第一篇：比較憲法

比較憲法

第一講 比較憲法概述

一、比較憲法之“比較”

1.問學生：比什么？

2.如何比？給我出了個難題。pisa與大餅、意大利面與面條，但是大家對大餅、面條的的味道一定比中國憲法更熟悉。怎么辦？學吧。研一：學中國憲法前沿；研二：外國憲法基本理論

3.有人說為什么要問我這個問題而不問別人？因為你身份特殊——文科碩士（已當了兩年的研二的同學可能已經有了這個感受——有 學識淵博的義務：知道趙本山為什么不上春晚，哈文的顯赫身世；西餐的吃法左手叉還是右手，怎么切牛排等等，又因為你是憲法學碩士，所以你當然要知道美國大選、德國總理、英國女王、法國總統、俄羅斯的國家杜馬等等，要不然怎么稱為憲法碩士呢？

4.這樣一來，我的壓力比你們大，因為我是你們老師呀，所謂碩導。其實。我也曾企圖淵博過，為了在學術會議上的發言顯得有學問，挑燈夜戰，可往往看了后面忘了前面，記住前面的后面又變了。比如，剛搞清楚wifi是怎么回事，又聽說還 有twitter;剛學會了XP,又變成了WINDOW7 5，實際上，不是我們這些所謂碩士有很多東西要學，各行各業的人恐怕都是如此。有人說現代社會人們普遍患上了一種學習焦慮癥，要考證、考本、還有畢業論文。。。因為，每一個人和這個社會的關系都有一種緊迫感，好像一個沒有安全感的女人和魅力四射的丈夫的關系，怕被拋棄，于是蘭蔻、雅詩蘭黛、高級化妝品拼命涂到臉上，時髦衣服上身。但還是擺脫不了被拋棄的焦慮。

所以為了對得起碩士身份，求的一 份安心，需靜下心來學些東西。另外，簡單生活與擴大生活的關系

二、課程計劃

第一部分各國憲政體制回顧 以憲政體制類型為劃分標準 君主立憲制國家：英國、日本 總統制共和制國家：美國 議會制共和制國家：德國 半總統制國家：法國 上述國家美國憲法是重點

說是回顧，也和本科時的要求不同，本科只要求了解是什么，研究生階段還需知道為什么，有什么依據 為此，我們需要補充一些經典的著作和判例。比如英國憲法的代表作《英憲精義》、美國的《聯邦黨人文集》的有關內容，另外，對當代 的憲法的一些新觀點、新變化也要有選擇性的介紹一些。

如歐共體法院、人權法院、哈貝馬斯、布坎南的憲政觀等。這樣第一部分才算掌握的比較完整，同時也為我們教學的第二部分比較打下堅實的基礎。

第二 各國憲政體制比較（公權比較）

一、各國行政權力的控制 由于行政法主要是從司法角度上研究對行政權的控制，為了避免重復，我們主要從立法的角度來解析這個題目

二、立法權的制約與分享 例如法國的行政與立法的分權、議會的調查權、解散權以及起訴權等

三、中央與地方的關系

主要涉及事權（針對事項的權力）和人事上的任免關系。這里單一制國家和聯邦制國家憲法的作用不同。單一制國家憲法主要是限制中央的權力；而聯邦制國家則主要是授予而非限制。

第三部分 公民權利的基礎理論比較

這部分主要介紹最新的公民權利方面的理論，如果有時間就多介紹一些，時間不夠，把一些基礎性的提綱介紹給大家，論文的時候，可 以有選擇的運用。

三、參考書、網站

（一）參考書

張千帆：比較憲法——案例與評析 王廣輝：比較憲法 韓大元：憲法學專題研究

（二）關注網站

北大公法網、中國憲政網、南方公法網

四、授課方式及要求

第一部分，各國憲政體制介紹，以大家講為主，我做引導和總結。第二、三部分，以我講為主，大家共同學習。

大家講的要求就是到臺前來，做展 示，就是我們常常說的presentation，而且要做PPT 第一講

英國憲法

一、英國歷史上的法治傳統 二、三、英國憲法淵源

四、英國憲政體制標志英國憲法產生的法律文件

一、英國歷史上的法治傳統

（一）古代的法治傳統

（二）封建法

二、標志英國憲法產生的法律文件

（一）對《大憲章》的認識

（二）《權利法案》的意義

三、英國憲法淵源

（一）憲法性法律

1.1931年的《威斯敏斯特條例》 2.1998年的《人權法案》

（二）憲法慣例

（三）憲法判例

（四）國際條約 《歐洲人權公約》

（五）法學著作 1.戴雪的《英憲精義》 2.白芝浩的《英國憲法》

四、英國憲政體制

（一）國王

（二）議會 1.議會主權思想演變

2.歐盟法對議會主權思想的沖擊

（三）內閣首相

（四）法院

針對司法系統的憲政改革 討論：

1.戴雪的《英憲精義》 2.白芝浩的《英國憲法》 3.歐盟法對議會主權思想的沖擊 第二講 日本憲法

一、明治憲法

（一）明治維新前的日本

（二）打開國門

（三）明治維新

（四）明治憲法

二、日本國憲法

（一）制憲背景

（二）和平條款的含義及政府解釋

（二）憲政體制 第三講

德國基本法

一、德國憲法發展的歷史軌跡（一）1850年普魯士邦憲法；

（二）1871年德意志帝國憲法；

（三）1919年德國魏瑪憲法；

（四）1949年5月西德基本法；

（五）1990年9月兩德統一，對《基本法》某些條款做了適應性修訂，10月3日起適應全德國。

二、1919年德國《魏瑪憲法》

（一）內容

（二）評價

（三）施密特的憲法思想

三、德國基本法

（一）憲政體制

（二）哈貝馬斯的憲法愛國主義

所謂憲法愛國主義，是指公民對現代民族國家普遍確立的關于平等自由權利的憲法原則的認同和忠誠。它是隨著現代民族國家的興起、伴隨著自由的政治文

[1]化而出現的。憲法愛國主義作為一套信念與傾向，其目的在于確立與支持一種自由民主的統治形式，使得自由平等的公民能夠相互證成其正當性。愛國歸屬的目標在于建立一種特定的憲政文化，這種憲政文化能夠調和普適主義與特殊[2]主義。

憲法愛國主義和民主政治文化是哈貝馬斯（Jürgen Habermas）憲政觀的兩個核心思想。這二者也是他在思考東、西兩德國家統一所產生的民族認同和公民身分問題時的基本著眼點。哈貝馬斯堅持以民主共同政治文化，而不是以民族性為國家統一的基礎。在德國特定的條件下，其理由為：第一、1989年后中、東歐形勢和民族國家間的沖突，讓人們看到民族國家并非解決之道；第二、民族主 義的興起大大阻礙了經濟和民主改革，造成歐洲經濟聯體的困難，使得民族認同與全球融合對立起來；第三、兩德統一后，對來自非、亞、拉移民的排斥，落后於時代的清一色“歐洲”文化堡壘思想再度回潮。

哈貝馬斯認為，存在多元文化差異的人類共同體是不能以民族認同來維系的。作為統一 和融合的基礎，民族主義缺乏價值規范的基礎。提出現代國家統一的價值規范問題，是哈貝馬斯“憲法愛國主義”的精髓。

哈貝馬斯在現代國家統一問題上的基本觀點是：民族和傳統文化所形成的共同體是前政

治性的共同體，它的成員的身分不是公民，而是民族或文化竤體成員。現代意義上的政治共

同體與民族或者傳統文化共同體不同，它的維持框架不是自然的血緣或文化親情，而是刻意

構建，因此也是“非自然”的社會公約。這個社會公約就是憲法。社會成員由憲法獲得政治

共同體成員的公民身分，承擔起公民身分也就意味著把與此不同類的民族或文化身分擱置起 來。社會成員對國家的忠誠和熱愛應當是一種政治性的歸屬感，是他在以憲法為象征的政治 共同體內的成員身分的表現，哈貝馬斯稱其為“憲法愛國主義”。哈貝馬斯的憲法愛國主義觀對“不回不歸”和“回而不歸”）具有直接的意義。我們思考當前中國面臨的統一問題（包括“回歸”、（三）哈貝馬斯的歐盟立憲思想

施密特思想：政治關系是敵友關系，政治就是分清敵友。

1.強調人民制憲：憲法是通過擁有政治行動能力的人民的行為制定出來的，人民要想成為制憲主體，必須作為政治統一體而存在，不能是一個個體公民組成的群體。

2.緊急狀態理論：《魏瑪憲法》第48條是一個臨時性規定，局勢 緩和后應理性的制定《緊急狀態法》。但該法不能約束第48條的行為，即總統不能囿于48條的“合法邊界”，相反，總統為恢復秩序和安全，必要時可以施放毒氣。

3.法西斯的國家主義和大民主思想：施密特贊揚法西斯國家，深信法西斯主義可以戰勝自由主義。施密特對法西斯的贊譽和對自由主義的仇恨都是從他敵友區分論的政治神學出發的。他反對自由的“民主”和“法治”，主張全面、徹底體現國家集中意志的大民主。這種大民主也稱為人民民主，其標準有三：“公開”、“歡呼”、“同質”。沒有公開性就沒有人民，人民表示同意應采取鼓掌的方式，匿名投票的民主不是人民民主。第四講 美國憲法 《聯邦黨人文集》 布坎南憲法理論 第四講 德國憲法 第五講 法國憲法 第六講 行政權力的立法控制 行政權力必須具備憲法和法律的授權，如果行政權力不具備適當授權或超越了授權范圍，法院應判其越權無效。

一、權力之緊急狀態權

（一）美國的鋼鐵公司占用案

（二）案例分析

1．多數意見：憲法授權的嚴格解釋——總統作為總司令的權力不能擴展到民用領域；

2.贊同意見：私法審查的標準與民主正當性掛鉤

3.反對意見：原則與需要之妥協 4．內外有別，對外事務之例外

（三）法國總統的緊急狀態權 憲法第16條規定了總統享有廣泛的緊急狀態權，哪國法院都管不了總統。

1.司法對總統權力的控制——有限 2.立法對總統權力的控制—未落實 緊急狀態期間，總統不能解散議會。如果議會不同意總統的判斷，可撤銷緊急狀態法令。但從沒此實踐

（四）非典的考驗——憲法權利與緊急狀態

非典期間措施疑問：

地方政府是否有權作出上述決定？——當事人是否可以提出爭議甚至訴訟？——哪些部門可以在什 么情況采取什么類型和程度的緊急措施？——緊急狀態的程序、如何執行——如何決定緊急狀態已結束?_損失賠償？

（五）如何權衡緊急狀態下的不同權力？

法治優先還是需要優先？

緊急狀態期間，行政發揮主導作用。但法院應如何做？立法機關應如何做？

二、立法授權

（一）授權理論的歷史與依據

（二）法國歷史上的立法授權

（三）中國最高行政機關的授權立法及其法律控制

三、立法否決

（一）美國的立法否決制度

（二）我國的立法否決情況

第七講 立法權的制約和分享

一、法國行政與立法的分權

（一）法國憲法第34條和37條分別界定了議會和內閣的立法權。

（二）分權與授權

法國立法與行政分權格式表現為：幾乎對于任何實體領域，議會的權力僅限于決定該領域的基本原則和法律框架，剩下的細節便是屬于內閣規章的范疇。在議會決定基本原則之后，把剩余權力交給內閣，其根據議會精神制定法律的實施細則。

（三）如果議會立法規定了過多細節，就侵入了屬于行政立法領域，同樣行政也不能規定基本原則問題，否則就侵入了立法領域。

二、我國立法與行政分權

（一）國家主席與人大及其常委會

（二）人大和政府的關系

（三）最高權力機關的立法權——立法法與法國憲法第34條之比較 1.出發點不同

立法法：保證立法權行使 34條：限制議會立法權 2.調控方向不同

立法法：隱含中央與地方立法關系，屬于縱向分權

34條：立法與執法全能分離，是典型的橫向分權

3.產生上述不同的原因：制憲背景、憲政體制均不同

（四）最高權力機關與最高行政機關的立法權

人大常委會有可能侵犯國務院的立法權

三、預算權——總統則項否決權

美國憲法第1條7款授權總統否決過很多整個議案，但對于夾雜在國防、社會福利、公務員工資、重大工程等必要項目之中的林林總總的地方利益開支，總統面臨著困難選擇，或者否決整個預算，或者保

留整個預算，因為憲法和法律都沒有授權他選擇性否決的權力。1996年，國會通過了《則項否決法》改變了總統否決的傳統模式。

四、議會解散權

責任內閣制國家，議會有權對內閣做不信任表決，與此同時，內閣一旦倒臺，議會也要重新選舉，并從中產生獲得多數支持的新內閣。

五、議會調查權

中國人大的調查權，全國人大及常委會從未行使過，地方人大及常委會在實踐中的運用也十分罕見。目前，調查權在縣、市、省、全國四級人大的實際運用呈遞減態勢，越

往上阻力越大，難度越大。

第八講 中央與地方關系

第九講 公民基本權利理論的基礎理論比較

第二篇：我看《比較憲法》

我看《比較憲法》

《比較憲法》一書由武漢大學前校長王世杰先生于1927年編纂出版，開創了中國研究比較憲法學的開端，此后在30和40年代掀起了比較憲法學研究的熱潮,并出版了一批具有學術造詣的著作。本人選此書一覽，一則是豐富自己《憲法》專業課的知識，二則有感于當代中國憲政建設的艱難與潛力并存。

王世杰其人

王世杰，生于1891年，卒于1981年，字雪艇，湖北崇陽人；先后獲英國倫敦大學政治經濟學士，法國巴黎大學法學博士；歷任北京大學教授、武漢大學校長、國民政府法制局局長、中央研究院院長、教育部長、外交部長、總統府秘書長等職。1949年隨蔣介石退往臺灣后，擔任了一些虛職，潛心研究古畫，著成《故宮名畫三百種》、《藝苑遺珍》。

王世杰先生在幼年到武昌讀小學的時候巧遇在鄂興辦實業的地方大員張之洞，張問“這么小，為什么要來武昌讀書？”王答“為人杰，為堯舜。”張之洞驚奇之，并錄取他進入其所興辦的小學就讀。可見，王先生從小立志成為一名杰出人士，擁有一番作為，而他也就是這么去踐行的。

先生深受孫中山等革命黨人倡導的民主思想的影響，在武昌起義爆發后，放棄在天津北洋大學的學習，回鄂參加革命，并進行了一些卓有成效的任務。王先生的經歷說明，晚清政府倡導的新政，培養的新式人才，正是為自己的覆亡充當了掘墓人——歷史何其地諷刺。

袁世凱刺殺宋教仁，進行獨裁統治，推翻臨時約法，引起了南方革命黨人的相當不滿和憤慨，遂爆發二次革命。先生基于對民主政治的渴求，毅然決然參加討袁運動。由于革命黨人與袁氏實力相差懸殊，二次革命失敗。先生決定到西方探求救國救民之真理，于是漂洋過海，求學海外。他在英國獲得政治經濟學士后，又赴法國攻讀法學博士，可以說先生在海外多年研習各國法律制度頗有造詣，深諳英美法系和大陸法系的優劣長短，為《比較憲法》的寫作奠定了良好的基礎。

先生回國后擔任了北大的教授，并于1922年與李大釗等人創辦了《現代評論》，為傳播馬列主義、鼓吹民主科學思想、針砭時弊、倡導新政等起到了積極作用，這也對《比較憲法》的創作產生了一定影響。在《比較憲法》中，他沒有基于他是國民政府的高官而對共產黨嗤之以鼻，也頗為委婉含蓄地表達了對國民政府黨政不分以及蔣介石專制獨裁式的制定法律迎合政治需要表達了不滿。1927年4月18日，國民黨政府奠都南京，王世杰被任命為首任立法委員。同時擔任法制局長,兼任海口國際仲裁所裁判官。任期中，南京政府頒布的眾多“法規”，大都是王主持制訂的。如當時謂之為“六法”的民法、刑法、民事訴訟法和物權、債編、親屬繼承法等均是王世杰邀集專家學者，草擬、修改的。這足以見王先生在民國時期的法律界的學術地位、國立武漢大學是先生一手創辦起來的，是其畢生之心血。在任內，他不僅開明辦學，治校有方，全國各地名流紛紛報名應聘其麾下，而且章法有度，紀律嚴明，深得蔣介石的好感。創建武大，發展武大，王世杰殫精竭慮，勵精圖治。他本人認為，武大是他一生的得意之筆。以至他在臺島臨終的遺囑中對子女說：“以后為我立碑時，去掉所有頭銜，只須刻上?前國立武漢大學校長王雪艇先生之墓?”。由此可見，王世杰對先前的從政生涯早以厭倦，而對親手創建的國立武漢大學卻始終傾注著無限的深情和厚意。

如果說先生的政治生涯有何污點的話，那么1945年他以外交部長身份簽署的《中蘇友好同盟條約》、《中美通商航海條約》，實在是有違先生個人之本意而為歷史之不齒，為人民之唾棄。當然，他也是受蔣介石的授意而做出的不由衷之舉。居其位而未能謀其政真的是先生的悲哀！

《比較憲法》概述

全書共為六編，分別是第一編《緒論》，第二編《個人的基本權利與義務》，第三編《公民團體》，第四編《國家機關及其職權》，第五編《憲法的修改》，第六編《中國制憲史略及現行政制》。在內容上，本書探討了憲法的基本理論和基本規范以及實施，應該是比較全面具體的；在體例上，本書采取的是

編、章、節、目的形式分說，應該是相對科學嚴謹的。

“緒論”論

在《緒論》中，作者探討了憲法的概念和國家的概念。在“憲法的概念”中，作者將憲法的特性分為形式上的與實質上的。憲法形式上的特性，即憲法的效力高于普通法律，憲法的修改異于普通法律。作者認為的憲法效力高于普通法律只是任何普通法律的內容不得與憲法發生抵觸，否則即是違憲。我認為，作者過于簡單地歸納了憲法形式上的特性，不只是憲法要有異于普通法律的內容；憲法的制定、修改都要異于普通法律，一切國家機關、社會團體和全體公民都不得違犯憲法，都應歸于憲法形式上的特性。

憲法實質上的特性即內容上的特性在于規定國家根本的組織，作者將它歸于三點：

一、規定個人的基本權利與義務；

二、規定國家最重要的機關的組織職權及其相互關系；

三、規定憲法的修改——現代意義上的憲法在這三點上都有規定。我認為他所歸納的畢竟缺乏一點，那就是中央與地方的關系。中央與地方關系，是憲法制定者必須要關注和協調的，并確立了多種不同的模式，如美國憲法所確立的聯邦制——地方分權模式，中國憲法所確立的中央集權為主，結合地方分權的模式。而憲法在規定國家根本的組織時是必須對中央、地方關系作出某種抉擇的。

現代憲法的一個特色即是，公民權利得到最大化的保障，私權利的某種合法膨脹。作者對權利和義務的精辟論述：所謂個人的基本權利亦即是國家權力的限度，所不應侵犯的權利；所謂個人的基本義務，即是人民所必須犧牲的自由。于第一點論述而言，近代流傳的“風能進，雨能進，國王不能進”思想正是對其的最好闡釋，公權力非經允許不能干涉私權利的領域，這樣才能使公權力機關能夠做好自己的本分，私權利才能得到最大程度的保障。于第二點論述而言，義務即是必須犧牲的自由，我不敢茍同。其實，權利和義務是統一體，履行了義務才能更好地實現權利，實現權利也必須以履行義務為基礎。任何人都生活在社會這個集合中，如果人人只想著使自己的利益最大化，只想擁有權利，不想履行義務，那么這個社會將一塌糊涂。

在“憲法的分類”中，作者繼承了西方的傳統思想，將憲法分為剛性憲法和柔性憲法以及成文憲法和不成文憲法兩大類。這顯然是不夠全面的。憲法分類可以有許多形式，如根據憲法頒布的主體分為欽定憲法、民定憲法和協定憲法，根據憲法的性質分為資本主義憲法和社會主義憲法。當然，基于作者所處的時代背景和其階級立場，我們不能苛求他以現代人的觀念去著作。

在“憲法觀念的沿革”一節中，作者強調中國古代沒有憲法觀念，這具有自己的獨特見解。他認為，中國的法典系有臣屬起草，不具有代表性；由皇帝認可頒布，不具有民主性。中國的一切法律均有皇帝制定，任何法律的效力也是同等的，根本不具有憲法形式特性。至于實質上的特性，我認為，中國古代的法律還是有一點憲法的影子的。中國古代的法典不外乎兩類：刑法和國家機關組織法，我們暫且認為它規定了一個國家的根本組織問題，雖然不涉及或是很少涉及人民的基本權利，但義務還是規定的比較詳細的，這多少體現了專制社會的某些特色。另外國家機關的職權問題及其相互關系也是古代法典的一大特色：君權至上，皇帝獨尊，是專制社會的常態；而皇帝統率下的各個機關仍需要分工，并且相互制衡，相互監督，如隋唐以來的三省六部便是其中的翹楚。當然，國家各部門職權及其相互關系不是有皇帝金口一開就能夠完事的，是需要法律的明文規定的，這樣才能促進政府辦事效率的提高，國家各項工作有條不紊的展開，從而更好地維護封建皇權。

而對于西方自古希臘羅馬時期到作者所生活的時代憲法觀念的變化，作者論述的則比較系統。自古希臘羅馬時代到作者所處時代，西方憲法觀念中有幾點基本未變，即基本法（憲法）規定了國家的根本組織和它的效力高于普通法律。當然，古希臘羅馬時代所謂的基本法尚不具備現代憲法的特性，但作為近現代西方法律淵源的鼻祖，其所確定的這些原則歷來為西方社會所遵循，并不斷得到完善和補充。

而在“國家的概念”一節中，作者探討了國家的幾個基本問題：國家的名稱、要素、主權問題和起源及根據。在此擇“國家的起源和根據”一目發表個人見解。作者根據西方的傳統觀點，著重探討了神意說、契約說、強力說。作為深受馬克思主義熏陶的唯物主義者，我們或許對神意說嗤之以鼻，不屑一顧。其實，神意說也有其合理之處，它的依據是國家的存在基于神意，那么人民便不能不服從國家。這其實是讓人民心中有所敬畏——人還是需要信仰的——從而更好地服從、服務于這個國家。心中有猛虎，而心生畏懼。

關于契約說，作者先是介紹了契約說的一般性質，然后介紹了霍布斯、洛克、盧梭的思想，比較系統地分析了每種學說的優點和缺點。在談到霍布斯的思想時，作者認為“依著霍布斯的學說，這個造國的契約只成立于人民與人民之間，政府并非契約的當事者；因此，人民雖已將其一切權利自愿轉讓，而有完全服從政府的義務，政府卻可不受民約的束縛” “本為克倫威爾革命的一種反動，其用意即在為君主專制求得一個理論上的根據，故其輕視民權，自亦理所應當”。至于洛克的思想，作者認為“其目的為當時的革命統治（1688年革命）尋求理論上的依據”，因為洛克認為人民相約以自己權利的一部分讓與統治者，借此來保障人民所保留的權利；但是這個權利是有限度的，即統治者不能侵犯人民所保留的權利，否則人民可以推翻統治者的政權。而對于盧梭的思想，作者先是分三點介紹：一是，民約系成立于人民之間；二是，契約內的條款必已給與人民一切平等的待遇；三是，一切人民必俱已承認將其固有的權利歸諸國民全體，而聽國民共同意志的支配。對于契約說，作者毫不客氣地指出它的不足，即它把國家的起源看成是由一群毫無政治經驗的人民依著理性與意志根據一個契約組成一個國家。很顯然，這是很荒謬的。當然，作者對契約說的看法也是片面的。根據我的理解，至少對于盧梭的批評就是有失偏頗的。在盧梭看來，人與人在自然狀態下市自由平等的，但這只是一種低級的無差別的自由平等，隨著私有制的產生，人類必然向文明進化，而私有制就是不平等的第一階段。以歷史唯物主義的觀點看來，盧梭認為私有制的出現——經濟基礎發生變化的表現引起了上層建筑—— 人權平等的變化，這是值得肯定的。另外盧梭認為，人民把一切權利讓諸國家，表面上是喪失了他的天然自由以及對于他所企圖和所能得到的一切東西的無限的權利，但換回的是社會的自由以及他所享有的一切東西的所有權。這從某種程度上是由權利本位到社會本位的淵源，值得肯定。

論“個人的基本權利與義務”和“公民團體”

作者把“個人的基本權利與義務”一章放到“緒論”之后，足見作者對個人的基本權利與義務的重視，而這也是作者出國留學多年接受西方權利觀念的一種表現。個人的基本權利是否可以與人權等量齊觀，作者采贊同態度，并將人權分為三類：積極的基本權利或是受益權、消極的基本權利和參政權。

在作者看來，積極的基本權利即是“為謀個人知識、道德及身體上優性的發育，有時候國家尚須對于個人，積極地履行若干種活動”的義務，如公民的受教育權、接受國家救濟的權利和勞工保護權；將消極的基本權利看做是個人自由，即人身自由、言論自由、信教自由、集會自由等，并認為“為使個人知識、道德及身體上的優性，得以盡量發揮，國家對于這種自由，負有不加侵犯與防止侵犯的義務”。這是傳統憲法理論的基本觀點，它把國家對基本權利的義務劃分為消極義務與積極義務，同時認為國家對自由權（即憲法上的個人自由和政治權利）負有消極義務，對社會權（即憲法上的經濟、社會及文化權利）負有積極義務。正是由于此種理論，國家可以合法合理地以社會公共利益來干預公民的自由，對公民的自由進行諸多限制，或許在憲法典上明確規定國家有義務保護公民的自由或是公民自由神圣不可侵犯，但是具體到各部門法上則無明確的法律后果來承擔此種違犯公民自由的行為。其實國家對每項基本權利的義務都具有復合性，即既有消極義務，又有積極義務。國家對基本權利的兩種義務不能截然分開，即不能認為國家對一部分基本權利即自由權負有消極義務，而對另一部分基本權利即社會權負有積極義務，這種認識不符合事實，是不準確的。譬如受教育與勞動，既是一種權利，更是一種義務。依近代啟蒙思想家盧梭看來，每個結合者及其自身的一切權利都全部轉讓給這個集體——這是主權在民思想的精髓。照此種理論看來，既然每個人都是國家主權的擁有者，國家權力來源于人民，那么國家與公民融為一體，公民享受權利、履行義務就是國家對于公民權利的尊重，對公民自由的保障，就是公民履行對國家的承諾。

對于參政權，作者將其單獨列出作為公民個人的基本權利與義務的一點，并將參政權細分為公民選舉

權、公民直接立法權、公民罷免權。何為公民？在作者看來，公民系享有選舉權的人民，如有些國家譬如英法，選民只享有選舉權，而無直接立法權和罷免權，故選民不為公民。從此種意義上說，選民的范圍更廣，公民的范圍受限。姑且不論人民是否可以享有直接立法權和罷免權，選舉權有多大范圍的覆蓋率和受益面也是值得探究的。依作者看來，選舉權為一種固有權利和社會職務。既然是固有權利，則各人都享有同等的權利。但是近代各國在憲法中關于選舉權的適用都有各式各樣的限制規定，如年齡、財產、性別、教育、國籍等，說明選舉權是不平等的。我們也不能一棒子打死，畢竟年齡不夠、教育程度不足、國籍不明的人的選舉權是必須受限的。當然隨著社會發展與公民政治素養的提高，對于財產、性別和教育程度的要求業已放寬，選舉的范圍擴大，公民在更高層次上、更廣范圍內參與社會事務與國家事務，享有一定的話語權。然而一個擁有億萬家財的人與一個學富五車的人在選舉活動中所擁有的話語權是明顯比一個家徒四壁的人和一個學識淺陋的人大，故選舉權在此種意義上是不平等的。放眼現實，被選舉人的背景獲是其所掌握的話語權，在選舉活動中的造勢，選舉過程的舞弊行為等等，都說明了選舉權是不平等的，那種絕對意義上的平等只存在于理想家的烏托邦之中以及政客的宣傳鼓動之中。

論中國制憲史略及現行政制

本編論述并探討了自清末立憲到作者所處時代的憲法沿革，及國民政府歷次政制的變革，不無批評，更具勇氣。作者系國民政府高官，而能從憲政層面委婉批評國民黨及國民政府的“真獨裁，假民主”，實屬一名有學術良知的知識分子對真正憲政的渴望，對中國法治的希冀。個人認為，這是本書最為精彩，最值得一讀的一編。

在此擇幾個問題，發表看法：

第一個問題是關于臨時約法的歷史定位。在中國近代史上，我們都被灌輸這樣的一種思想：《中華民國臨時約法》是中國近代史上第一部具有資產階級性質的憲法，以根本法的形式廢除了中國延續兩千年的封建君主專制制度，確立起資產階級民主共和國的政治體制，促進了中國近代資本主義的發展。確實，我們對臨時約法的歷史意義無可指摘，對它的頒布感到歡欣鼓舞。但是，作者認為，臨時約法存在明顯的兩點紕漏：代表性不足，缺乏一個民主的形式，其組成人員只是各省都督府所委派的人員,而不是國民選舉的代表；新增的“人民”一章末條有“本章所載人民之權利，有認為增進公益，維持治安，或非常緊急必要時，得以法律限制之”的規定，實質使得“人民”一章的增添顯得無足輕重，規定的權利只能去限制行政司法機關，而對立法機關無可奈何。

其實，對于臨時約法的功過，我也有自己的理解：首先，在辛亥年的十月份所通過的臨時政府組織大綱，其確立的政體是總統制，然而因以孫文下野，袁世凱上臺為代價的南北議和成功，南方同盟會所控制的參議院就在臨時約法中將政體更換為責任內閣制，以期限制袁世凱，維護同盟會的利益。從歷史的進程來看，這實在是畫蛇添足，偷雞不成蝕把米。憑什么孫文可以當有實權的大總統，而袁世凱要受你內閣的限制？袁氏難免心理不平衡，在后來的撤銷臨時約法也是情理之中了。況且，當時的參議院未有充分的代表性，廣大北方省份未加入，袁氏更有理由去挑戰約法權威。在臨時約法頒布伊始，就決定了它的實施是異常困難的。再者，臨時約法規定自約法頒布后成立國會的時間為六個月，確顯倉促，在中國民主土壤發育的尚未完全或幾乎沒怎么發育過的情況下，以半年時間為限去成立一個具有代表性，民主性的國會是多么地可笑。

第二個問題是國民政府組織法的歷次變遷。從民國十四年到民國二十年，國民政府共更改了七部政府組織法，可謂朝令夕改，樂此不疲。透過這歷次的更改，我們不難發現：這都是以某些政治勢力力量對比變化為表現的，以某些政客個人利益的滿足為表現的。

在民國十四年的組織法中，它在中央采用的是合議制：中央執行委員會共16人，汪精衛為主席，但重大事項的決定以委員會全體裁之。關于這點，作者一針見血地指出，合議制的采用，系因孫先生亡故后，中國國民黨黨內尚分派別，一時尚無一個領袖全黨的人物。

在民國十六年的組織法中，它廢除了主席制，僅設常務委員5人，并明定國民政府委員會會議只需“國民政府所在地委員過半數之出席”。作者認為主席制的廢除，蓋因當時領袖間不能互相信任；出

席會議法定人數的縮減，蓋因召集愈難，黨內呈分裂之勢。事實上，寧漢分立，分庭抗禮，實屬必然。

但是隨著北伐戰爭的成功，蔣介石個人實力的增強，聲望的提升，體現在民國十七年的國民政府組織法中的就是“就軍事而言，國民政府主席，依該法第九條的規定，即為‘中華民國陸海空軍總司令’，則該法第二條所定‘國民政府統率陸海空軍’的職權，自應由主席單獨行使”。根據孫中山的理論，在中國實行憲政必須經歷“軍政”、“訓政”、“憲政”三個階段，軍政時期軍權最為重要，所謂槍桿子里出政權。

而在民國十九年的國民政府組織法中，蔣介石獨裁的面目更為彰顯。第十三條規定“公布法律，由國民政府主席署名，以立法院院長之副署行之；發布命令，由國民政府主席署名，以主管院院長之副署行之”。而當時的國民政府主席為蔣介石，行政院院長也是蔣介石。你總不能要求蔣某人自己否決自己的命令吧？作者坦言，國民政府的組織，已自形式上的合議制成為行政院院長總攬行政權之制了。

民國二十年的國民政府組織法與十九年的無所謂大的改變，蔣介石仍處于獨裁的位置，權力極大，幾乎沒其他力量對他有制約。但是民國二十年的組織法卻有改變這一勢態的趨勢，通過規定國民政府主席的任期和權限，大為縮減了國民政府主席權力，樹立了所謂的責任內閣制。這體現了一種進步的態度，但這只是立法的理想，具體到行法上那就另當別論了。蔣家王朝還是蔣家的，在民國這種政治生態下想改變，確屬不易。

國民政府的嚴重黨政不分，學術化的講是合議制，難聽點的說是一黨獨裁，一人獨大。作者作為一名國民政府的高官，能以頗為委婉含蓄的方式去表達對國民政府黨政不分以及蔣介石專制獨裁式的制定法律迎合政治需要，可謂難得。

第三個問題是國民黨的黨治問題。在《黨治》一章中，作者開門見山，“所謂‘黨治’即由一黨統治，由一黨獨裁之意”。國民黨的黨治，即為國民黨一黨之治，政治完全取決于國民黨一黨的全體黨員，可不問黨外人員的意見。黨的決議，實質上等同于法律；黨的政策，在某種程度上高于法律。民國政府黨政不分，以黨統政，政府機關就是黨機關的延伸。而全國代表大會，中央執行委員會及中央常務委員會，在名義上都是黨的最高機關，實質上只有總裁（蔣介石）具有真正的實權。這樣，黨治又淪為了個人獨裁。而以大歷史史觀來看的話，國民黨與共產黨及其他民主黨派在中國近代史上的爭鋒就是法統之爭，破除國民黨一黨統治的金身。另外，國民黨一黨統治的覆亡，對于共產黨的統治也有借鑒意義，即要健全黨內民主和黨外監督的體系，剔除個人崇拜的魔咒，真正的構建社會主義民主法治。

后記

花了一個多月的時間終于看完《比較憲法》！大家著作，名家風范，果然是與眾不同。可看了以后總感到自己學識淺陋，知識儲備嚴重不足，不夠格對它指手畫腳，評頭論足。最后仍鼓起勇氣為《比較憲法》寫書評，不為別的，只是向著者致敬，向《比較憲法》致敬！

2009級法學一班張駿2009300080020

第三篇：比較憲法教學大綱解讀

比較憲法教學大綱

課程名稱：比較憲法 課程編碼：EN056130B 學 分：2學分 總 學 時：32學時 適用專業：法學專業 先修課程：憲法學

一、課程的性質、目的與任務 課程性質：專業課

課程目的與任務：通過介紹國外憲法中的相關問題，比較中外的差異，對國外憲法有一個大致的了解，對中國的憲法問題提供更廣闊的思維空間。

二、教學基本要求

了解國外憲法的歷史及相關的政治制度，對憲法的基本原則、公民基本權利、憲法的實施問題有總體的認識。

理解中外對憲法概念的不同理解，憲法基本原則所涵蓋的意義，公民基本權利的重要性，憲法實施中憲法解釋所發揮的重要作用。

掌握上述這些問題的具體實施，對中國相關問題的借鑒。

三、教學內容

（一）憲法概念 2學時

1、不同類型的憲法概念 1學時（1）社會意義的憲法（2）政治意義的憲法

（3）法學意義的憲法……

2、目前我國法學界有關憲法概念的介紹與評價 1學時

（1）“根本大法”說（2）“三位一體”說

（3）如何對憲法概念進行界定

（二）幾個代表性國家憲法產生的歷史 2學時

1、英國憲法的產生 半學時（1）簡要歷史及重要的憲法性文件（2）英國憲法的表現形式（3）英國憲法的特點

2、美國憲法的產生 半學時（1）美國憲法的簡要歷史（2）《美利堅合眾國憲法》條文內容簡介（3）《美利堅合眾國憲法》部分修正案簡介

3、法國憲法的產生 半學時（1）法國憲法的簡要歷史

（2）法國1958年憲法的制定背景及特點

4、德國憲法的產生 半學時（1）1871年憲法簡介（2）《魏瑪憲法》簡介（3）《基本法》簡介

（三）憲法的基本原則 6學時

1、私有財產神圣不可侵犯原則 1學時（1）各國憲法的規定（2）這一原則的發展變化

（3）中國關于財產權的歷次修憲

2、人民主權原則 1學時（1）人民主權理論簡介

（2）英國的實踐——“議會至上”原則（3）中國的人大制度——人大法律地位與現實地位的落差分析

3、分權原則

（1）分權原則的含義

（2）分權原則的形成、發展與各國的實踐（3）中國對這一原則的揚棄

4、法治原則

（1）關于法治的理解

（2）法治原則在各國憲法中的體現（3）中國憲法上的“依法治國”原則

5、基本人權原則

（1）基本人權的含義及發展階段（2）基本人權的保護問題

6、民主集中制原則

（1）民主集中制的提出與發展（2）民主集中制的運行

（四）公民基本權利

1、關于公民基本權利的理解

（1）公民基本權利的含義與特征（2）公民基本權利的發展過程（3）公民基本權利與人權

2、公民基本權利的種類

（1）公民基本權利種類的設定原則與方法（2）法國、德國、美國的公民基本權利種類

3、公民基本權利的保護和限制

（1）德國的做法（2）美國的做法（3）中國的做法（4）例析

（五）憲法的實施

1、憲法的修改

（1）憲法的修改的含義、必要性、方式（2）美國、法國、德國修改憲法的做法

2、憲法的解釋

1學時 1學時 1學時 1學時 6學時 1學時 3學時 2學時6學時1學時3學時

（1）憲法解釋的含義與必要性（2）憲法解釋的功能（3）憲法解釋與憲法修改（4）英國憲法解釋的經驗（5）美國憲法解釋的經驗

3、違憲審查

2學時(1)違憲的含義(2)違憲的表現形式(3)美國的違憲審查模式(4)法國的違憲審查模式(5)德國的違憲審查模式

（六）政治制度

1、橫向權力配置制度

（1）英國的議會、內閣和普通法院

（2）法國的總統、內閣、議會及法院系統

（3）德國的議會、內閣及法院系統

（4）美國的總統、議會及法院

2、縱向權力配置制度/國家結構形式

（1）國家結構形式的概念

（2）單一制、聯邦制

（3）英國、法國、德國、美國的實踐

3、政黨制度

（1）政黨的產生

（2）政黨的分類和特征

（3）英國、美國的兩黨制

（4）法國、德國的多黨制

（5）壓力集團

（6）政黨的法制化

4、選舉制度

（1）選舉制度的歷史

（2）英、美、德、法的選舉制度（資格、選區、程序）

四、教學參考書 沈宗靈：《比較憲法》，北京大學出版社2002年。王廣輝：《比較憲法學》，武漢水利電力大學出版社1998年。龔瑞祥：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年。韓大元：《外國憲法》，中國人民大學出版社2000年。林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年。季衛東：《憲政新論》，北京大學出版社2002年。范進學：《憲法解釋的理論構建》，山東人民出版社2004年。

學時 4學時

2學時

2學時

2學時 10

第四篇：比較憲法讀后感

《比較憲法》讀書筆記

在讀《比較憲法》之前，我先去了解了一下這本書，這本書可視為民國時期我國憲法學領域的扛鼎之作，也是我國百年間法學書叢中難得的佳品。《比較憲法》一書開創了中國研究比較憲法學的開端，此后在30和40年代掀起了比較憲法學研究的熱潮,它曾與馮友蘭先生的《中國哲學史》、金岳霖先生的《邏輯》等傳世之作一道，被列入民國時期商務印書館《大學叢書》系列之中，成為諸多法政學堂的必讀教材，如今仍是許多高校法科專業公法學科的重要參考書之一。

第一次讀法學專業性的書，深知自己知識的淺薄，很多內容自己看過之后也不甚明白。這本書完全不是短時間內就能看完的書，于是便聽從老師意見，從最后一編看起。最后一編的內容是《中國制憲史略與現行政制》。本編論述并探討了自清朝末期立憲到民國時期憲法沿革，及國民政府歷次政制的變革，而且在文中對某些憲政客觀實事的評價，不乏一些批評的話語，作者是國民政府高官，我認為其是非常有勇氣的。如果說，本書前面是一種橫向的對比，以各國的不同憲政與中國相比較，那這一編，可是說是一種縱向的比較。以中國不同的時間來對比，從清季之預備立憲，辛亥革命到北京政府的制憲一直寫到民國政府時代之立憲。

文章說道1904年之前的改革都不屬于立憲運動，從1904年日俄戰爭之后，中國的立憲運動才正式開始。當時的立憲運動有兩個派別：一是孫中山領導的民主立憲運動，另一邊是康有為梁啟超領導君主立憲運動。1908年的“憲法大綱”雖然是號稱帶有憲法意義的，但是完全是統治階級的產物，里面規定了各種君主權力，而中國歷史上第一個憲法是1911年的“十九信條”。

辛亥革命之后，頒布《臨時政府組織大綱》。后孫中山為首的南京臨時政府。這個政府于 1912年3月11號頒布《中華民國臨時約法》，中國制憲史上形式憲法完成。1913年后，由于袁世凱以及他時候軍閥混戰的狀況，制憲出現了很長一段時間的黑暗與混亂，直到蔣介石提出以黨治國的方針, 國民黨中央常務委員會于1928年10月3日制定了《訓政綱領》, 經過內部反復斗爭, 1931年又決定以此為基礎, 制定《中華民國訓政時期約法》。以及1936年宣布的《中華民國憲法草案》。

由此可以看出，中國制憲的過程是曲折而且艱辛的，但是在這個曲折和艱辛中，我們可以看到中國的進步，看到我們的思想不斷的覺醒。這些過去的憲法，也可以說為我們新

中國成立后憲法的制定起了一些作用，當然，這作用包括了借鑒好的和規避壞的。現在以一個學生的身份看《比較憲法》，收獲也是一樣的大。盡管看書的時候覺得有些枯燥，因為很多知識都是自己不曾了解過的。但是正因為這種不了解，也使我在看書之余，在網上查找了很多關于憲法的有意思的知識。對于自己學習憲法這門課有很大的幫助。

第五篇：比較憲法論文

在中國的知識界，對憲政問題的關心和探討，改革開放以來有了很大的復興和發展。推進憲政訴求的一個有力的理論工具就是從契約論的角度來伸張憲法和憲政。在西方，憲法的概念從其產生的一開始就與契約有著密切的聯系。現代意義上的憲法(constitution)在概念上起源于中世紀羅馬的神學法學和宗教法律，故憲法在早先被看成是神法的一部分，是人與上帝的契約。即使是后來用于解釋憲法的種種契約理論，在盧梭那里除外，都有濃厚的基督教神學背景，都離不開自然狀態和天賦權利。

憲政在兩個方面與契約相關。一是人們習慣用訂立契約來解釋制定憲法。憲法被當作(比喻為)社會契約。二是用契約理論來解釋憲政制度并為之提供論證。根據契約論，人們同意并遵守憲法和相應的制度安排，就像人們同意并遵守某個契約一樣。把憲法看作是契約主要是論證(統治者)服從憲法的義務，就像天命論用天意來制造服從君主統治的義務一樣，因為君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契約論強調憲法和據其所建立的必須建立在被統治者的同意的基礎之上。另一方面，當今的契約理論普遍認為，憲法作為契約并不是像霍布斯等人所說的那樣是人民與政府之間的契約，一個社會的所有成員相互之間為了保障自由和共存共榮而同意設立政府所訂立的契約。因此，契約論常被用來解釋政府權力合法性的來源。把憲法看成是政府(統治者)與人民(被統治者)之間的契約，其最大的弊端是把政府看作是與人民至少是平起平坐的關系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正當性與必要性。

憲法文化是一個整體，是構成憲法文化的各要素的有機結合。憲法文化主要由三個要素構成，即憲法文化的認知、憲法文化的評價和憲法文化的情感。這三大要素是依據主體對憲法文化的認識深度、認識角度而區分的，但同時又是一個相互依存的統一整體。

1、憲法文化的認知要素

法律認知是人們對法律內容、形式、運行、法律性質、作用等法律現實以及法與其他社會現象的區分和聯系的感知和認識。憲法文化的認知，解決的是事實判斷問題，是主體對于憲法文化是什么的回答。憲法文化的認知，包括認識和感知兩個層次。

憲法文化認識是人們對憲法的理性認識，其認識主體一般具有憲法知識，是對憲法規范和實踐比較深刻的反映。憲法文化感知是人們對憲法的經驗型知識，它往往因人而異。因此，不同國家和地區公民的憲法文化認識結構也存在不同。一般來說，憲法與現實生活、政治實踐聯系越緊密，憲法的深入程度越高，人們的認識程度也就越高。同時，人們參與憲法生活的程度，接受憲法普及的程度，接受憲法教育的水平都能影響人們對憲法文化的認知。

此外，憲法文化的認識也受到政治、經濟、文化發展的影響。在當代中國，公民對憲法的認知大多還處于較低的水平。這主要表現在，憲法作為國家根本大法的地位有時候還只停留在表面上，憲法實施保障制度尚未形成有機的體系，可操作性還不強，等等。

2、憲法文化的情感要素

憲法文化的情感是指與憲法現象的情緒體驗，是在認識憲法和實施憲法中形成的普遍心理。情感要素在更深的層次上影響著個人的行為選擇和社會的制度選擇。例如，公民對權利觀念能從心理上得到認同，那么每個人就會關心自己的權利是否得到保護；如果憲法意識在人們心目中形成牢固的積淀，那么就會關心哪些行為、哪些情況是違憲，公民或政府在實施法律行為時也會考慮到是否違憲；又如，英國公眾對議會至上的認同，早已超出制度上的設計，而是一提到立法機構就會引發這種情結。

憲法文化的情感要素是長期形成的，是一種超穩定結構，并且呈現隱潛狀態，它深深影響了一個民族、一個國家憲法文化的發展。在這一點上，法律傳統有相近之處，法律傳統表現在規范和制度方面的不多，而更多的表現在民眾心理方面。例如我國長期以來受儒家文化影響而形成的“厭訟”心理，一直到現在還有表現，可見情感要素是憲法文化結構中最穩定的部分。當然，社會發展的水平不同、文化特性不同，也會導致情感要素的差異，例如美國國會可以對總統的違法行為進行調查、彈劾，讓總統到國會質證。這種行動對美國公民來說很正常，但對于一些阿拉伯君主制國家而言則是無法想像的。因此，即使是面對同一事件也會導致情感的差異。

弘揚和發展社會主義中國的憲政文化，是一個長期的、不斷前進和逐步完善的過程，需要我們在歷史傳統和現有經濟狀況的限制中，通過民主實踐，積極改革，不斷進取，需要全民族、全社會鍥而不舍、堅持不懈的共同努力才能實現。