第一篇：上海昶灃信息科技有限公司與微軟公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案 上訴 判決書

上海昶灃信息科技有限公司與微軟公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案

中華人民共和國高級人民法院

民事判決書

(2009)滬高民三(知)終字第132號

上訴人（原審被告）上海昶灃信息科技有限公司，住所地中華人民共和國上海市靜安區(qū)南京西路1486號1號樓西三層。

法定代表人王新苗，該公司總經理。

委托代理人許志彪，北京市廣盛律師事務所上海分所律師。

被上訴人（原審原告）微軟公司(Microsoft Corporation)，住所地美利堅合眾國華盛頓州雷德蒙市微軟路1號(One Microsoft Way Redmond，WA 98052-6399 USA)。

授權代表本杰明 歐·奧多夫(Benjamin O.Orndorff)，該公司助理秘書。

委托代理人游閩鍵，上海市協力律師事務所律師。

委托代理人傅鋼，上海市協力律師事務所律師。

原審被告上海紫越網絡科技有限公司，住所地中華人民共和國上海市金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)西林街246號123室J座。

法定代表人謝為群，該公司總經理。

委托代理人周政，上海市錦天城律師事務所律師。

原審被告上海臣越信息技術有限公司，住所地中華人民共和國上海市金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)秀州前進3062號206室。

法定代表人鄭水娟，該公司總經理。

委托代理人呂佳，該公司工作人員。

委托代理人周政，上海市錦天城律師事務所律師。

上訴人上海昶灃信息科技有限公司(下簡稱昶灃公司)因侵犯計算機軟件著作權糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民五（知）初字第71號民事判決書，向本院提起上訴。本院于2009年11月10日受理后，依法組成合議庭，于2009年12月3日公開開庭進行了審理。上訴人昶灃公司法定代表人王新苗及其委托代理人許志彪，被上訴人微軟公司委托代理人游閩鍵，原審被告上海紫越網絡科技有限公司（以下簡稱紫越公司）委托代理人周政，原審被告上海臣越信息技術有限公司（以下簡稱臣越公司）委托代理人呂佳、周政到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明：

美國版權局頒發(fā)的《版權注冊證書》載明：視窗XP軟件的著作權人為原告，該證書的注冊生效日期為2001年11月6日，注冊號為TX5－407－055。

原告所提供的合法出版物視窗XP軟件光盤上的署名為?2004 Microsoft Corporation版權所有，該光盤上載明“包含Service Pack2，版本2002”。2009年6月22日和23日，原審法院對原告提供的上述視窗XP軟件在計算機上進行了安裝和在線升級。安裝完畢后，在“系統(tǒng)屬性”顯示：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 2”；在線升級完畢后，在“系統(tǒng)屬性”顯示：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”，在“關于Windows”顯示“Microsoft(R)Windows 版本5.1(內部版本號2600.xpsp.080413-2111: Service Pack 3)，版權所有?2007 Microsoft Corp”。

本杰明 歐·奧多夫(以下簡稱本杰明)是微軟公司的助理秘書。微軟公司授權：本杰明有權簽署及交付有關微軟公司的任何法律事務的任何委托書，以及有關履行為在任何國家捍衛(wèi)微軟公司的法律利益的任何法律行動的任何委托書，這些法律行動包括對據認為侵犯微軟公司的專利、商標或無論何種知識產權的所有權和使用權的個人和/或法律實體提起任何法律訴訟。本杰明于2007年6月11日簽署了《授權委托書》，該《授權委托書》載明：于維東有權以微軟公司的名義對任何在中華人民共和國境內的個人或法律實體涉及微軟公司知識產權的事宜提起、參與、進行訴訟和/或辯護直至終止司法或行政程序；可以提起或回應任何法律或行政程序，包括承認、放棄或變更訴訟請求等；可以將上述活動的全部或部分委托他人進行。

2008年9月1日，微軟公司與案外人北京必浩得知識產權代理有限公司(以下簡稱必浩得公司)簽訂了《委托調查合同》。該《委托調查合同》載明：微軟公司委托必浩得公司調查被告昶灃公司銷售或承諾預先安裝盜版微軟軟件的相關情況；微軟公司支付包括購買計算機、公證費、代理費、服務費在內的合同總金額為人民幣60,056元（以下幣種同）。于維東代表微軟公司在該合同上簽字。

2008年10月22日，上海市東方公證處出具(2008)滬東證經字第6446號公證書。該公證書載明：必浩得公司委托代理人汪丹寧于2008年10月21日下午，在上海市萬航渡路858弄25號402室提取一臺涉案計算機(以下簡稱6446號涉案計算機)，并當場取得增值稅發(fā)票一張。汪丹寧在對該涉案計算機和配件包裝盒外觀及開機后的有關屏幕顯示內容進行拍照后，關閉計算機并裝箱，公證人員則加貼封條進行封存。在上述有關屏幕顯示內容的照片中所顯示的“系統(tǒng)屬性”的內容為：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在增值稅發(fā)票中顯示的購貨單位名稱為“北京迪維通達上海分公司”，貨物品名為“酷睿8200組裝PC”，含稅價為5,950元。

2008年11月5日，上海市東方公證處出具(2008)滬東證經字第6679號公證書。該公證書載明：案外人必浩得公司委托代理人汪丹寧于2008年10月31日上午，在上海市萬航渡路858弄25號402室購得兩臺涉案計算機(以下分別簡稱為6679－1號涉案計算機和6679－2號涉案計算機)，支付價款11,660元，并當場取得收據一張。汪丹寧在對上述兩臺涉案計算機和配件包裝盒外觀及開機后的有關屏幕顯示內容進行拍照后，關閉計算機并裝箱，公證人員則加貼封條進行封存。在上述兩臺涉案計算機有關屏幕顯示內容的照片中所顯示的“系統(tǒng)屬性”的內容為：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在收據中顯示的購貨單位名稱為“北京迪維通達上海分公司”，貨物品名為“兼容機P400、AMD8450”。

2008年12月30日，上海市東方公證處出具(2008)滬東證經字第7193號公證書。該公證書載明：案外人必浩得公司委托代理人汪丹寧于2008年11月27日下午，在上海市萬航渡路858弄25號402室提取計算機一臺(以下簡稱7193號涉案計算機)，支付價款5,870元，并當場取得收據一張。汪丹寧在對該涉案計算機和配件包裝盒外觀及開機后的有關屏幕顯示內容進行拍照后，關閉了計算機并裝箱，公證人員則加貼封條進行封存。在有關屏幕顯示內容的照片中所顯示的“系統(tǒng)屬性”的內容為：“Microsoft Windows XP Professional 版本2002 Service Pack 3”。在收據中顯示的購貨單位名稱為“北京迪維通達上海分公司”。

2009年2月，于維東與上海市協力律師事務所簽訂《聘請律師合同》。該《聘請律師合同》載明：上海市協力律師事務所指派游閩鍵、傅鋼律師代理本案，律師費為6萬元。同月3日，于維東簽署《授權委托書》。該《授權委托書》載明：授權游閩鍵、傅鋼律師為微軟公司與被告昶灃公司計算機軟件著作權侵權糾紛案的特別授權代理人；代理權限包括代為起訴、代為承認、放棄、變更訴訟請求、代為申請追加、變更被告或第三人等。同日，游閩鍵律師在本案的民事起訴狀上簽章，并訴訟來院。2009年2月13日，原審法院立案受理本案。

2009年2月5日，本杰明簽署《授權委托書》。該《授權委托書》載明：授權于維東有權以微軟公司的名義對任何中華人民共和國境內的個人或法律實體涉及微軟公司知識產權的事宜提起、參與、進行訴訟和/或辯護直至終止司法或行政程序；于維東有權代為起訴，代為承認、放棄或變更訴訟請求，代為簽署起訴狀等；于維東可以轉委托上述代理權限。

2009年3月1日，于維東簽署《授權委托書》。該《授權委托書》載明：授權游閩鍵、傅鋼律師為微軟公司與被告昶灃公司計算機軟件著作權侵權糾紛案的特別授權代理人；代理權限包括代為起訴、代為承認、放棄、變更訴訟請求、代為申請追加、變更被告或第三人、代為簽署起訴狀等；于維東對受托人游閩鍵、傅鋼在該《授權委托書》簽署之前的所有訴訟行為(包括簽署起訴狀、提交證據、立案等)均予以追認。

審理中，被告昶灃公司向原審法院提供了印有被告紫越公司企業(yè)名稱的送貨單四張(其中，編號為NO0044306送貨單的開具時間為2008年10月21日、編號為NO0044341和NO0044342送貨單的開具時間為2008年10月30日、編號為NO0042533送貨單的開具時間為2008年11月27日)。上述四張送貨單上分別記載了可供安裝一臺涉案計算機使用的相關硬件、單價及總價。上述四張送貨單的具體開單人均為莫慧敏。被告臣越公司于2008年1月3日與莫慧敏簽訂了《職工勞務合同》，合同期限自2008年1月3日至2009年1月2日止。庭審中，被告臣越公司確認其提供了上述四張送貨單上所記載的涉案計算機硬件，并私自印制了上述四張送貨單。

審理中，原審法院組織各方當事人對四臺涉案計算機的硬件配置、系統(tǒng)信息等內容進行了勘查。勘查顯示：

1、6446號涉案計算機對應的送貨單是NO0044306，該送貨單上記載的涉案計算機主板的品牌和型號是技嘉P43，但涉案計算機實際安裝的主板品牌和型號是技嘉EP43，其余硬件與送貨單上的硬件相一致；另在2009年4月10日的質證中，該涉案計算機無法開啟。

2、6679－1號涉案計算機對應的送貨單是NO0044341，該送貨單上記載的涉案計算機主板的品牌和型號是技嘉P43，但涉案計算機實際安裝的主板品牌和型號是技嘉EP43，其余硬件與送貨單上的硬件相一致；另在2009年4月10日質證中該計算機無法開啟。

3、6679－2號涉案計算機對應的送貨單是NO0044342，該送貨單上記載的硬件與涉案計算機主機箱內的硬件相一致；在2009年5月19日的質證中該涉案計算機可正常開啟：(1)在輸入“cmd.exe/systemifon”命令后，該涉案計算機顯示：初始安裝日期為2008年4月30日、安裝的軟件為視窗XP、版本5.1.2600 SP3；(2)在“視窗XP軟件的計算機管理/事件查看器/系統(tǒng)”中，僅顯示了“2008年4月30日”、“2008年10月30日(0：50)”、“2008年10月31日”“2009年5月19日”、四個日期。

4、7193號涉案計算機對應的送貨單是NO0042533，該送貨單上記載的硬件與涉案計算機主機箱內的硬件相一致；在2009年4月10日的質證中該計算機可正常開啟：(1)在輸入“cmd.exe/systemifon”命令后，該涉案計算機顯示：初始安裝日期為2008年4月30日、安裝的軟件為視窗XP、版本5.1.2600 SP3；(2)在“視窗XP軟件的計算機管理/事件查看器/系統(tǒng)”中，僅顯示了“2008年4月30日”、“2008年11月26日”、“2008年11月27日”、“2009年4月10日”四個日期。

庭審中，被告昶灃公司明確表示，在涉案計算機對外銷售時，涉案計算機的購買者并未要求其在涉案計算機中安裝視窗XP軟件。被告臣越公司則表示編號為NO0044306、NO0044341、NO0044342、NO0042533的送貨單上記載的日期均系其向被告昶灃公司的送貨日。

原審法院認為，本案的主要爭議焦點在于：

1、原告代理人是否獲得了代簽起訴狀的權利，其啟動本案訴訟是否合法；

2、視窗 XP軟件與視窗XP SP3是何種關系，及原告是否是視窗XP軟件的著作權人；

3、三位被告是否實施了原告主張的侵權行為和應承擔的法律責任。

一、關于原告代理人是否獲得了代簽訴狀的權利，其啟動本案訴訟是否合法的問題。

原審法院認為，根據微軟公司授權，本杰明有權簽署委托書，對侵犯原告知識產權的個人和/或法律實體提起任何法律訴訟。根據本杰明分別于2007年6月11日和2009年2月5日簽署的兩份《授權委托書》，于維東對在中華人民共和國境內的個人或法律實體涉及微軟公司知識產權的事宜，取得了以微軟公司的名義，代為起訴，代為承認、放棄或變更訴訟請求、代為簽署起訴狀及轉委托等訴訟權利。根據于維東分別于2009年2月3日和3月1日簽署的兩份《授權委托書》，本案原告代理人游閩鍵取得了代為起訴、代為承認、放棄、變更訴訟請求、代為申請追加被告、代為簽署起訴狀等訴訟權利。由此可見，原告代理人在本案中代為簽署起訴狀和提起本案訴訟的行為，未超出原告的授權范圍。據此，對三位被告提出的原告代理人無權代為簽署起訴狀和提起本案訴訟的抗辯意見，原審法院不予采信。

二、關于視窗 XP軟件與視窗XP SP3是何種關系，及原告是否是視窗XP軟件的著作權人的問題。

1、關于視窗 XP軟件與視窗XP SP3是何種關系的問題。2009年6月22日和23日，原審法院對原告提供的上述視窗XP軟件在計算機上進行了安裝和在線升級。安裝和在線升級完畢后所顯示的相關內容，已充分證明視窗XP SP3只是視窗XP軟件的一個版本。據此，對被告昶灃公司提出的視窗XP軟件與視窗XP SP3系兩個不同軟件的抗辯意見，原審法院不予采信。

2、關于原告是否是視窗XP軟件的著作權人的問題。本案中，原告提供的《版權注冊證書》上所顯示的視窗XP軟件的著作權人是原告；原告提供的合法出版物視窗XP軟件光盤上的署名是原告；在線升級完畢后視窗XP軟件中的署名也是原告。這些事實，足以證明原告是視窗XP軟件的著作權人。據此，對被告昶灃公司提出的原告不是視窗XP 軟件著作權人的抗辯意見，原審法院不予采信。

原審法院認為，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第五條之1規(guī)定“就享有本公約保護的作品而論，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律現在給予和今后可能給予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利”。《中華人民共和國著作權法》第二條第二款規(guī)定“外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護”。《計算機軟件保護條例》第五條第三款規(guī)定“外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受本條例保護”。鑒于我國與美國均系《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的成員國，原告是設立于美國的企業(yè)法人。因此，原告對視窗XP軟件所享有的著作權，受我國法律保護。

三、關于三位被告是否實施了原告主張的侵權行為和應承擔的法律責任的問題。

1、關于被告紫越公司是否實施了原告主張的侵權行為的問題。雖然被告昶灃公司提供的四張送貨單上均印有被告紫越公司的企業(yè)名稱。但由于，被告紫越公司否認該四張送貨單系被告紫越公司印制和所有；被告臣越公司則明確表示是其向被告昶灃公司提供了四臺涉案計算機的硬件，四張送貨單系被告臣越公司私自印制，涉案計算機和送貨單均與被告紫越公司無關；且根據相關證據證實四張送貨單的開單人又系被告臣越公司的員工；及原告又未提供足以證明被告紫越公司銷售了涉案計算機的證據。在此情況下，對原告提出被告紫越公司未經原告許可在銷售的涉案計算機中安裝未經授權的視窗XP軟件的事實主張，原審法院不予采信。對于原告要求被告紫越公司共同承擔停止侵權、賠償損失的訴訟主張，原審法院不予支持。

2、關于涉案計算機中視窗XP軟件安裝者的問題。在被告昶灃公司和被告臣越公司之間，均認為對方在四臺涉案計算機中安裝了視窗XP軟件。為此，原審法院組織各方當事人對四臺涉案計算機中的硬件配置、系統(tǒng)信息等內容進行了勘查。根據勘查內容和相關的公證內容，原審法院認為：(1)對于6679－2號涉案計算機。首先，該涉案計算機“視窗XP軟件的計算機管理/事件查看器/系統(tǒng)”中僅顯示了該涉案計算機的四個啟動視窗XP軟件的日期(“2008年4月30日”、“2008年10月30日(0：50)”、“2008年10月31日”、“2009年5月19日”)。其中“2008年10月30日(0：50)”是公證的前一日，“2008年10月31日”是公證日，而“2009年5月19日”是原審法院勘查日；其次，證據表明在公證日和原審法院勘查日均啟動了涉案計算機中的視窗XP軟件；再次，該涉案計算機的送貨單(NO0044342)上記載的日期為2008年10月30日，被告臣越公司則表示上述送貨單上所記載的日期(2008年10月30日)系向被告昶灃公司送貨的日期。由此可見，在被告臣越公司向被告昶灃公司送貨前，該涉案計算機在2008年10月30日的0：50啟動了視窗XP軟件。據此，原審法院確認該涉案計算機被送至被告昶灃公司前已經安裝了視窗XP軟件，該涉案計算機中的視窗XP軟件是由被告臣越公司安裝完成。(2)對于7193號涉案計算機。首先，該涉案計算機的“視窗XP軟件的計算機管理/事件查看器/系統(tǒng)”中僅顯示了四個啟動視窗XP軟件的日期(“2008年4月30日”、“2008年11月26日”、“2008年11月27日”、“2009年4月10日”)。其中的“2008年11月26日”是公證的前一日，“2008年11月27日”是公證日、“2009年4月10日”是原審法院勘查日；其次，證據表明在公證日和原審法院勘查日均啟動了涉案計算機中的視窗XP軟件；再次，該涉案計算機的送貨單(NO0042533)上記載的日期為2008年11月27日，被告臣越公司表示上述送貨單上所記載的日期(2008年11月26日)系向被告昶灃公司送貨的日期。由此可見，在被告臣越公司向被告昶灃公司送貨前，該涉案計算機在2008年11月26日啟動了視窗XP軟件。據此，原審法院確認該涉案計算機被送至被告昶灃公司前已經安裝了視窗XP軟件，該涉案計算機中的視窗XP軟件是由被告臣越公司安裝完成。(3)對于6446號和6679－1號涉案計算機。雖然在勘查時該兩臺涉案計算機無法開啟，但是，首先，四臺涉案計算機均系被告臣越公司向被告昶灃公司提供；其次，6679－2號和7193號涉案計算機中的視窗XP軟件均系被告臣越公司安裝，且6679－1號與6679－2號涉案計算機系同天送貨；再次，沒有證據表明被告昶灃公司與被告臣越公司之間，僅約定交付計算機硬件而非組裝好的計算機。因此，按照一般的交易習慣，原審法院認為6446號和6679－1號涉案計算機中的視窗XP軟件亦是被告臣越公司安裝完成。綜上，由于被告臣越公司未提供充足的證據，故對于被告臣越公司關于其僅交付涉案計算機的硬件，未在涉案計算機上安裝視窗XP軟件的抗辯意見，原審法院不予采信。原審法院認為，四臺涉案計算機中的視窗XP軟件均是被告臣越公司安裝完成。

3、關于被告臣越公司在本案中所應承擔的民事責任。原審法院認為，根據《計算機軟件保護條例》第二十四條的規(guī)定，未經軟件著作權人許可，復制、向公眾發(fā)行著作權人的軟件的，屬于侵犯他人軟件著作權的行為。本案中，由于被告臣越公司未經原告許可，擅自在四臺涉案計算機上安裝視窗XP軟件，并將上述安裝有盜版視窗XP軟件的計算機對外銷售，因此被告臣越公司的上述行為侵犯了原告對視窗XP軟件享有的著作權中的復制權和發(fā)行權。被告臣越公司應當就其上述侵權行為承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。

4、關于被告昶灃公司在本案中應否承擔民事責任的問題。原審法院認為，根據《計算機軟件保護條例》第二十八條的規(guī)定，軟件復制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。本案中，被告昶灃公司是安裝有盜版視窗XP軟件涉案計算機的銷售者。被告昶灃公司的上述銷售行為屬于對視窗XP軟件的發(fā)行行為。被告昶灃公司作為涉案計算機的銷售者，其對涉案計算機中安裝有視窗XP軟件應當是明知的，其對涉案計算機的購買者并未要求其在涉案計算機上安裝視窗XP軟件亦是明知的。但是，被告昶灃公司并未對涉案計算機中安裝的視窗XP軟件是否得到合法許可，進行合理的審查。亦無證據證明涉案計算機上安裝的視窗XP軟件得到了原告的授權。因此，原審法院認為，被告昶灃公司銷售安裝有盜版視窗XP軟件的涉案計算機的行為，侵犯了原告對視窗XP軟件享有的著作權中的發(fā)行權。被告昶灃公司作為視窗XP軟件的發(fā)行者，不能證明其發(fā)行的視窗XP軟件的復制品具有合法來源，應當就此承擔相應的法律責任。

本案中，鑒于被告臣越公司未經許可在四臺涉案計算機上安裝了視窗XP軟件，并銷售了上述四臺涉案計算機。被告昶灃公司銷售了安裝盜版視窗XP軟件的上述四臺涉案計算機。故被告臣越公司、被告昶灃公司的行為共同侵犯了原告對視窗XP軟件所享有的著作權，被告臣越公司、被告昶灃公司應就上述侵權行為共同承擔侵權民事責任。

四、關于原告的訴訟請求。

1、對于原告提出被告昶灃公司、被告臣越公司立即刪除在涉案計算機上安裝的視窗XP軟件，停止對原告享有的視窗XP軟件著作權的侵害的訴訟請求。原審法院認為，原告提出的上述訴訟請求，依法有據，應予支持。

2、對于原告提出被告昶灃公司、被告臣越公司立即停止在計算機上安裝未經授權的視窗XP軟件，立即刪除庫存的計算機中未經授權的視窗XP軟件，立即停止銷售安裝未經授權的視窗XP軟件的計算機的訴訟請求。原審法院認為，原告在本案中未提供證據證明被告昶灃公司、被告臣越公司目前仍在計算機上安裝未經授權的視窗XP軟件，未提供證據證明在被告昶灃公司、被告臣越公司庫存中的計算機安裝了未經授權的視窗XP軟件，未提供證據證明被告昶灃公司、被告臣越公司仍在銷售安裝了未經授權的視窗XP軟件的計算機，因此，對原告的該些訴訟請求，原審法院不予支持。

3、對于原告提出被告昶灃公司、被告臣越公司共同賠償原告經濟損失20萬元和合理費用120,056元的訴訟請求。原審法院認為，根據《中華人民共和國著作權法》第四十八條的規(guī)定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，由于原告因被告昶灃公司、被告臣越公司侵權行為造成的實際損失和被告昶灃公司、被告臣越公司因侵權行為的違法所得均無充分證據予以證實，因此，對于被告昶灃公司、被告臣越公司在本案中所應承擔的賠償金額，原審法院將綜合考慮涉案作品的類型、合理使用費、侵權行為的性質、情節(jié)、后果，以及原告為制止侵權行為所支付的合理的公證費、服務費和律師費等因素，酌情予以確定。

綜上，依據《中華人民共和國著作權法》第二條第二款、第三條第(八)項、第四十八條、第五十八條，《計算機軟件保護條例》第五條第三款、第八條第一款第(四)項、第(五)項、第九條、第二十四條第一款第(一)項、第(二)項、第二十八條，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第二十五條、第二十六條之規(guī)定，判決：

一、被告上海昶灃信息科技有限公司、被告上海臣越信息技術有限公司立即停止對原告微軟公司享有的微軟視窗XP專業(yè)版計算機軟件著作權的侵害；

二、被告上海昶灃信息科技有限公司、被告上海臣越信息技術有限公司應于本判決生效之日起十日內，連帶賠償原告微軟公司包括合理費用在內的經濟損失人民幣6萬元；

三、對原告微軟公司的其余訴訟請求不予支持。案件受理費人民幣6,100元，由原告微軟公司負擔人民幣2,478元，由被告上海昶灃信息科技有限公司、被告上海臣越信息技術有限公司共同負擔人民幣3,622元。

判決后，昶灃公司不服，向本院提起上訴，上訴請求為：撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人微軟公司一審的全部訴訟請求；對被上訴人微軟公司明顯、嚴重違反中國法律的行為依法給予相應的司法措施；被上訴人微軟公司承擔本案所有訴訟費用。其主要上訴理由為：

一、原審法院違法采信了微軟公司的非法證據，一審判決未對昶灃公司在一審期間所提交的一系列關鍵證據進行認定，而這些證據的認定對本案的結果具有重大實質性影響。

二、一審判決對昶灃公司在一審期間提出的抗辯理由幾乎完全不予理睬，而這些抗辯對本案的結果具有實質性影響。具體為：

1、微軟公司的代理人無權在起訴狀上簽字，起訴狀上簽名的權利是不可授予的。

2、在涉案計算機上安裝的軟件作品為Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3，而非微軟公司主張的視窗XP軟件。

3、一審法院認為昶灃公司對于涉案計算機中安裝有盜版XP軟件應當是明知的，以及對銷售的計算機中安裝軟件負有合理審查義務，均缺乏事實和法律依據。

4、一審判決認定昶灃公司和臣越公司構成共同侵權是錯誤的，昶灃公司是在臣越公司的銷售行為完成后，基于另一個民事合同發(fā)生的行為，兩公司之間并沒有共同的意思聯絡。

5、昶灃公司未因所謂的侵犯發(fā)行權的行為而獲得任何所得，也未造成微軟公司任何損失，因為涉案四套軟件并非基于市場的真實需求，而是由于微軟公司的調查取證行為產生的，由于侵權行為根本尚未發(fā)生，因此所謂的合理費用也不應獲得支持。

被上訴人微軟公司答辯稱：

1、被上訴人是系爭軟件的著作權人。上訴人所稱Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3是單獨的一種軟件，其權利人并非微軟公司的說法，無事實和法律依據。SP3是系爭軟件的最新程序包，該程序包是對系爭軟件的補充，通過當庭演示可以看出，系統(tǒng)軟件名稱為Windows XP，SP3只是軟件的版本號，而且無論在演示的機器中還是在被告安裝的軟件中，顯示的軟件著作權人均為微軟公司。

2、被上訴人的訴訟行為合法、合理，上訴人主張被上訴人無權調查取證及起訴程序違法的觀點缺乏事實和法律依據。首先，被上訴人自行出資進行的調查取證工作是合法的民事維權行為，絕非上訴人認為的“司法調查取證”行為，更非破壞我國法律的行為。其次，被上訴人在委托書中明確授權律師可以“代為起訴”，補充授權“代為簽署起訴狀”，因此被上訴人的律師完全有權代替被上訴人提起訴訟。

3、關于賠償損失，一審法院的判決，被上訴人予以認可。根據被上訴人在一審中提供的證據及上訴人在一審中出示的賬本，被上訴人提出了合理的異議后，上訴人并未給予合理的回答，故被上訴人認為一審判決6萬元賠償金額是偏低的。

原審被告紫越公司陳述稱：沒有補充意見。

原審被告臣越公司陳述稱：臣越公司在計算機銷售過程中沒有侵權行為，不應承擔責任。

二審中，上訴人昶灃公司、被上訴人微軟公司以及原審被告紫越公司、臣越公司均未向本院提交新的證據材料。

經審理查明，原審法院認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，微軟公司提供的《版權注冊證書》、視窗XP軟件的合法出版物以及在線升級完畢后視窗XP軟件的署名情況等證據可以證明，被上訴人微軟公司是視窗XP軟件的著作權人。根據《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》以及《中華人民共和國著作權法》有關規(guī)定，微軟公司的視窗XP軟件，依法應受到我國法律保護。上訴人昶灃公司銷售裝有涉案軟件復制品的計算機，且不能證明該軟件復制品具有合法來源，其行為構成對微軟公司的視窗XP軟件發(fā)行權的侵害，依法應當承擔停止侵權、賠償經濟損失等民事責任。

關于上訴人認為，原審法院違法采信了微軟公司的非法證據，一審判決未對昶灃公司所提交的一系列關鍵證據進行認定的上訴意見。本院認為，微軟公司雖是外國企業(yè)，但根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五條第一款規(guī)定“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務”，據此可知，微軟公司為訴訟之需，委托國內調查公司進行取證并不違反法律規(guī)定，原審法院經開庭審理后，采信了微軟公司在一審訴訟中提交的證據，亦無不當。對于昶灃公司在一審提交的證據，經查，原審法院已組織雙方當事人進行了質證，至于原審法院如何認定這些證據的效力，當然在原審法院的職權范圍之內，而且原審法院對昶灃公司提交的2008年記帳憑證等證據材料未予認定，亦無不當。

關于上訴人認為微軟公司的代理人無權在起訴狀上簽字，微軟公司不是涉案軟件的著作權人等上訴意見。本院認為，昶灃公司在一審訴訟中已作為抗辯理由提出，原審法院針對這些抗辯理由也作了充分論述，本院除贊同原審法院的有關觀點外，同時，還認為法律并未規(guī)定起訴狀只能由本人簽署，相反，包括起訴在內的民事訴訟活動，除法律另有規(guī)定之外，均可通過代理行為實施，因此微軟公司通過代理律師代為起訴、簽署起訴狀的行為并無不妥。對于微軟公司是否是涉案軟件著作權人的問題，原審法院在對原告提供的享有著作權的軟件進行計算機安裝和在線升級后，已顯示涉案視窗XP SP3是視窗XP軟件的升級版本，仍屬同一軟件，因此，在上訴人未能提供新的反駁證據的情況下，本院對此節(jié)事實亦予以確認。

關于上訴人認為其對涉案計算機中安裝有盜版XP軟件是不明知的，對銷售的計算機中安裝軟件也不負有合理審查義務的上訴意見。本院認為，昶灃公司作為一家經營計算機軟硬件的專業(yè)公司應當對其銷售的計算機商品中是否裝有侵犯他人著作權的軟件負有審查義務，在上訴人所售的四臺涉案計算機中均裝有盜版軟件，根據日常經驗，原審法院認定上訴人明知或應知涉案計算機中安裝有盜版XP軟件，并無不當。

關于上訴人認為其和臣越公司不構成共同侵權，兩公司之間并沒有共同的意思聯絡的上訴意見。本院認為，臣越公司在計算機上安裝涉案盜版軟件和昶灃公司銷售上述計算機的行為，具有連貫性和分工性，雖沒有直接證據表明兩公司具有共同侵權的意思聯絡，但根據兩公司存在著固定的業(yè)務關系以及由此形成的交易習慣，再結合該行業(yè)的實際情況，原審法院認定兩公司對于由其中一家公司安裝盜版軟件，由另一家公司予以銷售的運營模式應當是明知的，兩公司構成共同侵權并無不當。

關于上訴人昶灃公司認為其未獲得任何所得，也未造成微軟公司任何損失，侵權行為尚未發(fā)生，合理費用不應獲得支持的上訴意見。本院認為，如前所述，昶灃公司的行為已構成侵權，雖然微軟公司并未能提供證據證明其實際遭受損失的具體金額以及昶灃公司因侵權行為而獲得的違法所得的具體金額，但這并不等于權利人沒有經濟損失或侵權行為人沒有違法所得。原審法院在權利人的實際損失或侵權人的違法所得難以確定的情況下，根據侵權行為的性質、后果和作品類型、合理使用費，以及原告為制止侵權行為所支付的合理的公證費、服務費和律師費等因素，以法定賠償方式確定賠償金額并無不當。

綜上，本院認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確,審判程序合法。上訴人的上訴請求與理由沒有事實和法律依據，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費人民幣1，300元，由上訴人上海昶灃信息科技有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 錢光文

代理審判員 馬劍峰

代理審判員 李瀾

二○一○年一月二十日

書 記 員 劉偉

第二篇：微軟公司訴北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案判決書

微軟公司訴北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案

提交日期: 2009-12-17 10:34:14

中華人民共和國

北京市第一中級人民法院

民事判決書

（2009）一中民初字第4083號

原告微軟公司（Microsoft Corporation），住所地美利堅合眾國華盛頓州雷德蒙市微軟路1號（One Microsoft Way Redmond,WA 98052-6399 USA）。

法定代表人本杰明?阿蘭道夫（Benjamin O.Orndorff），助理秘書。

委托代理人李長旭，北京市中誠友聯律師事務所律師。

委托代理人常琦，北京市中誠友聯律師事務所律師。

被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司，住所地中華人民共和國北京市海淀區(qū)海淀路19-1號2號樓中成大廈1403、1404。

法定代表人閆長安，董事長。

委托代理人羅為，上海市耀良律師事務所北京分所律師。

委托代理人胡世秋，上海市耀良律師事務所北京分所律師。

原告微軟公司訴被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司（簡稱思創(chuàng)未來公司）侵犯計算機軟件著作權糾紛一案，本院于2009年2月26日受理后，依法組成合議庭，于2009年6月16日公開開庭進行了審理。原告微軟公司的委托代理人李長旭、常琦，被告思創(chuàng)未來公司的委托代理人羅為到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原告微軟公司訴稱：原告是計算機軟件微軟Windows XP 專業(yè)版、微軟 Office 2003專業(yè)版的著作權人。被告未經原告許可，在其銷售的個人臺式計算機中預裝上述軟件，侵犯了原告享有的著作權。并且，原告通過證據保全公證發(fā)現，被告在銷售的計算機中安裝盜版軟件是一種慣常和持續(xù)的侵權行為，給原告造成了巨大經濟損失。據此，請求法院判令被告：

1、立即停止侵權行為；

2、賠償原告經濟損失人民幣50萬元，其中包括調查費及取證費143 361.92元，公證費18 000元，律師費5萬元。

被告思創(chuàng)未來公司辯稱：

一、被告所銷售的產品為計算機配件，其從未進行過計算機整機的生產和銷售，不可能存在原告所稱的銷售預裝盜版軟件的計算機的行為。

二、被告不但明令禁止協助客戶安裝軟件，還多方提示客戶安裝盜版軟件的危害，不可能實施侵權行為。

三、原告指控的侵權行為，是有關銷售人員在原告委托的調查人員的引誘之下，為了促成交易、保住個人利益而作出的個人行為，并非被告的公司行為。

四、原告提出的賠償要求沒有依據。被告從未銷售過盜版軟件，更不存在銷售預裝盜版軟件的計算機整機的行為，原告并無證據證明被告因為盜版軟件的安裝而獲得任何收入。原告指控的侵權行為，是被告銷售人員個人在原告引誘的情況下作出的，并非正常的交易行為，由此產生的一切損失，應當由原告自行承擔。此外，原告主張的調查費中還包括計算機硬件的采購費用，在原告已取得這些配件的所有權的情況下，還要求被告對有關貨款進行補償，這將直接導致原告無償取得上述物品，不符合法律規(guī)定。被告實際上處于虧損的狀況，原告要求被告賠償50萬元沒有法律依據和事實依據。據此，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

本院經審理查明：

微軟公司開發(fā)完成的計算機軟件Microsoft Windows XP Professional（微軟Windows XP 專業(yè)版）于2001年10月25日發(fā)表于美國。該公司開發(fā)的計算機軟件Microsoft Office Professional Edition 2003（微軟 Office 2003 專業(yè)版）于2003年10月21日發(fā)表于美國。上述軟件由微軟公司在美國版權局進行了登記注冊。

2008年10月16日，北京中聯友誠知識產權代理有限公司（簡稱中聯友誠公司）工作人員與北京市海誠公證處公證人員共同前往思創(chuàng)未來公司位于北京市海淀區(qū)中關村大街1號海龍大廈4057號、4041號、1123號的銷售門店及位于北京市海淀區(qū)海淀大街3號鼎好電子大廈A4949號銷售門店。在公證人員的監(jiān)督下，中聯友誠公司工作人員共購買了個人臺式計算機4臺，并在思創(chuàng)未來公司位于北京市海淀區(qū)中關村大街1號海龍大廈1123室的辦公地點提取了上述四臺計算機。

2008年10月27日，中聯友誠公司工作人員再次與北京市海誠公證處公證人員共同前往前述思創(chuàng)未來公司位于海龍大廈4057號、4041號、1123號的銷售門店及鼎好電子大廈A4949號銷售門店。在公證人員的監(jiān)督下，中聯友誠公司工作人員共購買了個人臺式計算機4臺，并在海龍大廈1123室提取了上述4臺計算機。

2008年11月6日，中聯友誠公司工作人員第三次與北京市海誠公證處公證人員共同前往前述思創(chuàng)未來公司位于海龍大廈4057號、4041號、1123號的銷售門店及鼎好電子大廈A4949號銷售門店。在公證人員的監(jiān)督下，中聯友誠公司工作人員共購買了個人臺式計算機4臺，并在海龍大廈1123室提取了上述4臺計算機。

在提取上述公證購買的計算機的同時，中聯友誠公司工作人員還取得了思創(chuàng)未來公司出具的銷售憑證、質保卡及保修卡。保修卡內包含產品保修卡、思創(chuàng)未來DIY---組裝機（兼容機）質保及售后服務承諾書、質保配置單、電腦使用過程中的注意事項、公司簡介等。在思創(chuàng)未來公司的公司簡介中記載，該公司“既是一家專業(yè)的電腦配件代理商，又是一家專業(yè)的電腦裝機商。”

北京市海誠公證處對上述購買過程進行了證據保全公證，制作了公證書，并對所購計算機進行了封存。

在微軟公司向本院提起本案訴訟的同時，還向本院提出了證據保全申請，請求查封扣押思創(chuàng)未來公司的銷售記錄及財務賬冊，并提交了財產擔保。本院于2009年3月16日作出民事裁定，并于當日采取了證據保全措施。在執(zhí)行過程中，思創(chuàng)未來公司稱該公司經營不規(guī)范，沒有財務賬冊，僅提供了2009年3月12日至16日計算機配件的部分入庫單，編號不連續(xù)。本院要求思創(chuàng)未來公司于3日內提交有關的銷售記錄及財務賬冊，但該公司未予提交。

在本案開庭審理過程中，思創(chuàng)未來公司認可公證處封存的12臺計算機主機中預裝有計算機軟件微軟Windows XP 專業(yè)版和微軟 Office 2003 專業(yè)版，但主張其銷售的是計算機配件，并非計算機整機，上述計算機系應客戶的要求為客戶進行的組裝，在計算機中預裝軟件系銷售人員個人行為，并提供了銷售人員段瑞有關2008年10月16日在海龍大廈4057號銷售門店銷售過程的證言，但該證人并未出庭作證。微軟公司提出，在思創(chuàng)未來公司的公司簡介中該公司已經明確是一家專業(yè)的電腦裝機商，所以該公司主張其僅銷售計算機配件與事實不符；段瑞的證言不具有真實性，且其作為思創(chuàng)未來公司的銷售人員，與公司有利害關系，其證言不具有證明力，并且其僅證明12次侵權行為中的一次銷售過程，不能說明思創(chuàng)未來公司的行為系銷售人員的個人行為。

微軟公司為本案訴訟支付調查費人民幣99 952.92元、律師費人民幣5萬元、公證費人民幣18 000元、用于購買計算機的取證費人民幣43 409元（見下表），以上共計人民幣211 361.92元。

銷售門店

時間405740411123A4949合計人民幣

（單位：元）

2008-10-***60015300

2008-10-***75014740

2008-11-***50013369

總計人民幣

（單位：元）15077

13531

13172

10850

43409

微軟公司公證購買計算機費用一覽表

本院另查明，思創(chuàng)未來公司成立于1998年10月26日，注冊資本為人民幣100萬元，公司類型為有限責任公司。

上述事實有軟件登記注冊證書，（2008）京海誠內民證字第07343號至第07346號、第07652號至第7655號和第07846號至第7849號公證書，調查費、公證費、律師費發(fā)票，入庫單，證人證言，以及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為:

原告微軟公司系美國法人，依照我國與美國共同加入的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第三條第1款第（a）項的規(guī)定，對于成員國作者的作品，無論是否發(fā)表，均應受到保護。同時，依照《計算機軟件保護條例》第五條第三款的規(guī)定，外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受該條例保護。根據審理查明的事實，原告主張權利的微軟WindowsXP 專業(yè)版、微軟 Office 2003 專業(yè)版軟件均發(fā)表于美國，原告對上述軟件享有計算機軟件著作權，因此，其著作權受我國《計算機軟件保護條例》的保護。

根據《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款的規(guī)定，未經軟件著作權人許可，復制、發(fā)行著作權人的軟件，應當根據情況，承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。本案中，在原告公證購買的計算機主機中預裝有原告享有著作權的微軟Windows

XP 專業(yè)版、微軟 Office 2003

專業(yè)版軟件，但被告認為其銷售的僅為計算機配件，并非整機，預裝被控侵權軟件的行為人系銷售人員的個人行為，不應由被告承擔責任。對此，本院認為，銷售行為系被告實施，公證處封存的亦是計算機整機，而非配件，被告出具的保修卡內亦包含有思創(chuàng)未來DIY---組裝機（兼容機）質保及售后服務承諾書、電腦使用過程中的注意事項，上述事實足以證明被告提供給客戶的是組裝機，因此，被告所稱其銷售的是計算機配件的主張沒有事實依據。關于預裝被控侵權軟件的行為人的確定，被告雖然提供了一份證人證言，但證人并未出庭作證，亦無其他證據佐證證人所述事實具有真實性，并且該證人系被告的工作人員，與被告存在利害關系，因此，該證人證言不具有證明力，即不能證明預裝被控侵權軟件系銷售人員的個人行為。并且，該證人證言亦僅涉及原告取證的一次銷售行為，與其他11次銷售行為無關。在此情況下，被告有關其并非預裝被控侵權軟件的行為人，不應承擔法律責任的抗辯理由沒有事實根據。鑒于被告銷售的計算機主機中預裝有微軟Windows

XP 專業(yè)版、微軟 Office 2003

專業(yè)版軟件，被告并無證據證明其復制、發(fā)行上述計算機軟件得到了原告的許可，因此，其行為侵犯了原告對上述軟件享有的復制權和發(fā)行權，根據《計算機軟件保護條例》的上述規(guī)定，應當承擔相應的法律責任。

原告要求被告停止侵權的訴訟請求，有事實和法律依據，本院予以支持。

根據《計算機軟件保護條例》第二十五條的規(guī)定，侵犯軟件著作權的賠償數額，依照《中華人民共和國著作權法》（簡稱《著作權法》）第四十八條的規(guī)定確定。由《著作權法》第四十八條的規(guī)定可知，侵犯著作權的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，原告并未提供證據證明其因被告的侵權行為所遭受的損失或者被告因侵權所獲得的利益。在證據保全過程中，本院亦未取得被告的銷售記錄及財務賬冊等相關證據用以計算賠償數額。因此，本案可以在法律規(guī)定的50萬元以下確定賠償數額。原告主張權利的2個計算機軟件為應用較為廣泛的操作系統(tǒng)和應用軟件，原告12次公證購買的計算機中均預裝了上述軟件，說明被告的侵權行為具有一定的普遍性和連續(xù)性，在確定賠償數額時應予著重考慮。此外，被告作為具有一定規(guī)模的有限責任公司，應當建立健全的財務制度，但其未在本院指定的期限內提供相關銷售記錄及財務賬冊，其應承擔消極舉證的法律后果。本院在綜合考慮原告主張權利的軟件性質、被告侵權行為的性質和情節(jié)、被告企業(yè)規(guī)模以及被告消極執(zhí)行本院證據保全裁定等因素的基礎上，酌情確定賠償數額。此外，根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第一款的規(guī)定，制止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。原告因本案訴訟支付的公證費人民幣18000元、取證費人民幣43409元均系為本案訴訟的必要支出，應當由被告予以賠償。因本案案情并不復雜，原告不能證明委托調查公司及律師所支付的調查費和律師費確屬必要，本院酌情予以考慮，不予全額支持。

綜上，本院依照《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款第（一）項和第（二）項、第二十五條，《中華人民共和國著作權法》第四十八條，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司自本判決生效之日起立即停止侵權行為；

二、被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司自本判決生效之日起十日內賠償原告微軟公司經濟損失人民幣三十五萬元；

三、被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司自本判決生效之日起十日內賠償原告微軟公司訴訟合理支出人民幣十一萬一千四百零九元；

四、駁回原告微軟公司的其他訴訟請求。

被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費人民幣八千八百元，由被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司負擔（于本判決生效之日起七日內交納）。

如不服本判決，原告微軟公司可于本判決書送達之日起三十日內，被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司可于本判決書送達之日起十五日內向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費，上訴于中華人民共和國北京市高級人民法院。

審

判

長

姜

穎

代理審判員

周波

人民陪審員

劉穎杰

二 ○ ○ 九 年 七 月 二 日

書

記

員

袁

偉

第三篇：微軟公司訴北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案判決書

微軟公司訴北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案

提交日期: 2009-12-17 10:34:1

4中華人民共和國

北京市第一中級人民法院

民事判決書

（2009）一中民初字第4083號

原告微軟公司（Microsoft Corporation），住所地美利堅合眾國華盛頓州雷德蒙市微軟路1號（One Microsoft Way Redmond,WA 98052-6399 USA）。

法定代表人本杰明•阿蘭道夫（Benjamin O.Orndorff），助理秘書。委托代理人李長旭，北京市中誠友聯律師事務所律師。

委托代理人常琦，北京市中誠友聯律師事務所律師。

被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司，住所地中華人民共和國北京市海淀區(qū)海淀路19-1號2號樓中成大廈1403、1404。

法定代表人閆長安，董事長。

委托代理人羅為，上海市耀良律師事務所北京分所律師。

委托代理人胡世秋，上海市耀良律師事務所北京分所律師。

原告微軟公司訴被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司（簡稱思創(chuàng)未來公司）侵犯計算機軟件著作權糾紛一案，本院于2009年2月26日受理后，依法組成合議庭，于2009年6月16日公開開庭進行了審理。原告微軟公司的委托代理人李長旭、常琦，被告思創(chuàng)未來公司的委托代理人羅為到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

原告微軟公司訴稱：原告是計算機軟件微軟Windows XP 專業(yè)版、微軟 Office 2003專業(yè)版的著作權人。被告未經原告許可，在其銷售的個人臺式計算機中預裝上述軟件，侵犯了原告享有的著作權。并且，原告通過證據保全公證發(fā)現，被告在銷售的計算機中安裝盜版軟件是一種慣常和持續(xù)的侵權行為，給原告造成了巨大經濟損失。據此，請求法院判令被告：

1、立即停止侵權行為；

2、賠償原告經濟損失人民幣50萬元，其中包括調查費及取證費143 361.92元，公證費18 000元，律師費5萬元。

被告思創(chuàng)未來公司辯稱：

一、被告所銷售的產品為計算機配件，其從未進行過計算機整機的生產和銷售，不可能存在原告所稱的銷售預裝盜版軟件的計算機的行為。

二、被告不但明令禁止協助客戶安裝軟件，還多方提示客戶安裝盜版軟件的危害，不可能實施侵權行為。

三、原告指控的侵權行為，是有關銷售人員在原告委托的調查人員的引誘之下，為了促成交易、保住個人利益而作出的個人行為，并非被告的公司行為。

四、原告提出的賠償要求沒有依據。被告從未銷售過盜版軟件，更不存在銷售預裝盜版軟件的計算機整機的行為，原告并無證據證明被告因為盜版軟件的安裝而獲得任何收入。原告指控的侵權行為，是被告銷售人員個人在原告引誘的情況下作出的，并非正常的交易行為，由此產生的一切損失，應當由原告自行承擔。此外，原告主張的調查費中還包括計算機硬件的采購費用，在原告已取得這些配件的所有權的情況下，還要求被告對有關貨款進行補償，這將直接導致原告無償取得上述物品，不符合法律規(guī)定。被告實際上處于虧損的狀況，原告要求被告賠償50萬元沒有法律

依據和事實依據。據此，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

本院經審理查明：

微軟公司開發(fā)完成的計算機軟件Microsoft Windows XP Professional（微軟Windows XP

專業(yè)版）于2001年10月25日發(fā)表于美國。該公司開發(fā)的計算機軟件Microsoft Office

ProfessionalEdition 2003（微軟 Office 2003 專業(yè)版）于2003年10月21日發(fā)表于美國。

上述軟件由微軟公司在美國版權局進行了登記注冊。

2008年10月16日，北京中聯友誠知識產權代理有限公司（簡稱中聯友誠公司）工作

人員與北京市海誠公證處公證人員共同前往思創(chuàng)未來公司位于北京市海淀區(qū)中關村大街1

號海龍大廈4057號、4041號、1123號的銷售門店及位于北京市海淀區(qū)海淀大街3號鼎好

電子大廈A4949號銷售門店。在公證人員的監(jiān)督下，中聯友誠公司工作人員共購買了個人

臺式計算機4臺，并在思創(chuàng)未來公司位于北京市海淀區(qū)中關村大街1號海龍大廈1123室的辦公地點提取了上述四臺計算機。

2008年10月27日，中聯友誠公司工作人員再次與北京市海誠公證處公證人員共同前

往前述思創(chuàng)未來公司位于海龍大廈4057號、4041號、1123號的銷售門店及鼎好電子大廈

A4949號銷售門店。在公證人員的監(jiān)督下，中聯友誠公司工作人員共購買了個人臺式計算機

4臺，并在海龍大廈1123室提取了上述4臺計算機。

2008年11月6日，中聯友誠公司工作人員第三次與北京市海誠公證處公證人員共同前

往前述思創(chuàng)未來公司位于海龍大廈4057號、4041號、1123號的銷售門店及鼎好電子大廈

A4949號銷售門店。在公證人員的監(jiān)督下，中聯友誠公司工作人員共購買了個人臺式計算機

4臺，并在海龍大廈1123室提取了上述4臺計算機。

在提取上述公證購買的計算機的同時，中聯友誠公司工作人員還取得了思創(chuàng)未來公司出

具的銷售憑證、質保卡及保修卡。保修卡內包含產品保修卡、思創(chuàng)未來DIY---組裝機（兼容

機）質保及售后服務承諾書、質保配置單、電腦使用過程中的注意事項、公司簡介等。在思

創(chuàng)未來公司的公司簡介中記載，該公司“既是一家專業(yè)的電腦配件代理商，又是一家專業(yè)的電腦裝機商。”

北京市海誠公證處對上述購買過程進行了證據保全公證，制作了公證書，并對所購計算

機進行了封存。

在微軟公司向本院提起本案訴訟的同時，還向本院提出了證據保全申請，請求查封扣押

思創(chuàng)未來公司的銷售記錄及財務賬冊，并提交了財產擔保。本院于2009年3月16日作出民

事裁定，并于當日采取了證據保全措施。在執(zhí)行過程中，思創(chuàng)未來公司稱該公司經營不規(guī)范，沒有財務賬冊，僅提供了2009年3月12日至16日計算機配件的部分入庫單，編號不連續(xù)。

本院要求思創(chuàng)未來公司于3日內提交有關的銷售記錄及財務賬冊，但該公司未予提交。

在本案開庭審理過程中，思創(chuàng)未來公司認可公證處封存的12臺計算機主機中預裝有計

算機軟件微軟Windows XP 專業(yè)版和微軟 Office 2003 專業(yè)版，但主張其銷售的是計算機配

件，并非計算機整機，上述計算機系應客戶的要求為客戶進行的組裝，在計算機中預裝軟件

系銷售人員個人行為，并提供了銷售人員段瑞有關2008年10月16日在海龍大廈4057號

銷售門店銷售過程的證言，但該證人并未出庭作證。微軟公司提出，在思創(chuàng)未來公司的公司

簡介中該公司已經明確是一家專業(yè)的電腦裝機商，所以該公司主張其僅銷售計算機配件與事

實不符；段瑞的證言不具有真實性，且其作為思創(chuàng)未來公司的銷售人員，與公司有利害關系，其證言不具有證明力，并且其僅證明12次侵權行為中的一次銷售過程，不能說明思創(chuàng)未來

公司的行為系銷售人員的個人行為。

微軟公司為本案訴訟支付調查費人民幣99 952.92元、律師費人民幣5萬元、公證費人

民幣18 000元、用于購買計算機的取證費人民幣43 409元（見下表），以上共計人民幣211

361.92元。

銷售門店

時間405740411123A4949合計人民幣

（單位：元）

2008-10-***60015300

2008-10-***75014740

2008-11-***50013369

總計人民幣

（單位：元）15077

13531

13172

10850

43409

微軟公司公證購買計算機費用一覽表

本院另查明，思創(chuàng)未來公司成立于1998年10月26日，注冊資本為人民幣100

萬元，公司類型為有限責任公司。

上述事實有軟件登記注冊證書，（2008）京海誠內民證字第07343號至第07346

號、第07652號至第7655號和第07846號至第7849號公證書，調查費、公證費、律師費

發(fā)票，入庫單，證人證言，以及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為:原告微軟公司系美國法人，依照我國與美國共同加入的《保護文學藝術作品伯

爾尼公約》第三條第1款第（a）項的規(guī)定，對于成員國作者的作品，無論是否發(fā)表，均應

受到保護。同時，依照《計算機軟件保護條例》第五條第三款的規(guī)定，外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條

約享有的著作權，受該條例保護。根據審理查明的事實，原告主張權利的微軟WindowsXP 專

業(yè)版、微軟 Office 2003 專業(yè)版軟件均發(fā)表于美國，原告對上述軟件享有計算機軟件著作權，因此，其著作權受我國《計算機軟件保護條例》的保護。

根據《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款的規(guī)定，未經軟件著作權人許

可，復制、發(fā)行著作權人的軟件，應當根據情況，承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。本

案中，在原告公證購買的計算機主機中預裝有原告享有著作權的微軟Windows

XP 專業(yè)版、微軟 Office 2003

專業(yè)版軟件，但被告認為其銷售的僅為計算機配件，并非整機，預裝被控侵權

軟件的行為人系銷售人員的個人行為，不應由被告承擔責任。對此，本院認為，銷售行為系被告實施，公證處封存的亦是計算機整機，而非配件，被告出具的保修卡內亦包含有思創(chuàng)未

來DIY---組裝機（兼容機）質保及售后服務承諾書、電腦使用過程中的注意事項，上述事實

足以證明被告提供給客戶的是組裝機，因此，被告所稱其銷售的是計算機配件的主張沒有事

實依據。關于預裝被控侵權軟件的行為人的確定，被告雖然提供了一份證人證言，但證人并

未出庭作證，亦無其他證據佐證證人所述事實具有真實性，并且該證人系被告的工作人員，與被告存在利害關系，因此，該證人證言不具有證明力，即不能證明預裝被控侵權軟件系銷

售人員的個人行為。并且，該證人證言亦僅涉及原告取證的一次銷售行為，與其他11次銷

售行為無關。在此情況下，被告有關其并非預裝被控侵權軟件的行為人，不應承擔法律責任的抗辯理由沒有事實根據。鑒于被告銷售的計算機主機中預裝有微軟Windows

XP 專業(yè)版、微軟 Office 2003

專業(yè)版軟件，被告并無證據證明其復制、發(fā)行上述計算機軟件得到了原告的許

可，因此，其行為侵犯了原告對上述軟件享有的復制權和發(fā)行權，根據《計算機軟件保護條

例》的上述規(guī)定，應當承擔相應的法律責任。

原告要求被告停止侵權的訴訟請求，有事實和法律依據，本院予以支持。

根據《計算機軟件保護條例》第二十五條的規(guī)定，侵犯軟件著作權的賠償數額，依照《中華人民共和國著作權法》（簡稱《著作權法》）第四十八條的規(guī)定確定。由《著作權

法》第四十八條的規(guī)定可知，侵犯著作權的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為

制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由

人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，原告并未提供證據

證明其因被告的侵權行為所遭受的損失或者被告因侵權所獲得的利益。在證據保全過程中，本院亦未取得被告的銷售記錄及財務賬冊等相關證據用以計算賠償數額。因此，本案可以在法律規(guī)定的50萬元以下確定賠償數額。原告主張權利的2個計算機軟件為應用較為廣泛的操作系統(tǒng)和應用軟件，原告12次公證購買的計算機中均預裝了上述軟件，說明被告的侵權

行為具有一定的普遍性和連續(xù)性，在確定賠償數額時應予著重考慮。此外，被告作為具有一定規(guī)模的有限責任公司，應當建立健全的財務制度，但其未在本院指定的期限內提供相關銷

售記錄及財務賬冊，其應承擔消極舉證的法律后果。本院在綜合考慮原告主張權利的軟件性

質、被告侵權行為的性質和情節(jié)、被告企業(yè)規(guī)模以及被告消極執(zhí)行本院證據保全裁定等因素的基礎上，酌情確定賠償數額。此外，根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適

用法律若干問題的解釋》第二十六條第一款的規(guī)定，制止侵權行為所支付的合理開支，包括

權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。原告因本案訴訟支付的公證

費人民幣18000元、取證費人民幣43409元均系為本案訴訟的必要支出，應當由被告予以

賠償。因本案案情并不復雜，原告不能證明委托調查公司及律師所支付的調查費和律師費確

屬必要，本院酌情予以考慮，不予全額支持。

綜上，本院依照《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款第（一）項和第（二）項、第二十五條，《中華人民共和國著作權法》第四十八條，《最高人民法院關于審理著作權民事

糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司自本判決生效之日起立即停止侵權行為；

二、被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司自本判決生效之日起十日內賠償原告微軟公司

經濟損失人民幣三十五萬元；

三、被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司自本判決生效之日起十日內賠償原告微軟公司

訴訟合理支出人民幣十一萬一千四百零九元；

四、駁回原告微軟公司的其他訴訟請求。

被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應

當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債

務利息。

案件受理費人民幣八千八百元，由被告北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司負擔（于本判決

生效之日起七日內交納）。

如不服本判決，原告微軟公司可于本判決書送達之日起三十日內，被告北京思創(chuàng)未來科

技發(fā)展有限公司可于本判決書送達之日起十五日內向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案

件受理費，上訴于中華人民共和國北京市高級人民法院。

審判長姜穎

代理審判員周波

人民陪審員劉穎杰

二 ○ ○ 九 年 七 月 二 日書記員袁偉

第四篇：微軟公司與賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案 判決書

微軟公司與賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案

中華人民共和國

山東省青島市中級人民法院

民

事

判

決

書

（2013）青知民初字第82號

原告微軟公司（Microsoft Corporation），住所地美利堅合眾國。

授權代表本杰明·歐·奧道夫（Benjianmin O.Orndorff）

委托代理人張燕、衛(wèi)臻浩，上海瀚元律師事務所所律師

被告賽輪股份有限公司，住所地青島市經濟技術開發(fā)區(qū)。

法定代表人杜玉岱，董事長。

委托代理人梁棟，該公司職工，住青島市市北區(qū)。

委托代理人楊春鵬，該公司職工，住青島市市南區(qū)。

原告微軟公司訴被告賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案，本院于2012年12月25日立案受理后，由審判員王洪海擔任審判長，并擔任本案主審，與審判員李麗和代理審判員王紹軍共同組成合議庭。本院于2013年01月16日向被告送達了民事起訴狀、應訴通知書、舉證通知書、地址確認書、傳票等訴訟材料。本院于2013年7月31日依法公開開庭進行了審理。原告委托代理人衛(wèi)臻浩，被告委托代理人梁棟、楊春鵬到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告微軟公司訴稱：原告微軟公司開發(fā)完成了各個版本的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件并依法享有著作權，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）、Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）等。上述計算機軟件在美國首先發(fā)表，而美國與中國均系《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國，根據《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》所確定的“國民待遇”原則和相關法律規(guī)定，原告微軟公司就上述微軟辦公軟件所享有的軟件著作權應受中國法律保護。原告微軟公司發(fā)現被告賽輪股份有限公司未經授權許可，擅自在其位于青島市四方區(qū)鄭州路43號橡膠谷B棟辦公室的服務器計算機上，非法復制、安裝并商業(yè)性使用了原告微軟公司依法享有著作權的上述軟件。原告微軟公司認為被告未經許可擅自復制、安裝并使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server系列計算機軟件的行為，侵犯了原告微軟公司依法享有的軟件著作權，應當承擔侵權行為的民事責任。為此，原告微軟公司請求法院判令：

1、被告立即停止對原告著作權的侵害，立即停止其未經許可復制、安裝及使用原告享有著作權的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件和/或含有侵權復制件的載體。

2、被告賠償原告經濟損失人民幣50萬元整。

3、被告承擔原告為制止侵權行為所支付的調查費、律師費、國內外公證認證費、翻譯費、購買保全設備費等合理費用人民幣10萬元整。

4、被告在《人民日報》中縫之外的版面上書面向原告賠禮道歉。

5、判令被告承擔本案的全部訴訟費（包括證據保全費）。

被告賽輪股份有限公司辯稱：其公司使用的軟件部分為正版，部分使用國產軟件，部分為員工自行配置，不應賠償原告的相關損失；原告主張的10萬元額外費用沒有法律依據，也不應支持。

原告微軟公司為支持其訴訟請求，向本院提交以下證據：

1、（2009）滬東證經字第13060號公證書，擬證明原告是以下涉案微軟軟件各版本的合法著作權人：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：1.Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000），2.Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列：1.Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000），2.Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列：1.Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）；

2、（2009）滬東證經字第4998號公證書，擬證明原告為Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）和Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）軟件各版本的合法著作權人；

3、（2012）滬東證經字第3136號公證書，擬證明：被告在服務器上安裝使用了Microsoft Windows Server軟件，同時被告在眾多招聘網上發(fā)布的職位招聘廣告，要求應聘人掌握Microsoft SQL Server軟件；原告并無被告正式采購相關軟件的記錄；

4、（2011）京方圓內經證字第01658號公證書和北京北人郡是機械有限公司與北京信諾時代科技發(fā)展有限公司《軟件使用許可購買合同》，擬證明被告侵權使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2008軟件市場銷售價格為每套人民幣23965元，Microsoft Windows Server Cal 2008市場銷售單價為263元；

5、（2011）滬東證經字第1900號公證書，擬證明被告侵權使用的中文Microsoft Windows Server Standard 2003軟件市場銷售價格為每套人民幣5618元；

6、（2009）滬東證經字第6161號公證書和上海廣電電氣（集團）股份有限公司與上海東吉數碼科技有限公司《供貨合同》、《上海增值稅普通發(fā)票發(fā)票聯》，擬證明被告侵權使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2003軟件市場銷售價格為每套人民幣20520元，Microsoft Windows Server Cal 2003市場銷售單價為221元；

7、《上海增值稅普通發(fā)票》發(fā)票聯，擬證明原告為制止侵權而支出6萬元律師費。

被告對原告的證據的質證意見為：

對原告證據1和證據2，沒有異議。對原告證據3，被告對其真實性、合法性沒有異議，但對關聯性存疑，認為該證據僅能證明被告要求應聘人員能夠使用原告訴稱軟件，但不能證明被告實際使用過該軟件。對原告證據4、5、6，被告對其真實性沒有異議，但認為這些證據僅能證明存在這樣的銷售價格，但不能證明原告在所有地區(qū)的銷售價格都是如此。對原告證據7，被告認可其真實性，但認為因缺乏相應的合同，故與本案無關。

被告為支持其抗辯，向本院提交證據如下：

1、被告單獨購買微軟特許、開放式許可協議，擬證明被告采用購買特許、開放許可的方式，購買過原告的Server軟件；

2、被告購買部分臺式電腦時附帶的原告軟件，擬證明被告使用的軟件系經過授權；

3、銷售合同書和發(fā)票各一份，擬證明被告向青島高校軟控股份有限公司購買的物流條碼系統(tǒng)中，自帶原告的服務器系統(tǒng)；

4、銷售合同一份，擬證明被告使用的郵件系統(tǒng)為濟南佳博商貿有限公司提供的億郵電子郵件系統(tǒng)，被告并未使用原告的微軟郵件服務器系統(tǒng)。

對被告提供的證據，原告的質證意見如下：

對被告證據1，原告指出該12個server是指12個訪問許可，即Cal，并非服務器本身。對被告證據2，原告認為因其無法與硬件進行匹配，同時亦無發(fā)票，故不能認定其真實性。對被告證據3，原告指出其沒有類似的許可方式，故不予認可。對被告證據4，因被告未提供原件，不能確認真實性，同時該證據也不具有排他性。

本案審理過程中，原告提出訴訟證據保全申請，本院經審查后，依法予以準許，并裁定進行證據保全。證據保全過程中，本院依法對被告的軟件使用情況進行了調查，并依法扣押了被告兩臺臺式電腦。

對法院進行的證據保全，原告認為，保全過程中被告沒有配合法院的保全工作，依法應當承擔不利后果，請求本院根據保全情況和排查情況，酌定賠償金額。被告確認其使用約6套服務器軟件，其中4套為微軟視窗服務器標準版軟件，一套微軟SQL服務器軟件系正版，郵件服務器使用何種軟件不能確定。

本院經審查原、被告雙方提交的證據，結合雙方質證意見，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，對本案證據認定如下：

原告提交之證據均為原件或經公證之復印件，且被告對其真實性均無異議，本院依法確認其真實性。對原告證據3即被告之招聘廣告，其能夠與本院證據保全的情況及被告之陳述進行印證，形成證據鏈，故其關聯性也可確認。對原告證據4、5、6即軟件價格之證據，本院認為，雖然軟件價格在不同地區(qū)可能有一定差異，在不同時間段也可能存在價格波動，但原告作為大型跨國公司，對商品定價有其固有策略，同時，商品的價格，最終還是要決定于其價值。同時，被告也沒有提供其他證據，證明原告之相同軟件存在差距巨大之不同價格。因此，本院對原告提交的前述軟件價格證據予以確認，該證據能夠證明相關軟件的大致市場價格。對原告證據7，鑒于原告未能提供相應的聘用合同，故關聯性不能確認。

被告提交之證據1，鑒于原告確認被告購買了12個服務器訪問許可，本院認可其與該節(jié)事實的關聯性。被告證據2即購買硬件所附帶之軟件，被告現有證據未能證明其來源，故合法性存疑，同時被告未能舉證證明這些軟件與其購買之硬件的對應關系，故關聯性亦無法認定。被告證據3即條形碼系統(tǒng)購買文件，因其為孤證，且原告不予認可，故本院不能確認其真實性。對被告證據4即電子郵件系統(tǒng)銷售合同，因無原件，且原告存疑，故本院不予確認。

根據以上對證據的認定，結合本院庭審查明之相關事實，本院確認以下事實：

原告微軟公司開發(fā)完成了各個版本的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件并依法享有著作權，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）、Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）等。原告對其軟件分別向美國版權局申請了注冊登記，并獲得版權注冊證書。版權注冊證書載明：計算機軟件著作權人均為微軟公司，作品首次發(fā)表地均為美國，首次發(fā)表的時間根據不同軟件的發(fā)表時間各自載明。登記的計算機軟件版本為具備完整使用功能的最高版本，包含了根據需求提供的僅具備部分使用功能的對應低端版本（如專業(yè)版或企業(yè)版等軟件版本）。

2011年11月9日，原告出具《授權委托書》，委托于維東以原告名義針對任何中華人民共和國境內的個人或組織涉及原告知識產權事宜全權提起或參與司法、行政或刑事程序，在上述程序中代理原告直至該司法、行政或刑事程序終止，及釆取一切必要的合法措施，制止并消除任何侵害原告計算機軟件版權、商標權及其他合法權利的行為；被授權人代理權限包括但不限于在民事訴訟一審、二審、申請再審和執(zhí)行程序中，代為起訴、應訴 參加庭審并發(fā)表代理意見，代為承認、變更、放棄訴訟請求，申請證據保全，代為準備、簽署和提交起訴狀、各類申請書，代為繳納案件受理費、保全費等訴訟費用，有權為了原告利益轉委托上述代理權限，等等；于維東系微軟（中國）有限公司雇員，除非通過書面方式被撤銷，上述《授權委托書》將持續(xù)有效。

原告向本院提交的（2012）滬盧證經字第3136號公證書顯示：2012年10月30日，登陸互聯網，在IE瀏覽器地址欄內輸入如下網址http://www.tmdps.cn,點擊“人才俱樂部”項下的“社會招聘”，點擊“軟件工程師”，職位要求“精通常用數據庫SQL SERVER、ORACLE、SYBASE中至少一種數據庫產品”。

該公證書還顯示：通過“百度”首頁，輸入“http header 查詢”，點擊“百度一下”，再點擊頁面內“http header 網頁頭部信息返回狀態(tài)碼查詢—站長工具—去網查詢工?”，然后在“請輸入網址：”欄內輸入www.tmdps.cn，點擊查詢，其顯示結果中，含有以下內容：“Server: Microsoft-IIS/6.0”，“X-Powered-By: ASP.NET”。

前述被告之官方網站顯示：賽輪股份有限公司的前身為成立于2002年11月18日的青島賽輪子午線輪胎信息化生產示范基地有限公司，2007年12月27日，公司成功實現股份制改制。2011年6月30日，賽輪股份有限公司在上海證券交易所正式掛牌上市交易。其2012年年報顯示：公司在職員工3,293人，主要子公司在職員工1,102人，總計4,395人。其中生產人員3,338 人，銷售人員126人，技術人員556人，財務人員60人，行政人員315人。

原告微軟公司向本院申請證據保全，本院準許后至被告賽輪股份有限公司進行證據保全工作，扣押了被告兩臺臺式電腦。

另查明:Microsoft Windows Server Enterprise 2008軟件市場銷售價格約為每套人民幣23965元；Microsoft Windows Server Cal 2008市場銷售單價約為263元；中文Microsoft Windows Server Standard 2003軟件市場銷售價格為約每套人民幣5618元；Microsoft Windows Server Enterprise 2003軟件市場銷售價格約為每套人民幣20520元；Microsoft Windows Server Cal 2003市場銷售單價約為221元。

本案的爭議焦點：

1、被控電腦及被告其他電腦中是否安裝有未經授權的涉案計算機軟件；

2、被告是否將被控侵權軟件用于商業(yè)使用，是否應當承擔法律責任；

3、本案侵權責任如何承擔。

本院認為：原告微軟公司系美國企業(yè)法人，開發(fā)完成Microsoft Server系列計算機軟件，并在美國首次發(fā)表。微軟公司在美國版權局辦理了著作權登記注冊證書，登記證書載明著作權人為微軟公司。以上證據足以表明原告微軟公司是上述計算機軟件作品的著作權人。我國《著作權法》第二條第二款規(guī)定，外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。同時，我國《計算機教件保護條例》第五條第三款也規(guī)定，外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受該條例保護。我國與美國均是《伯爾尼保護文學和藝術作品會約》的成員國，成員國作者的作品應依照上述《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的規(guī)定給予保護，故原告微軟公司對上述Server計算機軟件所享有前著作權應當受到我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護。

一、關于被告電腦中是否安裝有未經授權的涉案計算機軟件的問題

本案中，原告通過對被告公司官網的頭文件查詢，確認被告使用了原告的服務器軟件，同時被告也發(fā)布招聘信息，招聘精通Windows SQL Server軟件的工程師。本院認為，原告已經竭盡舉證之能，故此時舉證責任應當轉移至被告，即需要被告舉證證明其沒有使用涉案軟件，或者舉證證明其使用涉案軟件得到合法授權。本案被告確認其使用了4套Windows Server軟件，1套SQL Server軟件，但卻不能提供其合法授權的相關證據。本院認為，顯然被告存在安裝未經授權的涉案計算機軟件的情形。

二、關于被告賽輪股份有限公司是否將被控侵權軟件用于商業(yè)使用，是否應當承擔法律責任的問題

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據《中華人民共和國著作權法》第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規(guī)定承擔民事責任。

本案審理中，被告賽輪股份有限公司確認其有四臺服務器安裝使用Windows Server系列軟件，一臺服務器使用SQL Server軟件，這說明被告知曉企業(yè)正常經營所應具備的軟件配置。但被告在實際經營活動中，并未通過合法方式采購涉案系列軟件。本院可以確認被告賽輪股份有限公司存在“未經許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件”的情形，依法應當承擔民事責任。

三、關于本案侵權責任的承擔問題

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據《著作權法》第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規(guī)定承擔民事責任。我國《著作權法》第四十八條（即《著作權法》修改前第四十七條）規(guī)定有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消賒影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，該條第（一）項規(guī)定的侵權行為為未經著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品。我國《計算機軟件保護條例》第二十四條規(guī)定，除本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。其第（一）項規(guī)定的侵權行為為復制或者部分復制著作權人的軟件。根據上述法律法規(guī)的規(guī)定，被告賽輪股份有限公司對前述商業(yè)性使用涉案計算機軟件的行為構成對涉案軟件復制權的侵害，應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。

1、關于經濟損失賠償的民事責任承擔問題

《著作權法》第四十九條規(guī)定：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

該條第二款進一步規(guī)定：權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定，權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發(fā)行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發(fā)行該復制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。本案中，原告微軟公司主張按照300臺電腦的數量，乘以相關軟件銷售單價計算原告的地實際損失。

本院認為，基于軟件產品的特殊性及實現銷售的變動性，通過利潤來計算實際損失并不可行。軟件產品比較特殊，其成本主要為研發(fā)費用，一旦研制成功以后，成本幾乎不隨銷量發(fā)生變化。因為軟件銷售的是一種法律上的許可，這種許可不具有普通商品的物質形態(tài)，銷售數量幾乎不影響成本投入額，也即每增加一套軟件的銷售，幾乎不需要再投入制作該套軟件的原材料成本。這與一般的物質產品的生產銷售是有本質區(qū)別的。一般的物質產品，每個產品的利潤是固定能計算的，而當軟件產品研發(fā)成功后，當其剛開始銷售時，其不但沒有利潤，而且是虧損的。當其銷售金額超過其投入的研發(fā)成本后，每再多銷售一套軟件，其銷售價格基本上就等于其利潤。因此軟件產品的利潤是一個變量，可能每個時間段都不一樣，每套軟件的利潤是不太可能計算出來的。

本院認為，被告若完全合法使用微軟軟件，其顯然需要按照“軟件市場價格乘以需購軟件數量”支付相應的許可費給原告。那么，現在被告因為侵權使用未支付該筆使用費，原告基于此要求被告承擔賠償損失，應當得到支持。本案中，原告微軟公司向本院舉證證明了Microsoft Server不同版本軟件的銷售價格，在并無相反證據否定上述市場銷售價格真實性的情況下，本院認可上述證據的可參照性，并可以作為原告微軟公司遭受損失的計算依據。

盡管如此，本案鑒于被告侵權軟件的具體版本未能確認，故本院無法認定其銷售單價。

此外，被告自認其使用了4套Windows Server軟件，1套SQL Server軟件。但原告認為被告實際使用數量超過其自認部分，而被告實際使用數量本院證據保全亦未能查明。本院認為，造成難以確定被告具體侵權軟件數量的主要原因，系被告未能配合好本院的證據保全措施，因此，被告依法應當承擔不利的法律后果。

在侵權數量和產品單價均無法確定的情況下，本案適用《著作權法》第四十九條第二款規(guī)定的法定賠償條件。本院綜合考慮被告的經營規(guī)模、經營時間、侵權軟件數量、被告的侵權主觀惡意（包括在證據保全過程中的配合程度）、軟件參考價格以及原告微軟公司本案所支出的合理開支，確定被告賽輪股份有限公司的賠償數額為人民幣20萬元（包括原告微軟公司為制止侵權所支出的合理費用）。

2、關于原告微軟公司的其他訴訟請求。

本案中，原告微軟公司主張被告賽輪股份有限公司立即停止對原告微軟公司著作權的侵害，立即停止其未經許可復制、安裝及使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server（微軟服務器）系列軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件或含有侵權復制件的載體的訴訟請求，并未違反法律禁止性規(guī)定，可以得到我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護。

原告微軟公司還主張被告賽輪股份有限公司在《人民日報》中縫之外的版面上書面向原告微軟公司賠禮道歉的訴訟請求，因被控侵權行為侵犯的僅是涉案計算機軟件著作權的財產性權利，并未構成對該著作權中人身權利的侵犯，并不適用對人身權利造成損害所應承擔賠禮道歉民事責任的法律規(guī)定，故原告微軟公司的該項訴訟請求，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第四十八條第（一）項，第四十九條第一款，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條、第二十五條，《計算機軟件保護條例》第五條第三款、第八條第一款第（四）項、第二十四條第一款第（一）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決如下:

一、被告賽輪股份有限公司立即停止對原告微軟公司的著作權的侵害，即停止未經許可復制、安裝及使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server（微軟辦公）系列軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件或含有侵權復制件的載體；

二、被告賽輪股份有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告微軟公司經濟損失人民幣20萬元（包括為制止侵權支出的合理費用）。

三、駁回原告微軟公司的其他訴訟請求。

如果當事人未按本判決第二項指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行斯間的債務利息。

本案案件受理費人民幣9800元，保全費人民幣30元，由原告微軟公司負擔2000元，被告賽輪股份有限公司負擔7830元，上述款項原告已預交，被告在本判決生效后十日內一次性給付原告。

如不服本判決，原告微軟公司可在判決書送達之日起三十日內、被告賽輪股份有限公司可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省高級人民法院。

審

判

長

王

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勝 二○—三年十月三十日

第五篇：上海如家酒店管理有限公司與武漢如家酒店管理有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛一案

上海如家酒店管理有限公司與武漢如家酒店管理有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛一案

來源： 作者： 日期：10-11-10

原告上海如家酒店管理有限公司訴稱：“如家”系我公司合法擁有排他使用權的商標，注冊號為第3052162號、第3052163號，注冊期限均自2003年3月21日至2013年3月20日止，核定服務項目包括飯店、餐館、會議室出租、室內裝飾設計、計算機軟件設計、攝影、提供展覽設施、活動房屋出租、旅館預定、計算機軟件出租、計算機軟件維護、住所（旅館、供膳寄宿處）。該商標的注冊人原為唐人酒店管理（香港）有限公司；2005年5月31日，注冊人變更為如家酒店連鎖管理（香港）有限公司；2006年，我公司依法取得“如家”商標的排他使用權利。2008年，該商標被認定為馳名商標。我公司創(chuàng)立于2002年，2006年10月在美國納斯達克上市，系中國酒店業(yè)海外上市的第一家公司，現已覆蓋全國124座主要城市、擁有已開業(yè)連鎖酒店534家，其中在武漢已開設酒店11家。被告武漢如家酒店管理有限公司成立于2005年7月11日，經營范圍為酒店管理、酒店用品銷售、經濟信息咨詢、住宿。2008年8月19日，該公司成立臺北分公司，經營范圍為住宿。被告武漢如家酒店管理有限公司在知道“如家”商標具有極高知名度的情況下，仍然將“如家”商標突出使用在其賓館招牌、賓館內物品以及互聯網等宣傳上，足以導致相關公眾誤認其與作為“如家”商標權利人的原告存在某種聯系或誤解為同一市場主體，對商品和服務的來源產生混淆。被告的行為顯然是對我公司商標權利的侵害，也是對原告實施的不正當競爭行為。原告擁有“如家”字號和商標的在先權利，被告的企業(yè)名稱不但與“如家”商標產生了沖突，也與原告的企業(yè)名稱有沖突，在原告獲得了如家名稱和商標被認定馳名的情況下，被告公司設立之初就應該主動避讓，被告卻明知故犯，注冊取得了“如家”字號，混淆了服務來源，侵害了原告的商譽。故訴請法院依法判令被告：

1、立即停止侵犯原告享有的“如家”商標的專用權；

2、立即停止對原告的不正當競爭行為；

3、立即變更企業(yè)名稱，變更后的企業(yè)名稱中不得含有“如家”文字；

4、賠償原告經濟損失人民幣28萬元及合理費用；

5、在報刊上刊登聲明，向原告賠禮道歉、消除影響；

6、承擔本案訴訟費用。庭審中，原告撤回了第2項訴訟請求。被告武漢如家酒店管理有限公司庭審口頭辯稱： 我公司2005年在武漢工商注冊，使用現在的企業(yè)名稱。當時原告的“如家”商標沒有知名度，原告沒有任何酒店在武漢注冊；我公司在武漢登記注冊、使用企業(yè)名稱在原告公司之前；原告知道我公司及酒店的存在，但采取默許和放任的態(tài)度；原告賠償計算應自起訴時倒推兩年，我公司經營不好、沒有收益，所以原告28萬的賠償請求過高；我公司沒有對原告造成任何不良后果。故請求駁回原告訴

訟請求。

經審理查明： 2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司，在中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局注冊了“如家”橫排、“如家”豎排文字服務商標，注冊號分別為3052162、3052163，核定服務項目第42類，含飯店、餐館、旅館預訂、旅館等服務項目，注冊有效期限均自2003年3月21日至2013年3月20日止。2005年5月31日，經國家商標局核準，兩商標的注冊人變更為如家酒店連鎖管理（香港）有限公司。2006年6月1日，如家酒店連鎖管理（香港）有限公司與上海如家酒店管理有限公司簽訂《商標使用許可合同》，許可上海如家酒店管理有限公司使用3052162、3052163號商標，許可方式為排他許可，許可期限自2003年3月21日至2013年3月20日止。2006年8月1日，如家酒店連鎖管理（香港）有限公司與上海如家酒店管理有限公司簽訂《商標使用許可合同補充協議》。協議約定，對任何第三人侵害該兩商標權利的行為，如家酒店連鎖管理（香港）有限公司授權上海如家酒店管理有限公司對侵權行為進行調查，搜集證據；向人民法院提起訴訟。2008年3月25日，國家工商行政管理總局商標局商標馳字[2008]第79號《關于認定“如家”商標為馳名商標的批復》認定，如家酒店連鎖管理（香港）有限公司使用在商標注冊用商品和服

務國際分類第43類旅館服務上的“如家”注冊商標為馳名商標。

2005年7月1日，湖北省武漢市工商行政管理局對武漢如家酒店管理有限公司進行了企業(yè)名稱核準。2005年7月11日，武漢如家酒店管理有限公司在武漢市工商行政管理局江漢分局登記成立，業(yè)務范圍為酒店管理等，經營期限自2005年7月11日至2015年7月10日，現住所地為武漢市江漢區(qū)前進四路227號花樣年華1層22號。2008年8月19日，武漢如家酒店管理有限公司臺北分公司成立，經營住所為武漢市江岸區(qū)臺北路130號。2009年4月26日，上海如家酒店管理有限公司的委托代理人在湖北省武漢市楚信公證處，經過該處計算機輸入http://wuhanrujia.com網址，進入武漢如家酒店管理有限公司主頁，主頁的左上方有一上部呈圓弧形的梯形標記，標記中間是一淺色的長方形，長方形中從上到下排列“如家”文字，長方形右上角為一淺色眉月，長方形外顏色均為深色；主頁有“武漢如家酒店簡介”的內容，其中介紹了武漢如家酒店江漢路店，酒店周邊環(huán)境介紹中也用的是“武漢如家酒店”簡稱；主頁標注有聯系方式，公司名稱為武漢如家酒店管理有限公司，所在地址為湖北省武漢市前進四路227號。分別點擊主頁客房服務欄目，有“武漢如家酒店介紹”，其中介紹武漢如家酒店江漢路店；點擊會議服務欄目，進入會議室介紹；點擊美食餐飲欄目，進入餐飲介紹；點擊周邊環(huán)境，進入周邊環(huán)境；點擊酒店最新動態(tài)，進入如家酒店最新動態(tài)；點擊最新招聘，進入最新招聘；點擊網上預訂，進入網上預訂；點擊企業(yè)招聘欄目，進入企業(yè)招聘，點擊該頁面上的招聘信息及職位欄目，進入招聘信息及職位，該頁面有武漢如家酒店江漢路店的陳述介紹。以上欄目都在頁面左上方標有同主頁的“如家”標記。湖北省武漢市楚信公證處（2009）鄂楚信證字第9093號公證書，公證了以上網上獲取

證據的過程。

2009年4月17日，上海如家酒店管理有限公司的委托代理人閻士強與湖北省武漢市楚信公證公證員王朝陽、翁建來到武漢市前進四路227號，并進入該店8608號房間，由閻士強對如家連鎖酒店前進四路店的大門、電梯入口處、四樓通道處、8608號房間的相關生活用具及該酒店宣傳資料進行了拍照。隨后，該行人員來到武漢市江岸區(qū)臺北路120號，由閻士強對如家連鎖酒店臺北路店的大門進行了拍照。根據拍攝的照片：兩家酒店的店面都標有“如家連鎖酒店”店名和非常明顯的五邊形的燈箱標牌。標牌中間是一淺色的長方形，長方形中從上到下排列“如家”文字。江漢路店的電梯入口處、四樓通道處標有同樣的標牌。在酒店房間的毛巾、拖鞋、電話、房卡、用戶資料上都有同樣的標牌。湖北省武漢市楚信公證

處（2009）鄂楚信證字第9094號公證書，公證了這一取證過程。

原告公司為維權支付了律師費60，000元，公證費1，800元，查詢、打印、機讀費540

元，注宿費165元，交通費1，960元，共計64，000余元。

本案的爭議焦點是：侵權是否構成，被告企業(yè)名稱中使用“如家”的字號是否合法；如果侵權構成，被告企業(yè)名稱是否應該變更，賠償數額如何確定。本院認為：

“如家”橫排、“如家”豎排文字服務商標系唐人酒店管理（香港）有限公司在中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局注冊，后權利人變更為如家酒店連鎖管理（香港）有限公司，尚在有效保護期限內。如家酒店連鎖管理（香港）有限公司的商標專用權應予保護。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款：在發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。原告上海如家酒店管理有限公司獲得兩商標的排他許可使用權，且獲得如家酒店連鎖管理（香港）有限公司就侵權進行訴訟的授權。原告就侵犯“如家”商標專用權的行為有權提起訴訟。雖然原告獲得“如家”商標排他許可的時間晚于被告公司注冊的時間，但被告企業(yè)名稱中“如家”字號仍然持續(xù)存在，原告有權就該行為提起訴訟。

一、關于是否構成侵權

1、關于被告公司在服務中使用“如家”商標的行為。《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權。原告公司注冊的“如家”豎排、橫排文字服務商標，核定服務項目第42類，含飯店、餐館、旅館預訂、旅館等服務項目。被告公司在其開設的酒店的毛巾、拖鞋、電話、房卡、用戶資料、門牌上，在其開辦的網站的網頁上使用豎排的“如家”文字商標宣傳酒店服務，侵犯了原告3052163號商標的專用權。被告公司應該承擔相應的侵權責任。

2、關于被告公司突出使用“如家”企業(yè)字號《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。根據該條規(guī)定，企業(yè)字號構成商標侵權需要兩個構成要件：一是企業(yè)字號是否規(guī)范使用；二是企業(yè)字號的使用是否混淆商品或者服務來源。被告公司系一家酒店管理公司，酒店經營管理是其主營業(yè)務。被告公司未經工商行政管理部門批準，在其經營的前進四路、臺北路店分別使用“如家連鎖酒店”“如家酒店”招牌，在其開辦的網站的網頁上使用“武漢如家酒店”簡稱進行宣傳，是不規(guī)范的簡化使用企業(yè)名稱行為。該行為突出了“如家”文字，實際上起到了標示服務來源的作用，混淆了服務來源。因此，被告公司在其經營的酒店使用“如家連鎖酒店”“如家酒店”招牌，在其開辦的網站的網頁上使用“武漢如家酒店”簡稱進行宣傳，構成了對原告兩商標專用權的侵犯，應該承擔侵權責任。

3、關于被告公司企業(yè)名稱使用“如家”字號1）關于被告公司是否侵犯原告公司企業(yè)名稱權原告主張其企業(yè)字號有很大的知名度，被告公司使用“如家”字號侵犯了其企業(yè)名稱權。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（三）項規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品的，構成不正當競爭。原告主張其字號具有較高的知名度，但是其沒有證據證明被告公司注冊登記時，其字號具有一定的市場知名度。從原告提交的證據看，原告公司在被告公司所在地進行同類業(yè)務最早也在2006年1月，并且是采取許可他

人使用“如家”商標的方式來進行的。因此，原告主張被告的企業(yè)字號與原告的企業(yè)名稱相沖突，應該停止使用的請求，缺乏事實依據。2）關于被告使用“如家”字號是否與原告在先的注冊商標專用權相沖突、構成不正當競爭的問題原告申請注冊商標在2003年3月21日，被告公司的注冊時間是在2005年，原告的商標專用權是在先權利。《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條：被訴企業(yè)名稱侵犯注冊商標專用權或者構成不正當競爭的，人民法院可以根據原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔停止使用、規(guī)范使用等民事責任。根據規(guī)定的精神，如果企業(yè)名稱與在先權利沖突構成不正當競爭，被訴企業(yè)名稱經過登記注冊并不構成合法抗辯。原告公司的“如家”注冊商標是在先權利，被告所經營的業(yè)務范圍屬原告注冊商標核定的服務項目，被告使用“如家”文字企業(yè)字號登記注冊與在先的“如家”注冊商標專用權相沖突，并足以引起相關公眾對商標權利人與注冊企業(yè)的誤認和混淆，符合不正當競爭的客觀構成要件。但是，從不正當競爭的構成看，還需要看被告公司以如家作為企業(yè)字號進行注冊是否有違誠實信用，也就是要判斷被告公司注冊時的主觀心理狀態(tài)是否具有惡意，是否有不當利用他人商譽的故意。對主觀心理狀態(tài)的判斷，依賴于對“如家”商標顯著性和市場知名度的認定。原告并沒有直接證據證明，在被告公司注冊之前，如家商標已經具有了一定知名度并具有一定的顯著性。但是，2008年3月5日，國家工商行政管理總局對原告“如家”商標進行了馳名認定。從馳名商標的行政認定過程看，國家工商總局注重的是該商標持續(xù)的市場狀況，而且馳名商標的培育也需要一個長期的動態(tài)過程，很難想象該商標在三年前沒有一定市場知名度。可以認定，在被告用“如家”字號進行企業(yè)名稱登記時，“如家”商標已經具有了一定的顯著性和市場知名度。被告公司注冊登記時應該對在先的“如家”商標專用權主動避讓。其次，從庭審被告公司的法定代表人的陳述看，其至少不是自己創(chuàng)意的“如家”文字字號，而是模仿了他人的字號。第三，從其冒用如家商標的現實狀況看，被告公司利用“如家”商標的商譽的主觀惡意比較明顯。因此，可以認定被告運用他人注冊商標作為自己企業(yè)字號的行為已經構成不正當競爭。原告還主張“如家”商標已被認定為馳名商標，被告登記注冊時應予以避讓。但“如家”商標被認定為馳名商標在2008年，被告公司登記注冊在2005年。被告公司注冊時無法考慮到“如家”商標馳名的狀況。因此，對原告的這一主張，本院不予支持。

二、關于侵權責任被告在同一種商品服務上使用與原告相同的商標、在其酒店及其網站上突出使用其企業(yè)字號構成商標侵權，應該承擔侵權責任。被告以原告的文字商標作為企業(yè)字號構成不正當競爭，也應承擔侵權責任。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，人民法院在審理侵犯注冊商標專用權糾紛案件中，依據民法通則第一百三十四條、商標法第五十三條的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、賠償損失、消除影響等民事責任。《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條規(guī)定，經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任。被告公司應該停止在其經營場所及網站使用“如家”商標、停止突出使用“如家”企業(yè)字號。由于原、被告公司已經形成競爭關系，并且造成了服務來源的混淆，被告公司應在雙方共同經營地的報刊上刊登聲明消除影響。對于損失的賠償，原告根據被告的工商年檢資料推定被告公司所獲利潤，依據不足。本院根據相關法律規(guī)定進行酌定。本案被告的侵權行為包含侵犯商標專用權和不正當競爭兩個方面，對賠償數額的酌定應綜合考慮兩方面的行為。考慮到原告商標屬馳名商標，被告與原告屬同類經營，被告經營時間較長等因素酌定賠償15萬。被告抗辯主張賠償應該從起訴之日起向前倒推兩年計算。但被告并沒有證據證明原告在起訴之前的兩年，即2007年，知道和應當知道被告的侵權行為存在，同時考慮到原告進入武漢市場是在2006年，其起訴時間距進入武漢市場的時間相對較短，對被告的抗辯不予支持。被告是否應該承擔停止使用“如家”字號的責任，取決于規(guī)范使用是否可以消除不良后果。由于原告的商標是服務商標，其與企業(yè)字號極易混淆，從實際效果看，被告公司企業(yè)字號即使規(guī)范使用，也必然會對社會公眾造成誤導，從而造成混淆。從維護消費者利益和保護原告利益的角度考慮，被告公司應該更正企業(yè)字號。

對于原告的合理費用，雖然原告在訴訟請求中沒有明確合理費用的請求，但在庭前證據交換中，原告提交了相應的證據，被告對證據也進行了質證，應該可以認定原告提出了合理費用的訴求。原告主張的律師費，本院根據上海市律師收費的指導意見和案件難度支持40，000元，交通費支持600元，住宿費、公證、查詢等費用予以支持，共支持42，000元。綜上，根據《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、第五十六條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、第二十一條，《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條的規(guī)定，判決如下：

一、被告武漢如家酒店管理有限公司停止侵犯“如家”商標專用權的行為，即被告武漢如家酒店管理有限公司于本判決生效之日起十日內停止在其經營的酒店、開辦的網站使用“如家”注冊商標，停止在其經營招牌、開辦的網站突出使用“如家”字號。

二、被告武漢如家酒店管理有限公司于本判決生效之日起十日內更改企業(yè)名稱中“如家”字號，更改后的字號不得與“如家”文字相同或相似。

三、被告武漢如家酒店管理有限公司于本判決生效之日起十日內在《長江日報》上刊登消除影響聲明，聲明內容需經本院審核為準。

四、被告武漢如家酒店管理有限公司于本判決生效之日起十日內向原告上海如家酒店管理有限公司支付賠償金人民幣150，000元，合理費用42，000元。

五、駁回原告上海如家酒店管理有限公司其他訴訟請求。如果被告武漢如家酒店管理有限公司未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。