第一篇：墊資施工合同法律效力研究

墊資施工合同法律效力研究

摘要:目前,墊資施工行為在國內(nèi)建筑市場上已經(jīng)是公開的秘密,雖有禁令的存在,但墊資行為卻屢禁不止。應(yīng)如何對待墊資施工合同的效力？筆者認(rèn)為,盡快廢止“兩部一委”的《通知》對墊資施工的禁令,以法律形式明確在一定條件下墊資施工的合法性,是我國建筑市場進(jìn)一步發(fā)展和對外開放的需要。而且,只要相關(guān)制度加以完備,墊資施工的負(fù)面影響也是可以克服的。

關(guān)鍵詞：墊資施工，合同效力，立法建議

自墊資施工現(xiàn)象出現(xiàn)于建筑市場之后,對墊資承包施工合同的法律效力問題,法學(xué)界、律師界、司法界以及建筑行業(yè)內(nèi)部始終存在爭議并形成兩種截然對立的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,在我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織,建筑業(yè)將進(jìn)一步擴(kuò)大開放,外商獨(dú)資建筑企業(yè)已被獲準(zhǔn)進(jìn)入中國建筑市場的大背景之下,對墊資施工這一國際建筑業(yè)慣例的法律效力應(yīng)該有一個(gè)明確的答案了。本文將通過對墊資施工的性質(zhì)以及現(xiàn)行法律上的評價(jià)進(jìn)行考察評析,提出在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和對外開放條件下,法律對墊資承包施工合同應(yīng)有的態(tài)度和評價(jià)。

一、墊資施工的含義及表現(xiàn)形式

墊資施工是承包方在建設(shè)工程承包合同簽訂后,不要求發(fā)包人先支付工程款或支付部分工程款,而是利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè),直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后,再由發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的施工承包方式。其表現(xiàn)形式主要有:1)全額墊資。所謂全額墊資就是整個(gè)工程的建設(shè)全部由承包人自己來墊付完成,也就是說在整個(gè)工程建設(shè)過程中,發(fā)包人不向承包人支付任何工程價(jià)款,而要等待工程項(xiàng)目建設(shè)完畢并經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后,方按照約定支付工程價(jià)款。2)部分墊資。所謂部分墊資是指承包人自己墊付工程總造價(jià)的一部分,其主要表現(xiàn)為:a.發(fā)包人要求承包人以支付保證金的形式作為工程項(xiàng)目啟動(dòng)資金；b.利用工程進(jìn)度款的不足額支付,造成部分墊資施工。3)約定按照進(jìn)度付款。比如約定基礎(chǔ)完成開始支付進(jìn)度款,或結(jié)構(gòu)封頂付至工程價(jià)款的一定比例等。

二、墊資施工在我國經(jīng)歷的不同法律適用發(fā)展階段

墊資施工在我國目前的法律架構(gòu)下,大致經(jīng)歷了三個(gè)不同的法律適用發(fā)展階段,每個(gè)階段都呈現(xiàn)出其不同的法律特征。

（一）墊資施工絕對無效的階段

以時(shí)間進(jìn)行劃分,在1999年10月1日《合同法》頒布實(shí)施之前為一個(gè)階段。《合同法》

頒布實(shí)施前,建設(shè)部、國家計(jì)委等部委對于施工企業(yè)墊資施工的問題做出過多次規(guī)定,其中影響最為廣泛和直接的是由建設(shè)部、財(cái)政部、國家計(jì)委在1996年6月4日頒布實(shí)施的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》,該《通知》第四條明確規(guī)定:“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件,更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。”第五條規(guī)定:“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)嫁由此造成的資金缺口。”這一階段,調(diào)整建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的法律法規(guī)對于墊資施工的問題均未涉及,因此人民法院對于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理和判決,也多參照該《通知》的精神,對于墊資施工作為無效的民事法律行為進(jìn)行處理和判決。主要觀點(diǎn)認(rèn)為“凡是關(guān)于墊資、帶資、墊款等約定的條款,都是無效的；以帶資、墊資作為合同生效和履行的先決條件或者要求全部墊資的,合同無效；合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過錯(cuò),分別承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”而這一結(jié)論的主要依據(jù)即是“兩部一委”的《通知》。

(二)墊資有效與無效各執(zhí)一詞的階段

1999年10月1日《合同法》頒布實(shí)施后,至2004年12月31日最高法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》頒布實(shí)施止,可稱之為“墊資有效與無效各執(zhí)一詞的階段”。1999年10月1日生效實(shí)施的《合同法》第四十四條明確規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。”《合同法》頒布實(shí)施后,最高人民法院在1999年12月1日經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1090次會(huì)議通過的法釋〔1999〕19號文件《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條明確規(guī)定:“合同法實(shí)施后,人民法院確認(rèn)合同無效,應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”在這一階段,對于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛的處理,出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn),其一是認(rèn)為確認(rèn)墊資不違反國家的禁止性法律規(guī)定,理由是“兩部一委”《通知》在法律位階上既非法律也非法規(guī),甚至并非部委規(guī)章,而僅屬于部委規(guī)范性文件的性質(zhì),因此,根據(jù)《合同法》和最高人民法院的司法解釋,《通知》不得引用為確定合同無效的依據(jù)。并且在《民法通則》《合同法》《建筑法》等法律法規(guī)中對于墊資施工均無禁止性法律規(guī)定,因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該法律行為屬于當(dāng)事人的意思自治的范圍,確認(rèn)有效。而另一種代表性的觀點(diǎn)則認(rèn)為,墊資施工違背國家的反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的禁止性法律規(guī)定,屬于變相的發(fā)放借款,因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。在這一階段的司法實(shí)踐中,反映兩種觀點(diǎn)的判決均不同程度存在,甚至同一個(gè)法院在審理不同案件時(shí),對于類似問題也會(huì)出現(xiàn)相左的判決,造成了對于墊資施工問題處理的標(biāo)準(zhǔn)不一,結(jié)果不同。

(三)墊資原則按照有效處理的階段

在2004年10月25日,最高人民法院頒布了經(jīng)2004年9月29日由最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過的《審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》,并自2005年1月1日起施行。該《解釋》第六條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予以支持,但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。”對于這一條款的性質(zhì),最高人民法院將其定義為“墊資原則按照有效處理”的性質(zhì),認(rèn)為,一是建筑市場墊資比較普遍,承包人不帶資、墊資難以承攬到工程;二是我國已經(jīng)加入WTO,建筑市場是開放的,建筑市場的主體可能是本國企業(yè),也可能是外國企業(yè),而國際建筑市場是允許墊資的,如果認(rèn)定墊資一律無效,違反國際慣例,與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖；三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定,必須是違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,才能認(rèn)定合同無效。從而確立了墊資合同有效的處理原則。《解釋》的這一條款,對于人民法院在司法實(shí)踐中對于墊資施工案件的審理和判決進(jìn)行了明確的規(guī)定,便于各地法院在審理案件時(shí)按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)裁判,也能充分維護(hù)法院的司法權(quán)威。

綜上，墊資施工所經(jīng)歷的不同階段，反映了建設(shè)工程領(lǐng)域法律不斷發(fā)展變化的過程。但是，我們必須注意到，雖然最高人民法院的司法解釋在司法實(shí)踐中對于法院裁判案件具有直接的指導(dǎo)作用，但是其性質(zhì)并非法律，也并不代表國家和行業(yè)行政主管部門對于墊資施工的態(tài)度，因此在建設(shè)工程施工合同擬定的過程中是否能被各有關(guān)部門認(rèn)可，仍有不確定的因素。比如，建筑工程開工前，建設(shè)單位（發(fā)包人）應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。而根據(jù)《建筑法》第八條第（七）項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證的必備條件之一是建設(shè)項(xiàng)目資金已經(jīng)落實(shí)。因此，如果發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中直接約定墊資條款，則很有可能因?yàn)椤绊?xiàng)目資金未落實(shí)”而無法獲得施工許可證。

三、工程墊資的法律性質(zhì)

對于工程墊資的性質(zhì)，最高院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同紛紛案件適用法律問題的解釋》的正文中沒有涉及，其《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書僅從反面進(jìn)行了排除性的陳述：一是墊資合同不是單純的借貸合同。就目的而言，承發(fā)包雙方的合意是完成某一特定的工程，屬于建設(shè)工程合同范疇，將其簡單地理解為借貸合同未免牽強(qiáng)。二是墊資合同不是買賣合同。建設(shè)單位所擁有的土地使用權(quán)和建設(shè)項(xiàng)目所有權(quán)系自始擁有，而不是在施工單位完成一部分建筑工程、建設(shè)單位按約支付款項(xiàng)后才擁有相應(yīng)的所有權(quán)。三是墊資也不能被狹義地認(rèn)為就是行業(yè)不正當(dāng)競爭的手段。能否墊資施工也是承包人承攬工程實(shí)力 的體現(xiàn)，承包方資金及技術(shù)等施工實(shí)力的加強(qiáng)，更有利于工程的施工建設(shè)，而不會(huì)成為建設(shè)施工的不利因素。

首先，所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設(shè)。如果承包商墊付的資金不是用于工程建設(shè)本身，而是由發(fā)包人用于其他用途，其性質(zhì)就不是工程墊資，而是變成了企業(yè)之間的借貸關(guān)系。如，在某建設(shè)工程施工合同的履行過程中，承包商向發(fā)包商借出一筆款項(xiàng)，用于發(fā)包商與另一開發(fā)商之間的房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目。雖然該筆款項(xiàng)亦是在工程施工過程中劃出，但并非用于工程建設(shè)本身，因此就不是工程墊資。從此意義上講，工程墊資并非一種獨(dú)立的民事法律關(guān)系或行為，而是一種從屬的民事行為。

其次，工程墊資是一種業(yè)務(wù)承攬的手段。雖然大部分承包商對于工程墊資有些無奈，但對于部分承包商而言卻是承攬工程、展示實(shí)力、在合同洽談中加重自身法碼的一個(gè)有力的武器。實(shí)力雄厚的建筑企業(yè)，為了在競爭中擊敗對手，往往不惜采用各種手段，墊資施工即是其方式之一。中小建筑企業(yè)為了生存亦不惜以貸款墊資為代價(jià)參與競爭。另外，目前我國已經(jīng)將國門打開，進(jìn)入中國建筑市場的外國建筑企業(yè)無一不是墊資施工的能手，如果國內(nèi)建筑企業(yè)不將墊資施工作為搞活經(jīng)營的手段，則勢必很難與外國建筑企業(yè)競爭。

最后，工程墊資是履行合同的一種方式。建設(shè)工程施工合同就其內(nèi)容來講，屬于一種特殊的承攬合同。與承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相對應(yīng)，建設(shè)工程施工合同中承包人履行合同的過程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化于建筑產(chǎn)品，承包人向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程的過程。工程建設(shè)包含人工、材料等在內(nèi)的投入可由發(fā)包人預(yù)支，也可由承包人墊付。因此，工程墊資屬于是完成工程建設(shè)這一履約義務(wù)的實(shí)現(xiàn)方式之一。

四、目前關(guān)于墊資行為的法律評價(jià)

如果說在我國1999年《合同法》出臺之前,由于“兩部一委”的禁令使得法學(xué)界和司法界傾向于認(rèn)定墊資施工合同為無效,那么隨著《合同法》的出臺,這種主流觀點(diǎn)受到了越來越多的挑戰(zhàn)。《合同法》本著充分尊重當(dāng)事人的意思自治,鼓勵(lì)交易的精神,以改變過去國家干預(yù)過多、認(rèn)定無效過多的狀況,對導(dǎo)致合同無效的“違法性”做出明確的界定:只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才構(gòu)成無效。最高人民法院在1999年12月出臺的《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的司法解釋》進(jìn)一步明確指出:“合同法實(shí)施以后,人民法院確認(rèn)合同無效,應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”而“兩部一委”的《通知》從頒布主體上看,是一個(gè)行政管理規(guī)范性文件,行政管理性法律規(guī)范的目的主要是為了保證合同內(nèi)容的公平、減少合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)。如商品房買賣要求取得預(yù)售許可證才可以對外出售房屋,同時(shí)不允許售后包租等。為了防止一些風(fēng)

險(xiǎn)性較大的經(jīng)濟(jì)行為,行政管理性規(guī)范多使用不得或禁止的字樣,于是很多人簡單地推論出:既然是禁止某種行為而實(shí)際卻發(fā)生了某種行為,則該種行為就當(dāng)然是無效的。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。就如租車合同的效力不能因汽車沒有繳納養(yǎng)路費(fèi)而無效一樣。不能由此直接推出違反禁止墊資的行政性規(guī)定的行為就是無效的。從通知的內(nèi)容上看,其目的主要是以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人墊資承包行為進(jìn)行限制,并給予行政處罰,對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,仍應(yīng)按照民事法律規(guī)范即合同法來承擔(dān)責(zé)任。因此,不應(yīng)以當(dāng)事人約定了墊資承包條款,違反行政管理性規(guī)范為由而當(dāng)然認(rèn)定合同無效。以行政管理規(guī)范性文件認(rèn)定墊資施工合同為無效顯然是違背《合同法》及最高人民法院司法解釋規(guī)定的。換言之,我們不能以“兩部一委”的《通知》為依據(jù)來判定墊資施工合同的法律效力。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第四條規(guī)定，承包方墊資施工的，發(fā)包方應(yīng)按約定向承包方返還墊資款利息。利息則按中國人民銀行規(guī)定的同期活期存款利率計(jì)算。在承包人墊資、帶資承包形成的工程價(jià)款是否應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第286條實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的最高院批復(fù)第三條規(guī)定:“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”另外根據(jù)最高法院研究室負(fù)責(zé)起草該批復(fù)的法官在接受媒體記者的采訪中談到，最高法院認(rèn)為:“承包人的墊資實(shí)際上有兩種可能，一種是雖然承包人墊付了資金，但未必真正用到工程上去。另一種情況是，承包人墊付的資金確實(shí)已經(jīng)物化到建設(shè)工程中去了，這部分資金應(yīng)該納入《合同法》286條所稱的‘工程價(jià)款’的范圍，并且應(yīng)該優(yōu)先受償。”因此，其結(jié)論是對工程款優(yōu)先受償?shù)姆秶鷳?yīng)包括已經(jīng)物化于已完工程中的人工費(fèi)、材料費(fèi)以及其他構(gòu)成工程價(jià)款的全部款項(xiàng)，這其中當(dāng)然也包括墊資施工過程中已經(jīng)物化到已完工程中的墊資款。上述兩個(gè)條款對墊資條款的效力均沒有給出明確的答案。然而很明顯就是并沒有否定墊資條款的效力。事實(shí)上，在審判實(shí)踐中，對墊資條款雖然沒有作任何明確的評議，采取了默認(rèn)的態(tài)度。

所以，我們應(yīng)該對發(fā)承包方的利益以及社會(huì)利益進(jìn)行平衡，進(jìn)而保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)?shù)臋?quán)益，并反對違背社會(huì)利益的行為。要做到這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)對墊資的不同形式予以區(qū)別對待，即屬于明確的借款行為和其他融資方式的墊資行為均作一個(gè)較為狹義的確定的界定和定義。1、2000年10月,最高人民法院就這一問題向云南省高級人民法院做出了明確答復(fù):人民法院在審理民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí),應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》,不屬于行政法規(guī),也不是部門規(guī)章。從該《通知》內(nèi)容看,主要是以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制,并給予行政處罰,而對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任,因此,不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款,違反《通知》而認(rèn)定合同無效。

1墊資應(yīng)該分兩部分，藉墊資之名實(shí)為借款的行為應(yīng)該禁止，但款項(xiàng)實(shí)際應(yīng)用于工程的應(yīng)當(dāng)除外，即對于承包方借款給發(fā)包方是為了支付用于工程之外的費(fèi)用時(shí)，才屬于禁止的范圍。狹義的墊資行為即延期付款行為以及其他沒有違反國家明確的禁止性規(guī)定的融資方式應(yīng)該允許，是私法領(lǐng)域意思自治的表現(xiàn)和應(yīng)有之義。并且我們建議這些規(guī)則應(yīng)該在民事基本法律中做出規(guī)定，作為當(dāng)事人的基本行為規(guī)則，法律應(yīng)當(dāng)給與充分的保護(hù)。同時(shí)為行政管理以及行政權(quán)的行使確定范圍，取得國家、社會(huì)利益和個(gè)人利益的平衡。以維護(hù)法律法規(guī)的嚴(yán)肅性。

只有那種發(fā)包方利用承包方渴于承包工程，而要挾承包方借款用于其他活動(dòng)的行為，才認(rèn)定為非法資金拆借，為違法的金融活動(dòng)，當(dāng)然也得不到法律的保護(hù)。而對于雙方意思表示一致的沒有違反法律、法規(guī)明確的禁止性規(guī)定的實(shí)質(zhì)為融資行為的墊資行為，應(yīng)該確認(rèn)為合法有效的民事行為。當(dāng)然對于利息的支付則依雙方當(dāng)事人的意思表示。只有在利率過高的情況下，當(dāng)事人可以享有請求變更的權(quán)利，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自由和合意。

五、對立法完善的建議

（一）借鑒國外做法,降低墊資風(fēng)險(xiǎn)

墊資承包現(xiàn)象在國外十分普遍,它是建筑企業(yè)競爭的一種重要手段。為了降低墊資承包所帶來的風(fēng)險(xiǎn),法律對于墊資的范圍有著十分明確的規(guī)定,主要針對一般工程項(xiàng)目,且必須對墊資承包提供相應(yīng)的擔(dān)保,其主要方式是由銀行提供支付擔(dān)保函,避免出現(xiàn)拖欠工程款等問題。另外,國外的建筑企業(yè)和建設(shè)單位都建立了相應(yīng)的信用體系,這為建筑市場的成熟穩(wěn)定奠定了基礎(chǔ),為建筑業(yè)的發(fā)展提供了一個(gè)良好的環(huán)境。這些做法很值得我國借鑒。(二)明確墊資承包的適用范圍

在《建筑法》以及《招標(biāo)投標(biāo)法》中明確規(guī)定墊資承包適用的工程項(xiàng)目的范圍,確認(rèn)其合法性,規(guī)范合法的墊資承包行為。為了防止墊資承包對國家宏觀調(diào)控的沖擊,應(yīng)明確凡是屬于國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目、國家機(jī)關(guān)的建設(shè)項(xiàng)目(公共項(xiàng)目)以及國有資產(chǎn)投資的項(xiàng)目不能墊資施工,法律應(yīng)該嚴(yán)格禁止沒有投資來源的公共投資項(xiàng)目上馬。而社會(huì)資金投資的工程項(xiàng)目,在具備償還能力的條件下允許墊資施工,明確了墊資工程的范圍并加以規(guī)范,顯然比禁止墊資而又無法禁止要好得多。在條件成熟的情況下,還可以通過制定《固定資產(chǎn)投資法》,從根本上解決這一問題。

(三)應(yīng)在法律層面明確墊資承包合同的合法性

自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用22、著名建筑結(jié)構(gòu)專家、中國建筑總公司科學(xué)技術(shù)委員會(huì)副主席陳福祥在第十屆全國政協(xié)會(huì)議期間曾提交建議制定《固定資產(chǎn)投資法》的提案,受到建設(shè)部的重視。

法律問題的解釋》第6條規(guī)定:當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予以支持。由此規(guī)定可以看出,目前司法機(jī)關(guān)對這個(gè)問題有持肯定態(tài)度的趨向,可是該司法解釋僅僅是對墊資行為的一部分加以肯定,同時(shí)司法解釋僅僅是為法官判案提供一個(gè)指導(dǎo),并不是正式的法律法規(guī),也并不代表行業(yè)主管部門對于墊資承包的態(tài)度,因此墊資合同能否被各有關(guān)部門認(rèn)可,仍有不確定的因素。因此,如果不能從法律的層面對墊資合同的效力進(jìn)行規(guī)定,則墊資行為的有效性還是得不到有力支持。(四)加強(qiáng)法律與其他行政管理性規(guī)范之間的協(xié)調(diào),統(tǒng)一立法

如果從法律的層面明確了墊資合同的合法性,則相應(yīng)的行政管理性的法律規(guī)范也必須及時(shí)做出調(diào)整,否則在實(shí)際操作上必然會(huì)出現(xiàn)矛盾。例如,建筑工程開工前,建設(shè)單位應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。而根據(jù)建筑法的規(guī)定,建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證的必備條件之一是建設(shè)項(xiàng)目資金已經(jīng)落實(shí)。因此,如果發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中直接約定墊資條款,則很有可能因?yàn)轫?xiàng)目資金未落實(shí)而無法獲得施工許可證,這會(huì)導(dǎo)致墊資雖然合法但實(shí)際上仍無法得到執(zhí)行。另外,銀行貸款方面的相關(guān)立法也應(yīng)同步修改,與墊資行為的合法性保持一致。

（五）完善業(yè)主支付擔(dān)保制度。

承包商本身資金有限,墊資后資金更加緊張,承包商必將業(yè)主支付的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁分包商和材料供應(yīng)商,因此,墊資承包容易引發(fā)支付風(fēng)險(xiǎn)層層轉(zhuǎn)移的債務(wù)鏈,不僅損害建筑企業(yè)的利益,阻礙建筑業(yè)的發(fā)展,而且可能引發(fā)社會(huì)矛盾。為了有效地克服墊資承包的這一弊端,解決工程款拖欠問題,建立完備的業(yè)主擔(dān)保制度是十分必要的。目前,我國立法關(guān)于業(yè)主支付擔(dān)保制度非常不完善,為了解決工程款拖欠問題,《合同法》第286條規(guī)定了優(yōu)先受償權(quán),作為承包商的一項(xiàng)法定權(quán)利,但是,“286條款”不能從根本上解決工程款拖欠問題,其一,優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍有限,承包商對于政府投資的公共項(xiàng)目不能行使優(yōu)先受償權(quán)；其二,條款本身規(guī)定粗糙,操作性差,影響了其在實(shí)際中的適用效果；其三,沒有規(guī)定相應(yīng)的配套措施,可能導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)落空。比如在承包商行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí),商品房已經(jīng)預(yù)售,而且購房者已經(jīng)支付百分之五十的房款(因?yàn)榘唇屹彿?商品房預(yù)售時(shí)消費(fèi)者一般已付清房款),根據(jù)最高人民法院的司法解釋,此時(shí),承包商不得行使優(yōu)先受償權(quán)。所以立法修改的方向應(yīng)當(dāng)延長優(yōu)先受償權(quán)期限,并在優(yōu)先受償權(quán)期限內(nèi)限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。當(dāng)前立法約定的優(yōu)先受償權(quán)行使期間是工程竣工驗(yàn)收日或合同約定的竣工驗(yàn)收日起算六個(gè)月，而墊資施工的回款時(shí)間往往會(huì)長于這個(gè)時(shí)間,使得優(yōu)先受償權(quán)無法有效保障投資者的利益。通過延長優(yōu)先受償權(quán)的有效期限,不僅可以減輕工程發(fā)包人的融資壓力,即通過無擔(dān)保方式獲得融資,而且也打消了工程發(fā)包人建成工程即轉(zhuǎn)

手套現(xiàn)的僥幸心理；另一方面,延長優(yōu)先受償權(quán)將充分保障了投資者的利益,即在開發(fā)工程發(fā)包人無力還款時(shí),投資者可以代位接手工程,從另一個(gè)層面避免了資產(chǎn)的泡沫化。

此外,在我國現(xiàn)行立法中,《招標(biāo)投標(biāo)法》要求承包商提供投標(biāo)保證金和履約保證金,而對發(fā)包方的支付擔(dān)保未加任何規(guī)定。在這種情況下,承包商大量墊資施工,就難免發(fā)生大量的工程款拖欠問題。在國際工程承包中,擔(dān)保是雙向的作為承包商應(yīng)為自己的投標(biāo)、工程進(jìn)度、質(zhì)量、維修等履約提供擔(dān)保,而作為發(fā)包方的業(yè)主也有義務(wù)為自己的支付行為提供擔(dān)保。我們應(yīng)該借鑒國外的雙向擔(dān)保制度,以法律形式要求發(fā)包方必須提供擔(dān)保,而且在擔(dān)保形式上可以采用國際工程行業(yè)廣泛采用的銀行保函的形式,由銀行為發(fā)包方的工程款支付擔(dān)保。如果這樣設(shè)計(jì)墊資承包的方案,一方面可以緩解發(fā)包方的資金壓力,充分發(fā)揮發(fā)包方資金的效率,另一方面,既然銀行愿為發(fā)包方提供擔(dān)保,也說明了發(fā)包方具有償還的能力,建筑企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)可以得到有效的化解。

參考文獻(xiàn)：

1、王利明.合同法案例教程[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.2、王澤鑒.債法原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.3、黃強(qiáng)光.建設(shè)工程合同[M].北京:法律出版社,2005.4、崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京:法律出版社,2003.5、鐘騫.國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域墊資承包問題解決方法研究[DB].中國碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫.上海:同濟(jì)大學(xué),2006:19-21.6、業(yè)內(nèi)焦點(diǎn)八大法律問題困擾建筑市場[N].建筑時(shí)報(bào),2003-03-05.7、李俊華.從絕對無效到原則有效)墊資施工法律適用變化及案例評析[J].承包人管理,2007(6):23-24.8、王建東.建設(shè)工程合同法律制度研究[M].北京:中國法制出版社2004.

第二篇：帶、墊資合同的法律效力(精)

帶、墊資合同的法律效力

近年來，在建筑市場上，帶資、墊資承包現(xiàn)象屢見不鮮，由此引發(fā)的糾紛亦時(shí)有發(fā)生。這些糾紛的焦點(diǎn)均涉及到對帶資、墊資建筑施工合同、建筑施工裝潢合同法律效力的認(rèn)識。筆者就何為帶資、墊資合同以及該類合同的性質(zhì)、法律效力略陳管見。

一、帶資、墊資建筑工程合同的概念及其性質(zhì)

所謂帶資、墊資合同，是指建筑工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

對帶資、墊資施工合同的性質(zhì)認(rèn)識，目前在理論上和實(shí)務(wù)中主要有以下幾種看法：1.借貸說。有學(xué)者認(rèn)為，這類合同其實(shí)質(zhì)是一種借貸合同，是發(fā)包方向承包方借貸建設(shè)資金的行為，故其屬企業(yè)之間的借貸性質(zhì)。2.買賣說。有部分人士認(rèn)為，施工方先施工，等到驗(yàn)收該部分工程合格，然后由建設(shè)方給予該部分工程的款項(xiàng)，施工方再施工，建設(shè)方再給付相應(yīng)部分的款項(xiàng)，相當(dāng)于分批分期的買賣，具有買賣的屬性。3.約定說。一部分學(xué)者則認(rèn)為，帶、墊資施工合同是契約當(dāng)事人根據(jù)意思自治的基本原則，在建筑工程合同中，發(fā)包人與承包人就承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的一種約定。

二、帶資、墊資合同的法律效力

基于對帶資、墊資合同性質(zhì)的不同認(rèn)識，法律界人士對其法律效力的認(rèn)識也頗有分歧。持“借貸說”的學(xué)者認(rèn)為，由于帶、墊資直接違反了國家關(guān)于企業(yè)與企業(yè)之間不準(zhǔn)相互借貸的規(guī)定，因而建筑工程合同中的帶、墊資部分無效。持這一觀點(diǎn)的人士認(rèn)為，帶、墊資施工合同具有不正當(dāng)競爭的成分，擾亂了我國的建筑業(yè)市場，容易引發(fā)社會(huì)的不穩(wěn)定因素。況且國家建設(shè)部、國家計(jì)劃委員會(huì)、財(cái)政部早在1996年6月4日就作出《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，其中提到：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同??施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。”此后，各地的建設(shè)委員會(huì)、計(jì)劃委員會(huì)都相繼作出類似的規(guī)定。這些雖然都是政策性的規(guī)定，但是在建筑業(yè)市場中，是必不可少的。歷來的審判實(shí)踐亦是如此掌握的，否則，只會(huì)引發(fā)建筑市場的更加無序。

持另外兩種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的角度說，國家建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部1996年作出該項(xiàng)規(guī)定時(shí)，所處的社會(huì)背景和經(jīng)濟(jì)背景與現(xiàn)在完全不同。當(dāng)時(shí)我國尚處于社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的管理模式下，一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)、施工、工程款的撥付等，都是根據(jù)國家的計(jì)劃進(jìn)行的。當(dāng)一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目通過計(jì)劃立項(xiàng)，取得建設(shè)項(xiàng)目許可，國家隨即根據(jù)計(jì)劃撥款，建設(shè)單位據(jù)此付款。由此形成的思維定式是，施工單位承接工程后，應(yīng)當(dāng)先由建設(shè)方預(yù)付一部分錢款給施工方，施工方進(jìn)行施工，然后建設(shè)方再給一部分錢款，施工方再繼續(xù)施工，直至竣工。然后進(jìn)行總決算，包括強(qiáng)制審計(jì)，確定最終的工程造價(jià)，落實(shí)具體的還款計(jì)劃和措施，將工程余款予以結(jié)清。所以，如果倒過來，合同約定：施工方先施工，然后建設(shè)方再給付工程款的，就會(huì)形成我們所說的是帶、墊資施工合同。

筆者認(rèn)為：雖說墊資承包施工合同中，有承包人為發(fā)包人預(yù)墊工程款這一類似于借貸的行為，但就合同的目的而言，雙方根本的合意還是完成某一特定的工程，其本質(zhì)還是建設(shè)工程合同，將其簡單理解為借貸合同未免有些牽強(qiáng)。至于“買賣說”亦有可推敲之處。根據(jù)“買賣說”，施工單位在完成了一部分建筑工程、并且建設(shè)方按約交付相應(yīng)款項(xiàng)后，建設(shè)方才擁有了這一部分的所有權(quán)。事實(shí)上，因建設(shè)方擁有對該塊土地的使用權(quán)，故自施工方建設(shè)之日起，該建設(shè)項(xiàng)目的所有權(quán)即歸建設(shè)單位所有，建設(shè)單位正基于此，才可能以所有權(quán)人的身份，將房屋予以預(yù)售或者將在建工程予以抵押。盡管是施工單位帶、墊資施工，但是一旦購買的建筑材料用于工程建設(shè)，施工單位就不再簡單地?fù)碛性摻ㄖ牧系乃袡?quán)，如果“買賣說”的觀點(diǎn)成立，施工單位有權(quán)處理該部分建筑材料的理由成立，勢必造成建筑市場的混亂局面。正基于以上的分析，筆者更傾向于“約定說”的觀點(diǎn)。

隨著1999年10月1日新合同法的施行，如何從市場經(jīng)濟(jì)這個(gè)大背景下，從合同法的角度來考慮這類合同的效力，成為當(dāng)前審判實(shí)踐中必須予以解決的一個(gè)課題。我國新合同法為了充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分保護(hù)當(dāng)事人的契約自由，根據(jù)合同的效力，將合同分為四大類，即有效合同、法定無效合同、效力待定合同以及可撤銷、可變更合同。合同法對合同的法定無效作出嚴(yán)格的限定，合同法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”只要帶、墊資合同充分反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實(shí)施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重。根據(jù)合同法關(guān)于合同法定無效的規(guī)定，國家建設(shè)部、財(cái)政部以及各地建設(shè)委員會(huì)的規(guī)定，屬于政府部門的規(guī)章，顯而易見，據(jù)此認(rèn)定此類合同為無效合同與法相悖，亦經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn)。

三、消除帶資、墊資合同弊端的對策

建筑工程不同于一般的承攬工作，它關(guān)系到國計(jì)民生。筆者注意到，帶資、墊資承包合同若管理不嚴(yán)，的確會(huì)給社會(huì)帶來諸多負(fù)面影響。在當(dāng)今競爭激烈的建筑業(yè)市場上，施工企業(yè)往往是弱勢群體。一些建設(shè)單位，以帶資、墊資作為承攬工程項(xiàng)目為條件的，有些施工企業(yè)為了能夠攬接到工程，不得已而接受之。諸如此類，以至出現(xiàn)施工中途建設(shè)項(xiàng)目的停建、緩建的“半截子”工程；誘發(fā)施工企業(yè)的轉(zhuǎn)包再轉(zhuǎn)包，層層“剝皮”，導(dǎo)致建筑質(zhì)量低下；施工企業(yè)的民工工資發(fā)放不及時(shí)，民工上訪、影響社會(huì)安定等。在此，筆者希望施工企業(yè)要增強(qiáng)自我保護(hù)意識，在簽訂合同前，要加強(qiáng)對建設(shè)業(yè)主的資信情況調(diào)查，防止工程款的拖欠，更要避免自己跌入“帶、墊資”的陷阱之中。

筆者認(rèn)為，要消除此弊端，使房地產(chǎn)業(yè)真正成為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)，國家建設(shè)行政主管部門必須針對當(dāng)前建筑業(yè)市場的新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中出現(xiàn)的新情況，及時(shí)提出新的對策。簡單采取“堵”的方法，并不能奏效。政府管理部門要針對市場經(jīng)濟(jì)的新特點(diǎn)，依法因勢利導(dǎo)，加強(qiáng)宏觀調(diào)控。有關(guān)政府的建設(shè)行政主管部門在審批建設(shè)工程立項(xiàng)時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，可以根據(jù)我國建筑法第八條的規(guī)定，在頒發(fā)建設(shè)工程施工許可證這一環(huán)節(jié)上，對“建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)”予以重新認(rèn)識，承、發(fā)包雙方簽訂的帶、墊資施工合同可以作為建設(shè)資金落實(shí)的一部分予以對待。據(jù)悉，國家建設(shè)主管部門正在考慮推行建立工程風(fēng)險(xiǎn)管理制度，其中很重要的一部分就是“業(yè)主支付擔(dān)保”內(nèi)容。推行業(yè)主支付擔(dān)保制度，不失為解決目前建筑市場上的拖欠工程款這一“老大難”問題的一劑良藥，只是這一舉措尚需細(xì)化，以便操作，才能規(guī)范建筑業(yè)市場、促進(jìn)建筑業(yè)市場的健康、有序發(fā)展。

第三篇：墊資借款合同

合同編號：

墊資借款合同 簽署時(shí)間：年月日

敬請注意

為了維護(hù)您的利益，請您在簽署本合同前，仔細(xì)閱讀如下注意事項(xiàng)： 1：您已閱讀本合同所要條款，并已悉知其含義：

2：您已確保提交的有關(guān)證件及資料是真實(shí)，合法，有效的： 3：您已確認(rèn)自己有權(quán)在本合同上簽字：

4：您已確知任何欺詐，違約行為將承擔(dān)的相應(yīng)法律后果： 5：您將本著誠實(shí)，信用的原則，善意簽訂并依約履行本合同： 6：請您使用鋼筆，毛筆或簽字筆工整地填寫需要您填寫的內(nèi)容。

借款人：（甲方）

住所：

身份證件名稱及號碼：

電話：

墊資人：（乙方）

住所：

身份證件名稱及號碼：

甲方向乙方申請墊資借款，乙方同意提供墊資。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，甲乙雙方經(jīng)協(xié)一致，訂立本合同，以便共同遵守執(zhí)行。

1：墊資借款額度

乙方向甲方提供的墊資款額度人民幣（大寫）________________元（小寫）______________元。

2：墊資借款額度有效時(shí)間：

墊資借款期限自_______年_____月_____日起至______年_____月_____日止，共_____天。每天按0.3%計(jì)算，若超出約定時(shí)間另外每天加收0.1%作為違約金。逾期五日自動(dòng)解除合同，責(zé)任由甲方承擔(dān)。

3：還款方法

墊資借款到期后，甲方必須一次性將墊資款歸還乙方。

4：墊資借款擔(dān)保

甲方提供本人身份證原件及墊資后銀行歸還的房產(chǎn)證原件作為乙方墊資款擔(dān)保：若甲方辦理二次抵押借款須經(jīng)乙方同意，并將二次抵押借款發(fā)放行開戶存折及密碼由乙方保管。

一，甲乙雙方主要權(quán)利和義務(wù)

（一）甲方主要權(quán)利和義務(wù)

（1）甲方有權(quán)要求乙方按合同約定墊資：

（2）甲方有權(quán)要求乙方對甲方提供的有關(guān)個(gè)人的資料予以保密，但雙方另有約

定或法律，行政法規(guī)另有規(guī)定的除外：

（3）甲方應(yīng)按乙方要求提供有關(guān)個(gè)人的資料，并保證資料的真實(shí)性，完整性和

有效性：

（4）甲方應(yīng)按照合同約定的期限歸還全部墊資款。

（二）乙方的主要權(quán)利和義務(wù)

（1）按照本合同約定按期足額提供墊資款，但因甲方原因造成遲延的除外：

（2）對甲方提供的有關(guān)個(gè)人資料予以保密：

（3）乙方有權(quán)了解，核實(shí)有關(guān)甲方身份和家庭財(cái)力狀況，有權(quán)要求甲方提供相

關(guān)文件資料：

（4）若甲方用_______________________________房產(chǎn)辦理抵押借款，乙方有

權(quán)全程陪同。

二，違約及其違約處理

（一）違約情形

甲方發(fā)生下列任一情況，均構(gòu)成違約：

（1）甲方死亡，而財(cái)產(chǎn)合法繼續(xù)履行本合同的：

（2）甲方被宣告失蹤，而其財(cái)產(chǎn)代管人不繼續(xù)履行本合同的：

（3）甲方喪失民事行為能力，而其監(jiān)護(hù)人不繼續(xù)履行本合同：

（4）甲方或其財(cái)產(chǎn)合法繼承人卷入或即將卷入重大的訴訟或仲裁程序及

其他法律糾紛，足以影響其償債能力：

（5）甲方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，以逃避債務(wù)的：

（6）甲方未履行對乙方負(fù)有的其他到期債務(wù)，或乙方發(fā)現(xiàn)甲方有其他拖欠

債務(wù)的行為的：

（7）甲方違反本合同，約定的其他義務(wù)：

（二）違約經(jīng)濟(jì)措施

（1）處分抵押/質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)抵押/質(zhì)押權(quán)。

（2）以法律手段追償墊資款。由此引起的一切費(fèi)用（包括但不限于訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、仲裁費(fèi)、律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)、評估費(fèi)、拍賣

費(fèi)等）由甲方承擔(dān)。

三，合同的變更、解除和權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。

本合同生效后，甲乙雙方不得單方直接變更或解除本合同。甲方如將本合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，應(yīng)事先經(jīng)乙方書面同意。甲方銀行貸款到位歸還乙方墊資款全款后，合同同時(shí)解除。

四，合同的適用法律及爭議解決方式

本合同使用中華人民共和國法律。

凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，可以通過協(xié)商解決，協(xié)

商不成，按一下第____種方式解決。

1、向乙方住所地人民法院起訴。

2、提交_________________仲裁委員會(huì)（仲裁地點(diǎn)為______________），按照申請現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

3、在訴訟或仲裁期間，本合同不涉及爭議部分的條款仍需履行。

五，合同的生效

本合同經(jīng)甲方或其授權(quán)代理人簽字，乙方或其授權(quán)代理人簽字（或蓋名章）并加蓋公章（或合同專用章）后生效。

六，通知

本合同履行過程中，甲，乙雙方當(dāng)事人變更合同封面所列的通訊地址、電話或傳真號碼須提前兩個(gè)工作日互相通知對方。

七，合同文本分?jǐn)?shù)

本合同一式兩份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力。

八，聲明條款

1、甲方已閱讀本合同所有條款。應(yīng)甲方要求，乙方已經(jīng)就本合同作了相應(yīng)的條款說明。甲方對本合同條款的含義及相應(yīng)的法律后果已全部通曉并充分理解。

2、甲方有權(quán)簽署合同。

甲方或其授權(quán)代理人（簽字）：

年月日

乙方或其授權(quán)代理人（簽字）：

年月日

第四篇：墊資借款合同

合同編號：

墊資借款合同

簽署時(shí)間： 年 月 日

敬請注意

為了維護(hù)您的利益，請您在簽署本合同前，仔細(xì)閱讀如下注意事項(xiàng)：

1、您已閱讀本合同所有條款，并悉知其含；

2、您已確保提交的有關(guān)證件及材料是真實(shí)，合法，有效的；

3、您已確認(rèn)自己有權(quán)在本合同上簽字；

4、您已確知任何欺詐，違約行為將承擔(dān)的相應(yīng)法律后果；

5、您將本著誠實(shí)，信用的原則，善意簽訂并依約履行本合同；

6、請您使用鋼筆，毛筆或簽字筆工整地填寫需要您填寫的內(nèi)容。

借款人：（甲方）住所：

證件名稱及號碼： 電話：

墊資人：（乙方）住所：

證件名稱及號碼：

甲方向乙方申請墊資借款，乙方同意提供墊資。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，甲乙雙方經(jīng)協(xié)一致，訂立本合同，以便共同遵守執(zhí)行。

1、墊資借款額度

乙方向甲方提供的墊資款額度人民幣（大寫）_______________圓整（小寫）______________元整。

2、墊資借款額度有效時(shí)間：

墊資借款期限自_____年___月___日起至_____年___月___日止，共_____天。利息按每天____計(jì)算，若超出約定時(shí)間另外每天加收_____作為違約金。逾期五日自動(dòng)解除合同，甲方承擔(dān)一切違約、賠償?shù)蓉?zé)任。

3、還款方法

墊資借款到期后，甲方必須一次性將墊資款歸還乙方。

4、墊資借款擔(dān)保 甲方提供本人（公司）證件原件及墊資后銀行歸還的抵押物原件等作為乙方墊資款擔(dān)保：若甲方辦理二次抵押借款須經(jīng)乙方同意，并將二次抵押借款放款卡及密碼等由乙方保管。

一、甲乙雙方主要權(quán)利和義務(wù)

1、甲方主要權(quán)利和義務(wù)

①甲方有權(quán)要求乙方按合同約定墊資；

②甲方有權(quán)要求乙方對甲方提供的有關(guān)個(gè)人的資料予以保密，但雙方另有約定或法律，行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；

③甲方應(yīng)按乙方要求提供相關(guān)的資料，并保證資料的真實(shí)性，完整性和有效性；

④甲方應(yīng)按照合同約定的期限歸還全部墊資款，并支付利息。

2、乙方的主要權(quán)利和義務(wù)

①按照本合同約定按期足額提供墊資款，但因甲方原因造成遲延的除外；

②對甲方提供的有關(guān)個(gè)人資料予以保密；

③乙方有權(quán)了解，核實(shí)有關(guān)甲方身份和家庭財(cái)力狀況，有權(quán)要求甲方提供相關(guān)文件資料；

④若甲方用_______________________________辦理二次抵押借款，乙方有權(quán)全程陪同。

二、違約及其違約處理

1、違約情形

甲方發(fā)生下列任一情況，均構(gòu)成違約： ① 甲方死亡，而財(cái)產(chǎn)合法繼續(xù)履行本合同的;② 甲方被宣告失蹤，而其財(cái)產(chǎn)代管人不繼續(xù)履行本合同的;③ 甲方喪失民事行為能力，而其監(jiān)護(hù)人不繼續(xù)履行本合同;④甲方或其財(cái)產(chǎn)合法繼承人卷入或即將卷入重大的訴訟或仲裁程序及其他法律糾紛，足以影響其償債能力;⑤ 甲方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，以逃避債務(wù)的;⑥ 甲方未履行對乙方負(fù)有的其他到期債務(wù)，或乙方發(fā)現(xiàn)甲方有其他拖欠債務(wù)的行為的；

⑦ 甲方違反本合同，約定的其他義務(wù)；

2、違約經(jīng)濟(jì)措施

①處分抵押/質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)抵押/質(zhì)押權(quán)。

②以法律手段追償墊資款。由此引起的一切費(fèi)用（包括但不限于訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、仲裁費(fèi)、律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)、評估費(fèi)、拍賣費(fèi)等）由甲方承擔(dān)。

三、合同的變更、解除和權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。

本合同生效后，甲乙雙方不得單方直接變更或解除本合同。甲方如將本合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，應(yīng)事先經(jīng)乙方書面同意。甲方銀行貸款到位歸還乙方墊資款全款后，合同同時(shí)解除。

四、合同的適用法律及爭議解決方式

本合同使用中華人民共和國法律。

凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，可以通過協(xié)商解決，協(xié)商不成，向X X X法院起訴。在訴訟期間，本合同不涉及爭議部分的條款仍需履行。

五、合同的生效

本合同經(jīng)甲方或其授權(quán)代理人簽字，乙方或其授權(quán)代理人簽字（或蓋名章）并加蓋公章（或合同專用章）后生效。

六、合同文本分?jǐn)?shù)

本合同一式兩份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力。

七、聲明條款

①甲方已閱讀本合同所有條款。應(yīng)甲方要求，乙方已經(jīng)就本合同作了相應(yīng)的條款說明。甲方對本合同條款的含義及相應(yīng)的法律后果已全部通曉并充分理解。

②甲方有權(quán)簽署合同。

甲方或其授權(quán)代理人（簽字）：

年 月 日

乙方或其授權(quán)代理人（簽字）：

年 月 日

第五篇：施工企業(yè)墊資報(bào)告

墊 資 報(bào) 告

目前，建筑市場競爭異常激烈，施工企業(yè)為了維持其簡單再生產(chǎn)不得不向建設(shè)單位承諾各種條件，如工程項(xiàng)目墊資就是其中必備條件之一；除了建設(shè)單位不按國家或當(dāng)?shù)卣?guī)定向施工企業(yè)支付一定數(shù)額進(jìn)場費(fèi)或預(yù)付款外，還要求施工單位向建設(shè)單位交付一定數(shù)額的履約保證金；同時(shí)還要求施工單位對工程項(xiàng)目進(jìn)行墊資，有的要求墊到一定的形象進(jìn)度，如：基礎(chǔ)到±0、主體封底或到幾層等等，有的要求墊到完成一定數(shù)額的工作量，然后才按工程進(jìn)度的一定比例撥付工程款，墊付的資金也是陸續(xù)或到交工時(shí)再行清算。這樣就導(dǎo)致，一旦施工企業(yè)遇到銷售情況不好的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，建設(shè)單位資金無法及時(shí)回籠，甚或中間停工、停建，就使施工企業(yè)陷入資金不能自拔的境地。那么，如何對墊資工程項(xiàng)目的資金進(jìn)行運(yùn)作、項(xiàng)目進(jìn)行管理，以使風(fēng)險(xiǎn)降低到最低程度，就成為公司良性運(yùn)營必須思考的問題。

一、在投標(biāo)競爭階段要通過各種信息渠道。

對擬承諾墊資的工程項(xiàng)目未來資金的前景進(jìn)行充分的評估和預(yù)測，對預(yù)期資金較好的工程項(xiàng)目可以承諾部分墊資，否則放棄。房地產(chǎn)開發(fā)商很少全部使用自有資金進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，而大多是對前期購地、立項(xiàng)、“三通一平”等進(jìn)行必要投入后，要求施工企業(yè)承諾墊資到正負(fù)零，然后到商業(yè)銀行實(shí)施“按揭”取得部分資金再行后期工程的開發(fā)和建設(shè)，或預(yù)售“樓花”由業(yè)主預(yù)交部分住房款繼續(xù)進(jìn)行工程建設(shè)。因此，對房地產(chǎn)開發(fā)商的銷售前景的預(yù)測至關(guān)重要，應(yīng)從開發(fā)

商的業(yè)績、房地產(chǎn)地段、房地產(chǎn)價(jià)位、房地產(chǎn)的銷售宣傳、房地產(chǎn)的外型設(shè)計(jì)、內(nèi)型標(biāo)準(zhǔn)等諸因素進(jìn)行綜合分析和預(yù)測，做出資金前景的初步判斷。以決策是否對該工程項(xiàng)目進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)資金投入；再如對工業(yè)、賓館、餐飲、娛樂業(yè)等工程項(xiàng)目需用投產(chǎn)后的“效益資金”支付施工企業(yè)的墊資，就必須對這些項(xiàng)目未來投資回收期、經(jīng)濟(jì)效益等情況進(jìn)行充分預(yù)測。因此，高度重視對擬墊資項(xiàng)目前期的預(yù)測決策工作是降低墊資風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)。

二、正確估算墊資成本，建立應(yīng)收賬總量控制制度。

由于墊資施工所形成的應(yīng)收賬款，使墊資、賒購成本和收款這兩種行為之間存在一個(gè)時(shí)間差問題：由于墊資項(xiàng)目不得不墊支一定的資金和花費(fèi)一定的費(fèi)用，從而就形成了應(yīng)收賬款的成本。主要有：（1）應(yīng)收賬款的資金占用成本。項(xiàng)目的墊資及賒購成本意味著因不能及時(shí)收回工程進(jìn)度款，這筆資金就被應(yīng)收賬款所占用。項(xiàng)目為籌措這筆資金所支付的各種費(fèi)用就構(gòu)成了應(yīng)收賬款的資金成本、信譽(yù)成本（賒購貨物有可能帶來不能及時(shí)承兌而引起的法律官司等）。（2）應(yīng)收賬款的管理費(fèi)用。催款時(shí)發(fā)生的通訊郵資費(fèi)、人工費(fèi)、的士費(fèi)、誤餐費(fèi)、法律顧問費(fèi)及方方面面的應(yīng)酬費(fèi)等，構(gòu)成了應(yīng)收賬款的管理費(fèi)用。（3）應(yīng)收賬款的壞賬成本。有一些應(yīng)收賬款，由于種種原因，可能無法收回而形成壞賬，將成為應(yīng)收賬款的最大風(fēng)險(xiǎn)，意味著施工利潤消失并影響墊資本金。（4）賒購成本。在建材廠家“讓利不讓現(xiàn)”的營銷決策下，賒購建材成本必將大于現(xiàn)金采購成本，因而加大施工成本。（5）無形資產(chǎn)。在投標(biāo)保證金和前期工程進(jìn)度墊款的雙重壓力下，項(xiàng)目部

不得不通過企業(yè)向職工融資，其潛在的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，時(shí)刻都在侵蝕企業(yè)與項(xiàng)目經(jīng)理來之不益的社會(huì)信譽(yù)。因此，項(xiàng)目在作出墊資決策時(shí)，必須在可獲取的效益和成本之間權(quán)衡得失，做出正確的判斷。既然項(xiàng)目發(fā)生應(yīng)收賬款的原因是擴(kuò)大業(yè)務(wù)，增強(qiáng)競爭力，那么應(yīng)收賬款的管理目標(biāo)就應(yīng)當(dāng)是求得利潤，這就需要在應(yīng)收賬款所增加的盈利與持有應(yīng)收賬款的成本之間進(jìn)行權(quán)衡，通過建立應(yīng)收賬款的收益與成本關(guān)系的分析比較活動(dòng)，避免為了單純增加業(yè)務(wù)量而盲目增加應(yīng)收賬款，產(chǎn)生應(yīng)收賬款回收困難的情況出現(xiàn)。

項(xiàng)目應(yīng)收賬款總量控制限額，應(yīng)視項(xiàng)目部償債能力而定。現(xiàn)項(xiàng)目部作為企業(yè)獨(dú)立核算的一個(gè)窗口，在實(shí)行資金、成本自負(fù)盈虧的今天，其償債能力如何？除自有資本之外，還應(yīng)該與項(xiàng)目的獲利能力來結(jié)合分析。

項(xiàng)目的償債能力好壞取決于項(xiàng)目獲利能力的高低，其好壞與否應(yīng)該與項(xiàng)目獲取現(xiàn)金流量的能力結(jié)合來考慮。如果沒有穩(wěn)定的經(jīng)營現(xiàn)金流量為基礎(chǔ)，則該項(xiàng)目的獲利能力是值得懷疑的，說明該項(xiàng)目的收益質(zhì)量不高，收益能力不可靠，不能持續(xù)。相反，即使通過分析項(xiàng)目的獲利能力指標(biāo)所反映出項(xiàng)目的獲利能力一般，但該項(xiàng)目工程如果有穩(wěn)定可靠的經(jīng)營凈現(xiàn)金流量作保障，則該項(xiàng)目部的獲利能力是真實(shí)可靠的，是能夠持續(xù)的。

通俗的說，第一個(gè)項(xiàng)目工程的墊款幅度可以略大于該項(xiàng)目的盈利率，但在拖欠款不能盡快變現(xiàn)前，續(xù)后項(xiàng)目墊款率則要低于前期指標(biāo)，直到完成一個(gè)資本積累變現(xiàn)的循環(huán)周期為止。墊款率參考指標(biāo)應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)速度，其計(jì)算公式為：應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率（次數(shù)）＝工程結(jié)算收入／平均應(yīng)收賬款。周轉(zhuǎn)率為激勵(lì)型指標(biāo)，越高越好，說明資金流轉(zhuǎn)快，管理好。

三、準(zhǔn)確了解建設(shè)方的信用程度、簽訂合理的付款方式。

在施工方與建設(shè)方簽訂的工程合同中關(guān)于“取費(fèi)與付款方式”的有關(guān)條款中，不外乎為如下幾種情況：一是取費(fèi)還好，但墊資幅度大，表現(xiàn)出建設(shè)方借殼生蛋；二是取費(fèi)苛刻，但能按已完進(jìn)度約定比例付款，表現(xiàn)出建設(shè)方靠資本運(yùn)作。施工方只能靠現(xiàn)場加強(qiáng)管理，降低成本盈利，其獲利低顯而易見。面對墊資承攬工程的第一種情況：項(xiàng)目部既要防止“舍不得孩子套不住狼”見利就上的急躁情緒；更要把握項(xiàng)目取費(fèi)合理，識別是否是陷阱，避免資金套牢，造成經(jīng)營中斷，陷入窘境的決策失誤。要了解項(xiàng)目工程的資金來源，業(yè)主支付前期工程款的信用程度，不會(huì)產(chǎn)生惡意拖欠的保障。通過建設(shè)方信息管理系統(tǒng)，了解其背景狀況、組織管理水平、經(jīng)營能力等，尤其要對其財(cái)務(wù)狀況的指標(biāo)如：資產(chǎn)負(fù)債表相關(guān)指標(biāo)、獲利能力指標(biāo)、償債能力指標(biāo)進(jìn)行量化評價(jià)，并認(rèn)真分析其以往的付款記錄，銀行信用等重要信息。通過對上述內(nèi)容進(jìn)行綜合考察，項(xiàng)目可在承受的墊資幅度內(nèi)承攬工程和按約定支付工程進(jìn)度款下繼續(xù)施工。但在合同簽訂的付款方式中則要明確建設(shè)方對工程款的按期支付、違約索賠及留臵物擔(dān)保的約定。推行保證擔(dān)保的約定，可達(dá)到強(qiáng)化履約信用，體現(xiàn)其具有保障合同的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的兩大功用。

因此，分析墊款比率高低，關(guān)鍵是要權(quán)衡墊款所帶來的收益是否大于所增加的成本，防止墊資項(xiàng)目成為“爛尾樓”工程，造成資金沉淀。當(dāng)墊款施工所帶來的增量收益大于應(yīng)收賬款成本時(shí)就予以承攬，否則風(fēng)險(xiǎn)過大，應(yīng)予放棄。

四、改變現(xiàn)行結(jié)算方式、及時(shí)準(zhǔn)確反映應(yīng)收賬

在項(xiàng)目墊資施工活動(dòng)中，財(cái)務(wù)營銷決策與項(xiàng)目承包人的獲利決策其基本原理和要求是一致的。在執(zhí)行過程中，由于部門之間管理各有側(cè)重不同，同時(shí)缺乏信息溝通，易造成應(yīng)收賬款管理上的漏洞。又因?yàn)楝F(xiàn)行的財(cái)務(wù)結(jié)算方式不能及時(shí)反映墊款總量，總是一大缺陷。為了克服這一問題，在企業(yè)應(yīng)收賬款的管理中，項(xiàng)目部財(cái)務(wù)應(yīng)將原實(shí)行的按竣工決算編制財(cái)務(wù)收入，改為按在建工程進(jìn)度編制中間決算，及時(shí)建立在建應(yīng)收賬款分類賬，反映在建工程墊款總量，并在分部分項(xiàng)已完工作量的基礎(chǔ)上，做好預(yù)算用量與實(shí)際用量的價(jià)差、量差的對比，準(zhǔn)確反映在建成本降低率，進(jìn)行收支分析，確保施工效益（含墊資利息及風(fēng)險(xiǎn)）。財(cái)務(wù)部門要定時(shí)匯總在建工程應(yīng)收賬款總量，匯總賒銷建材數(shù)量，確定應(yīng)付賬款總量，掌握賒銷建材合同承兌期，并將情況及時(shí)反饋，使之對墊資活動(dòng)中的最終效益，對資金運(yùn)轉(zhuǎn)過程細(xì)節(jié)的良與劣，做到胸中有數(shù)。財(cái)務(wù)營銷的重點(diǎn)既要關(guān)注已完實(shí)物工作量，更要盯住工程進(jìn)度款的回收量，項(xiàng)目管理最終目的要有效益，并保證投入（墊款）與產(chǎn)出的比例（回收工程款）永不失調(diào)。關(guān)鍵在于項(xiàng)目的基礎(chǔ)工作，要適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)管理，已由物流、資金流、信息流并重，向以資金管理為核心，以物流、資金流管理為手段的方向發(fā)展。“現(xiàn)

金流比利潤更重要”的理念應(yīng)該是指導(dǎo)現(xiàn)代化企業(yè)管理活動(dòng)中的共識。

五、強(qiáng)化應(yīng)收賬款收賬措施

項(xiàng)目墊資施工活動(dòng)后，對所發(fā)生的應(yīng)收賬款（如按以前竣工決算結(jié)轉(zhuǎn)收入，將嚴(yán)重滯后反映應(yīng)收賬款，則應(yīng)按“建造合同”會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，定期按完工進(jìn)度比例結(jié)轉(zhuǎn)工程收入，及時(shí)反映在建工程應(yīng)收賬款額度），企業(yè)應(yīng)采取各種措施，盡量爭取當(dāng)期收回款項(xiàng)，否則會(huì)因?qū)Ψ酵锨窌r(shí)間過長而發(fā)生壞帳，使項(xiàng)目蒙受損失。項(xiàng)目已發(fā)生的應(yīng)收賬款時(shí)間有長有短，有的尚未列入壞賬期（指按進(jìn)度點(diǎn)交工作量收入反映，但竣工決算尚未最后敲定），有的則超過了收賬期（雙方合同規(guī)定或合同法286條最新司法解釋，企業(yè)享有優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的六個(gè)月期限）。一般來說，拖欠時(shí)間越長，款項(xiàng)收回的可能性越小，形成壞賬的可能性越大。因此，項(xiàng)目應(yīng)實(shí)施嚴(yán)密的監(jiān)督，隨時(shí)掌握回收情況。財(cái)務(wù)部門應(yīng)通過編制應(yīng)收賬款及賬齡分析表加以管理，隨時(shí)將信息通報(bào)投資人及其他部門，對超過合同信用期的墊資應(yīng)收賬款，無論是善意拖欠還是惡意拖欠，都應(yīng)加大收賬力度。對于非惡意的拖欠，可以通過雙方進(jìn)一步的溝通，在保證項(xiàng)目利益的情況下達(dá)成收款新協(xié)議。對于惡意的拖欠，項(xiàng)目要及時(shí)給予其壓力，采取更為有效的措施予以收款。比如：收集保護(hù)企業(yè)債權(quán)利益的有力證據(jù)；掌握應(yīng)該得到的尚未交出的部分房屋留臵權(quán)：向社會(huì)、向協(xié)同企業(yè)公布墊資拖欠情況；向法院起訴追討債權(quán)等等，通過上述措施的有力實(shí)施，從而避免應(yīng)收賬款（指合同條款要求墊資部分，那么未按合同約

定付款的超墊資部分，則要靠項(xiàng)目平時(shí)加以控制）的損失，提高項(xiàng)目墊資（投入）的經(jīng)濟(jì)效益。

根據(jù)公司發(fā)展水平，暫確定為墊資年限最高為一年，墊資回報(bào)率必須達(dá)到年墊資成本的百分之十。

2011年1月21日市場營銷部：徐鵬