第一篇：京造定(2008)4號關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見

關于加強建設工程施工合同中人工、材料等

市場價格風險防范與控制的指導意見

京造定〔2008〕4號

各區縣建委、集團（總公司）、有關單位：

為維護建筑市場秩序，規范市場計價行為，進一步貫徹落實《北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工合同管理辦法（試行）》（京建法?2008?138號），合理確定工程造價，降低人工、材料等市場價格波動給建設工程發包人、承包人帶來的風險，維護發承包雙方的合法權益，保證建設工程的質量和安全，現就加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制提出以下意見：

一、依法應招標的項目，發包人、承包人在簽訂施工合同時應當根據工程具體情況，充分考慮施工工期、市場價格變化情況，合理確定工程合同價格及有關調整辦法，對人工、材料、機械等市場價格變化的風險范圍和幅度、超出其幅度的調整方法及價款結算方式等內容，應當在合同有關條款中明確約定。

（一）采用可調價格合同方式的，發包人、承包人應當在合同有關條款中約定人工、材料、機械等市場價格發生變化時的調整方法。

（二）采用固定單價或固定總價合同方式的，發包人、承包人應當在合同有關條款中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整，風險范圍以外的綜合單價調整方法，應當在合同有關條款中約定。

（三）發包人、承包人應當按月或按季度對施工期間人工、材料、機械等市場價格進行認價。承包人應當在合同規定的調整情況發生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發包人，發包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付；發包人收到承包人通知后14天內未予確認也未提出異議的，視為已經同意該項調整。

當合同規定的調整合同價款的調整情況發生后，承包人未在規定的時間內通知發包人，或者未在規定的時間內提出調整報告，發包人可以根據有關資料，決定是否調整和調整的金額，并書面通知承包人。

（四）發包人、承包人應當根據工程具體情況、施工工期，結合市場價格變化情況在合同中約定風險范圍和幅度。

（五）工程量按調整期內完成的相應工程量計算。

（六）計算后的差價僅計取稅金。

二、在工程施工合同中嚴禁強行約定承包人承擔全部風險。施工合同中僅明確有風險或類似語句，規定承包人應當承擔風險，但沒有具體約定范圍和幅度的，視為其風險范圍和幅度約定不明，應當按照以下辦法執行并簽訂補充協議：

（一）風險范圍和幅度 風險范圍應包括：鋼材、木材、水泥、預拌混凝土、鋼筋混凝土預制構件、瀝青混凝土、電線、電纜等對工程造價影響較大的主要材料以及人工和機械。

風險幅度建議在±3%～±6%區間內考慮。

（二）市場價格變化幅度確定的原則及調整辦法

1、以本市建設工程造價管理機構發布的《北京工程造價信息》中的市場信息價格（以下簡稱造價信息價格）為依據，造價信息價格中有上、下限的，以下限為準，造價信息價格中沒有的，按發包人、承包人共同確認的市場價格為準。

當投標報價時的單價低于投標報價期對應的造價信息價格時，按施工期對應的造價信息價格與投標報價期對應的造價信息價格計算其變化幅度；當投標報價時的單價高于投標報價期對應的造價信息價格時，按施工期對應的造價信息價格與投標報價時的價格計算其變化幅度。

2、施工期市場價格以發包人、承包人共同確認的價格為準。若發包人、承包人未能就共同確認價格達成一致，可以參考造價信息價格。

發包人、承包人應當在施工合同中約定市場價格變化幅度超過合同約定幅度的調整辦法，可采用加權平均法、算術平均法或其他計算方法。

3、主要材料和機械市場價格的變化幅度小于或等于合同中約定的價格變化幅度時，不做調整；變化幅度大于合同中約定的價格變化幅度時，應當計算超過部分的價差，其價差由發包人承擔或受益。

4、人工市場價格的變化幅度小于或等于合同中約定的價格變化幅度時，不做調整；變化幅度大于合同中約定的價格變化幅度時，其價差全部由發包人承擔或受益。

三、因發包人原因造成工期延誤的，延誤期間發生的價差由發包人承擔；因承包人原因造成工期延誤的，延誤期間發生的價差由承包人承擔。

四、編制工程設計概算應當考慮工程建設期內價格波動等因素。

五、依法不招標的建設工程和房屋修繕工程，可參照本意見執行。

六、自本意見發布之日起，已簽訂工程施工合同但尚未結算的工程項目，合同中對合同價格調整辦法和人工、材料、機械等市場價格變化風險范圍和幅度等內容有明確約定的，按照合同約定執行；合同中沒有約定或約定不明確的，發包人、承包人可以結合工程實際情況，參照本意見協商簽訂補充協議進行調整。

二OO八年九月二日

對《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》的解讀

近日，北京市建設工程造價管理處出臺了《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》（京造定?2008?4號），為全面解讀該指導意見，筆者與北京市建設工程造價管理處一位參與起草該指導意見的專家進行了一次訪談，希望通過這次訪談，能夠幫助大家對該指導意見有一個較全面的理解和認識。

筆者：造價處于近日出臺了《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》，請問該文件的出臺背景和目的是什么？

專家：我們出臺這個指導意見，主要目的是為了配合《北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工合同管理辦法（試行）》的實施，進一步規范施工合同的簽訂，建立建筑市場市場價格風險防范與控制的長效機制，維護施工合同的法律性和嚴肅性，引導建筑市場健康和諧發展。

近年來，我們通過深入的市場調研，發現目前建筑市場在合同履約，特別是合同價款結算和調整等方面存在問題較突出，尤其在結算過程中，因發、承包雙方對人工、材料和機械價格的認定存在分歧，從而導致工程結算不能順利進行的問題比較普遍。通過仔細分析，我們發現產生這些問題的直接原因是由于人工、材料和機械的市場價格出現了較大波動，且已嚴重超出了承包方的承受范圍，致使承包方無法按合同價進行結算，但究其根本原因還在于施工合同簽訂不規范。在調研過程中，我們發現許多施工合同中對因價格波動所產生的風險及相應的處置方法約定不明確，有的條款顯失公平，有的就根本沒有相關條款，由此給工程結算埋下了很大隱患。

之前我們分別于2004年和2006年先后發布了《關于建設工程主要材料價格結算的指導意見》（京造管?2004?4號）和《關于合理確定建設工程中人工、材料等市場價格的意見》（京造定?2006?3號）等文件，但上述文件規定均為補救措施，是在事實產生之后對因約定缺陷所產生的損失進行彌補的一種方式，因涉及各自利益導致執行困難。今后，如果能在合同條款中就對風險防范和控制進行合理約定，變事后彌補為事前控制，這一矛盾就會得到較好解決。

基于上述情況，我們出臺了該指導意見。

筆者：請問該指導意見的主要內容包含哪些方面？ 專家：該指導意見強調在合同簽訂時就明確風險防范和控制條款，是為了防范建設工程施工中人工、材料等市場價格波動引起的價格風險，確保建設工程的質量和安全，在簽訂施工合同階段采取的一種防范和控制措施。主要內容有以下幾方面：

1、凡今后依法招標的項目，發、承包雙方在施工合同中必須約定人工、材料、機械等市場價格變化的風險范圍和幅度及超出幅度的調整方法。

2、明確了對在工程施工合同中強行約定單方承擔全部風險，或對風險處理約定不明的解決方法。

3、要求在編制設計概算時，應充分考慮價格波動因素，打足投資。

4、規定自本指導意見發布實施之日起，對于已簽訂施工合同但尚未結算的工程項目可參照本意見執行。

筆者：在該指導意見的執行過程中還有一些具體問題，希望您能給出詳細解釋。如在簽訂施工合同時，發、承包雙方對風險的范圍、幅度及調整辦法等應如何把握？

專家：首先，關于風險范圍的約定，指導意見已經給出了一個風險范圍，包括鋼材、木材、水泥等八大類對工程造價影響較大的主要材料及人工和機械。但發、承包雙方在簽訂合同時，對風險范圍的約定不僅限于指導意見中所列出的內容，雙方可以根據工程項目的具體情況，協商確定風險范圍。

其次，關于風險幅度的確定，為了體現公平、公正的原則，指導意見中規定用于計算變化幅度的價格以投標期和施工期對應的《北京工程造價信息》中發布的價格為準。其計算方法用公式表示為：

p =(Cs – Ct)/ Ct × 100% 其中：“p” 為價格變化幅度

“Cs”為施工期《北京工程造價信息》發布的價格

“Ct”為投標期《北京工程造價信息》發布的價格 這里還有一點需要特別說明的是，為了防止惡意低價競標，待施工時再利用本指導意見相關條款彌補報價損失的行為，指導意見中明確規定如果投標價格低于投標期《北京工程造價信息》發布的價格，以《北京工程造價信息》發布的價格為計算變化幅度的基準價格；如果投標價格高于投標期《北京工程造價信息》發布的價格，則以投標價格為計算變化幅度的基準價格，則“Ct”應替換為投標價格。

在雙方簽訂合同時，指導意見中明確規定雙方必須約定風險幅度，當價格的變化幅度超過約定的風險幅度時，雙方應做調整。鑒于目前市場發展現狀，我們建議風險幅度約定在±3%－±6%之間比較合理。

第三，關于調整辦法，指導意見中分兩部分進行了規定。一是對于材料和機械部分，當價格變化幅度超過約定的風險幅度時，應當對價格進行調整。調整的金額為施工期雙方認定的價格與計算變化幅度時的基準價格之差。在應調金額中，以雙方認定的施工期價格為準，超過風險幅度部分由發包人承擔或受益，未超風險幅度部分由承包人承擔或受益；二是對于人工部分，當價格變化幅度超過約定的風險幅度時，應當對人工費進行調整，調整的金額全部由發包人承擔或受益。

以上是對指導意見的解釋，今后在實施過程中我們還會加強監督檢查和指導，對發現的問題我們還會及時出臺相關解釋說明，保證本指導意見能夠平穩、順利實施。

謝謝。

第二篇：對《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》的解讀

憶對考試很重要，編“順口溜”的方法會幫助大家記憶，現將以前發表的有關貼子發出，供大家參考。

國產非標設備原價的計算公式記憶決竅

對照公式記住一句話“具，廢、包，利稅”這個公式也就記住了，他的意思是：

原價={[（材料綱+輔料費+加工費）*（1+專用工“具”費率）*（1+“廢”品損失率）

+外購件費]*（1+“包”裝費率）-外購件費}*（1+“利”潤率）+增值”稅” +外購件費+非標設計費

要點：注意上邊的引號，記住了那一句話，也就記住了記費的順序。

進口設備原價計算公式的記憶決竅（1）

進口設備原價的計算公式復雜,計費基礎不一,記憶起來不易

加之本部分還較為重要,在案例分析考試中常有大師出現,經

過對教材認真研究讀之后,發現了一個記憶訣竅,為

了大家的共同進步,現予以公布,望大家獲益之后,也將自己的決竅

公布出來以利大家共同進步。

在記住這個公式之前，大家必須要先搞懂幾個概念：

1、FOB：離岸價

2、CFR：=FOB+運費

3、CIF：=FOB+運費+運保費（即到岸價）

4、抵岸價：交納完各項稅費的價格。

進口設備抵岸價=FOB+四部門費（運輸部門運費+保險公司保費

+銀行財務費+外貿部門手續費）

+三稅（關稅+消費稅+增值稅）

+二費（海監費+車船附加費）

這樣一分類是不是好記一點了。

(待續)

進口設備原價計算公式的記憶決竅（2）各項稅費計憶要

進口設備原價構成中各項稅費計憶要點：

1、保險費、消費稅為價內稅（費）；

2、四部門費是以FOB為基數層層累計（除銀行財務費=FOB*費率）

（即：運費=FOB*費率；

運保費=（FOB+運費）/（1-費率）*費率（注：價內費）； 層層累計基數

外貿費=（FOB+運費+運保費）*費率）

3、三稅，以CIF為基數層層累計，（即：關稅=CIF*費率；

消防稅=（CIF+關稅）/（1-稅率）*稅率； 層層累計

增值稅=（CIF+關稅+消費稅）*稅率）

4、二費：海監費=CIF*費率

車船附加費=（CIF+三稅）*費率

對《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》的解讀

日期： 2008年9月16日

【文字大小：大 中 小】【打印】【關閉】

近日，北京市建設工程造價管理處出臺了《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》（京造定?2008?4號），為全面解讀該指導意見，筆者與北京市建設工程造價管理處一位參與起草該指導意見的專家進行了一次訪談，希望通過這次訪談，能夠幫助大家對該指導意見有一個較全面的理解和認識。

筆者：造價處于近日出臺了《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》，請問該文件的出臺背景和目的是什么？

專家：我們出臺這個指導意見，主要目的是為了配合《北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工合同管理辦法（試行）》的實施，進一步規范施工合同的簽訂，建立建筑市場市場價格風險防范與控制的長效機制，維護施工合同的法律性和嚴肅性，引導建筑市場健康和諧發展。

近年來，我們通過深入的市場調研，發現目前建筑市場在合同履約，特別是合同價款結算和調整等方面存在問題較突出，尤其在結算過程中，因發、承包雙方對人工、材料和機械價格的認定存在分歧，從而導致工程結算不能順利進行的問題比較普遍。通過仔細分析，我們發現產生這些問題的直接原因是由于人工、材料和機械的市場價格出現了較大波動，且已嚴重超出了承包方的承受范圍，致使承包方無法按合同價進行結算，但究其根本原因還在于施工合同簽訂不規范。在調研過程中，我們發現許多施工合同中對因價格波動所產生的風險及相應的處置方法約定不明確，有的條款顯失公平，有的就根本沒有相關條款，由此給工程結算埋下了很大隱患。

之前我們分別于2004年和2006年先后發布了《關于建設工程主要材料價格結算的指導意見》（京造管?2004?4號）和《關于合理確定建設工程中人工、材料等市場價格的意見》（京造定?2006?3號）等文件，但上述文件規定均為補救措施，是在事實產生之后對因約定缺陷所產生的損失進行彌補的一種方式，因涉及各自利益導致執行困難。今后，如果能在合同條款中就對風險防范和控制進行合理約定，變事后彌補為事前控制，這一矛盾就會得到較好解決。

基于上述情況，我們出臺了該指導意見。

筆者：請問該指導意見的主要內容包含哪些方面？ 專家：該指導意見強調在合同簽訂時就明確風險防范和控制條款，是為了防范建設工程施工中人工、材料等市場價格波動引起的價格風險，確保建設工程的質量和安全，在簽訂施工合同階段采取的一種防范和控制措施。主要內容有以下幾方面：

1、凡今后依法招標的項目，發、承包雙方在施工合同中必須約定人工、材料、機械等市場價格變化的風險范圍和幅度及超出幅度的調整方法。

2、明確了對在工程施工合同中強行約定單方承擔全部風險，或對風險處理約定不明的解決方法。

3、要求在編制設計概算時，應充分考慮價格波動因素，打足投資。

4、規定自本指導意見發布實施之日起，對于已簽訂施工合同但尚未結算的工程項目可參照本意見執行。

筆者：在該指導意見的執行過程中還有一些具體問題，希望您能給出詳細解釋。如在簽訂施工合同時，發、承包雙方對風險的范圍、幅度及調整辦法等應如何把握？

專家：首先，關于風險范圍的約定，指導意見已經給出了一個風險范圍，包括鋼材、木材、水泥等八大類對工程造價影響較大的主要材料及人工和機械。但發、承包雙方在簽訂合同時，對風險范圍的約定不僅限于指導意見中所列出的內容，雙方可以根據工程項目的具體情況，協商確定風險范圍。

其次，關于風險幅度的確定，為了體現公平、公正的原則，指導意見中規定用于計算變化幅度的價格以投標期和施工期對應的《北京工程造價信息》中發布的價格為準。其計算方法用公式表示為：

p =(Cs – Ct)/ Ct × 100% 其中：“p” 為價格變化幅度

“Cs”為施工期《北京工程造價信息》發布的價格

“Ct”為投標期《北京工程造價信息》發布的價格

這里還有一點需要特別說明的是，為了防止惡意低價競標，待施工時再利用本指導意見相關條款彌補報價損失的行為，指導意見中明確規定如果投標價格低于投標期《北京工程造價信息》發布的價格，以《北京工程造價信息》發布的價格為計算變化幅度的基準價格；如果投標價格高于投標期《北京工程造價信息》發布的價格，則以投標價格為計算變化幅度的基準價格，則“Ct”應替換為投標價格。

在雙方簽訂合同時，指導意見中明確規定雙方必須約定風險幅度，當價格的變化幅度超過約定的風險幅度時，雙方應做調整。鑒于目前市場發展現狀，我們建議風險幅度約定在±3%－±6%之間比較合理。

第三，關于調整辦法，指導意見中分兩部分進行了規定。一是對于材料和機械部分，當價格變化幅度超過約定的風險幅度時，應當對價格進行調整。調整的金額為施工期雙方認定的價格與計算變化幅度時的基準價格之差。在應調金額中，以雙方認定的施工期價格為準，超過風險幅度部分由發包人承擔或受益，未超風險幅度部分由承包人承擔或受益；二是對于人工部分，當價格變化幅度超過約定的風險幅度時，應當對人工費進行調整，調整的金額全部由發包人承擔或受益。

以上是對指導意見的解釋，今后在實施過程中我們還會加強監督檢查和指導，對發現的問題我們還會及時出臺相關解釋說明，保證本指導意見能夠平穩、順利實施。謝謝。

第三篇：關于合理確定建設工程中人工、材料等市場價格的意見

關于合理確定建設工程中人工、材料等市場價格的意見

各有關單位：

近年來，我市對建設工程造價管理進行了一系列改革，明確了“定額量、市場價、指導費”的計價原則。但由于目前建筑市場不規范，部分發承包單位在招投標過程中，不顧市場實際情況一味地不合理的壓低造價。當前，尤其以不切實際的壓低人工價格的情況較為突出。個別招標人在招標時仍要求投標人按2001年《北京市建設工程預算定額》中人工費基價進行投標報價，明顯不符合現行計價辦法和市場實際情況，嚴重影響了工程質量、安全及社會穩定。為進一步規范市場各有關主體的計價行為，現再次提出合理確定建設工程中人工、材料等市場價格的意見如下：

一、發承包方等在編制建設工程預算、招標標底、投標報價、工程結算時，應根據其工程的計價方式，結合北京市建設委員會頒發的“關于北京市建設工程造價計價辦法的通知”（京建經[2002]117號）、“關于貫徹執行《建設工程工程量清單計價規范》的實施意見”（京建經[2003]340號）和原北京市房屋修繕工程定額管理處頒發的“關于修訂《北京市房屋修繕工程造價計算方法》的通知”（[2005]京修定字第003號）文件精神，按照市場實際價格或參照北京市建設工程造價管理處發布的《北京工程造價信息》中的市場信息價，合理確定人工、材料等市場價格。

二、對已簽訂合同的在施工程及已完工未結算的工程，發承包雙方在合同中未約定人工風險和調整辦法、范圍的，雙方應本著實事求是的原則，結合當前人工市場價格，由雙方協商簽訂補充合同或協議進行調整。

三、對尚未招投標和簽訂合同的工程，發承包雙方應根據工程的規模、質量、承包范圍及工期等內容，充分考慮人工市場價格的變化情況，預測確定市場的風險，并在合同中明確其相應的調整辦法及范圍。

四、對于材料價格的異常波動，發承包雙方應根據北京市建設工程造價管理處頒發的“關于建設工程主要材料價格結算的指導意見”（京造管[2004]4號）文件精神執行。

北京市建設工程造價管理處

2006年7月18日

第四篇：建設工程施工合同承包人的常見風險與防范

建設工程施工合同承包人的常見風險與防范 來源：建筑房地產律師網作者：王登山日期：10-05-30

建設工程施工合同是發包人和承包人，為了完成雙方商定的工程，明確相互權利和義務的協議。在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質量、工期、價款三大核心問題，建筑施工企業常常遇到工期延誤、發包人故意拖延不結算等合同風險。如何防范和化解此類合同風險，本人結合近幾年來代理的建筑工程合同糾紛案例，談談自己的認識。

一、發包人派駐施工場地履行合同的代表或監理工程師頻繁變動的風險。

由于《建設工程施工合同》履行期限長、雙方來往手續多等合同本身的特點，在合同的履行過程中，原備案合同中注明的發包人派駐施工現場履行合同的代表，以及監理工程師，中途往往發生人員變動。上述人員變動時，發包人往往僅口頭通知承包人。當竣工結算產生糾紛時，承包人手持僅有個人簽名而無發包人或監理單位蓋章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時，卻遭發包人的刁難拒絕。此時，舉證責任就轉移到承包人，承包人要舉證證明在相關文件上的簽名者，系發包人所派的現場代表，或系監理單位新派的監理工程師，否則，該文件的有效性不能確認。此節勢必增加了承包人的舉證難度，導致承包人的合法利益往往受損!

據筆者所知，標的越大的建筑工程，特別是發包人系開發公司的情形，上述人員的變動頻率越高。

防范對策：化解此風險的對策很簡單，既在發包人派駐工地代表人員每次變動時，承包人應及時向對方索要《人員變動通知書》，并要求對方加蓋單位印章。

二、施工圖、洽商資料等收集、保管不力，丟失而導致的結算風險。

在《建設工程施工合同》履行過程中，承包人一定要派專員負責收集、保管發包人、監理工程師發來的有關工程洽商、變更的文件、協議、通知等書面資料和施工圖紙，因為，這些都視為備案合同的組成部分和補充。否則，將會增大承包人工程款的結算風險。

例如，某大型施工企業，為北京某房地產開發公司建造一幢30層的高檔商品住宅，雙方簽訂了書面的施工合同。竣工結算產生糾紛，施工企業認為：原合同1400元每平方包干，現在嚴重虧損，因為原來是粗裝修。施工過程中，開發公司不斷提高裝飾部分的設計標準，成品是精裝修，所以要按1900元每平方結算。開發公司認為：原合同承包價就是精裝修，不存在從粗裝修變更為精裝修的重大變更，部分小的變更是有的，因此，拒絕大幅度調價。本案的關鍵之一是建筑企業要拿出簽訂承包合同時的施工圖，來證明在簽訂合同時施工范圍是粗裝，現在竣工是精裝。但是，施工企業稱：當初的施工圖紙在施工中已自然磨損了，現手中沒有;開發公司卻稱：當初的設計與現在的竣工圖是一致的，而且我方沒有提交施工圖的義務。承包人律師到政府相關部門調取施工圖時，得到的答復卻是：由于該工程性質是民資，所以備案時要求不嚴，資料上交不全，施工圖未存。由此導致該施工企業至今未能解決該工程的結算糾紛。

防范對策：承包人應派專人負責收集、保管與施工相關的所有圖紙、設計變更資料、洽商文件、會議紀要、通知等，一切由發包人和監理工程師簽發的來往手續，均應妥善保管，以防丟失。因為，這些都是維護承包人合法權益的重要證據。

三、工期延誤的風險。

工期延誤，往往是發包人對付承包人企圖少付、拖付工程款的慣用手段。《建設工程施工合同》示范文本通用條款第13.1條規定，因7種原因之一造成工期延誤的，經工程師確認，工期相應順延。其中“發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行”，工期應順延。但該條在實踐中往往發生爭議。

如：江蘇某公司給北京某開發公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開發公司多次不及時支付進度款，致使無法施工，遂停工。發包人主張：施工企業多報已完成工程量，屬多報進度款，我們當然要審核扣減。爭議的焦點變成，究竟是施工企業多報當月已完成工程量，還是開發公司拖延支付進度款?眾所周知，施工進程是一個變動的動態過程，承包人在日后糾紛時，要舉證證明每月實際完成的工程量是屬實的，才能證明發包人故意扣減、不及時支付進度款的違約行為是客觀存在的，由此產生工期延長對于承包人來說，才能免責。防范對策：承包人在月底報送當月已完成工程量時，可同時用攝像器材對建筑物施工進度狀況進行拍攝，固定證據。一旦產生糾紛，承包人可用該視聽資料作為證據，證明承包人的施工進度和發包人不及時給付進度款的違約行為是存在，從而證明工程延期系發包人不及時給付進度款所致，承包人不應承擔工期延誤的責任。

四、約定逾期竣工違約金的風險。

在《建設工程施工合同》中，發包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔違約金一萬元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說是無效的。發包人往往用追索逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程款的要求。例如，江蘇油田某施工企業給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工108天，發包人要求追究施工企業違約金108萬元，并用此沖抵應付的工程價款。

防范對策：為了避免承擔高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進度、避免出現工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個違約金最高限額;比如，約定承包人應承擔的違約金以不超過工程價款的百分之三為限。

五、工程設計變更引起的工程價款調增卻得不到保護的風險。

在合同履行中，工程設計變更是常事;因工程的設計變更，勢必引起工程價款的變動，但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工程設計變更而本應相應調增的那部分價款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2條款規定，承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項設計變更不涉及合同價款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設計去施工，卻未及時提出變更價款書面要求。等到竣工結算在提出時，已超過合同約定期限，不誠實的發包人往往抓住此點對此部分調增的工程價款不予支付，造成承包人的損失。

防范對策：可在設計變更確定后14日內及時向發包人提交變更工程價款的報告，并要求對方簽收;也可以在合同專用條款中約定：關于因設計變更引起的價款調增部分，承包人可以在竣工結算時一并提出變更工程價款的要求。

六、三大材價格風險的防范。

中國是高速發展的國家，基本建設規模一直很大，因而三大建材的價格受供求關系的影響很不穩定。如前幾年，鋼材價格在短期內飛漲，引起某建筑公司僅鋼材一項，如按約定，建筑一幢樓就要倒貼1000余萬元;此顯然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承擔違約金500萬元。承包人將此困境通報發包人，要求雙方合理分擔鋼材價格暴漲風險。承包人做好了徹底停工、根本違約的準備。后來雙方協商平息了此事。

防范對策：合同中應確定三大材價格的風險系數，如10%;并標明三大材在簽約時的價格基數;當市場價格暴漲超過風險系數10%幅度時，漲幅超過10%的部分，由發包人承擔。

七、承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風險。

承包人與業主(發包人)簽訂《建設工程施工合同》后，有時，需與第三人簽訂勞務分包合同或專業分包合同。這里存在發包人、承包人、分包合同承包人三方和二個合同關系。當承包人向發包人索要不到工程價款、卻要向分包合同的承包人按約支付分包合同價款時，承包人就存在倒貼錢的風險。

例如，江蘇某施工企業與臺商公司簽訂建設高爾夫球場及配套設施的承包合同后，將挖運土石方工程分包給昌平公司承包。在分包合同中，江蘇公司在條款中注明：“付款時根據建設單位資金到位情況付給昌平公司”。其后，由于臺商停建該項目，遂產生兩個糾紛，江蘇公司起訴臺方，贏了官司但執行不到款;昌平公司作為分包合同的承包人，起訴江蘇公司，法院認定付款期限為約定不明，責令江蘇公司向昌平公司支付工程款，如此一來，江蘇公司為此項目倒虧幾百萬元。

防范對策：為了化解承包人的風險，可在分包合同中寫明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提條件。

八、掛靠的項目經理將工程款挪作他用或虛列成本，給承包人帶來的風險。

實踐中，往往存在這一種現象：項目經理通過一份內部承包協議，掛靠在某大型施工企業名下，項目經理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費，以大型施工企業名義與發包人簽約。因此，時常出現項目經理將業主給付的項目工程款，挪作他用到其他項目中，而不及時支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產成本，故意造成嚴重虧損，導致材料商紛紛起訴總公司索要債務。一份內部承包協議，已無法約束這些掛靠的項目經理。施工企業為了維護自身來之不易的聲譽和施工資質，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。防范對策：施工企業應與掛靠項目經理簽訂正式規范的勞動合同，并依法為其辦理養老保險手續，使企業與該項目經理之間建立名副其實的勞動關系;同時完善企業內部承包合同條款，明確項目經理有如實列支生產成本，不得挪用工程資金等義務。明確只有在如實支出各項生產成本之后，若有盈余，項目經理才有權自主分配。上述條件具備后，如果項目經理仍發生

挪用工程款等行為，施工企業可以向公安機關報案，以追究其刑事責任。在可通過刑法的手段、保護施工企業合法權益的情形下，項目經理依法辦事的意識定會大大加強。

九、承包人所施工的工程，被其他債權人先予查封，給承包人帶來的風險。

2001年2月，北京某房地產開發公司與江蘇摸施工企業簽訂了一份高檔商住樓二次結構、裝修承包合同并依法備案。在施工過程中，北京某法院貼出公告后，江蘇公司方知該大樓主體結構價值早已于2000年1月被法院查封，如果繼續施工，定會受到更大的損失，只能被迫停工。經與開發公司結算，下欠420萬元工程款。后知，搶先起訴開發公司的原因是開發公司為他人擔保、不能清償巨額銀行貸款。面對此困境，江蘇公司工程款債權非常危險，不依法采取措施，很難保護工程款。因為銀行起訴在先，審理判決在先，查封在先，而且查封的財產又不能加封。為了依法保護江蘇公司的合法權益，江蘇公司及時向法院提起了訴訟，并主張建設工程價款優先受償權。目前此案已進入執行分配階段。

防范對策：《合同法》第286條規定，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。而且，最高人民法院進一步明確，建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，不優先于已交付全部或大部分款項的商品房買房人的權益。而且建設工程承包人行使優先受償權的期限僅有6個月，自工程竣工之日或約定的竣工之日起計算。因此，承包人為了切實保護自己的工程款債權及時實現，應當在工程竣工之日起6個月內起訴或申請仲裁，并同時要求保護工程價款的優先受償權。

十、發包人故意拖延不結算的風險。

發包人拖欠工程款的現象非常嚴重!其中，發包人是房地產開發公司時，拖欠工程款的情形更加嚴重!引起工程款拖欠的原因之一，是發包人故意拖延結算。開發公司為什么能夠長期拖延不結算呢?原因是雙方履行《建設工程施工合同》時，是按照：工程竣工驗收→交付房屋→竣工結算的程序進行的，按此程序，在竣工結算時，開發公司已實際收到了房屋，因此一個月內能結算完的工程可拖到一年結算完，這對開發公司來說只有好處，沒有壞處!例如，某施工企業為北京一大型房地產開發公司建設一別墅群，工程竣工驗收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工結算拖延了兩年，也沒有結算完。開發公司經常換人來應付結算，開發公司負責結算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材帳，其他時間找不到人，此明顯是故意拖延!對施工企業單方結算報告，開發公司采取只收但不簽字的方法。

防范對策：根據《合同法》第279條以及示范文本第32條、第33條約定，承包人應弄清：工程竣工驗收→竣工結算→給付結算價款→交付工程四個階段的先后時間關系，并嚴格按此程序履行合同，即(1)工程竣工驗收合格后，及時向發包人提交單方結算報告書，進入竣工結算程序，而不是馬上交付工程!(2)承包人的單方結算報告書一定要交由發包人有權代表簽收;承包人的單方結算報告書交給發包人后，28天不予答復的，發包人構成違約。(3)如果雙方形成一致結算結論后，承包人有權要求對方按約定付清除質量保證金以外的所有工程款。發包人不付款，承包人無義務交房!(4)在合同中只約定工程竣工時間，不約定交付工程時間。以上方法，在一定程度上能遏制發包人拖延不結算的故意。當然，除此之外，承包人

還可能面臨工程質量風險、違法轉包工程風險、簽訂陰陽合同的風險等等，在此不再一一列舉。

總而言之，承包人作為建設工程施工合同的一方當事人，應當把好合同簽訂關、合同履行關、合同竣工結算關，依法、依約規范自己的行為和對方的行為，善于用法律武器及時有效維護自己的合法權益!

第五篇：發包方在建設工程施工合同簽訂與履行中的法律風險及其防范

發包方在建設工程施工合同簽訂與履行中的法律風險及其防范

建設工程施工合同簽訂與履行中的風險可分為以下三大種類：一是自然風險；二是社會風險；三是人為風險。對建設施工合同簽訂及履行過程中可能面對的風險，本文試做如下分析，供有關部門參考。

一、建設工程施工合同概述

１、建設工程施工合同的概念

建設工程施工合同，是指發包人(建設單位、業主或總包單位)與承包人(施工單位)之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權利和義務的協議。根據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建設工程合同的一種。

２、建設工程施工合同的特點

建設工程施工合同的內容具有多樣性和復雜性，其主體復雜，項目亦復雜。這就要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內容、實質內容僅三大塊：一是工期，二是質量，三是價款。

ＧＦ—1999?—0201合同示范文本具有合法、公正、嚴密、可操作等優點。

合同示范文本在形式上分為四大部分。其中第一部分為《協議書》，對標的工程的概況、范圍、工期、質量、價款、雙方承諾等最基本的方面作出約定。第二部分為《通用條款》，是根據法律、行政法規及建設工程施工的需要訂立的、通用于建設工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發包人與承包人雙方根據法律、法規的規定，結合具體工程實際，經協商達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件，包括《承包人承攬工程項目一覽表》、《發包人供應材料設備一覽表》和《工程質量保修書》，是雙方對這三個單項內容的特別約定，也是整個施工合同的組成部分。

3、簽訂好、履行好建設工程施工合同的重要意義

建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據。在市場經濟條件下，建設市場主體之間相互的權利義務關系主要是通過合同確立的，因此，簽訂好、履行好建設工程施工合同并加強對施工合同的管理，具有十分重要的意義。

二、建設工程施工合同簽訂中的法律風險及其防范

（一）合同無效的法律風險及其防范

１、常見施工合同無效的五種情形 ：①承包人無資質或超越資質等級；②無資質的實際施工人掛靠；③必須招標項目未招標或中標無效；④承包人非法轉包；⑤違法分包。

２、合同無效的法律后果：①驗收合格的，參照合同約定支付價款，但要分擔損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金”。②驗收不合格的，修復；仍不合格的，承包方得不到價款。（②看上去對發包方有利，但實際操作上承包方收不到錢，往往鬧事解決，對工程產生極不利的社會影響。）

３、無效施工合同的防范措施：

①對承包方主體資格的審查；

②審查其是否必須依法投標；

③審查工程項目是否在承包方的資質范圍之內；

④不得轉包；

⑤工程分包須經發包方書面同意，且應分包給有相應資質的施工單位。

（二）陰陽合同風險及其防范

１、概念：為規避政策法律的規定或由于其他原因，施工企業在中標后與建設單位私下簽訂不同于中標合同的協議。這時就出現了兩個合同，其中經中標并備案的合同，稱為陽合同，私下簽訂的合同，稱為陰合同。

２、相關司法解釋：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。

３、防范：對發包方而言，備案的合同（陽合同），可能在條款上更照顧承包方，因此才私下簽訂陰合同來維護自己的利益需求。在實踐中，應盡量不簽陰陽合同，若非要簽陰陽合同，陽合同條款應盡量模糊，并加入“本合同不足之處雙方另行協商，并簽署補充協議，協議效力與本合同一致”條款。

（三）合同內容約定不清導致的風險及其防范

１、常見約定不明的情況：①承包方故意設置有歧義或語句模糊的條款弱化自身義務；②霸王條款；③ 維權條款。

２、防范：簽訂合同填寫專用條款時，一定要做到：用詞準確；條理清晰；雙方權利義務明確；違約責任可操作；不設定霸王條款。

（四）約定合同價款及調整的風險及其防范

１、示范文本列出的確定合同價款的三種方式：①固定價格合同；②可調價格合同；③成本加酬金合同。各自的風險大小。

２、防范：①固定價格的約定應注意：一定要約定風險范圍；明確超出風險范圍外的價款計價方法；總價包干合同，要明確施工范圍和工程量增減部分的計價方法。②可調價格的約定，要在專用條款內約定合同價款的調整方法。③成本加酬金價格的約定，要在專用條款內明確約定成本的構成和酬金的計算方法。

（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風險及其防范

如：工期，質量，現場管理，驗收，結算。

防范的方法主要是圍繞工期、質量、價款這三個核心內容，根據工程的實際情況，就合同條款做出正確約定，除了要熟悉通用條款的內容外，要特別注意在專用條款中作出有利于自己并可操作的約定。

三、建設工程施工合同履行中的法律風險及其防范

（一）因承包單位違約給己方帶來的風險及其防范

1、全面、適當地履行合同

2、當不能履行部分合同條款時及時與承包單位協商變更合同內容

3、控制支付工程款進度

4、適當追究違約責任（注意訴訟時效）

（二）工程變更及意外事件帶來的風險及其防范

工程變更往往導致結算爭議，為防范爭議合同條款應對工程變更的情況作出充分的考慮，并設定相應的結算條款及現場簽證制度。

（三）工程驗收帶來的風險及其防范

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第14條規定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

作為發包方我們需要貫徹先驗收后使用的原則，及時驗收，對質量問題明確提出并要求承包方限時整改。

(四)工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義

１、工程簽證的概念：工程承發包雙方的法定代表人及其授權代表等在施工過程及結算過程中，對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內容所達成一致意見的補充協議。

２、工程簽證的法律特征：①雙方法律行為，具有補充協議的性質；②工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內容而發生的。如順延工期、增加費用、承擔違約責任、賠償損失等。③簽證所涉及的利益已經確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價款的依據。

３、工程簽證的構成要件：①簽證主體必須是施工單位與建設單位雙方，只有一方簽字不是簽證；②雙方必須對行使簽證權力的人員進行授權，缺乏授權的人員簽署不能發生簽證的效力；③簽證的內容必須涉及工期、質量或費用的變化；④雙方必須協商一致，通常表述為雙方一致同意、發包人同意、發包人批準等。如果發包人簽署意見為“情況屬實”，則只能作為索賠的證據材料，而非真正意義上的簽證。

四、工程驗收及工程款結算支付階段的法律風險及其防范

1、工程質量驗收問題

工程嚴格按照合同約定質量驗收，驗收無論是否合格均要留存書面的驗收資料，質量驗收結果需經有關方簽字確認方有效力。對于驗收質量不符合要求的發包人須發書面的通知給承包人并具體說明情況，規避逾期驗收責任。

2、工程結算的依據

（1）經審核定案的施工圖預算文件；（2）編制施工圖預算所使用的定額、單位估價表、材料預算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎資料；（3）中標合同、招標文件等資料；（4）國家有關部門的調價文件；（5）國家規定的施工驗收規范以及質量評定標準。

3、工程結算的方式

第一、按月結算，又稱定期結算。第二，竣工后一次性結算。第三，分段結算。第四，目標結款方式。第五，結算雙方約定的其他結算方式。作為發包人應選擇適合項目的結算方式，適當利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保護自身的資金安全，如大型項目建議采用按節點結算支付，即根據對方的工程進度結算支付。