第一篇：以貸還貸中保證人責任承擔與免除

“以貸還貸”中保證人的責任承擔與免除

案情

2007年8月29日，吳某由曹某、闞某提供保證擔保，從某農村信用合作社（以下簡稱農信社）借款5萬元，用于擴大養殖規模，約定還款時間為2008 年4月26日。合同到期后，吳某因經營不善致無力付還借款本息，保證人曹某、闞某亦未履行保證責任。2008年4月28日，吳某又從農信社借款5萬元，借 款用途為借新還舊，借款期限自2008年4月28日至2009年2月26日。同日，農信社與吳某、葛某、陳某簽訂最高額保證合同，約定由葛某、陳某對吳某自2008年4月28日起至2009年2月26日止在農信社辦理約定的各類業務實際形成的債權最高余額折合人民幣5萬元提供擔保；保證方式為連帶責任保 證。

借款合同訂立當日，吳某在農信社的要求下，以借款人的身份分別在農信社提供的上述合同及借款憑證上簽名，用新貸償還了2008年4月26日到期的借款 5萬元。2009年2月26日，新的借款合同到期后，吳某未按約定償還借款本金5萬元及利息，葛某、陳某亦未履行保證義務，農信社經催要未果，訴至法院，要求吳某付還借款本金5萬元及利息，葛某、陳某承擔連帶保證責任。

審理

本案爭議的焦點是：被告葛某、陳某是否知道2008年4月28日的借款用于償還舊貸，其責任應如何承擔。

法院經審理認為，農信社與葛某、陳某簽訂的最高額保證合同雖系雙方當事人的真實意思表示，但農信社未明示借款的實際用途。農信社主張訂立合同前保證人知道這筆貸款的用途是以貸還貸，但兩保證人予以否認，農信社未提供保證人知道或者應當知道以貸還貸的證據，保證人葛某、陳某對此事實真相亦不存在知道或者 應當知道的情形，且舊貸的保證人也不是葛某、陳某，故根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當事 人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的除外，保證人不承擔民事責任”的規定，葛某、陳某對此不承擔保證責任。因此，農信社要求葛某、陳某 承擔保證責任的訴訟請求，理由不當，不予支持。法院駁回了農信社要求葛某、陳某承擔保證責任的訴訟請求。

評析 “以貸還貸”，在借款合同糾紛案件中已是一個普遍現象，特別是在農村信用合作社的貸款中屢見不鮮。“以貸還貸”又稱借新還舊，是指金融機構對已經到期或逾期的貸款，采用與借款人簽訂新的借款合同的方式，用新發放的貸款清償陳欠貸款的行為。

在“以貸還貸”合同中，保證人如何承擔保證責任？在審判實踐中，應分以下幾種情況予以認定：

（一）如果保證人對于主合同系“以貸還貸”的事實是明知的，則保證合同有效，保證人應當承擔保證責任。

（二）保證人對主合同系“以貸還貸”并不知情，且該保證人不是前一份借款合同的保證人。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解 釋》第三十九條第一款作出了規定：主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的除外，保證人不承擔民事責任。

（三）保證人對主合同系“以貸還貸”并不知情，但舊貸與新貸的保證人為同一人的，保證人應對新貸承擔保證責任。這是因為用新貸償還舊貸后，致使原來的 借款合同履行完畢，從而消滅了保證人對舊貸的保證責任，由保證人承擔新貸的保證責任，實質上并沒有加重保證人的風險責任，這顯然是公平的。因此無論保證人是否知道或應當知道“以貸還貸”的事實，均應對新貸承擔保證責任。本案中，葛某、陳某為吳某的提供擔保的意思表示是真實的，但農信社既不能證明兩名保證人知道或應當知道以貸還貸的事實，葛某與陳某又不是前一個借款合同的保證人。農信社作為借款合同的債權人，以隱瞞借款真實用途的方法使葛某、陳某在違背其真實意思的情況下，為吳某以貸還貸提供擔保，意欲將原來由他人擔 保的一筆到期無法償還的債務轉嫁到葛某、陳某身上，惡意加重了他們的保證責任，這一行為嚴重損害了保證人的合法權益。法院依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條“主合同當事人雙方協議以新貸還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”的規定，判決免除葛某、陳某的保證責任是正確的。

第二篇：以貸還貸中保證人的責任承擔的若干問題

案情：中國A銀行股份有限公司（下稱“A銀行”）與廣州市B實業有限公司（下稱“B公司”）于2003年12月19日簽訂了《保證合同》，約定B公司為廣東C通訊服務有限公司（下稱“C公司”）履行（2003）年商流字第108號《人民幣資金借款合同》項下義務提供連帶責任保證。借款合同第二條“借款用途”約定：C公司借款將用于償還（2002）年商流字第104號《人民幣資金借款合同》項下借款人所欠貸款人債務。但《保證合同》中未明確約定借款用途。《保證合同》由D公證處出具了（2003）證內經字第1100717號公證書。2005年1月6日，C公司未履行還款義務，在A銀行申請下，D公證處出具了（2005）穗證內經字第1167號《執行證書》對原告采取了強制執行。

2005年4月28日，B公司向廣州市中級人民法院（下稱“廣州中院”）提起民事訴訟，要求免除其在《保證合同》中的全部保證責任。B公司認為在簽訂《保證合同》當時，A銀行及C公司均沒有向其提供《借款合同》的合同文本，也沒有向其說明借款的具體用途。直到2005年2月2日，C公司才將《借款合同》交給B公司時，原告才發現《借款合同》中約定的借款用途為“用于償還（2002）年商流字104號合同項下借款人所欠貸款人債務”。原告認為，由于其不是舊貸的保證人，而且對新貸的用途不知情，根據《擔保法》及相關司法解釋，請求免除其在《保證合同》中的全部保證責任。

B公司不服，于2005年8月29日，以“原告未能獲悉借款用途不是主觀過失”、“一審法院作出‘原告應當知道貸新還舊’的推理不成立”為由向廣東省高級人民法院（下稱“廣東高院”）提起上訴。請求撤銷廣州中院的一審判決并改判免除原告在《保證合同》中的全部保證責任。并向廣東省中級人民法院提交了“法定代表人于2003年12月19日參加上市輔導培訓的情況說明”、法定代表人工作日記等證據以證明其法定代表人沒有前往公證處辦理公證手續。二審法院查明事實后，作出了維持原判的判決。

評析：縱觀本案，爭議的焦點在于保證人對債務人向銀行借款的用途是以貸還貸是否屬于《擔保法》司法解釋39條的規定中的“應當知道”的情形。結合本案、相關法律法規及法學知識，筆者擬從以下三個方面進行評析：

一、關于以貸還貸

（一）什么是以貸還貸？

所謂“以貸還貸”是指借款合同到期后，貸款人與借款人經協商一致重新簽訂一份新的借款合同，借款人用根據新借款合同所借得的款項歸還已到期借款合同所欠的借款的一種行為。

（二）以貸還貸的性質

以貸還貸在性質上屬于債務的一種清償方式，借款人用后一份借款合同所借得的款項歸還前一份借款合同所借款項。在這個過程中涉及兩份借款合同，前后兩份借款合同互相獨立，不存在主從關系，各自構成獨立的法律關系。前后兩份借款合同的區別在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清償前一份借款合同借款人所欠貸款人的款項。

（三）對以貸還貸的認定

以貸還貸屬于民事行為，而一個民事行為包含兩方面的內容，一個是客觀行為，另一個是產生法效的意思表示。因而，認定是否以貸還貸，不僅要查明客觀上借款人有將新貸還舊貸的行為，而且，還應當查明金融機構與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示或者意思聯絡。兩者應當缺一不可。從司法實踐看，借款人以新還舊貸款的行為較為明顯，查證起來也比較簡單，一般爭議不大。但要證明金融機構與借款人之間有以貸還貸的共同意思表示，卻并不容易。因為，意思表示在雙方沒有以明示的方式表現出來的情況下，很難證明。像本案中金融機構與借款人在借款合同上寫明是以貸還貸的，查證起來當然沒有問題。但在中國人民銀行《關于印發<不良貸款認定暫行辦法>的通知》發布前，由于理論及實踐中對借新還舊的效力存在疑問。貸款銀行為逃避人民銀行的監管，往往均不在借款合同中明確借新還舊的內容。

擔保法的起草人之一的曹士兵法官在《經濟審判指導與參考》中指出，在沒有證據證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據從實踐中總結的經驗，可以根據以下具體情況推定金融機構與借款人之間有以貸還貸的共同的意思表示：一是款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的，二是借款人短時間內歸還貸款的（如上午貸出，下午歸還），三是新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內歸還貸款的。金融機構與借款人之間以貸還貸的共同意思表示是以貸還貸成立的必要條件，因此，要避免簡單將以下兩種情況作為以貸還貸處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸款的，二是金融機構單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機構與借款人之間以貸還貸的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作以貸還貸處理。

（四）關于以貸還貸的效力

以貸還貸行為的效力問題是金融機構和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到主合同的效力，還影響到對以貸還貸的擔保合同的效力。現行法律、行政法規對以貸還貸沒有做明確的限制。以貸還貸的這種情況，中國人民銀行有意見認為，以貸還貸是流動資金使用方式之一。在現實生活中這種以貸還貸的情況也是大量存在的。盡管目前有些人認為以貸還貸，有規避國家關于貸款規模限制的可能，與《貸款通則》精神相違背。但即使我們認定以貸還貸是違反相關規定的，根據最高法院曾作過的“關于違章放貸的，可由主管部門處罰，但一般不認定合同無效”的解釋。在審判實踐中，一般也不認定合同無效，主要的理由是，采取以貸還貸這種形式展期是借貸雙方的真實意思表示，其目的是合法的，并不能因形式違法，違反了一般性禁止規定而認定合同無效。

隨著2000年9月25日及29日中國人民銀行《關于印發<不良貸款認定暫行辦法>的通知》及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的頒布，從銀行業主管部門及最高司法機關的權威角度對借新還舊合同的法律效力問題作出了肯定性的意見。

（五）以貸還貸的分類

1、從銀行貸款分類角度

中國人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》第九條規定：“貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應依據借款人的實際還款能力認定不良貸款。對同時滿足下列四項條件的，應列為正常貸款：

（一）借款人生產經營活動正常，能按時支付利息；

（二）重新辦理了貸款手續；

（三）貸款擔保有效；

（四）屬于周轉性貸款。”

根據人民銀行的上述規定，可以將以貸還貸貸款分為正常類以貸還貸貸款和不良類以貸還貸貸款。

（1）正常類以貸還貸貸款：滿足人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》第九條四項條件的為正常類以貸還貸貸款。該類型的貸款與其他貸款沒有區別，是正常經營中的企業為滿足日常生產經營以資金周轉的需要而辦理的貸款。從經濟學角度，任何投資項目都存在回收期，回收期短的，企業可以更快實現投資的回收從而歸還向銀行的借款，回收期長的，便需要更長的時間才能回收投資，歸還銀行。而銀行的貸款期限與投資項目的回收期往往存在不匹配的情形，如果借款已到期，但投資回收期卻未到，則企業便無法通過回收該投資及時歸還銀行貸款。在該種情形下，企

3業有以下幾種途徑可以選擇：一為另行籌措資金歸還銀行，然后再向銀行申請貸款，但這種情況只適用于企業存在相應金額的閑余資金的情形，如果企業沒有閑余資金或閑余資金不足以歸還該筆貸款時，這種方案便無法成功操作，該筆貸款便可能面臨逾期的風險，貸款逾期后，如果企業仍不得籌集到相應資金，則可能面臨訴訟的危險；第二種途徑是，銀行與企業進行協商，將貸款期限延長，但按人民銀行的規定貸款展期只能一次，并且展期期限不得超過原期限的二分之一；第三種途徑是企業向銀行申請一筆新貸款，用該貸款的資金歸還原貸款，企業無需動用自身內部的資金，便可繼續使用原來借款合同項下的資金（當然從法律性質上該資金已屬于新貸款合同項下的資金），并且又可以有效解決前筆貸款逾期的問題。而這種途徑下的貸款用途雖然約定為借新還舊，但實際上其資金是用于企業的正常周轉。相對而言，第三種途徑顯然能更好地滿足企業需求，又更符合經濟規律。

（2）不良類以貸還貸貸款，又可以分為兩類：一為借款企業生產經營正常不良類以貸還貸貸款：該類貸款借款企業生產經營正常，能按時支付利息，只是由于未嚴格按到程序進行操作，因此，不能認定為正常類的以貸還貸貸款；另一種是借款企業生產經營不正常的不良類以貸還貸貸款。

從上述分類中，只有借款企業生產經營不正常的不良類以貸還貸貸款才屬于保證人需承擔更大擔保風險的以貸還貸貸款。其他兩類以貸還貸貸款保證人承擔保證責任的風險與其他正常類貸款并無二致。

2、從擔保法司法解釋的規定角度

擔保法司法解釋第39條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規定。”

根據擔保法司法解釋的上述規定，可以將以貸還貸分為新舊貸保證人一致的以貸還貸，及新舊貸保證人不一致的以貸還貸：

（1）新舊貸保證人一致的以貸還貸：是指新借款合同的保證人同時也是舊借款合同的保證人的情形。在該種情形下保證人保證責任不能因為以貸還貸而免除。應當注意的是，新舊貸保證人是否一致是依各個具體的保證人進行判斷，并不要求新舊貸所有的保證人都一致。如舊的借款合同由A、B、C三人提供保證，新借款合同由C、D保證，則相對保證人C而言，屬于新舊貸保證

4人一致的情形，C的保證責任不能因此而免除。而D則屬于新舊貸保證人不一致的情形，D的保證責任可以因此而免除。

在這種情形下，新的保證人是否知道或應當知道以貸還貸對其保證責任的承擔不發生影響。

（2）新舊貸保證人不一致的以貸還貸

新舊貸保證人不一致的以貸還貸又可分為兩類：一為新保證人知悉或應當知悉以貸還貸的新舊保證人不一致的以貸還貸，此時，新保證人也不能以以貸還貸為由主張不承擔保證責任；第二種為新保證人不知悉也不應當知悉以貸還貸的新舊保證人不一致的以貸還貸，此時，保證人可以以貸還貸為由主張不承擔保證責任。

在本案中，B公司并未對C公司舊的貸款提供保證，對此，雙方并無爭議。問題的關鍵在于本案中的以貸還貸是屬于B公司知悉或應當知悉以貸還貸的情形，還是屬于B公司不知悉也不應當知悉以貸還貸的情形？

一、二審均是圍繞這一焦點進行調查和辯論的。

在本案中，《保證合同》并未直接體現以貸還貸的內容，A銀行也無直接證據表明B公司知悉以貸還貸的借款用途。但是，在《保證合同》中有明確被保證的主合同為（2003）年商流字第108號《人民幣資金借款合同》。而在該《人民幣資金借款合同》第二條“借款用途”中約定：C公司借款將用于償還（2002）年商流字第104號《人民幣資金借款合同》項下借款人所欠貸款人債務。根據這一事實能否推定B公司應當知道借款用途為以貸還貸？

二、關于推定的若干問題

（一）推定的含義及適用后果

1、推定的含義。所謂推定，是指根據某一事實（基礎事實）的存在而作出的另一事實（推定事實）存在的假定。

2、適用推定的后果。

（1）適用法律推定的后果是直接免除一方的舉證責任，而將舉證責任轉移給反方當事人。

（2）如不含有法律的推定內容，但事實又確實無法查清的，需要采用事實推定的。則不能免除當事人的舉證責任。法官需要在雙方充分舉證的基礎上，判斷、推敲，最終得出推理結論。

（二）關于本案相關結論的推定

廣州中院經審理認為：本案涉及擔保合同的借款合同第二條明確約定，借款的用途是“借新還舊”，而本案擔保合同所擔保的正是該合同。B公司作為擔保人，應當對被擔保的主合同進行審查，因此，主合同記載“借新還舊”的內容，可以認定屬于最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條中“應當知道”的范疇，根據該條款的規定，B公司不能免責。B公司不服上訴至廣東高院，廣東高院經審理，維持了一審法院的認定，駁回B公司的上訴。

五、相關建議

（一）司法解釋層面的建議

建議根據對以貸還貸經濟現象的認知，及銀行信貸業務以貸還貸操作程序的變化，明示主合同雙方虛構借款用途的要件，對擔保法司法解釋第39條第一款進行修正：主合同當事人雙方虛構借款用途，以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”

（二）銀行層面的建議

盡管本案的兩審都以金融機構的勝訴告終，但從一審到二審歷時數月，也耗費了金融機構較多的人力、物力、財力。在最高人民法院對相關解釋進行修正前，為避免類似事件的發生，產生不必要的訴累，特建議相關銀行在信貸業務操作中，除在借款合同中明確借款用途為借新還舊外，還應當在保證合同中明確，或在保證合同中增加下述條款：“保證人已閱讀本保證合同所擔保的借款合同，同意為主債務人在該借款合同項下的義務提供連帶責任保證。”

（三）保證人層面的建議

作為擔保人更應當充分注意自身行為的法律風險，在作出相應具有法律意義的意思表示前進行必要的調查和研究，妥善保護自身的合法權益：

1、對主債務人的資信情況及履行債務的能力進行調查、研究；

2、對所擔保的主債務進行必要的調查、研究，仔細閱讀主合同，特別注意閱讀主債務人的義務性條款；

3、采取必要的預防性措施，如反擔保等。

六、結束語

保證擔保作為擔保債權實現的方式之一，對促進交易安全，促進社會主義市場經濟的發展都具有積極而深遠的意義，對于為以貸還貸的借款合同的保證上，要區別對待，既要保護確實不知情的保證人的合法利益，也不能讓應當承擔 6

保證責任的保證人以“不知道”為接口逃避保證證人，從而損害交易秩序、危害金融安全。

第三篇：淺淡無效保證合同中保證人的民事責任承擔問題

淺淡無效保證合同中保證人的民事責任承擔問題

一、案情介紹

原告：北京中色建設工程有限公司（以下簡稱中色公司）被告：上海華龍鋼結構建設有限公司等（以下簡稱華龍公司）案由：擔保合同糾紛

原告中色公司訴稱：2000年7月，華龍公司向中色建設集團有限公司（以下簡稱中色集團）提出借款申請，因華龍公司不屬于中色集團下屬企業，所以由我公司作為擔保人，三方于2000年7月5日簽訂《內部資金調拔使用協議》，借款金額100萬元，期限三個月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在擔保人處蓋章。中色集團于2000年7月13日將100萬元匯入華龍公司賬號。2000年10月10日，華龍公司未按期歸還借款，于2000年10月31日以北京中華建規劃設計研究院（上海）和華龍公司名義向中色集團提交《工作匯報》，解釋未按期還款的原因，并請求延長借款期限。2001年12月，中色集團要求我公司履行擔保責任，代華龍公司償還借款。2001年12月31日，我公司代華龍公司償還100萬元。但至今華龍公司未將100萬元歸還給我公司。經調查華龍公司檔案，發現華龍公司系1997年9月設立，由建設部建設規劃研究所（上海）投資250萬元、國龍公司投資250萬元、東亞公司投資180萬元、健風集團投資160萬元、鴻大公司投資160萬元共同設立的。華龍公司于2002年12月4日被工商局吊銷營業執照但尚未進行清算，該公司已無辦公場所，法定代表人也下落不明。華龍公司檔案顯示該公司注冊資金1000萬元，以實物出資。雖然上海浦南會計師事務所為其出具了《驗資報告》，稱實物資產1000萬元均已到位，但只附有東亞集團、國龍公司購買鋼材的發票，此外再無其它出資證明材料。根據國家工商行政管理局《公司注冊資金登記管理暫行規定》第八條“注冊資本中以實物出資的，公司章程應當就實物轉移的方式、期限等做出規定。實物中須辦理過戶手續的，公司應當于成立后半年內辦理過戶手續，并報公司登記機關備案”。第二十三條“對股東或者發起人以非貨幣出資，未按照本規定第八條、第九條、第十條、第十二條的規定報公司登記備案，或者備案內容與公司章程規定的內容不符的，視為虛假出資”的規定，鴻大公司、東亞集團、健風集團、建設部建設規劃研究所（上海）對華龍公司的投資行為屬于虛假出資行為。又查，建設部建設規劃研究所（上海）未在工商登記注冊，不具有獨立法人資格，其設立法人主體是中華建公司。國龍公司已被寧波市工商行政管理局于1999年吊銷營業執照。根據最高院關于《企業法人營業執照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的函》被吊銷企業法人組成人員下落不明，無法通知訴訟，可以開辦單位為被告起訴的規定,確定本案被告為華龍公司、中華建公司、鴻大公司、東亞公司、健風集團、國龍公司。根據最高人民法院《全國經濟審判工作座談會紀要》關于執行法人制度的問題的規定：“企業法人注冊登記時，注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內承擔責任”。故訴至法院，請求判令華龍公司返還我公司代為償還的借款100萬元；判令中華建公司、東亞集團、鴻大公司、健風集團、國龍公司與華龍公司承擔連帶償還100萬元的責任。

被告華龍公司未向本院提交答辯意見。

法院查明和認定的事實：

2000年7月5日，華龍公司與中色集團簽訂《內部資金調撥使用協議》，約定：中色集團調撥給華龍公司資金100萬元用于市場開拓，資金使用期限為3個月，即從2000年7月10日起至2000年10月10日止。中色集團向華龍公司收取資金占用費2萬元，該費用在還本時一次性付清。中色公司在合同擔保人處加蓋了公章。2000年7月13日，中色集團按《內部資金調撥使用協議》向華龍公司撥款100萬元。2000年10月31日，北京中華建規劃設計研究院（上海）與華龍公司共同向中色集團出具了一份《工作匯報》，在其中第二部分“幾項請求和希望”項下第三條的內容為：“原北京中華建，華龍公司在七月中旬，因市場開拓的需要，向集團公司借的100萬元款項，原定借期三個月，已經到期。但因工程款回收不及，歸還時間請求集團公司給予寬容延，延期三個月至一月中旬連本帶利一并歸還”。2001年12月31日，中色公司代華龍公司向中色集團償還了100萬元。華龍公司注冊資本為1000萬元，均為實物資產，由國龍公司（出資250萬元）、建設部建設規劃設計研究所（上海）（出資250萬元）、東亞集團（出資180萬元）、鴻大公司（出資160萬元）、健風集團（出資160萬元）組建。華龍公司于2002年12月4日被吊銷營業執照。國龍公司于1999年8月6日被吊銷營業執照。另查，中色公司曾在上海市黃浦區人民法院向華龍公司、東亞公司、鴻大公司、中華建公司、健風集團提起清算責任賠償糾紛訴訟，后于2003年12月8日經法院準許撤訴。建設部建設規劃設計研究所（上海）是中華建公司為開展工程設計業務在上海設立的臨時辦事機構，沒有在工商局注冊，不具有法人資格。

再查，華龍公司被吊銷營業執照后，該公司的股東未對中色公司進行清算。華龍公司與中色集團之間的借款糾紛未經過法院或仲裁機構的處理。

二、法院判決

華龍公司與中色集團之間設立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團償還借款提供了擔保（擔保方式為保證），三方同時又設立了擔保合同。由于中色集團并非金融機構，其無權向華龍公司出借資金，因此雙方之間的借款合同應當歸于無效。在此情況下，作為從合同的中色公司與中色集團、華龍公司之間的擔保合同的效力也歸于無效。

債權人中色集團、債務人華龍公司、保證人中色公司各自對于中色集團不具有向其他企業出借資金的資格應當均是明知的，在此情況下，中色集團、華龍公司、中色公司對于擔保合同的無效均有過錯。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條規定，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。第九條規定，擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償。根據上述規定，中色公司應當承擔的數額不應當超過華龍公司不能向中色集團清償的部分的三分之一。由于沒有證據證明中色集團曾向華龍公司主張過債權和華龍公司清償債務的情況，因此華龍公司不能向中色集團清償的部分屬于未明確的狀態。在此情況下，中色公司自行向中色集團承擔了償還全部借款的責任，已超過了其應承擔的法定責任的范圍，這屬于是其自己處分權利的行為，與華龍公司無關，法院不予干涉。但中色公司不得據此而要求華龍公司全額返還其所償還的款項，其可向華龍公司追償的款項應以其應當承擔的法定責任為限。但在本案中，中色公司未能提供證據證明華龍公司未能向中色集團清償債務的數額，因此影響到對中色公司應當承擔的具體數額的認定，也就無法確認中色公司可以向華龍公司追償的數額。

華龍公司系獨立的法人單位，應當獨立承擔民事責任。由于中色公司無法證明其對華龍公司債權的具體數額，在無法要求華龍公司承擔責任的前提下，也無法要求華龍公司的股東承擔責任。另外，基于本案的情況，中色公司要求華龍公司的股東承擔連帶清償責任，也無法律依據。

綜上，法院認為，中色公司提出的訴訟請求所依據的證據不足，判決駁回原告北京中色公司的訴訟請求

三、對本案事實、責任的認定及相關法理分析 本案的爭議焦點是擔保人中色公司在因主合同無效導致保證合同無效時是否要承擔責任，所承擔的責任究竟是何性質，以及承擔完該責任后是否有權向債務人追償的問題。由此，引起以下六個法律問題：

㈠關于保證合同的效力問題

如前所述，華龍公司與中色集團之間設立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團償還借款提供了保證，三方同時又設立了擔保合同。而根據《貸款通則》第六十一條規定：“ 企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。由于中色集團并非金融機構，無權向華龍公司出借資金，故其與華龍公司兩個企業之間的拆借資金行為違反了金融法規，借款合同應當歸于無效。又根據《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”一方面，借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有附隨性和從屬性，主合同無效，保證合同一般也無效。這是一般原則；另一方面，當事人也完全可以對主從合同的關系作出特殊約定，即使主合同被確認為無效，保證合同仍然有效，這體現了保證的相對獨立性。但在本案中，雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨立性的條款。故本案中，借款合同、保證合同全部無效。

㈡無效保證合同中保證人是否應承擔法律責任

保證合同作為一種從合同，如果被確認為無效，僅意味著合同規定的保證人的保證義務不能履行，保證人無需承擔保證責任（注意：保證責任是一種合同責任，因保證合同而生，下文中有詳細闡述）。但這并不表明不發生任何法律后果。需明確，保證合同無效，只是不能依當事人意思表示而發生法律效力，此時如果保證人有過錯，根據法律規定，卻可能產生其他法律后果。本案中原告中色公司一直認為其代償100萬元的行為是履行了保證責任，顯然是對這一概念存在混淆。根據《擔保法》第五條第二款“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”這里保證人的過錯應作較為廣義的理解，主要體現在兩種情況：一是明知或應知主合同無效仍然提供保證；二是通過提供保證誘使無效的主合同訂立，進而使債權人發生損失。本案即屬于第一種情況。在本案中，債權人中色集團、債務人華龍公司、保證人中色公司各自對于中色集團不具有向其他企業出借資金的資格應當是明知的，在此情況下，中色集團、華龍公司、中色公司對于擔保合同的無效均有過錯。因此，各方應根據其過錯各自承擔其相應的民事責任。㈢無效保證責任性質的認定

前文已述，無效保證合同中保證人是應當根據其過錯承擔相應的民事責任的，該責任既然不是保證責任（一種合同責任），那又究竟屬何種性質呢？頗值探討。一種觀點認為應將該責任定性為侵權責任。保證合同雖因主合同無效而歸于無效，但保證人對于合同的無效是有過錯的，可以理解為保證人促使了無效主合同的存在，進而使債權人的財產受到損失，故應對債權人承擔侵權賠償責任。另一種觀點認為此種責任亦非締約過失責任。因為保證人并非主合同的當事人，合同的締約過失責任應發生在締約合同的當事人之間。筆者認為，上述兩種觀點均有失偏頗。根據保證的附從性，由于主債權債務無效而導致保證合同亦無效后，保證人就無效后果所應承擔的責任，并非保證責任，而是非從屬于主債務的獨立責任，這種責任是過錯責任。此時保證人擔保的并非主債權債務的履行，而實質上是擔保主債權債務無效后一方對另一方的損害賠償，故此時保證合同實為損害擔保合同（這里可以借鑒臺灣民法確立的損害擔保制度）。故筆者認為，該類民事責任的性質仍應定為締約過失責任為宜，其責任方式是賠償損失。

首先需闡明：①所謂締約過失責任，是締約人故意或過失的違反先合同義務時所依法承擔的民事責任。先合同義務是隨著締約人雙方為成立合同互相接觸磋商逐漸產生的注意義務，包括通知、協助、保密等義務，這些義務均以誠實信用原則為基礎，故學說上亦稱附隨義務。②締約過失責任既不同于合同責任，亦不同于侵權責任，所以它是一種獨立的民事責任，連同合同責任、侵權責任等共同構成民事責任體系。換句話說，締約過失責任與合同行為、侵權行為、不當得利、無因管理一樣，也是一種獨立的債的發生根據。③締約過失責任由德國著名法學家耶林于1861年首次提出，被譽為法學上的發現，其主旨是要保護合同相對人的一種信賴利益，即一方當事人因自己的過失而使合同不成立、無效、或被撤銷時，對信賴該合同能有效成立的另一方當事人，應賠償基于此信賴而生的損害。在本案中，各方理應知曉“企業之間不得非法拆借資金”這一規定，但各方卻違背該注意義務、違背誠實信用原則，置國家法律的禁止性規定于不顧，而簽訂了借款合同和保證合同。故各方對合同的無效主觀上均有過失。另外，保證合同做為合同的一種，保證人做為保證合同的一方當事人（另一方當事人為債權人），當保證合同無效時，當然有余地適用締約過失責任。唯應注意的是，保證人此時所承擔的締約上的過失責任，并非保證責任，而是根據保證合同與主債權債務之間的關系，負擔起主債權人因為保證合同無效而對主債權造成的損害賠償責任。

㈣無效保證責任與（有效）保證責任的區別

①責任性質不同。保證責任屬于合同責任，保證人承擔的是一種對被保證人不履行債務的補充責任，不以保證人有過錯為條件，是一種他人責任；而無效保證的過錯賠償責任屬于合同外責任，保證人承擔的是對自身過錯所負擔的責任，是一種締約過失責任、自己責任。

②責任范圍不同。保證責任的賠償范圍是履行利益損失；無效保證責任的賠償范圍為債權人的信賴利益損失。信賴利益一般小于履行利益，故無效保證責任之強度一般低于保證責任。

③責任形式不同。有效保證中，保證人若不履行保證合同規定的義務，那么，他將承擔違約的法律后果，包括支付違約金、賠償金及繼續履行合同等；而無效保證的保證人承擔的是賠償損失的責任，沒有支付違約金和繼續履行合同等方式。

④責任根據不同。在有效的保證中，保證責任是可以由當事人自由創設的；而無效保證中，保證人的賠償責任源于法律的直接規定。

⑤責任時效、期間不同。在有效保證中，債權人請求保證人承擔保證責任的期限為保證期間，該期間可以由當事人自由約定，亦可由法律直接規定；在無效保證中，保證人的賠償責任從時間上只受時效的限制，時效從損失開始之日起算。

㈤保證合同無效時保證人的法律責任

根據《擔保法》第五條第二款：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。又根據《<擔保法>解釋》第八條：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。因此，保證人承擔法定責任的范圍應為“債務人不能清償部分的三分之一”。在本案中，中色公司自行向中色集團承擔了償還全部借款的責任，已超過了其應承擔的法定責任范圍。對于超出的部分，應當理解為其自由行使處分權的行為，與被告華龍公司無關，故法院對此并不加以干涉。

㈥關于保證人追償權的問題

目前學界談到追償權的問題一般均引用《擔保法》第三十一條規定的：“ 保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”。也即是保證人承擔了保證責任后的追償權。但筆者認為，這是對追償權的片面理解，因為當保證合同被確認為無效后，保證人不是承擔保證責任，而是承擔因締約過失的賠償責任。故追償權還應包括保證人承擔了無效保證責任后所應享有的追償權。須知，保證合同無效，保證人因過錯對債權人承擔賠償責任，是從維護債權人的角度出發。保證人因保證合同無效而承擔了賠償責任，為維護保證人的合法權益，也應當享有追償權。這在《<擔保法>解釋》第九條已做了明確規定：“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償”。因此，應當對兩種追償權做出區分：一種是承擔保證責任后的追償權（根據《擔保法》第31條）；另一種是承擔無效保證責任后的追償權（根據《<擔保法>解釋》第9條）。保證人由于所承擔的責任不同而享有對債務人不同的追償權。本案中，保證人中色公司顯然未對兩種追償權做出區分，以致于對追償權所能行使的效力范圍也產生了誤認和混淆。另外，根據《<擔保法>解釋》第八條：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。因此：①一般情況下基于保證責任的追償權，保證人可向債務人主張償還其已代為清償的全部債務；②而基于無效保證責任的追償權的行使則需要滿足兩個條件：一是保證人承擔責任的前提是債務人“不能清償”，保證人自愿代償則不享有此種追償權；二是保證人的追償范圍以其法定責任范圍為限，即“不應超過債務人不能清償部分的三分之一”，對超過三分之一的部分則不享有追償權。因此，本案中擔保人中色公司雖承擔了償還全部借款的責任，但其所承擔的無效保證責任的法定范圍應為“華龍公司不能清償部分的三分之一”，故中色公司僅對于該部分享有追償權。另外，需明確，“債務人不能清償”并不等于“債務人不清償”，前者要考慮到債務人具體可供執行的財產問題，后者并不以債務人沒有可供執行的財產為條件，只要履行期限屆滿債務人不履行債務，便滿足“債務人不清償”這一條件。“不能清償”這一條件顯然要嚴于“不清償”這一條件。而在本案中，一方面債務人華龍公司根本沒有開始清償債務，當然就更談不上其不能清償債務了；另一方面，中色公司未能向法院提供證據證明華龍公司不能向中色集團清償債務的數額，因此影響到法院對中色公司應當承擔的賠償責任具體數額的認定，同時也就無法確認中色公司可以向華龍公司追償的數額。因此，法院判決駁回中色公司的訴訟請求是正確的。

另外，由于中色公司無法證明其對華龍公司債權（追償權）的具體數額，所以其無法要求華龍公司承擔責任，在此前提下，中色公司當然也無法要求華龍公司的股東承擔責任。故法院對于中色公司要求華龍公司的股東承擔連帶清償責任這一主張不予支持，也是正確的。綜上所述，在本案中，原告中色公司雖然代華龍公司清償了100萬元的借款，但顯然其對已經承擔的還款責任的性質存在誤解，該責任并非保證責任，而是締約過失的賠償責任。正因為如此，其對債務人華龍公司追償權的行使，就不能如承擔了保證責任后那樣對債務人有完全的追償權，而只能對法定的“債務人不能清償部分的三分之一”享有追償權。最后，還要提到一點的是，保證人雖不能向債務人追償，但卻可以向債權人以不當得利主張其返還該筆款項。這不失為一條救濟途徑。本文初步探討了無效保證責任與保證責任的性質及其區別，以及保證人由于所承擔的責任性質不同而享有不同的追償權這一問題。因筆力所限，疏失定然難免，誠望各位同仁不吝指教！。本文依據：（2004）海民初字第10756號民事判決書。

第四篇：免除責任協議

免除責任協議

我自愿參加此次騎行活動。我理解，我必須同意和簽署此有關責任豁免、權利放棄和風險承擔的協議，方可參加本次活動。我知道活動的策劃者只是活動的聯系人和發起人，并不是職業的領隊、向導或有許可證的急救人員。我知道他和同行的騎友可能并沒有參加過戶外領隊的課程、或急救（包括野外）的培訓和經驗。我知道他們并不對我的安全負責。在此我同意，如果因為參加騎行活動中（包括途中）因意外而受到傷害的話，我放棄對發起人追究和要求賠償的權利，同時免除同隊其他騎友的法律責任。

1.我理解.戶外騎行活動可能對身體和精神方面都有嚴酷的要求，可能包括在崎嶇地帶和惡劣天氣中進行騎行活動，可能遠離救助和醫療服務，我理解可能要24小時后才能獲得救援，所有救援和醫療的費用將由我自己承擔。我理解當參加騎行戶外活動時，我有可能面對真實的風險而受到傷害，甚至死亡。這些風險包括落石，冰崩，車禍，失溫，凍傷，咬傷，刺傷，犬咬和各種意外。我理解騎行裝備可能會有缺陷，而這些缺陷可能會導致我受傷甚至死亡。我清楚獲知活動計劃的發起人無法全面預見該活動中所有的風險和不利，我理解以上所列的風險并不完全涵括了此次活動中的所有可能的風險，并且同意免責和放棄權利的協議并不僅

限于以上所列的風險中。

2.我理解.并清楚知道身體活動和騎行裝備的使用是有潛在危害的。我也理解健身和休閑的騎行活動也包含有導致受傷，心臟病甚至死亡的風險，我知道有可能涉及危險，我自愿參加這些活動。因此，我同意承擔和接受任何和所有的傷害的風險，甚至死亡的風險，并且，我永遠免除此次活動的發起人和同行伙伴們的法律責任。

3.我同意.承擔所有的個人受到傷害的風險，包括癱瘓和死亡，這些風險是可能發生在往返參加騎行活動的途中，或者是在參加活動的時候。我清楚獲知我已經被提供了自由選擇的權利，可以選擇往返活動地點的交通方式。我同意承擔由于我選擇了自己的交通方式往返活動地點而引起的相關的風險和責任。

4.我清楚.此次活動的成員都和本人一樣是自愿的參與者，其并不承擔法律責任，意外保險和健康保險等。我了解自行購買保險的意義，以防任何的傷害。

5.我理解.我能夠通過以下措施來減少我的風險：更加注意環境，注意我的身體和精神狀況，注意所有與安全相關的衣物和騎行裝備的使用狀況，只參加那些自己精神和身體能力之內的活動。我清楚獲知我已經被鼓勵發展一種好問和懷疑的心態，去詢問活動的領隊以要求解釋任何我覺得不適的決定。我同意我將不會參加任何的活動，除非我已經仔細

考慮過，相信它是安全的，和接受所有的相關風險。

6.我清楚.我的安全是我個人的責任和取決于我的警惕和良好的判斷。我同意和保證，如果，任何時候我相信條件是不安全的，那么我會立刻中斷活動的進一步參加。

7.我理解.在同伴需要協助的時候，我可能會盡力協助我的同伴，但這只是在以下情況：在我的判斷中，這是自己力所能及的范圍內，并且不會給自己帶來不合理的危險。我進一步理解到，我沒有法律上的責任去協助別人，同時，任何我的同伴或者其他成員也沒有任何法律上的責任來協助我。

8.我知道.如果由于我的行為和我的參加而導致了第三方的財產損失或個人傷害，我同意免除所有其他人的賠償責任。

9.我理解.對由于我參加活動而導致的我個人的意外事故，病痛和財產損失，活動發起人和其他隊員不承擔責任。

申明：本群活動為自助式AA制，活動發起者僅負責召集、組織和路線，或提供力所能及的人道上的救助，不承擔其它任何責任。請認真閱讀《免責協議》及《騎行紀律》，隊員在群內報名參加活動時，即視為接受該《免責協議》、并愿意遵守該《騎行紀律》，與本人簽字認同具有同等法律效力。

第五篇：21.保管合同的成立及免費保管合同中保管人的責任承擔

案情簡介

2003年10月3日，林某騎了一輛助動自行車前往某飯店吃飯。到達飯店后，林某按照飯店保安人員的指示將車停在飯店專門為客人提供的停車場后即進去就餐，該飯店一直沒有給客人存車憑證的習慣，所以林某也沒有索取。等吃完飯后，卻找不到自己的助動車了。林某找到飯店經理，要求飯店賠償其助動車。而飯店認為，他們只是為了顧客的方便才給顧客提供停車場所的，他們沒有收取任何保管費用，因此不應當承擔責任。后林某起訴到法院要求賠償。法院查明，助動車失竊的原因是由于被告的保安擅自離崗，造成無人看管的局面造成的。法院認為，盡管被告沒有收取原告的保管費用，但被告是通過顧客的餐飲來獲取利潤的，被告有義務對顧客的人身和財產安全負責，原告和被告之間的保管合同成立。判令被告賠償林某助動車滅失的損失費。

爭議點

本案涉及的法律問題是在賓館、飯店等服務場所免費為顧客提供的停車場所里發生車輛丟失時，賓館、飯店等服務機構是否應對顧客承擔賠償責任，亦即他們之間是否形成保管合同？對于這種行為的性質，基本存在兩種觀點，一種認為雙方形成的是一種保管合同關系，提供場所的主人就必須對車輛的失竊承擔賠償責任，一種認為是場地使用關系，提供場地的主人對停放在該場所的車輛沒有保管義務，對車輛的失竊也就無需承擔賠償責任。

法理分析

《合同法》第365條規定：保管合同是保管人寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。保管合同具有以下法律特征：

一、保管合同是實踐性合同，《合同法》第367條規定：保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。

二、保管合同原則上為無償合同，不要式合同。《合同法》第366條第2款規定：當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，保管是無償的。”

三、保管合同以保管物的保管為目的，保管合同并不發生保管物所有權或使用權的轉移。

保管人附有妥善保管保管物的義務，《合同法》第374條規定，保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。第386條規定，寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當給付保管憑證，但另有交易習慣的除外。

本案中，林某到被告處就餐，將助動車按照被告保安的指定停放在被告專門為顧客停車的場所，雙方的保管合同成立。由于被告是為了吸引顧客而專門為顧客免費提供停車場所的，所以他們之間成立的是無償保管合同。按照《合同法》的有關規定，被告應當對原告的助動車承擔損害賠償責任。無償合同中，保管人如能證明自己沒有重大過失，可以不承擔責任。在本案中，法院查明，助動車失竊的主要原因是被告的保安擅自離崗，造成無人看守的局面，從而使得原告的助動車失竊，因此，被告的重大過失不言而喻，應依法承擔助動車免失的賠償責任。

安全保障義務???