第一篇：大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟

大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟——兩種訴訟體制的比較分析（上）

張衛平【學科分類】民事訴訟法

【出處】原載于《法學評論》1996年第4期 【寫作年份】1996 【正文】 前言

在現代社會中，民事訴訟已成為解決民事紛爭的一種最主要的手段。當事人一方提起訴訟請求，對方則進行防御，由獨立于雙方的裁判機關予以審理，并作出裁判，已是世界各國民事訴訟的基本運作方式。但因各國的歷史、經濟、政治、文化傳統、意識形態等等的差異，各國的民事訴訟構造和體制也就各不相同。另一方面，如果一國與他國在歷史、經濟、政治、文化傳統、意識形態等等方面比較接近，則民事訴訟的構造和體制差異也就比較小。相反，如果相互之間在歷史、經濟、政治、文化傳統、意識形態等等方面差異比較大，民事訴訟構造和民事訴訟體制上也存在比較大的差異。誠然，從發展和變化的角度看，各國之間影響民事訴訟體制特定化的基本因素的差異性在不斷縮小或者擴大時，各民事訴訟體制之間會逐漸趨同或進一步拉大其差異。不過，由于文化本身具有相互滲透和影響的功能，所以，民事訴訟體制作為廣義文化的一種存在形式，相互之間也會相互作用和影響。從發展過程而言，相互作用和影響的結果，其總的趨勢是各國民事訴訟體制在不同程度上的趨同。實證的例子是各國民事訴訟中各種具體訴訟制度的相互借鑒，從而使民事訴訟體制的共性越來越多。

大陸法系、英美法系和社會主義法系這三大法系是世界上涵蓋面最廣、也最為法事務家和法學家關注的法系，同一法系中各國民事訴訟體制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同類性民事訴訟體制。也決定了各大法系民事訴訟體制彼此之間的類型差異，三大法系相互之間差異不僅體現在實體法上，也反映在程序法中，筆者曾經在1993年《外國法學研究》第一期上發表過一篇題為《職權主義與當事人主義——兩種民事訴訟基本模式的比較研究》的論文，該文側重從民事訴訟基本模式的角度，對大陸法系、英美法系與社會主義法系的比較，沒有觸及大陸法系和英美法系這兩者之間的比較，文中更多地是談大陸法系民事訴訟基本模式和英美法系民事訴訟基本模式的共同點。本文對大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的比較分析，可以說是對外國民事訴訟體制研究的補充，是《職權主義與當事人主義——兩種民事訴訟基本的比較研究》一文的姊妹篇。

一、兩大法系民事訴訟體制源流的比較分析

大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的一般性差異可以說是歷史過程的差異，而某些差異在孕育各自法系的母體中就已經存在，因此追溯兩大法系的源頭，在源流中比較分析兩大法系的差異，找到彼此不同的“遺傳基因”，有助于從歷史發展的角度認識和把握兩大法系民事訴訟體制、民事訴訟理論的本質和內核。

眾所周知，大陸法系的源頭是古代羅馬法，而英美法系則起源于日耳曼法。因此，大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制中也分別存在著羅馬法和日耳曼法的“基因”。不僅大陸法系民事訴訟體制的基本構架可以從羅馬法中尋找到雛形。而且，大陸法系民事訴訟理論的大多數基本概念也都能從羅馬法中尋到自己的根。例如，訴權、訴訟標的、證明責任、既判力、訴訟當事人、反訴等等。在大陸法系各國，對從事法學研究的學者來講，言必稱“羅馬”就是十分自然的事。同樣，英美法系民事訴訟基本模式、民事訴訟操作原則以及民事訴訟的觀念都表現出日爾曼的血統。

公元前五世紀，羅馬法最初的法律形態——十二銅表法誕生。以后，羅馬法隨著羅馬帝國的擴張而不斷得到發展。到公元五世紀，羅馬法經東羅馬皇帝查士丁尼安之手，形成了集羅馬法之大成的羅馬法大會（corpus iuris civils）。盡管以后因羅馬帝國的消亡，羅馬法大全也隨之暫時消失，但羅馬法大全畢竟是人類法文化的精靈，因而不會真正消失。到十二世紀，經過注釋法學派的注釋而得到復活。前后注釋法學派對羅馬法的注釋使羅馬法能適應時代的需要，并具有其具體適用性。另一方面，在意大利，當時宗教十分興盛，教會勢力發展迅速。隨之，為了規制教徒的教會法也應運而生。教會在有了獨自的立法權以后，便將原來的羅馬法作為教會法的主體，并通過在實際中加以運用，使之更加合理化。最終形成獨自的法律體系即羅馬加倫法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由于教會勢力的不斷擴張，在宗教領域里實施的羅馬法便也擴張到世俗裁判領域。[1]在德國十二世紀以前，由于存在著各個部落，而各部落都有自己獨立的經濟圈和勢力范圍。所以，存在著各自不同的法律規范。但隨著經濟圈的不斷擴大，商業貿易的范圍也超出了各自部落的領域。這就要求有一部超越部落界限的統一的法律規范，即適用于所有日爾曼人的法律。這使羅馬法的再生有了經濟基礎。加之當時德國皇帝接受了神圣羅馬皇帝的稱號，[2]自稱是羅馬帝國的繼承人，使羅馬法的推行就有了精神基礎。

十四、十五世紀期間，德國已經完成對羅馬的繼承。這個時期，德國所繼承的羅馬法不再是羅馬法大全，還包括在教會法的影響下，通過后期注釋法學派的注釋而具有適用性的羅馬法。1495年德意志帝國設立最高法院，并規定了最高法院的訴訟規則，該規則基本反映了羅馬法中的訴訟原則。這些訴訟規則最終形成了德意志帝國普通法組成部分的民事訴訟法，也稱為普通法民事訴訟法。不過，德國此時的普通法民事訴訟規范只是基本反映了羅馬法的訴訟規則，還不能說是已經全面羅馬法化，其中仍然保留了不少日爾曼法的要素。盡管后來德國普通法民事訴訟法隨德意志帝國三十年戰爭而走上衰退的道路，但該民事訴訟法對以后德國近代民事訴訟法的[3]形成具有很大的影響。十九世紀前半期，德國處于地方分權時期，除了當時的普通法民事訴訟法外，各州還分別制定了各自的訴訟法典。但分久必合，十九世紀中期德國再一次走向統一。法律的制定自然也要適應這種政治上的要求。1862年德國集中了當時法學界的所有精英人物，花了15年的時間，制定了在世界民事訴訟法發展史上也可以稱為里程碑的近代民事訴訟法典——德國民事訴訟法。現在被視為歷史的舊德國民事訴訟法與19年后誕生的德國民法典一起共同使羅馬法精神得到了發揚光大。

在法國圣路易統治時代（1226—1270），羅馬法也進入了法國，并對法國近代和現代民事訴訟體制的育成起了一定的作用，法國對羅馬法的吸收主要是通過加倫訴訟法來實現的。而加倫訴訟法自身也吸收了羅馬法中與當時社會相適應的那一部分訴訟規范。實際上，從某種意義上講，加倫訴訟法可以說是經過加工的羅馬訴訟法。當時，由于圣路易國王反感教會行使裁判權，因而不希望在國王所管轄的裁判所中采用教會的訴訟程序。國王便創造了一種特殊的訴訟程序。但這種訴訟程序因過于繁瑣而被社會所排斥。在這種狀況下，研究羅馬法的法學家們提出廢除特別訴訟法，直接導人加倫訴訟法。的確，在法國以后民事訴訟法的發展過程中，羅馬法中的訴訟原則和訴訟理論被部分地保留下來。例如，羅馬法中的請求權、訴訟的分類、本權訴訟和占有訴訟的區別、恢復原狀之訴等等。

當然，法國對羅馬法的繼承遠遠不如德國，因為法國不象德國那樣處于各部落割據的狀態。雖然法國也并非高度統一，但法國王權的確立使法國的法律相對比較統一。因此，對羅馬法繼承的愿望就不象德國那樣強烈。在訴訟制度方面，法國把羅馬訴訟中的一部分引進了法國，并與法國原有的習慣法混合在一起，構成了獨有的訴訟法體系。當時，法國的訴訟法學者更多地是把羅馬法當做純學術上的研究對象，而不是考慮是否全面地繼承羅馬法，正是因為法國沒有全面繼承羅馬法，所以，法國法在大陸法系的地位也就不如德國法。法國法在世界范圍的影響也不如德國法那樣大。

[4]法國法盡管屬于羅馬法系，但不是羅馬法系的代表和主流。在法國訴訟法中還遺留有部分日爾曼法的因素。除了德國、法國，羅馬法也為意大利、奧地利等國所繼承，其民事訴訟體制具有羅馬法“血統”。

盡管二十世紀初原蘇聯社會主義國家的建立改變了原法律體系的性質，但原法律體系的基本框架和某些形式特征并沒有改變，就民事訴訟體制的外貌特征和基本結構而言，依然還保留著羅馬法的形態。十分巧合的是所有二十世紀初期和中期建立的社會主義國家全都處于大陸法系的法律文化圈子內，也都沒有因為其社會性質的變異而改變其內存的羅馬法因素。從這個意義上講，所謂社會主義法系如果按照大陸法系和英美法系的分類方法和根據，則可以把所有社會主義國家的法律納入大陸法系之中。

在法律的表現形式和結構上，與大陸法系完全不同的英美法系雖然與日爾曼沒有地理上的聯系，但卻與古代日爾曼法有著血緣關系——英美法系直接發端于日爾曼法。由于日爾曼法在其歷史在發展中背離了本土政治、經濟的需要，而喪失了在德國的進一步發展、生存的內在條件，只能作為分解了的片斷而存在于歐洲大陸各國的法律之中，民事訴訟領域也不例外。

歷史的發展常常富有戲劇性。日爾曼法盡管沒有在本土上繼續生存和延伸，但卻在異國他鄉生根和發展。民族的遷移將帶來文化的異動。隨著日爾曼各部落跨過英吉利海峽，入侵英倫三島的同時，也把日爾曼法帶到了英國。1051年羅曼王朝的建立使日爾曼法的進一步發展具有了政治基礎。因羅曼民族也屬于日爾曼民族的一個分支，當時國王威廉為了長期統治的需要，一方面，表示遵守原來的習慣法。另一方面，為了加強和維護中央集權，便設置了與地方領主的法院相對抗的最高司法機關和地方巡回法院。從十二世紀到十三世紀，統治者把符合自己利益的習慣法的一部分與日爾曼法予以結合，形成了統一的英國判例法——普通法（common law）。不

[5]用說普通法的主要成分是日爾曼法。以后由于英國對美國的殖民統治，使英國法在美國植根，并在美國得到進一步發展，最終形成了與大陸法系區別對應的另一大法系——英美法系。

在民事訴訟方面，大陸法系與英美法系表現出諸多不同。在民事訴訟程序所依據的規范的表現形式、民事訴訟程序的構造、民事訴訟的目的、法官在民事訴訟中的地位和權限、民事訴訟標的、證據制度、當事人制度、判決制度和執行制度等等方面都存在著比較大的差異。大致分析一下這諸多方面的差異，可以發現其中有的差異屬于“先天性”的，有的差異則是后天所致。這里所說的“先天性”的差異是指差異系由于法系最初形成時所導致的差異。也可以說這些先天性差異是因為某種“遺傳基因”所致。導致大陸法系與英美法系民事訴訟體制基本差異的“遺傳基因”到底是什么呢？長期從事羅馬法和日爾曼法比較研究的學者指出，這種“遺傳基因”是因為在羅馬法中存在著請求權制度，而在日爾曼法中卻沒有這種制度。羅馬法中的請求權制度是整個羅馬訴訟的基石，也正是在此基礎上構

[6]筑了羅馬訴訟體系。

古代羅馬法在那時盡管還沒有進化到民事訴訟程序與刑事訴訟程序分離的程度。程序法也沒有從實體法中分化出來。因此，當時羅馬法的請求權也沒有形成象現在這樣的實體請求權與訴權分離的權利形態。但在審理民事案件時，如果當事人具有法所規定的請求權，就可以實現權利的訴訟救濟。相反，沒有法律所規定的請求權，其權利就得不到救濟。將法律規定的請求權作為訴訟程序基礎的作法，在羅馬法初期的法律訴訟程序（legisaktionenverfahren）中就被嚴格地加以遵守。在該訴訟中，原告必須首先向法律事務官要求得到審理救濟的許可，其理由是自己具有向被告提出主張所根據的請求權。法律事務官對原告提出的主張是否符合法律的規定進行審查。對主張合法性的審查就是判斷該主張是否具有法律規定的請求權。法律事務官審查后，認為不符合這兩方面要件的告之不予審理，訴訟便到此為止。如果原告的起訴符合這兩方面要件，則訴訟移到下一階段，即審判官審理階段。由當事人選擇的審判官在這一階段主要審查當事人的主張是否符合請求權成立的要件事實。請求權成立的要件事實存在時，原告勝訴。反之，原告敗訴。這就使羅馬訴訟形成了從規范出發的基本特色和基本理念。

羅馬訴訟從法律程序發展到非常訴訟程序，請求權的數量也在不斷增加，且更加復雜化。羅馬法大全中的潘太克頓（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克頓只是對具體的案件規范的描述，對一般的人來講難以理解。經過后期注釋法學派的抽象加工——將事實與規范分離，使實體法與程序法的分離和實體請求權與程序請求權——訴權的分離具有了基本的根據。

與此不同，日爾曼法卻沒有這種請求權制度，也就不存在從規范出發的基本理念。日爾曼是由從祖先傳下來的各種習慣規范為主體的，沒有將權利救濟的基礎——請求權事先規定在法律之中，而是從紛爭事實出發去發現公平解決紛爭的規范，從而形成了日爾曼法從事實出發的基本特色和基本理念。英國法和美國法中的判例主義、陪審制等等都是從這一理念中生成的。在民事訴訟領域，大陸法系和英美法系在訴訟目的、當事人在民事訴訟中的地位、證明法則、法官在民事訴訟中的權限、既判力等等方面差異都與上述兩大法系不同的原點和理念相關。

二、兩大法系民事訴訟中法官作用的比較分析

筆者在《當事人主義與職權主義——兩種民事訴訟基本模式的比較研究》一文中，曾經從民事訴訟基本模式即法院與當事人的相互關系的角度分析指出，大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟與原蘇聯為代表的社會主義民事訴訟之間所存在的模式差異，并按照民事訴訟基本模式的理論將其概

[7]括為當事人主義和職權主義的差異。也就是在那篇文章中，筆者把大陸法系和英美法系的民事訴訟在基本模式上都納入了當事人主義的范圍，同時說明了大陸法系和英美法系民事訴訟中，兩大法系的法官在民事訴訟的作用有著更多的共同點。但這是相對于原蘇聯的民事訴訟基本模式而言的，其實大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟之間，法官在民事訴訟中的作用也存在一定的差異，只是相對于原蘇聯為代表的民事訴訟體制來講，可以認為是一種非本質的差異。

當事人主義（Adversary System）的基本含義可以概括為兩個方面：一是指民事訴訟程序的啟動、繼續和發展依賴于當事人，法官不能主動依職權推動民事訴訟程序的進行；二是指裁判所依據的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷對象的主張只能來源于當事人，法官不能在當事人指[8]明的證據范圍以外依職權主動收集證據。應當注意的是，所謂當事人主義，其含義是相對的，因為當事人在民事訴訟中的主動性或被動性和法官的積極性或消極性都是相對的。從各國的民事訴訟體制來看，既沒有完全由法官或法院來推動的民事訴訟，也不存在絕對由當事人來控制的民事訴訟，任何民事訴訟體制都是當事人和法官或法院兩方面相互作用的結果，只是這兩方面在民事訴訟過程中其作用力大小強弱有所不同而已。職權主義和當事人主義都是相對于對方而存在的概念，是對某種民事訴訟體制或具體的訴訟制度的抽象概括。

大陸法系民事訴訟中的當事人主義最集中地體現在其民事訴訟的基本原則——辯論主義上，盡管辯論主義只是大陸法系民事訴訟法學者對特定民事訴訟制度的理論概括，但它的確高度的概括了大陸法系民事訴訟體制的本質。依照辯論主義的原則，其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據。其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據。其三，法官對證據事實的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。對于當事人沒有在辯論中所主張的事實，即使法官通過職權調查得到心證，該事實依然不能作為裁判的基礎。

盡管英國人、美國人沒有象法國人、德國人那樣，把民事訴訟中的原則、制度、作法充分地理論化，概括為某種主義，但體現當事人主義實質的辯論主義的基本內容在英美法系民事訴訟運行中同樣得到貫徹實行。不過，與大陸法系民事訴訟體制相比，英美法系民訴訟體制的當事人主義更為明顯和徹底。英美法系民事訴訟中的當事人主義除了集中體現在證據收集和提出的程序和制度以外，與大陸法系相異的審判方式也突出地反映了英美式的當事人主義。

英美法系民事訴訟的結構與大陸法系民事訴訟有很大的不同，英美法系民事訴訟可以大致分為事實審理前的程序和事實審理程序。事實審理前的[9]程序即“證據開示程序”（Discovery）雖然也是訴訟程序，但卻不是審理程序。這種程序的目的是“發現”案件事實，法官或法院并不認定事實，只是按照法律的規定控制這種程序的運作。例如，哪些事實是可以被要求在程序中提出的，而哪些事實可以不提出。即所謂“非證據開示特權”。在證據開示程序中，完全是由當事人雙方通過各種方法發現和明確與案件有關的事實，對第三人（例如，證人）的詢問也都是由雙方相互進行的，程序主導者是當事人而不是法官。與此不同，大陸法系民事訴訟中，不存在這種單純為了發現案件事實而設置的非審理程序。在訴訟程序開始后，法官從始至終都要參與案件事實的發現和認定，在大陸法系民事訴訟中，更強調法官對訴訟的指揮和控制。例如根據德國民事訴訟法第139條的規定，裁判長應當命令當事人對全案重要的事實作充分且適當的陳述。有關事實的陳述不充分時，法官應當命令當事人作補充陳述，聲明其證據。裁判長為了達到此目的，在必要的限度內，與當事人就事實及爭執的關系進行討論，并且向當事人發問。即所謂釋明制度。“釋明”既是法官的一

[10]項職權，又是法官的一項義務。同樣，法國民事訴訟法也規定了釋明制度。該法第8 條規定，法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明。該法第13條規定，如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可

[11]以要求當事人提供其對法律根據的說明。所以，在大陸法系民事訴訟中，法官的地位和作用與英美法系是有所不同的。

大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟的這種差異的形成，與法國、德國以及其他歐洲大陸國家各國的文化觀念、文化傳統和民族性密切關系。歐洲大陸國家一般地來講都具有較強的國家主義和集團主義的觀念，這種觀念也必然會滲透到民事紛爭解決領域，使其民事訴訟體制相對于英美民事訴訟而言，具有較強的國家干預和強調社會利益的特點。法國和德國民事訴訟體制的特色最典型地說明了這一點。

正如本文前面所言，就某特定的民事訴訟體制，其法官或法院在該民事訴訟中的地位和作用如何，可以將其籠統地概括為當事人主義和職權主義這兩種基本取向對立的民事訴訟基本模式。這種概括和認識是從宏觀的角度去分析和把握的。除此之外，當事人主義和職權主義的概念還被用于對民事訴訟具體的微觀分析。在微觀分析中，只是把當事人主義和職權主義視為反映兩種不同傾向的標簽。在某具體訴訟制度中，當事人的主導性明顯一些，則打上當事人主義的印記，反之，則貼上職權主義的標簽以說明該具體訴訟制度的特點。德國和法國民事訴訟的具體制度中就有不少被貼上職權主義的標簽。但如果把當事人主義和職權主義作為某種基本模式的總體概括的話，毫無疑問，德國和法國仍然是當事人主義，只是其程度不如英國和美國而已。從當事人主義的基本含義去認識各國的民事訴訟體制，雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當事人主義這一基本模式之中，但從宏觀上觀察大陸法系民事訴訟的當事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對的當事人主義和絕對的職權主義視為這兩種傾向的兩個極端的話，英國、美國相比較而言可以定位在絕對當事人主義的“坐標”點上，法國、德國、奧地利、意大利、比利時等歐洲國家的民事訴訟體制大體上可以歸入“亞當事人主義”，因為這些國家的民事訴訟體制所表現出來的當事人主義的傾向比英美法系國家要弱一些。日本民事訴訟體制以德、法國民事訴訟體制為藍本，自然也可以定位于“亞當事人主義”。但日本在二戰以后，受美國法律制度和法文化的影響，日本開始吸收美國法律制度中的某些具體的制度。在民事訴訟中也是如此。比較突出的變化之一是吸收了英美法系中具有當事人主義特點的“交叉尋問制”。日本民事訴訟對美國民事訴訟某些具體制度的導入，就使日本民事訴訟體制的當事人主義色彩比其他大陸法國家更為濃厚。我國民事訴訟體制盡管與原蘇聯民事訴訟體制基本上屬于職權主義類型，但近幾年的變化卻表明我國民事訴訟的發展具有弱化法院職權，強化當事人作用的趨勢。強化當事人的舉證責任就是例證。所以，我國的民事訴訟體制與原蘇聯同樣定位于絕對職權主義就是不妥當的，大體上可以成為“亞職權主義”。

如上說述，大陸法系和英美法系民事訴訟體制因受當事人主義原則的支配，法官在民事訴訟中的作用相對于原蘇聯和原東歐國家來講是比較弱的。不過，近二、三十年來，法官在民事訴訟中作用均有所加強。民事紛爭的現代化和大型化是這種變化的客觀原因。兩大法系都面臨民事訴訟嚴重遲延以及在現代性民事訴訟中如何公正解決民事紛爭這兩大問題。加強法官在訴訟中指揮作用被認為是促進訴訟迅速進行的良策。德國77年出臺的《訴訟簡化法》和日本的民事訴訟的改革，都力圖命名法官在訴訟中發揮更大的作用。在美國也是這樣。在集團訴訟中，法院的權利就比在一般的民事訴訟中要大的多。法院有決定該訴訟是否構成集團訴訟；法院對集團訴訟代表的更換、集團成員的退出有審查權；法院有權根據集團訴訟的進展，[12]發出各種命令，以保證最合理的進行訴訟等等。

在現代型訴訟中，被害人往往處于不利的地位，特別是在證據領域。在許多情況下，被害人由于證據不足，事實難以認定，使訴訟常常以被害人敗訴而告終。現代型訴訟的這種不合理現象給法官們提出了這樣的課題：如何作一個積極的法官，使現代型訴訟有利于被害人。這一要求使法官在證據領域里，擴大其成為必然。例如，在證據收集、證據判斷、舉證責任的分配、事實認定等等方面，法官的積極性都得到相當的表現。

總而言之，從總的趨勢看，大陸法系和英美法系民事訴訟體制中的職權主義因素有所增加，特別是在現代型訴訟中這種趨勢更加明顯。但并不意味著這兩大法系民事體制就脫離了當事人主義的模式，而脫變為職權主義，職權主義的增加只是對當事人主義的稍稍修正而已。更不能誤解為，既然大陸法系和英美法系的民事訴訟體制在強化法官的職權，我國的民事訴訟體制也應該加強和維持現存的職權主義民事訴訟基本模式。相反，我國的民事訴訟體制應進一步弱化職權主義因素，以實現我國民事訴訟基本模式[13]的轉換。]當然，根據我國的具體情況，我國的民事訴訟體制不可能完全轉換為英美法系那樣的絕對當事人主義的基本模式，而應當由目前的亞職權主義向亞當事人主義轉換。

第二篇：比較英美法系與大陸法系的不同——以合同法為例

比較英美法系與大陸法系的不同——以合同法為例

一、概念與特征比較：

1、英美法的定義與特征：合同是由兩個以上當事人之間的具有法律約束力的協議（binding agreement），或者由一個以上的當事人對于他方當事人負有作為或者不作為的義務。承擔這項義務的人即為“允諾人”（promisor），享受這項權利的人為“受允諾人”（promisee）.英美法系實質上將合同定義為一種協議，合同必須要通過雙方的協議才能成立，而協議的內容則是雙方當事人一致的意思表示。要約一經受要約人承諾，雙方之間的協議即告成立，但并不是所有當事人之間的協議都是具有法律效果的合同。對于那些沒有法律上約束力的協議，當事人并不能要求強制執行。

2、大陸法系的定義與特征：大陸法系對合同的定義繼承了羅馬法的傳統。將合同定義為“一種協議”。但是，由于立法體例、法律傳統和法律用語本身的差異，作為大陸法系兩大分支的德國法系和法國法系對合同又有不同的定義和解釋。

德國法系國家是以法律行為為概念定義合同的。即合同是發生、變更債的關系的法律行為，合同的本質仍然是一種意思表示的合意。因此，德國法系國家的合同特征可以歸納為：合同是一種發生法律效果的法律行為；是依照兩個以上的意思表示所成立的法律行為；是相互對立的兩個以上的意思表示達成一致所成立的法律行為。

法國民法上的合同首先是一種合意，即雙方當事人意思表示一致的協議；合同是產生債務的根據之一；合同所產生的債務的內容是“負擔給付、作為或不作為”。

二、兩大法系合同形式的差異比較：

1、大陸法系的合同形式：法國法系的國家和德國法系的國家在合同形式的要求上都規定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承認，都對缺少法定形式的特定規定了無效的法律后果，而且對形式的要求通常是非要式這個一般原則的例外。

2、英美法系的合同形式：英美法系把合同分為簽字臘封合同是必須以熱定形式訂立，毋須對價支持的要式合同。簡式合同是必須持有對價支持的合同，簡式合同一般是不要合同，當事人可以自由選擇用口頭形式或者用書面形式訂立合同，但是簡式合同不等于不要式合同，有一些簡式合同必須以書面形式訂立，其作用有的是作為合同有效成立的條件，有的是作為證據上的要求。

三、兩大法系的合同與誠實信用原則的差異比較：

1、大陸法系合同的誠實信用原則：大陸法中，債務人必須按照社會交易實踐中的有關誠實信用和公平交易原則來履行他的義務。解釋合同應遵照誠實信用原則并考慮交易習慣。這種規定實際上為合同關系披上了道德的外表，被用來修正民法典中嚴格的合同自由主義。

2、英美法系合同的誠實信用原則：英美法系的典型代表國家的普通法不認可根據誠實信用原則進行磋商或履行合同是一項一般性義務。合同的訂立的本質在于雙方當事人的對立的地位，這與誠實信用的概念是不一致的。至于合同的履行，當事人雙方顯然有資格基于他們所選擇的任何理由行駛合同或者于違約的法律所產生的權利。

四、兩大法系合同違約形式和違約補救方法的比較

1、關于實際履行的比較：大陸法系奉行優先原則，在德國，即使出現了違反契約義務的情形，債權人也依然享有履行請求權，除非實際上已不可能履行。這種援助實際上是將承諾人答應受諾人的一切好處都給予受諾人，強迫承諾人遵守諾言防止違約。

2、而在英美法系中，實際履行則是指法院頒發一道命令，強制要求契約一方當事人如約履行他的合同義務。當事人不遵守特定履行令的，即構成藐視法庭罪，可能被判處監禁和罰金。所以這種違約補救方式是對人的，而非直接針對當事人的財產。

第三篇：民事訴訟

復習資料民 事 訴 訟 法孫 斌805474464@qq.com

民 事 訴 訟 法

一、民事訴訟的概念和特征

概念：民事訴訟，就是人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛案件和其他案件的各種訴訟活動，以及由此所產生的各種訴訟法律關系的總和。

特征：1，民事訴訟具有公權性質2，民事訴訟具有強制性3，民事訴訟當事人雙方訴訟地位具有平等性4，民事訴訟具有程序性（P13)：民事訴訟法，就是國家制定或者認可的，調整民事訴訟法律關系主體的行為和互相關系的法律規范的總和.民事訴訟法有狹義和廣義之分。狹義的民事訴訟法是指民事訴訟法典，即國家最高權力機關制定頒行的關于民事訴訟的專門法律。廣義的民事訴訟不僅包括民事訴訟法典，還包括其他法律中有關民事訴訟程序的規定。

第六章民事訴訟法的基本原則

一、特有原則 :訴訟權利義務同等原則;訴訟權利義務對等原則；民事訴訟當事人當事人有平等的訴訟權利原則；自愿和合法調解原則；辯論原則；處分原則

第七章 民事審判的基本制度

一、合議制度的概念 合議制度，是只有三名義上的審判人員組成審判集體，代表人民法院行使審判權，對案件進行審理并作出裁判的制度。合議庭的組成應該是單數。合議制和獨任制是人民法院 審理民事案件的兩種審判組織形式。合議庭由審判長，助理審判員或者人民陪審員隨機組成。

二、回避的條件 審判人員有以下情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避：1，是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬2，與本案有利害關系3，與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。以上規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

審判人員具有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：1，是本案當事人或者與本案有利害關系的3，擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的4，與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的5，本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。審判人員具有下列情形之一的，當事人及法定代理人有權要求回避，但應當提供證據材料：1，未經批準，私下回見本案一方當事人及其代理人、辯護人的2，為本案當事人推薦，介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員辦理該案件的3，接受本案當事人及其委托人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的4，接受本案當事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的5，向本案當事人及其委托人的借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。不公開審理的規定：1，涉及國家秘密的案件2，涉及個人隱私的案件3，離婚案件和涉及商業秘密的案件，但是人申請不公開審理的，可以不公開審理4，合議庭對案件的評議也是不公開的。

第十章民事案件的主管和管轄

一、人民法院主管的范圍 我國人民法院主管的民事案件有以下幾種：A平等主體之間發生的財產權和人身權糾紛。1，由民法調整的因財產關系及與財產關系相聯系的人身關系的民事糾紛2，有婚姻法、繼承法、收養法等調整的因婚姻家庭關系、繼承關系、收養關系等產生的糾紛。3，由商法調整的因商事關系引起的糾紛4，有經濟法調整的因經濟關系引發的各類糾紛5，有勞動法調整的因勞動關系引發的糾紛B法律規定由人民法院適用于民事訴訟法解決的其他案件。該案件主要有：選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件等。

二、民事案件管轄的概念: 民事案件的管轄，是指各級人民法院之間以及同級人民法院之間，受理第一審民事案件的分工和權限。

三、級別管轄的概念級別管轄，是指劃分上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。

中級人民法院管轄的第一審民事案件：1，重大涉外案件2，本轄區有重大影響的案件3，最高人民法院確定有中級人民法院管轄的案件。該案件包括{1海事海商案件2專利糾紛案件3商標糾紛案件4著作糾紛案件5證券虛假陳述民事賠償案件和期貨糾紛案件6涉及港、澳、臺同胞及其企業、組織的經濟糾紛案件。7訴訟標的大，或者訴訟單位屬于省、自治區、直轄市以上的經濟糾紛案件。}我國《民事訴訟法》第20條規定：“高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。” 1,在全

國有重大影響的案件2，認為應當由本案審理的案件四、一般地域管轄一般地域管轄的原則：《《民事訴訟法》第22條確立了一般地域管轄的原則，即“原告就被告”原則。最高人民法院在《民訴意見》中還對特定情況作了以下補充規定：1，雙方當事人均被注銷城鎮戶口的，由被告居住地人民法院管轄；2，離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄3，雙方當事人都是被監禁或被勞動教養的，由被告原住所地人民法院管轄。4夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚案件，由被告經常居住地人民法院管轄。

一般地域管轄的例外：1，下列民事訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄：1，對不在中華人民共和國領域內居住的人提起有關身份關系的訴訟。2，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟。3，對被勞動教養的人提起的訴訟。4，對被監禁的人提起的訴訟。此外，《民訴意見》還對下列特殊情況作了補充規定：1，追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區，可以由原告住所地人民法院管轄。2，非軍人對軍人提起的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。3，夫妻一方離開住所地超過一年的，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。4，被告一方注銷城鎮戶口的，由原告所在地人民法院管轄。

對離婚案件地域管轄的特別規定（重點）：1，在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。2，在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由戶籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。3，中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。4，中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

五、專屬管轄專屬管轄，是指法律規定特定類型的案件只能有專門的人民法院管轄，其他人民法院無管轄權，當事人也不得協議變更管轄法院的制度。

適用于專屬管轄的案件（簡答）：1，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。2，因因港口作業發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄。3，因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。4，因船舶排放泄漏油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟，有污染發生地、損害結果地、、或者采取預防污染措施地海事法院管轄。5，因在我國領域和有管轄權的海域內履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地的海事法院轄。

協議管轄： 協議管轄，又稱合意管轄或約定管轄、意定管轄，是指雙方當事人在糾紛發生前或發生后，以書面方式約定管轄法院的制度。

國內民事案件的協議管轄，必須具備的條件（簡答）：1，協議管轄只適用于合同糾紛案件；2，協議管轄只適用于第一審人民法院管轄的合同糾紛案件；3，管轄協議須采用書面形式，口頭協議無效。4，當事人只能在法律規定的范圍內協議選擇管轄法院。5，當事人必須作出確定、單一的選擇；6，不得違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定。第十一章 訴訟當事人與代理人

一、其他組織 《民訴意見》第40條規定，其他組織包括：1，依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織。2，依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；3，依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；4,經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；5，法人依法設立并領取營業執照的分支機構；8，經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；9，符合本規定的條件的其他組織。

第十二章多數當事人

按照《民事訴訟法》第53條規定，當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的訴訟形式，稱為共同訴訟。在共同訴訟中一方或雙方為二人以上，共同在人民法院進行訴訟的當事人稱為共同訴訟人。

二、必要共同訴訟人參加訴訟的情形：1，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。2，個體工商戶在訴訟中，營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。3，個人合伙人在訴訟中為共同訴訟人。4，企業法人分立的，因分立前的民事活動發生糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人。5，借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。6，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。7，在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；悲痛知道繼承人不愿意

參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。8，被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。9，共有財產受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。

三、代表訴訟制度的特征：1，當事人一方或雙方人數眾多。2，有訴訟代表參與訴訟。3，多數當事人的訴訟標的是共同的或同一種類的。

四、人數不確定的代表人訴訟的特殊程序：1，公告2，登記3，判決效力的擴張

四、有獨立請求權第三人與必要共同訴訟人的區別：1，爭議的訴訟標的不同2，參與訴訟的方式和時間不同。3，爭議對象不同。4，訴訟地位不同。

五、訴的概念：訴，是指當事人根據自己對法律的理解，按照法律規定的條件，向法院提出的，解決民事爭議，保護其實體上的權利的請求。

訴的種類（選擇):1,給付之訴2，確認之訴3，形成之訴。（訴的變更與追加。理解）

第十五章民事訴訟證據與證明

一、民事訴訟證據的特征 ：1，客觀性 2，關聯性 3，合法性。

證據的種類：1，書證 2，物證 3，視聽資料 4，證人證言 5，當事人陳述 6，鑒定結論 7，勘驗筆錄。

二、人民法院依職權調查收集證據（了解）

第十六章證明

一、無需證明的事實：1，眾所周知的事實 2，自然規律及定理 3，推定的事實 4，預決的事實 5，已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實 6，已為有效公正文書所證明的事實 7，訴訟上承認的事實。

三、《證據規定》對證明責任分配的例外規定：1，證明責任分配的倒置。2，推定。3，法官裁量。

《證據規定》第4條對證明責任倒置的情形作了規定，但同一條款中的許多規定并不屬于證明責任的倒置，而是證明責任的正置。為明確起見，分述之：1，關于新產品制造方法發明專利侵權訴訟 2，關于高度危險作業致人損害的侵權訴訟。3，因環境污染引起的損害賠償訴訟。4，關于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、墜落致人損害的侵權訴訟。5，飼養動物致人損害的侵權訴訟。6，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟。7，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟。8。，因醫療行為引起的侵權訴訟。

四、證明過程（了解）

第十七章送達

一、送達的方式：1，直接送達 2，留置送達 3，委托送達 4，郵寄送達 5，轉交送達 6，公告送達（公告期限60天）。第十九章對妨害民事訴訟的強制措施

一、對妨害民事訴訟的強制措施：1，拘傳 2，訓誡 3，責令退出法庭 4，罰款 5，拘留

第二十一章 第一審普通訴訟程序

一、起訴的條件：1，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。2，有明確的被告 3，有具體的訴訟請求和事實、理由。4，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

二、撤訴（選擇）：1，申請撤訴 2，按撤訴處理 3，撤訴的法律后果 {三者要區分}。

三、缺席判決（選擇）缺席判決使用的情形：1，原告在被告反訴的情況下，經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的；2，被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的；3，人民法院裁定不準許撤訴，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；4，人民法院對無訴訟行為能力的被告的法定代理人，經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，又不委托訴訟代理人的。

四、延期審理的情形：1，必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭。2，當事人臨時提出回避申請的 3，需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定，勘驗，或者需要補充調查。4，其他應當延期的情形。

訴訟中止（選擇）的條件：1，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參與訴訟的；2，一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；3，作為當事人一方的法人或者其他組織終止，尚未確定法定代理人的；4，一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；5，本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；6，其他應當中止訴訟的情形。

第二十二章簡易程序

一、不能適用簡易程序的案件：1，起訴時被告下落不明的；2，發回重審的；3，共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的；4，法律規定應當適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示程序；5，人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。

第二十三章民事判決、裁定和決定{區分三者}。

一、民事裁定的效力 ：地方各級人民法院制作的第一審民事裁定，除“不予受理”、“對管轄權有異議的”和“駁回起訴”的裁定允許上訴外，其余裁定一經送達便生效。

第二十五章第二審程序

一、第二審程序的概念：第二審程序是指由于民事訴訟的當事人不服地方各級人民法院生效的第一審裁判而在法定期間內向上—級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序，是第二審級的人民法院審理上訴案件所適用的程序。

二、第二審程序與第一審程序的聯系與區別：A。聯系：第一審訴訟程序是第二審程序的前提和基礎，第二審程序是第一審訴訟程序的繼續和發展。B.區別： 1．審判程序發生的原因不同。2．審級不同。3，任務不同。

三、撤銷原判，發回重審（兩種情況）：1，原判決認定事實有錯誤，或者原判決認定事實不請，證據不足時。2，第二審人民法院發現第一審人民法院有下列違反法定程序的情形之一，可能影響案件正確判決的，應依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（四）項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審：（１）審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的；（２）未經開庭審理而作出判決的；（３）適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的；（４）其他嚴重違反法定程序的。是否發回重審的不同情況處理（選擇):{共五條}

第二十六章審判監督程序

一、審判監督程序是怎樣引起的？1，當事人申請再審 2，法院決定再審 3，人民檢察院抗訴的再審。

第二十七章特別程序

一、特別程序的特點：1，特別程序的審理是對某種法律事實進行確,2，沒有原告和被,3，實行一審終,4，審判組織特別 5，不適用審判監督程序 6，案件審結期限較短 7，免交訴訟費用

第四篇：民事訴訟

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1.2.3.4.5.6.7.8.? 工具/原料 民事官司又稱民事訴訟，指人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動，以及由這些活動所發生的訴訟關系的總和。民事官司調整的是平等主體之間法律關系的訴訟，同時，因為有國家審判權介入，它又具有國家公力性質；民事訴訟受《民法通則》和《民事訴訟法》等法律規范，具有嚴格的規范性；民事訴訟分起訴階段、法庭準備階段、開庭審理階段、制作和宣告判決階段等，前階段是后階段的基礎和前提，后階段是前階段的繼續和延伸，具有明顯的階段性。步驟/方法 發生糾紛后，要及時采取應對措施。舉例說明：發生交通事故后，你要及時報警，保護現場，拍照固定證據，同時在48小時內通知好保險公司。正確預測評估訴訟風險 評估是否在訴訟時效范圍內、現有的證據是否充分、對方是否具有償還債務的能力，是否需要采取財產保全措施等。可以向律師咨詢。確定本案適格被告 首先，如果被告是個人，那么你需要到對方的戶籍所在地派出所打印戶籍證明(個人無法辦理，律師可以打印)；如果被告是單位，那么需要到工商行政管理局打印該單位的基本注冊資料。其次，盡可能多列被告，追究侵害主體時要盡可能地做到寧可告錯，不可漏告，這樣會增加執行主體和承擔責任的保險系數； 再次，緊盯有可供執行財產的被告，做到挑肥揀瘦。一般單位財力相對雄厚，執行起來比個人更好執行些，對于那些無財產可供執行的被告應想其他辦法，有時不一定非要走訴訟程序，協商調解也是不錯的解決辦法。確定管轄法院 舉例說明：發生同一起交通事故案件，上海市人民法院和江西省人民法院都有管轄權，那么我們應盡量選擇向上海市人民法院提起訴訟，因為江西省人民法院計算殘疾賠償金所依據的城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準適用江西省統計局的數據，他遠遠低于上海地區的統計局數據，在賠償標準上不能有效的達到最大的合法權益。選擇訴訟策略 包括立案時機、訴訟方式等，舉例說明：同樣一個交通事故案件在2010年2月份起訴和在2010年4月份起訴所得到的判決結果很可能是不一樣的，因為新標準一般會在3月份出臺。提起訴訟時要充分考慮是否有新的法律或司法解釋出臺，該法律或解釋對我方訴訟是否有利，然后確定正確的訴訟策略。準備起訴材料立案 制作訴狀和證據目錄后向法院立案庭立案，如果受理了會給你交費通知書，你再持交費通知書去繳納訴訟費用。繳納費用后，算是你的案件已經正式受理了，法院會安排開庭日期，并郵寄傳票，上面會寫明開庭日期、時間和地點以及審判員。法庭審理 開庭時間到了，你應準時到庭，遲到會給法官留下不佳的印象，有時侯會認為你主動放棄訴訟，會作為撤訴來處理。法官的書記員會核實雙方的身份，然后進入庭審階段，法官會先問你要不要法官回避，如果你確認法官與被告是親戚或者其它親密關系，那么你就說要回避，否則你就說不需要。然后宣布正式審判，會讓原告先讀訴訟狀，讀完后提交相應的證據，再讓被告反駁，然后進入對證據的質證階段(庭審調查)，這個時候，你一定要對所有對方的證據的真實性、關聯性、合法性進行仔細的質辯，否則就會對你不利。證據質辯完后，就進行雙方的辯論階段，一般法官會讓雙方各有兩次辯論機會，但如時間拖長就可能只有一次。辯論結束，法官通常會問雙方要不要調解。如果雙方都說可以，那么法官會先分別調解，如果調解不成功，法官就會宣布，現在休庭，擇日宣判。過段時間，法官的書記員就會通知你去拿判決書。法官最后判決之前，你如果認為案件可能對你不利，或者說同個訴訟標的你還有其它訴訟方式，或者說你不準備起訴對方了，你可以向法院申請撤訴，提交民事訴訟撤訴申請書。一般情況下法院會允許你撤訴，然后給你一個裁決書，你可持裁決書向審判法官申請退還一半的訴訟費用。收到判決書后，如果你認為判決不公平，那么你就要在拿到判決書之日起15天內（裁決為10天）提起上訴，你要準備上訴狀，然后提交給一審法院，由審判法官連同你的一審資料提交給二審法院；你也可以直接向二審法院提起上訴，上級法院決定受理你的案子后會給你繳費通知，你要記住的是你一定要在規定的時間內去繳納上訴費，否則會因錯過上訴期而沒辦法啟動二審。申請執行 如果你不上訴，對方也不上訴，15天后判決書生效，如對方不主動履行，你可向法院執行庭申請強制執行。注意事項 要打好一場民事官司，涉及許多專業的訴訟技巧及法律知識，聘請專業律師為你提供法律服務是有必要的。律

師作為處理法律糾紛的法律專業人士，就象醫生為病人治病一樣，雖然我們有時自己到藥店抓些藥也能治好一些小病，但大病來臨，請你切勿“諱疾忌醫”。一個民事案件在訴訟程序中，他只有兩次機會，當你在一審大敗后，二審要再反敗為勝將會變的格外困難，這也是我國的司法現狀。

第五篇：民事訴訟

民事訴訟第一審普通程序庭審程序

第一部分：

書記員：原告入庭,被告入庭（書記員核對訴訟參與人身份）。書記員：現在宣布法庭紀律：（1.法庭內要保持肅靜，不得喧嘩，禁止吸煙； 2.開庭過程中不得隨便走動，不得進入審判區；3.未經法庭允許，不準錄音、錄像和拍照； 4.未經法庭允許，不準發言或提問；5.關閉移動通信工具。）

全體起立，請合議庭成員入庭。

報告審判長,原告×××訴被告×××糾紛一案，雙方當事人均已到庭，法庭準備工作已經就緒，可以開庭。

審判長：

請坐下，“××市中級人民法院，今天在公開開庭審理原告××××××××訴被告×××××××××糾紛一案”。

請原告向法庭陳述單位的全稱、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務及代理權限。

請被告向法庭陳述相應內容（單位全稱、地址、法定代表人姓名，委托代理人的姓名、工作單位、職務及代理權限）。

原告對對方出庭人員有無異議？

被告對對方出庭人員有無異議？

經審查上述當事人的手續，符合有關法律規定，準予參加本案訴訟。

本案受理后，依法由本院法官××擔任審判長并主審，與法官×××、×××組成合議庭，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序，共同負責對案件的審判，由書記員×××擔任法庭記錄。當事人如認為上述人員不能公正審理本案，可以提出理由申請他們回避。

原告是否申請回避？

被告是否申請回避？

原告在訴訟中的其他權利義務是否清楚？

被告在訴訟中的其他權利義務是否清楚？

（如當事人稱不清楚，告知當事人依法享有下列訴訟權利）:

1.提出證據、申請調查、申請鑒定的權利；

2.進行辯論和請求調解的權利；

3.原告有放棄、變更、增加訴訟請求的權利；被告有承認、反駁對方訴訟請求、反訴的權利；

4.反對對方陳述與本案無關事實的權利；

5.最后陳述的權利；

6.有請求回避的權利,即當事人如果認為本合議庭組成人員、書記員與本案有利害關系或與本案當事人有其他關系,可能影響對案件公正處理的,有權申請更換上述人員。

當事人必須履行下列訴訟義務：

1.對自己提出的主張負有舉證義務，能夠提交原件、原物的應提交原件，提交原件、原物有困難的，可以提交復印件或復制品；

2.遵守法庭秩序，不得妨礙民事訴訟，否則要承擔法律責任；

3.如實陳述事實，不得做虛假陳述；

4.雙方當事人應圍繞訴訟請求能否成立進行陳述。

5.自覺履行生效裁判文書規定的義務

原告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

被告是否攜帶有證人、鑒定人出庭？

審判長：原告×××訴被告×××糾紛一案，現在正式開庭。第二部分：

現在開始法庭調查。

1.請原告向法庭陳述訴訟請求以及理由。

被告是否同意原告的訴訟請求（逐一詢問每一訴訟請求的意見）？有無其他答辯意見？

（視情況）根據訴辯雙方的陳述，法庭認為，本案的爭議焦點是： 原告對法庭歸納的爭議焦點有無異議？

被告對法庭歸納的爭議焦點有無異議？

2.下面，法庭對當事人的爭議焦點和案件的相關事實進行調查。在本院規定的舉證期限內，原告向法庭提交了以下證據：（直接宣讀證據清單的證據名稱），除此之外，原告還提交了其他證據嗎？請原告按證據清單的順序，陳述每一證據需要證明的內容。

開庭以前，本院已將原告提交的上述證據向被告進行了送達，被告收到了嗎？對原告提交的證據的真實性有無異議？對這些證據證明的內容有無異議？

開庭以前，被告是否向本院提交的證據？

對當事人提交的證據，經合議庭評議后再作認定。

根據訴辯雙方剛才的陳述，法庭認為有幾個問題還需要向雙方當事人進行調查。（提出調查問題）1、2、3、（詢問合議庭成員有無其他問題）

法庭調查即將結束，原告是否還有其他證據需要向法庭提交？有無向法庭主張的其他事實？有無向對方當事人發問的問題？

被告是否還有其他證據需要向法庭提交？有無向法庭主張的其他事實？有無向對方當事人發問的問題？

法庭調查結束。

第三部分：

下面進行法庭辯論。

1.原告有無辯論意見？

被告有無辯論意見？

如無新的辯論觀點，法庭辯論將終結。

2.原告有無新的辯論觀點？

被告有無新的辯論觀點？

3.法庭辯論將終結。

原告有無最后陳述意見？

被告有無最后陳述意見？

4.根據法律規定本案可以通過調解的方式解決

原告是否同意調解？

被告是否同意調解？

第四部分：

下面休庭二十分鐘，合議庭對本案進行評議。休庭期間，當訴訟參與人和旁聽的同志可以自由進出法庭。休庭。

現在繼續開庭。

原告×××××××××××訴被告×××××××××糾紛一案，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一審普通程序進行了公開開庭審理。審理經過了法庭調查、法庭辯論，雙方當事也作了最后陳述。休庭以后，合議庭三位法官根據本案當事人提交的證據，以及當事人對證據的質證意見，和法律的相關規定，對本案的事實、原告的訴訟請求、被告的答辯意見，進行了認真的評議。現在宣布評議結果。

1、關于對本案證據的認定。（或合議庭決定，對證據的認定，在判決書中進行表述）。

2、關于本案合同的效力。

3、關于原告的訴訟請求。

4、關于被告的答辯意見。

下面，我代表××市中級人民法院，對原告訴被告糾紛一案進行口頭宣判。全體起立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第××××條、《中華人民共和國合同法》----之規定，判決如下：

(宣讀判決書)

剛才的宣判，原告聽清沒有？被告聽清沒有？

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于重慶市高級人民法院。

本案的庭審筆錄請雙方當事人在閉庭后立即核對，也可以閉庭后五日內來本院核對。訴訟參與人如認為記錄有遺漏或錯誤，可以申請補正，如沒有就請逐頁簽字，并請留下聯系電話。

××市第一中級人民法院現在閉庭。

書記員：全體起立。請合議庭成員退庭。

請旁聽的同志退庭。

請原告簽字。

請被告簽字。

請雙方當事人退庭。