譜的意思？

（二）具體行為：

1、經營者利用廣告進行虛假宣傳

2、經營者利用其他方法進行虛假宣傳

如：由合伙人或雇傭的他人冒充顧客進行欺騙性誘導；作引人誤解的虛假的現場演示和說明；

張貼、散發、郵寄虛假的產品說明書和其他宣傳材料。

注意：此處的“虛假”與欺騙性交易行為中最后一種具體行為中“虛假表示”不要搞混。兩者有區別

學生討論（略）

前者又故意宣傳的主觀意識形態存在，后者沒有特意宣傳。

【案例6】某啤酒廠在其產品的瓶頸上掛一標簽，上印有“獲1900年柏林國際啤酒博覽會金獎”字樣和一個帶外文的徽章。此獎項和徽章均屬子虛烏有。對這一行為應當如何認定?

根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假表示行為。

思考：案例1中洗衣粉廠家宣傳是否屬實？————不是，洗衣粉不可能無害。

（三）責任承擔

1、一般為行政處罰：對經營者1萬—20萬，對廣告經營者：責令停止違法行為，沒收違法所得，并處罰款。

2、廣告經營者：“明知或應知的情況下才承擔責任” 連帶責任或者“全部民事責任”

3、刑事責任：

虛假廣告罪：自然人犯本罪的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

單位犯本罪的，對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依上述規定追究刑事責任。

五、詆毀商譽行為

（一）含義：是指經營者在市場交易中，為了競爭的目的，經營者捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，從而削弱其競爭力的行為。

商譽是社會公眾對市場經營主體名譽的綜合性積極評價。它是經營者長期努力追求，刻意創造，并投入一定的金錢、時間及精力才取得的。良好的商譽本身就是一筆巨大的無形財富。在經濟活動中，最終又通過有形的形式(如銷售額、利潤)回報它的主人。法律對通過積極勞動獲得的商譽給予尊重和保護，對以不正當手段侵犯競爭者商譽的行為予以嚴厲制裁。反不正當競爭法第14條規定，經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

（二）詆毀商譽行為的主要表現形式 舉例：MP3、MP4、手機等數碼產品在網上的評論，其中多數都是網托。（隱性的商業誹謗）

（三）詆毀商譽行為的法律責任

回首：案例1中很顯然洗衣粉廠家構成了詆毀商譽行為。★

六、不當有獎銷售行為

（一）概念：是指經營者違反誠實信用原則和公平競爭原則，利用物質、金錢或其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當競爭行為。

特征：

1、發生在有獎銷售過程中；

2、采取了不合法的獎勵方法或者獎勵幅度（正當與否的區別）；

3、行為人主觀上存在故意。有獎銷售：分抽獎式有獎銷售和附贈式有獎銷售。【案例7】家具城有獎促銷戰

（二）具體行為

1、欺騙性有獎銷售行為：如謊稱有獎實際無獎；或者對所設獎勵作虛假表示；或者讓內定人員中獎；或者故意將有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場。

2、利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品

如何認定“質次價高”：根據消費者的投訴，工商部門根據同期市場、同類商品價格、質量去衡量。

▲

3、巨額有獎獎銷售行為

抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。

注意：以非現金的物品或者其他經濟利益作為獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額

思考：為什么我國體育彩票和福利彩票的最高獎獎金遠遠超過5000元而不禁止？ 總結：因為目的不同，有獎銷售是為了招攬顧客，贏得利潤，而彩票發售是為了公益事業，所以，經政府或政府有關部門依法批準的有獎銷售及其他發票發售活動，不適用《反不正當競爭法》。詳見《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》

七、商業賄賂

（一）概念：指經營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的不正當競爭行為，是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。

反不正當競爭法第8條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

注意幾個詞：“賬外暗中”、“明示”、“如實入賬”、“ 回扣”、“傭金”、“折扣”。判別此行為關鍵就在“是否如實入賬”，對象就是“折扣、回扣、傭金”。一般折扣和傭金都是合法的，只要它們能被如實入賬，但是回扣一般都是隱性的，所以，重點還是在回扣。

（二）具體表現

1、給付或收受現金的賄賂行為；

2、給付或收受各種各樣的費用(促銷費、贊助費、廣告宣傳費、勞務費等)、紅包、禮金等賄賂行為；

3、給付或收受有價證券(包括債券、股票等)；

4、給付或收受實物(包括各種高檔生活用品、奢侈消費品、工藝品、收藏品等，以及房屋、車輛等大宗商品)；

5、以其他形態給付或收受(如減免債務、提供擔保、免費娛樂、旅游、考察等財產性利益以及就學、榮譽、特殊待遇等非財產性利益)；

6、給予或收受回扣；

7、給予或收受傭金不如實入賬，假借傭金之名進行商業賄賂。

（三）法律責任

第22條規定，經營者采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

八、侵犯商業秘密

（一）概念：

1、商業秘密：是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

特點：秘密性、保密性、實用性。

分類：技術信息、經營信息（如客戶名單、產品價格、銷售網絡、特效計劃等）

2、侵犯商業秘密：是指以不正當手段獲取、披露、使用他人商業秘密的行為。

【案例8】“雙安”旅行社的糾紛案

（二）具體行為

1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

3、根據法律和合同，有義務保守商業秘密的人(包括與權利人有業務關系的單位、個人，在權利人單位就職的職工)披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；

4、第三人明知或應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。在實踐中，第三人的行為可能與侵權人構成共同侵權。

(三)法律責任

《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密行為規定的處罰方式：一是由監督檢查部門責令停止違法行為，二是可根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。實踐中，權利人還可依照合同法、勞動法的有關規定，對違反約定侵犯商業秘密的行為要求制裁。此外，我國刑法第229條規定了侵犯商業秘密罪。

九、低價銷售行為

（一）概念：經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品或提供服務的行為。

特征：

1、行為主體只能是處于賣方地位的經營者；

2、行為人主觀上存在故意，并具有排擠競爭對手的目的，通過低于成本的價格爭奪顧客，將競爭對手排擠出市場，從而獲得壟斷地位，再牟取高額壟斷利潤；

3、行為人在客觀上實施了低于成本的價格銷售商品或提供服務的行為；

4、侵犯的客體是社會正常競爭秩序。

（1）表面：受損失的是銷售者自己，與其他經營者無關，消費者因此受益；（2）長遠：排擠競爭對手，然后通過獨占市場而推行壟斷價格；違反競爭規律，是對正常競爭秩序的破壞。

（二）不當低價銷售的適用例外：以不以排擠競爭對手為目的為前提【商業自救】

1、銷售鮮活商品

2、處理有效期即將到期的商品或其他積壓的商品

3、季節性降價

4、因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品

（三）不當低價銷售的法律規制

1、《反不正當競爭法》第11條第1款、《價格法》第14條第（二）項規定：經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品；

2、《價格法》第40條第2款規定：屬于全國性的，由國務院價格主管部門認定；屬于省及省以下區域性的，由省、自治區、直轄市政府價格主管部門認定。

3、《價格法》第40條第1款規定：有不當低價銷售的行為的，有關主管部門可以責令改正、沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，或由工商行政管理機關吊銷營業執照。

十、搭售和附加不合理交易條件的行為

（一）概念：是指經營者利用其經濟優勢，違背交易相對人的意愿，在提供商品或服務時，搭售其他商品或附加其他不合理交易條件的行為。

我國《反不正當競爭法》第十二條規定，“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易條件。”

侵害的是消費者或者其他人的自由選擇權，公平交易權。

（二）主要表現形式：商品或服務直接搭配出售，比如：商品房開發商出售樓房的同時強制搭售家具。注意：搭售是單方面的意思表示。

十一、不正當投標行為



（一）含義：招投標過程必須嚴格按照法律程序進行，保護投標人之間的競爭，制止在招投標過程中的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第15條規定了對招投標過程中的不正當競爭行為加以禁止：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。” 

（二）根據其實施行為的主體的不同而可以分為兩類： 

1、投標人之間的串通投標。

投標人之間串通投標行為主要表現形式有：

（1）投標人相互串通投標報價。（2）投標人串通約定在類似項目中不予競爭，輪流中標。



2、投標人與招標人之間相互串通。

投標人與招標人之間相互串通行為主要表現形式有：

（1）投標人與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。

（2）在確定中標人之前，招標人私自與某投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。

（3）招標人向某投標人泄露其招標底價。

（4）招標人在審查評選標書時實行差別待遇，促使暗中串通的投標人中標。

（三）法律責任

第二十七條：投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者互相勾結，以排擠競爭對手的公平競爭，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

十二、強制性交易行為和濫用行政權力限制競爭行為

第六條 公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

第七條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

第四篇：司法考試經濟法全科輔導：反不正當競爭法

司法考試經濟法全科輔導：反不正當競爭法

一、欺騙性交易

（1）表現形式：

①假冒他人注冊商標；

②擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜、造成和他人知名商品的相混淆，使購買者誤認為是他人的商品；

③擅自使用他人的企業名稱或姓名，引入誤認為是他人的商品；

④在商品上偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

（2）危害性：

①扭曲競爭機制；

②損害競爭對手的合法權益；

③使消費者受騙上當，損害消費者利益。

二、商業賄賂

（1）概念

商業賄賂是指經營者為爭取交易機會，暗中給予能夠影響市場交易的有關人員以財物或其他好處。所謂暗中給予指給予的財物或其他好處不在交易對方的正規賬目中予以反映；

（2）危害性：①損害交易對方的利益；②損害了競爭對手的利益，破壞了公平競爭原則。

三、虛假廣告

（1）概念。虛假廣告指經營者利用廣告或其他使公眾知道的方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引入誤解的虛假宣傳。構成虛假廣告必須達到足以引起一般公眾誤解的程度。

（2）危害性：①違反商業道德，侵害競爭者的合法權益；②侵害消費者的利益。

四、侵犯商業秘密

（1）表現形式：

①以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

②披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

③與權利人有業務關系的單位和個人違反合同約定或違反權利人有關保守商業秘密和要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密；

④權利人的職工違反合同約定或者權利人的保守商業秘密要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密；

⑤第三人明知或應知上述違法行為，獲取、使用或披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

（2）危害性：

①侵犯權利人的合法權益；

②扭曲競爭機制。

五、掠奪定價

（1）構成條件：①以擠垮競爭對手為目的；②以低于成本的價格銷售商品。

（2）危害性：①損害了弱小競爭者的利益；②導致惡性競爭，造成資源浪費；③損害消費者利益。

（3）例外情形，下列行為不構成掠奪定價：

①銷售鮮活商品；②處理有效期限即將到期的商品或其他積壓商品；③季節性降價；④因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

六、不正當有獎銷售行為

（1）表現形式：

①欺騙性有獎銷售；

②巨獎銷售；

③利用有獎銷售推銷質次價高的商品。

（2）危害性：

①損害消費者的利益；

②破壞公認的商業道德錯誤引導社會資金流向。

七、我國《反不正當競爭法》所規定的限制競爭行為

1、公用行業或其他依法享有獨占地位的經管者的限制競爭行為

①表現形式

a.限定用戶或消費者只能購買和使用其附帶提供的相關商品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準的同類商品；

b.限定用戶或消費者只能購買和使用其指定的經營者生產或者經銷的商品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準的同業商品；

c.強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件；

d.強制用戶、消費者購買其指定的經營者提供的不必要的商品；

e.以檢驗商品質量、性能等為借口，阻礙用戶、消費者購買、使用其他經營者提供的符合技術標準要求的其他商品；

f.對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用；

g.其他限制部分的行為

②該行為的危害性。

a.除被指定經營者的競爭者與其進行競爭的可能，使他們處于不平等的競爭地位，損害了其他經營者的權益；

b.被指定經營者由于缺乏競爭壓力將不致力于改進技術、改善經營管理，阻礙企業更新改造；

c.由于缺乏競爭機會，競爭者也無改進技術的積極性從而阻礙了整個行業的進步；

d.剝奪了消費者選擇產品權利，從而損害了消費者利益。

2、政府機構的限制競爭行為

①表現形式：濫用行政權力、違反合理、合法的行政原則。

②該形式的危害性：

a.阻礙社會經濟資源的合理配置，造成不合理的社會經濟結構，各種供求信息、價格信息被人為扭曲，整個國民經濟受到影響；

b.使被保護者和被排斥者均失去改善經營管理、改進技術的積極性，使經濟失去活力；

c.損害了被排斥的經營者的利益；

d.限制了消費者的自由選擇，損害了消費者利益。

3、搭售或附加其他不合理條件

①表現形式：a.限制轉售價格；b.限制轉售地區；c.限制轉售客戶。

②危害性：a限制競爭；b.造成浪費；c.損害了消費者利益。

4、串通投標

①表現形式：a.投標者串通投標的辦理、共同壓低報價、不進行價格競爭；b.招標者與投標串通

②危害性：不正當競爭，損害招標者的利益。

八、不正當競爭行為的法律責任

1、民事責任

①宣告合同無效；②賠償競爭者的經濟損失及合理費用。

2、行政責任

①責令停止違法行為；②責令改正，消除影響；③行政處分；④行政罰款；⑤沒收非法所得；⑥吊銷營業執照。

3、對下列行為追究刑事責任

①侵犯商標專用權的行為；②銷售偽劣商品的行為；③進行商業賄賂的行為；④監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員濫用職權，玩忽職守的行為；⑤監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員徇私舞弊的行為。

4、追究違法者的主要途徑

①受害人通過司法途徑追究違法者的民事責任，包括向法院提起民事訴訟、刑事附帶民事訴訟；

②受害當事人向監督檢察機關投訴，要求制止違法行為，并追究有關單位或個人的行政責任；

③監督檢查部門根據任何人的舉報和指控，或依職權主動查處不正當競爭行為，制止違法行為，追究有關單位或個人的行政責任；

④司法機關依據刑事訴訟的程序，追究違法者的刑事責任。

第五篇：反不正當競爭法114

目錄

一、我國《反不正當競爭法》存在的問題??????????????????1

（一）未明確《反不正當競爭法》適用的的主體范圍???????????1

（二）未將新型不正當競爭行為納入調整范圍??????????????2

（三）一般條款的缺失阻礙了執法???????????????????2(四)執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行?????????????3(五)競合性規定削弱了監管權?????????????????????3

（六）《反不正當競爭法》以列舉方式欠妥 ???????????????4

（七）《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為有反壟斷的內容 ?????4

（八）相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難?4

（九）行政干預大，有法難依?????????????????????5

二、我國《反不正當競爭法》的立法完善??????????????????5

（一）明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍?????????????5(二)規定對不正當競爭行為予以規制的一般條款?????????????6

（三）應增加新的不正當競爭行為的規定,進一步拓寬執法的范圍??????7

（四）剔除《反不正當競爭法》中有關壟斷的內容 ????????????7

（五）強化查處反不正當競爭行為力度 ?????????????????8

（六）進一步排除地方保護主義的干擾 ?????????????????8(七)進一步加強和完善民事賠償責任??????????????????9

（八）重視法律責任制度建設 ?????????????????????9 參考文獻????????????????????????????????10

I 淺析我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善

摘要：我國的《反不正當競爭法》是1993年制定并開始實施的，迄今已有20個年頭，實踐表明，《反不正當競爭法》對于鼓勵公平競爭，反對不正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益，發揮了重要作用。但是其中暴露出一些問題，如缺乏總則條款，法律規范過于原則、抽象，內容涵蓋不完整，操作性差；對市場中出現的新型不正當競爭行為難以規制，缺乏調控力；行政強制措施及調查取證手段不適應有效打擊不正當競爭行為的需要；法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為；相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難；行政干預大，有法難依等，完善反不正當競爭法律制度已迫在眉睫。只有不斷地完善我國的反不正當競爭法，才可以更全面地保護廣大經營者和消費者的合法權益，進一步鼓勵和保護公平交易，制止不正當競爭行為，才能保障我國市場經濟能持續、快速、健康發展。本文就我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善作了探討。

關鍵詞： 反不正當競爭法； 壟斷； 經營者

《反不正當競爭法》自1993年制訂并實施以來，取得了突出的成效，但隨著我國市場經濟的迅速發展，市場體系的日趨完備，市場競爭的日趨活躍和激烈，不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化，《反不正當競爭法》在多方面呈現出明顯的缺陷，不能較好地適應日益發展的市場經濟，不能有效地發揮規范市場競爭行為、維護市場秩序、保護主體合法權益的作用，在一定程度上影響了我國社會主義市場經濟的進一步發展。本文擬就我國《反不正當競爭法》存在的問題及立法完善作一探討。

一、我國《反不正當競爭法》存在的問題

（一）未明確《反不正當競爭法》適用的的主體范圍

我國《反不正當競法》第三款規定：“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者盈利性服務的法人、其他經濟組織和個人。”從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是“經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突，而且也不適應現實的需要。如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定，權利人及侵權人均必須為“經營者”，但在實際中，相當多合法持有商業秘密的人并非經營者（侵權人則 多數情況下確系經營者）。

(二)未將新型不正當競爭行為納入調整范圍

眾所周知,我國現行的《反不正當競爭法》,根據當時我國市場經濟領域不正當競爭的情形,只規定了11種不正當競爭行為,并且每種不正當競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產生的新型不正當競爭行為納入到自身的調整范圍。

一般認為,在新的市場經濟條件下出現的新的不正當競爭行為,即新型不正當競爭行為主要有以下幾種:一是企業利用媒體、廣告開展產品質量、功能、效果等各項指標的不恰當的對比活動,目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經營者出資、媒體出面,請“專家”作訪談、咨詢,明為向消費者介紹和傳授知識,實為廠家作產品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動甚至資助消費者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項目的關鍵人員,造成對手項目癱瘓,或將對手的項目改頭換面推向市場。五是由經營者資助,地方政府或職能部門及相關單位組織開展檢查以及區域性評比活動,千方百計地操作出有利于本地企業,尤其是有利于出資企業的檢查評比結果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當競爭法相關規定的情況下,保護本地企業,打壓外地企業。七是商業欺詐,在侵犯消費者權益的同時,也侵犯了相關經營者的合法權益。八是一些原本具有獨占經營地位的公用企事業單位,以增強國際競爭力為由,不斷向政府要求擴大經營范圍和壟斷經營權,一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會資源,造成社會資源分配不公,加劇了不正當競爭的惡性循環。以上競爭行為均符合不正當競爭行為應具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經濟基本運行機制,擾亂了社會主義市場經濟的運行秩序,侵害了經營者及消費者的合法權益。(三)一般條款的缺失阻礙了執法

競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復雜多樣的,法律對不正當競爭行為的規制是無法窮盡的。正因為如此,各發達國家通過修法等方式,在相關法律中確立了一般條款,以補充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規定,“凡在工商活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為”。這一規定被公認為是關于不正當競爭行為的經典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機構于1909年對《反不正當競爭法》作了修訂,明確規定:“在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗者,可向其請求停止侵害 和損失賠償。”一般認為,這使德國反不正當競爭法最終確立了“典型列舉”加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為“帝王條款”。可見,法律中的一般條款,尤其是反不正當競爭法中的一般條款,在充分體現法律的生命力、完善和發揮法律應有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當競爭法》至今未能確立一般條款,嚴重影響了法律自身的執行,也是《反不正當競爭法》在眾多新型不正當競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。

(四)執法主體不明確嚴重影響了法律本身的執行

從執法主體而言,主要存在這樣幾個問題:一是對不正當競爭執法機關的規定模糊不清,造成執法主體不明確,影響執法。從行政區劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個職能部門,其“同級或上級機關”都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經濟秩序的監管也是多頭、多部門執法,局面比較混亂。三是由于執法主體機構不明確,加之對執法主體能力和素質無明確要求,所以現實中我國的反不正當競爭執法機構的執法能力十分有限。目前,我國反不正當競爭的執法機構主要是國家工商行政管理部門,實踐證明其執法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當競爭執法機構應有的條件。在這種情況下,如果把反不正當競爭的權力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護主義的強有力工具,這與建立全國統一大市場的目標背道而馳;另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當競爭執法機構所應具有的“專業性”要求,其人員素質也不符合反不正當競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當競爭法執行工作。(五)競合性規定削弱了監管權

我國《反不正當競爭法》第3條第(二)款規定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查;法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的,依照其規定。”根據這一規定,工商行政部門以外的其他部門如質量技術監督部門、物價部門以及衛生行政管理部門等,也可以對不正當競爭行為行使監督權。由于執法主體的多元化,必然會出現實際工作中相互牽制、相互推諉的現象,直接導致不正當競爭行為監管權被嚴重肢解的消極后果。不僅如此,《反不正當競爭法》的這一規定,為其他法律法規做出競合性規定留下了余地,形成與其他相關法律法規在此問題上的競合、沖突。比如,我國的《保險法》、《招標投標法》、《商業銀行法》以及《電信條例》等,都有與《反不正當競爭法》相競合的規定。《中華人民共和國保險法》第8條規定:“保險公司開展業務,應當遵循公平競爭的原則,不得從事不正當競爭”;第9條規定:“國務院保險監督管理機構依照本法負責對保險業務實施監督管理”;第107條還規定:“關系社會公共利益的保險險種、依法實行 強制保險的險種和新開發的人壽保險險種等的保險條款和保險費率,應當報保險監督管理機構審批。保險監督管理機構審批時,遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭的原則。審批的范圍和具體辦法,由保險監督管理機構規定。”由于部門立法帶來的法律法規的競合和對監管權的肢解,可以說動搖了反不正當競爭法作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位,在某種程度上削弱了該法確立的反不正當競爭行為的監管權,影響了該法的權威性,妨礙了其作用的正常發揮。

（六）《反不正當競爭法》以列舉方式欠妥

《反不正當競爭法》以列舉方式規定十一種不正當競爭行為欠妥。《反不正當競爭法》第二條第二款規定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域存在的不正當競爭情形，列舉規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定。而現實生活中的不公平競爭行為不止這十一種，因此許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。比如，十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例。既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

（七）《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為有反壟斷的內容

《反不正當競爭法》共規定了十一種不正當競爭行為，包括仿冒行為、濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、商業賄賂行為、引入誤解的虛假廣告行為、侵犯商業秘密行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、巨獎銷售和欺騙性有獎銷售行為、詆毀競爭對手行為、串通投標行為。其中濫用市場支配地位行為、行政壟斷行為、以排擠競爭對手為目的的傾銷行為、搭售和附條件交易行為、串通投標行為具有明顯的壟斷行為性質。我國《反壟斷法》的 出臺更是印證了這一點。如今出現了這樣的矛盾情況：具有壟斷性質的此五種行為同時規定在《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中，因此發生了沖突。

（八）相關法律競合、沖突現象普遍，造成《反不正當競爭法》的適用困難 《反不正當競爭法》第3條第二款規定，“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”而在具體查處不正當競爭案件的實踐中，執法人員卻發現與該法相競合的法律諸多，單項立法肢解《反法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢。比如：《建筑法》規定建筑工程中的不正當競爭行為由建設行政主管部門監督檢查；《價格法》規定低價傾銷等不正當競爭行為由政府物價部門監督檢查；《招標投標法》規定招標投標的業務主管部門和項目審批部 門對招標投標行為監督管理等等。這些與《反不正當競爭法》相競合的法律法規在具體禁止某幾類不正當競爭行為上，又有其針對性的制約處罰條款，而這些法律法規的執法主體又非工商行政管理機關，因此在實踐辦案中，針對不正當競爭的定性處罰問題，容易造成執法主體混亂不清，職責不明的現象。九屆人大四次會議上雷世均代表曾經指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執法主體，造成執法主體多元，在實際工作中常常出現有法難依的問題。由于不正當競爭行為是我國市場經濟發展的重大障礙，違反了市場經濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，雖然市場經濟的其它法律法規對其違法行為有所規范，但行政執法權應集中于一個執法主體，執法主體的多元化，常常導致多頭執法。單項立法蠶食、肢解了《反法》的內容，動搖了其作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，形成了新的行業和行政壁壘，不利于社會主義統一市場的監管和發展。

（九）行政干預大，有法難依

一是地方保護主義制約和阻滯了《反不正當競爭法》的正常執行。一些地方政府為了各自的利益，采取市場封閉管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企業普遍存在不正當競爭行為，工商部門依法查處難。三是執法水平低，監管手段不適應。目前工商部門監管市場的方式、方法、手段比較陳舊，人員素質有待提高；辦案經費嚴重不足，交通、通訊設備匱乏，且在公平交易執法中存在的調查難、取證男、定性難等問題，一時難以得到有效解決，導致執法效率低下，執法效果有限。四是部門協作辦案不夠。在實際執法過程中，有的部門因利益驅使，該配合不配合，該移交的案件不移交，甚至有的一罰了之。

二、我國《反不正當競爭法》的立法完善

（一）明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。“很顯然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的 規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。《反不正當競爭法》在此之外．還提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。(二)規定對不正當競爭行為予以規制的一般條款

我國現行反不正當競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規定:“本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。”但對于該條是否具有一般條款的性質,存在爭議。筆者認為,該條款并不是對不正當競爭行為予以規制的一般條款,而只是對“不正當競爭行為”所作出的定義,其本身并不具有“兜底”條款的功能。從中國的現實需要來看,我國反不正當競爭法應當采取具體列舉與一般條款相結合的模式。第一,從立法技術來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點,應當在采用列舉方式的情況下,制訂相應的兜底條款。就反不正當競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因為市場競爭方式千變萬化,不斷創新,嚴格的法定主義的具體列舉式不足以有效規制不正當競爭,賦予概括性的一般條款以“兜底”功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴大解釋反不正當競爭法第2條的規定,并以此替代一般條款? 筆者認為,既然法律沒有規定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當競爭行為僅僅限于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴大不正當競爭行為的類型。第二,從現實需要來看,隨著市場經濟的發展,許多新的不正當競爭行為已經出現,需要立法予以規范。例如,對于市場上嚴重存在的傳銷、低價傾銷等行為,由于現行立法沒有規定,而反不正當競爭法中又沒有設置一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執法機關依法處理這些新的不正當競爭行為。第三,從今后的社會發展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會日益激烈,某些經營者出于利益驅動,難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會。如果存在一個一般條款,就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。當然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權過大的問題,有可能限制市 場經營者的競爭自由。所以,一般條款應當與具體列舉相結合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學方法,進行利益衡量,探求立法者的目的,結合社會具體情勢,將一般條款具體適用于個案。

（三）應增加新的不正當競爭行為的規定,進一步拓寬執法的范圍

法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性,而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外,不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉 軌變型時期,舊的體制正在消失,市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯,導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反 不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形,只規定了十一種不正當競爭行為,每種行為都有明確的適用界定,致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入 到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定,也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產 權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水,商標、專利、版權法管不到的違 法行為,由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護,但仍比較弱。而如何在版權法之外提 供更寬的保護,還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為,僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例, 既不是《商標法》的調整對象,也不是《反不正當競爭法》的適用范圍,影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。

（四）剔除《反不正當競爭法》中有關壟斷的內容

《 反不正當競爭法》與《反壟斷法》兩者的性質不同。不正當競爭行為侵犯的是具體、單個生產經營者的財產權和人身權，是商事領域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現，這種限度由某一社會的一般商業道德和法律規范所決定。因而《反不正當競爭法》的要旨是靜態地保障單個主體的財產權和人身權，它是傳統民事侵權法在經濟市場化后的自然延伸。這種延伸表現為從法律上具體確認市場競爭中的特殊侵權形式，以及不同程度地令行為人承擔行政責任和刑事責任。在法律適用上，《反不正當競爭法》主要是事后救濟、不告不理。它的作用是通過將市場競爭中的反倫理行為定為侵權行為，并予以具體調整，而不同于民商法僅依誠實信用原則宣告其為不法，以防止及消除競爭過度、惡性競爭的影響，藉此維護微觀的競爭秩序。壟斷行為則是限制競爭，它會導致某時、某地、某一經濟領域甚至整個國民經濟陷于某種缺乏競爭的狀態，而這種限制競爭或缺乏競爭的狀態可能對經濟有害、也可能有利，要衡量某種壟斷是否對競爭構成限制及權衡其利弊，需要動態 地乃至宏觀地考察社會交易環境和交易方式，因而與一國在某一時期的經濟發展要求及相應的產業政策、競爭政策有著密切的聯系。因此，《反壟斷法》其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經濟具有相當的活力，提升本國企業和整個經濟的競爭力。它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導性等特征。它主要不是為了維護各別主體的具體權益，它與國家產業政策的制訂和執行關系密切，而同商業道德沒有什么關系。在法律適用上，反壟斷法偏重事前管制和行政手段，如調查市場結構、掌握和公布市場壟斷情況、認定某些交易方式的合法與不法、核準企業兼并和卡特爾協議、引導企業達到具有效益和競爭力的規模等，專門的反壟斷執法機關以及民事和行政的公訴也屬不可或缺。

（五）強化查處反不正當競爭行為力度

目前,作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關,在查處不正當競爭行為案件時,往往顯出執法職權和執法手段力度不夠,缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段,以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈“的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中,尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時,往往避開適用《反不正當競爭法》,而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講,這是違背適用法律優先于行政法規原則的。因此,解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題,最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時,賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反 不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利;對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權;對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查 封、扣押權。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外,還應 賦予工商行政管理機關有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者 其他金融機構的存款。

（六）進一步排除地方保護主義的干擾

政府及其所屬部門在制止不正當競爭行為中具有舉足輕重的地位和作用。但執法實踐中，反不正當競爭行為的行政干預和地方保護壓力也往往來自政府及其所屬部門。因此，《反不正當競爭法》應明確賦予工商部門獨立的執法權限，當工商機關在遇到來自地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管部門和上級政府備案，并以上一級工商機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取上級督辦、交叉辦案、聯合辦案等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使那些慣于搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。

(七)進一步加強和完善民事賠償責任

從法律性質來看,反不正當競爭法具有雙重性,一方面,反不正當競爭法具有公法性,屬于經濟行政法的一種。這是因為反不正當競爭法旨在維護競爭秩序,保護交易的安全和秩序,由于競爭秩序是整個社會秩序的一部分,其健康存在和發展直接影響整個社會的利益,所以,從這個意義上說,反不正當競爭法的目的首先在于維護社會公共利益。另一方面,反不正當競爭法也具有私法的屬性,因為反不正當競爭法也要保護作為競爭者的經營者的利益,維護消費者的利益。不正當競爭與民事侵權行為關系密切,不正當競爭行為實際上是一種侵權行為。不正當競爭法最早誕生于法國,法國最初就是通過法國民法典第1382條侵權行為的一般條款來規制反不正當競爭行為的。德國的學者也一向認為反不正當競爭法屬于私法范疇,是一種特別侵權法。英美法主要通過假冒行為passing-off等侵權法類型來禁止不正當競爭,假冒行為是典型的不正當競爭行為,同時也是一種侵權行為。所以,反不正當競爭法既是競爭秩序規制法,又是民事權利救濟法。不正當競爭行為既是一種破壞市場競爭秩序的行為,又是一種侵犯他人民事權利的行為。不正當競爭行為的實施者在主觀上一般都是具有惡意的,大多采用欺詐、利誘、虛假陳述、脅迫等方式,牟取利益。

（八）重視法律責任制度建設

從我國《反不正當競爭法》所規定的責任體系來看，應高度重視法律責任的建設，應從民事責任、行政責任和刑事責任三大責任的層面，努力構建科學合理的責任制度。首先，應進一步加強民事責任。總體而言，我國《反不正當競爭法》所規定的民事責任比較薄弱，從我國目前形勢來看，應采用“懲罰性”民事責任制度，不但要讓違法行為人無利可圖，還要讓其付出應有的代價。其次，應進一步完善行政責任制度。對行政責任，我國《反不正當競爭法》采取以行政處罰為主，輔之以相應民事救濟的原則，主要有：一是責令停止違法行為。即監督檢查部門責令不正當競爭行為人停止違法行為，這是監督檢查部門對不正當競爭行為所實施的最基本的行政處罰，其目的在于迅速有效地制止不正當競爭行為。針對不同類型的不正當競爭行為分別設定不同額度的罰款、沒收違法所得或者是吊銷營業執照等。二是裁定招投標中的中標行為無效。這是一項特殊的行政措施，僅適用于對投標者串通投標卡特爾行為的處罰。再次，應進一步建立完整的刑事責任制度。我國有必要借鑒外國立法與司法方面的經驗，通過修法，在競爭法中設立刑事責任，對情節嚴重的不正當競爭行為和壟斷行為進行刑事懲戒，進而充分發揮刑事責任的作用。

參考文獻：

[1] 沈琦.淺析我國反不正當競爭法之完善[J].大眾商務.2009(10)[2] 方照明.完善反不正當競爭法的幾個問題[J].商場現代化.2006(36)[3] 馬志忠.完善市場競爭法 維護公平競爭秩序[J].商場現代化.2006(15)[4] 崔海濱.略論反不正當競爭法的缺陷與完善[J].商場現代化.2008(18)[5] 朱曉峰.試論我國反壟斷執法機構的不足與完善[J].新西部(下半月).2009(06)[6] 劉慧.我國競爭法上商業秘密保護制度研究[J].經濟經緯.2009(01)[7] 王賀娟.論反壟斷法規制行政壟斷的不足與完善[J].商場現代化.2011(13)[8] 陳美玲,熊彬.論網絡不正當競爭行為的法律規制——兼論《反不正當競爭法》的完善[J].企業經濟.2009(04)[9] 朱海強,鄭天鋒.市場價格形成中的反壟斷規制問題研究[J].價格理論與實踐.2011(06)[10] 王淑珍.完善《反不正當競爭法》的建議[J].吉林商業高等專科學校學報.2007(01)