第一篇：企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷 營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的調(diào)研報告(上)

關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任承擔若干法律問題的調(diào)研報告(上)原北京市高級法院經(jīng)濟庭 發(fā)布時間：2002-12-05 09:41:48近年來，審判實踐中經(jīng)常遇到下落不明、歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)因經(jīng)濟糾紛被起訴到法院。在此類案件審理中，如何確定當事人的訴訟地位，依法保護債權(quán)人的利益，確保審判工作效率和裁判的社會效益，是民商審判工作中的突出問題。我院在1999年下半年經(jīng)院審判委員會討論通過的《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，對訴訟主體問題作了一些相應(yīng)的規(guī)定，解決了當時審判實踐中急需解決的主要問題。但隨著經(jīng)濟體制改革的深入發(fā)展，企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體，不僅呈現(xiàn)多元化，且其設(shè)立、消亡、重整等多種形式的更替更加復(fù)雜多變。訴訟主體及民事責任承擔問題再次成為新形勢下民商審判的熱點、難點問題。為此，高院經(jīng)濟庭對此進行專題調(diào)研，多次組織三級法院主管庭長及北京市民商理論研討組成員進行探討，找出問題，研究對策。

一、審判實踐中存在的問題 1．當事人訴訟主體地位問題的困擾

這一困擾主要源自被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題處理上的混亂。對于企業(yè)（被告）被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，我們在《解答》中要求采取裁定駁回起訴的方式處理案件。二審訴訟中出現(xiàn)此問題，則發(fā)回重審，由一審變更或追加當事人。其實質(zhì)是以企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是否被吊銷，作為判斷企業(yè)法人資格是否存在的標準之一。但是，最高人民法院（2000）23號《關(guān)于人民法院不宜以一方當事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函》、（2000）24號《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》，確立了被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位，打破了過去以吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照確認企業(yè)終止的傳統(tǒng)觀念。加之審判實踐中，審判人員對此問題的認識尚不統(tǒng)一，因此具體操作上也較混亂。有的案件依然依據(jù)《解答》的意見處理，而有的案件則已開始適用最高法院復(fù)函的精神。2．企業(yè)清算責任的承擔。

現(xiàn)有法律、法規(guī)及最高法院的司法解釋、復(fù)函等，對企業(yè)清算主體、清算責任等規(guī)定較為原則?！睹穹ㄍ▌t》及其貫徹意見只原則性地規(guī)定了法人的清算組織。《公司法》對于公司的解散、清算作了相對詳細的規(guī)定，但是，其適用范圍有其局限性，僅適用于《公司法》范圍內(nèi)的有限責任公司和股份有限公司；而且《公司法》出臺于1993年，規(guī)定的一些內(nèi)容已不能適應(yīng)形勢需要，當前有關(guān)公司解散、清算等一些新情況也未能在《公司法》中充分反映。對于企業(yè)清算主體的責任認定，我院對此問題的指導(dǎo)意見涉及較少，在一定程度上，對債權(quán)人的利益未能依法給予充分地保護。同時，也使得很多企業(yè)處于無人清算、名存實亡的狀態(tài)，企業(yè)投資人不能及時開展清算工作，不利于隨時清理被淘汰的市場主體，保障市場運行健康有序。

最高法院以復(fù)函的形式確認了企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體地位，確認了清算主體在訴訟中應(yīng)承擔的清算責任。但對于訴訟中主體的設(shè)定，清算主體的確定，以及清算主體應(yīng)承擔何種民事責任，則未有明確的規(guī)定。在具體問題的處理上，缺乏可操作性。

3．債權(quán)債務(wù)與清算責任的關(guān)系問題。

以往的案件處理上，我們一般不在同一案件中處理這兩種法律關(guān)系?！督獯稹吠黄屏诉@一局限，提出在案件中判決清算主體承擔清算責任的處理意見。但具體操作上如何處理，沒有相應(yīng)的規(guī)定，因而在審判實踐中各行其是。最高法院的復(fù)函，提出了將債權(quán)債務(wù)關(guān)系與確定清算主體的清算責任兩個法律關(guān)系合并處理的原則。這就進一步促使我們必須面對這一問題，提出具體操作的指導(dǎo)性意見。4．相關(guān)問題的處理。

被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)訴訟主體地位的變化，勢必影響到企業(yè)歇業(yè)、撤銷時訴訟主體地位問題。其實質(zhì)都是企業(yè)清算法人概念的認識問題。因此，企業(yè)歇業(yè)、撤銷的有關(guān)法律問題同樣擺在我們面前。5．企業(yè)下落不明的處理。

此類案件在法院占有一定比例。尤其是基層法院，所占比例較大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在《解答》中提出適用民事訴訟法第108條第三項的規(guī)定，認為屬于被告不明確，應(yīng)裁定駁回起訴。這一意見在實踐中逐漸形成兩種不同的觀點。一種觀點認為：這一規(guī)定沒有法律依據(jù)，不符合民事訴訟法的規(guī)定，也不利于保護債權(quán)人的利益；另一種觀點則認為：這一處理行之有效，既可以緩解法院案件承受力也不致法院判決成為一紙空文，且并不剝奪當事人的訴權(quán)，利大于弊。

上述問題，在審判實踐中困擾著審判人員。有的法院一直在不斷探索，但也就是在探索中，各級法院各有不同的認識和做法，在一定程度上，我市法院的判決不能統(tǒng)一和規(guī)范。將當前審理相關(guān)案件適用法律、司法解釋的原則、規(guī)范等系統(tǒng)化、具體化，提供可操作性的規(guī)定，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一做法，就成為亟待解決的問題。

二、就有關(guān)法律問題的對策研究 就上述審判實踐中的問題，我們在全市法院經(jīng)濟庭進行了全面、細致地征求意見，同時經(jīng)過慎重地考慮，深入地研究，就有關(guān)問題提出以下基本觀點。1．關(guān)于企業(yè)（被告）下落不明，裁定駁回起訴問題。

企業(yè)下落不明的，民事訴訟法規(guī)定應(yīng)公告送達。我院在《解答》中提出裁定駁回起訴的意見，有其深刻的現(xiàn)實背景。一是法院案件承受力。尤其是基層法院，此類案件占比例較大。采取公告方式送達，案件積壓較多，審理周期延長。二是對法院查清全部案件事實不利。此類案件多數(shù)情況是，公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，使得案件事實只能依據(jù)一方提交的證據(jù)認定。三是案件判決后，多數(shù)判決只能是一紙空文，不能有效地執(zhí)行，執(zhí)行案件壓力大。同時也影響法院判決的嚴肅性。

雖然這一規(guī)定有一定缺陷，但是，通過反復(fù)的探討、論證，我們認為，對企業(yè)下落不明的，仍應(yīng)以裁定駁回為原則。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情況下，此類案件公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，依據(jù)一方提供的證據(jù)，不利于查清全部案件事實；案件判決后，多數(shù)判決也不能得到有效執(zhí)行；大部分原告在提交訴訟費、執(zhí)行費后，不能得到其最初預(yù)想的訴訟結(jié)果。采取裁定駁回起訴的方式，一方面保留了當事人再訴的權(quán)利，另一方面也減少了原告訴訟費用的承擔。原告一旦提供被告的下落，仍能夠訴訟到法院。這是訴訟經(jīng)濟原則的具體體現(xiàn)，也是經(jīng)過權(quán)衡利弊之后，目前解決此類問題所能夠采取的較好的辦法。

同時，在裁定駁回起訴的原則下，應(yīng)規(guī)定一些例外情況。如，下落不明的企業(yè)有共同責任人，且該責任人不屬于下落不明，并能夠應(yīng)訴的，考慮到債權(quán)人的利益可能通過訴訟及時實現(xiàn)，應(yīng)繼續(xù)審理。同理，企業(yè)在訴訟中雖不應(yīng)訴、出庭，但在上述的主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地有財產(chǎn)、人員的，因訴訟有其效益存在，或者說有執(zhí)行的可能性，原告的訴訟請求最終可能實現(xiàn)，也應(yīng)排除在以被告不明確裁定駁回起訴之外。

應(yīng)當注意的是，對于被告不明確的認定，應(yīng)注意嚴格掌握其界限。審判人員不能因為通知不到就采取駁回起訴的方式，從而影響債權(quán)人行使其權(quán)利。在具體操作中，法院應(yīng)對原告提供的被告主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地進行送達。應(yīng)在采取直接送達、郵寄、留置送達等均不能送達到，并對有關(guān)問題在卷中作出如實記載后，方能夠依法駁回起訴。

2．關(guān)于確立歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題。（1）是否具有訴訟主體資格。

企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，屬于工商行政管理部門依其行政職權(quán)對企業(yè)所作出的一種行政處罰。其導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)營資格被強制剝奪，意味著企業(yè)喪失了進行經(jīng)營的民事行為能力，最終將導(dǎo)致企業(yè)法人資格的消滅。但是，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并不意味著其法人資格立即消滅，其停止的只是清算行為之外的行為，如經(jīng)營行為，企業(yè)的清算行為仍要進行。在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至清算程序結(jié)束和注銷登記前，企業(yè)的法人資格仍然存續(xù)，可以自己的名義進行清算范圍內(nèi)的活動，可以起訴應(yīng)訴。最高法院復(fù)函明確的也是此意。

同理，企業(yè)歇業(yè)是一種事實狀態(tài)，是指企業(yè)停止營業(yè)且不再繼續(xù)。顯然這也是企業(yè)走向終止的一種情形。企業(yè)被撤銷一般則是指企業(yè)上級主管部門決定終止企業(yè)，使其退出市場的情形。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)歇業(yè)、被撤銷后，也應(yīng)進行清算程序，其主體資格在清算程序結(jié)束前亦應(yīng)具備。（2）債務(wù)清償及清算責任承擔。

企業(yè)清算法人概念的提出，改變了傳統(tǒng)的觀念，我們必須對此重新認識。企業(yè)清算法人作為原告時，權(quán)利義務(wù)不受影響，而作為被告時，就涉及其對外民事責任的承擔和企業(yè)清算程序的開展，因而也是我們在調(diào)研中探討的主要問題。

為進一步保護債權(quán)人利益，促進企業(yè)及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發(fā)展，在企業(yè)存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權(quán)人有權(quán)通過法律途徑，督促企業(yè)進行清算，強制企業(yè)開始清算工作。因此，應(yīng)賦予債權(quán)人申請清算主體承擔清算責任的權(quán)利。為進一步保障債權(quán)人此項權(quán)力的行使，且不因此增加權(quán)利人的訴訟費用等，法院應(yīng)當允許債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系案件中提出此項要求，即，將清算責任法律關(guān)系與債權(quán)債務(wù)關(guān)系合并審理。也就是說，在審理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，如被告企業(yè)屬于上述歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，債權(quán)人有權(quán)以企業(yè)及其清算主體為共同被告，要求企業(yè)承擔清償責任，清算主體承擔清算責任。

但是，在訴訟主體的設(shè)定上，還要考察追加清算主體是否具有實質(zhì)意義，即，不追加清算主體是否會影響企業(yè)對外民事責任的承擔。因此，歇業(yè)、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)作為原告的，一般不考慮追加清算主體問題；對于清算主體也存在注銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，一般應(yīng)掌握不越層追及，避免人為擴大案件難度，損害法人有限責任原則。

3．追加清算主體應(yīng)以當事人申請為原則

是否追加清算主體承擔清算責任，或承擔其作為開辦單位或股東的責任，是當事人的一種請求權(quán)。法院應(yīng)處于中立立場，不能代替當事人行使權(quán)利，亦不能逾越當事人的訴訟請求做出處理。因此，在企業(yè)本身仍具有法人資格和訴訟主體地位的情況下，是否追加清算主體作為共同被告，應(yīng)以當事人的申請為基礎(chǔ)。當事人不申請的，法院不主動追加。在二審訴訟中，因涉及清算主體的上訴權(quán)問題，即使有當事人的申請，亦不能追加。

但是，如果清算主體為多數(shù)，債權(quán)人只起訴其中一個或部分的，因清算主體之間屬于共同訴訟主體，法院應(yīng)當追加其他應(yīng)承擔清算責任的清算主體參加訴訟。這種追加，不屬于代行當事人的權(quán)利，且與當事人主張清算責任并無沖突。當公司的清算主體較多時，如有限責任公司股東超過10人的，當事人可以起訴公司章程規(guī)定負有清算職責的股東，或派員擔任董事會成員的股東；當事人只起訴其中一人或部分的，法院可以追加其他股東為共同被告。4．清算主體的民事責任

結(jié)合我國法律及法學理論的主導(dǎo)性意見，清算主體對其開辦或投資企業(yè)的清算責任是法定責任已無疑義。最高法院則以復(fù)函形式肯定了這一主導(dǎo)性意見。對于當事人要求清算主體承擔清算責任的，法院應(yīng)對此做出處理。（1）清算

清算是指有限責任公司、股份有限公司依據(jù)《公司法》第八章的規(guī)定，中外合資、中外合作、外資企業(yè)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，其他企業(yè)法人依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細則的規(guī)定，經(jīng)過合法程序?qū)ζ髽I(yè)進行了清理，并向有關(guān)工商管理部門提交了合法的清理債務(wù)完結(jié)的證明或清理債權(quán)債務(wù)的文件。不符合有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定程序的清理行為，不屬清算概念范疇。清算主體在履行清算責任時，應(yīng)清理原企業(yè)的財產(chǎn)，編制財產(chǎn)清單，提交清算方案。清算主體在清理原企業(yè)財產(chǎn)過程中，發(fā)現(xiàn)企業(yè)財產(chǎn)不能清償其債務(wù)時，除非與債權(quán)人能夠達成和解，將其債務(wù)清償完畢外，應(yīng)依據(jù)《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定申請債務(wù)人破產(chǎn)。（2）清算主體

企業(yè)性質(zhì)不同，其承擔清算責任的主體也不同。依據(jù)我國企業(yè)法及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)的清算主體一般應(yīng)確定在企業(yè)的上級單位、開辦單位、投資人、股東等范圍內(nèi)。在具體案件的審理中，應(yīng)由當事人提供其為適格清算主體的有關(guān)證據(jù)，法院一般不主動確定誰為清算主體。

在有限責任公司、股份有限公司清算主體的確定問題上，對于公司股東較多的，應(yīng)確定公司章程規(guī)定負有清算義務(wù)的股東為清算主體；公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)確定派員擔任公司董事會成員的股東為清算主體。但是，考慮到債權(quán)人對于公司章程、公司董事會成員的認知會有一定難度，以及個別情況下，派員擔任公司董事會成員的股東可能處于下落不明或名存實亡等情形，債權(quán)人起訴公司的大股東承擔清算責任的，法院也應(yīng)審理。是否為公司大股東應(yīng)由法院針對企業(yè)的不同情況確定，其基本出發(fā)點應(yīng)為保護債權(quán)人的利益。（3）清算責任的判決

在我院《解答》中已經(jīng)明確清算主體的清算責任。但在審判實踐中，如何將這一法律關(guān)系與案件的債權(quán)債務(wù)關(guān)系結(jié)合起來，判決清算主體承擔清算責任；判決主文如何表述；是否需要限定清算期限；清算主體在確定的期限內(nèi)不履行責任如何處理；能否強制執(zhí)行等，一直未有統(tǒng)一意見。我們認為，為保障判決內(nèi)容的實現(xiàn)，保障債權(quán)人的利益，法院判決主文中應(yīng)對清算主體的責任進一步明確，并限定清算責任期限，以便判決主文具有可執(zhí)行性。清算期限由法院根據(jù)具體情況確定，一般可限定6個月內(nèi)清算完畢。債權(quán)人以企業(yè)和清算主體為共同被告，清算主體承擔清算責任的，應(yīng)判決債務(wù)人承擔給付義務(wù)，判決清算主體承擔清算責任。債權(quán)人僅起訴清算主體要求其承擔清算責任的，判決清算主體對債務(wù)人進行清算，承擔清算責任。（4）怠于清算的后果

法院判決確定清算主體的清算責任后，其不履行如何處理，一直是實踐中的一個重要問題。從理論上講，法院判決確定清算主體的清算行為，可以作為執(zhí)行標的予以強制執(zhí)行。但是，在實踐中將其作為執(zhí)行內(nèi)容，在強制執(zhí)行中有一定難度。為此，應(yīng)設(shè)立一種制度，加大對清算主體的強制作用。如可以援引公司法的有關(guān)規(guī)定，擴大適用于其他企業(yè)，賦予債權(quán)人以下兩項權(quán)利：

一是申請指定清算的權(quán)利。清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后合理期限內(nèi)不盡清算責任的，債權(quán)人可直接申請法院指定有關(guān)單位成員進行清算。當事人申請法院指定中介機構(gòu)進行清算，屬于非訴程序，與訴訟程序有所不同。實踐中，可參考破產(chǎn)清算程序中的一些規(guī)定。如債權(quán)人提出申請的，債權(quán)人為申請人。法院在裁定書中應(yīng)將清算期限、清算費用、企業(yè)及清算主體配合、協(xié)助中介機構(gòu)的義務(wù)等予以明確。對于因其不配合、不協(xié)助所造成的損失應(yīng)由義務(wù)人承擔。

二是追究清算主體不盡清算之責的賠償責任的權(quán)利。清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后合理期限內(nèi)不盡清算責任，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等，致使債權(quán)人的債權(quán)遭受實際損失的，清算主體應(yīng)對債權(quán)人的損失承擔賠償責任。但賠償責任應(yīng)限定在清算主體未盡清算責任所形成的損失范圍內(nèi)。

以上述兩項制度進一步推動企業(yè)清算程序的啟動，解決企業(yè)終止前的各項遺留問題，對市場主體的規(guī)范將起到一定的推動作用。（5）非清算責任

清算主體的基本民事責任為清算責任，這是我們在民商審判中應(yīng)首先樹立的觀念。但是，基于清算主體因其所做出的行為在一定程度上產(chǎn)生了相應(yīng)的民事責任。一是清算主體在企業(yè)注銷登記時承諾對企業(yè)遺留的債權(quán)債務(wù)負責，或表明企業(yè)的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)清理完畢而實際并未清理所產(chǎn)生的清償責任。這種責任，是基于清算主體的先前行為所產(chǎn)生的。清算主體在工商行政管理部門的承諾，具有對公性質(zhì)。這種公示行為，在法律上產(chǎn)生了繼受企業(yè)債權(quán)債務(wù)的效果，且與法人有限責任原則并無沖突。二是清算主體不盡清算之責，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等，致使債權(quán)人的債權(quán)遭受實際損失，因而產(chǎn)生的賠償責任。清算主體不盡清算之責對債權(quán)人的賠償責任，性質(zhì)上屬于侵權(quán)責任，從侵權(quán)行為（不作為）與債權(quán)人的實際損失關(guān)系看，兩者之間因果關(guān)系成立，符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。但清算主體的責任范圍，審判實踐中應(yīng)注意限定在因其行為所造成的企業(yè)財產(chǎn)損失范圍內(nèi)，而非債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額。這種責任范圍的確定雖較復(fù)雜，且債權(quán)人在證據(jù)的提供上較有一定難度，但其符合侵權(quán)責任因果關(guān)系理論，與法人有限責任原則亦相一致。因而對這一問題，應(yīng)嚴格把握清算主體的責任范圍，避免任意擴大清算主體的民事責任。

三是企業(yè)投資人作為清算主體，存在抽逃資金、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為時所產(chǎn)生的賠償責任。這一責任亦是侵權(quán)責任。不同之處在于這是作為方式的侵權(quán)責任。在責任范圍的確定上，同樣應(yīng)當避免任意擴大清算主體的民事責任。

四是企業(yè)投資人作為清算主體，存在投資不足所產(chǎn)生的補充賠償責任。清算主體是企業(yè)的開辦者或投資人。依據(jù)我國公司法、企業(yè)法人登記條例及相關(guān)司法解釋，開辦單位投資不足應(yīng)當補足投資是投資人的法定責任。因此法院可以判令清算主體承擔相應(yīng)的賠償責任。

五是因否定企業(yè)法人人格所產(chǎn)生的責任。有限責任原則與法人獨立原則是現(xiàn)代企業(yè)法人制度中的基本制度，有利于保護現(xiàn)代市場經(jīng)濟的正常秩序。但是這種制度在某些情況下也有被濫用的情形。當企業(yè)投資人未投入注冊資金或投入的注冊資金不實，未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額，且在訴訟時企業(yè)的自有資金亦未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額，企業(yè)的設(shè)立與經(jīng)營具有一定的欺騙性，發(fā)生糾紛時債權(quán)人的利益往往不能得到充分保障。在此情況下，法院可以依據(jù)法人制度的本質(zhì)及目的，依據(jù)有關(guān)規(guī)定否認企業(yè)法人人格。此時，企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)由清算主體承擔直接的清償責任。但是，法人人格否認理論，體現(xiàn)在具體審判實踐中，只應(yīng)針對特定的當事人。

三、目前規(guī)范此類案件審理急需的工作 解決企業(yè)存在終止情形時的訴訟主體及民事責任問題是當務(wù)之急。一方面，目前，法律界對此問題的認識尚不統(tǒng)一，最高法院雖以復(fù)函形式明確了主導(dǎo)性意見，且正在制定有關(guān)司法解釋，但是出臺司法解釋并非一朝一夕，還需要一段較長的時間。而且，最高法院出臺的司法解釋不會事無巨細，法院審判實踐中的具體操作問題不可能全部涉及。這就需要市高院及時提出指導(dǎo)性意見，使全市法院在具體案件的操作上有章可循。另一方面，前一段時間，各級法院對此問題的處理各行其是，有些不夠規(guī)范，不及時糾正，在一定程度上將會影響我市法院司法裁決的法律效果和社會效果。

上述，使我們不得不將這一問題的調(diào)研工作提到日程上來。但是，調(diào)查研究只是手段，不是目的。最終目的應(yīng)確定為轉(zhuǎn)化成果，指導(dǎo)實踐。因此，當前急需的工作： 1．加強對此問題的論證，立足近期的調(diào)研情況，盡快組織力量，著力于對企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照后訴訟主體及其民事責任承擔等法律問題的處理，撰寫處理意見。其基本思路為：以企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體的確定為基點，提出企業(yè)終止時清算主體的清算及其它民事責任承擔的處理意見?；窘Y(jié)構(gòu)為：企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體的確定各為該處理意見的一部分，隨之引出“清算主體的確定”，清算主體“清算責任”的承擔兩部分，最后將有關(guān)案由、訴訟費等問題列為“其他”部分。

2．將該處理意見提交院審判委員會討論，轉(zhuǎn)化為調(diào)研成果，通過后全市范圍下發(fā)，以在全市范圍內(nèi)統(tǒng)一思想、統(tǒng)一做法。這一統(tǒng)一，不僅是對全市法院民商審判意義重大，也是市場經(jīng)濟體制下，促進被淘汰的主體盡快退出市場，保障市場經(jīng)濟良性運行的有效手段。

清算主體民事責任的承擔，尤其是清算責任所引發(fā)的問題，在審判實踐中紛繁復(fù)雜，各具特點。這是我們在近年來第一次較為系統(tǒng)的調(diào)查研究，有些地方尚不完備，有的觀點略顯粗糙，有的是經(jīng)過反復(fù)研討、權(quán)衡利弊的產(chǎn)物，有的帶有階段性特點。但畢竟，我們是以審判實踐為依托，因而實務(wù)性強，操作性強，這也是我們作此調(diào)查研究的宗旨。

第二篇：關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷 營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的調(diào)研報告

關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷 營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體

及民事責任 承擔若干法律問題的調(diào)研報告(上)

原北京市高級法院經(jīng)濟庭發(fā)布時間：2002-12-05

近年來，審判實踐中經(jīng)常遇到下落不明、歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)因經(jīng)濟糾紛被起訴到法院。在此類案件審理中，如何確定當事人的訴訟地位，依法保護債權(quán)人的利益，確保審判工作效率和裁判的社會效益，是民商審判工作中的突出問題。我院在1999年下半年經(jīng)院審判委員會討論通過的《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，對訴訟主體問題作了一些相應(yīng)的規(guī)定，解決了當時審判實踐中急需解決的主要問題。但隨著經(jīng)濟體制改革的深入發(fā)展，企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體，不僅呈現(xiàn)多元化，且其設(shè)立、消亡、重整等多種形式的更替更加復(fù)雜多變。訴訟主體及民事責任承擔問題再次成為新形勢下民商審判的熱點、難點問題。為此，高院經(jīng)濟庭對此進行專題調(diào)研，多次組織三級法院主管庭長及北京市民商理論研討組成員進行探討，找出問題，研究對策。

一、審判實踐中存在的問題

1．當事人訴訟主體地位問題的困擾

這一困擾主要源自被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題處理上的混亂。對于企業(yè)（被告）被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，我們在《解答》中要求采取裁定駁回起訴的方式處理案件。二審訴訟中出現(xiàn)此問題，則發(fā)回重審，由一審變更或追加當事人。其實質(zhì)是以企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是否被吊銷，作為判斷企業(yè)法人資格是否存在的標準之一。但是，最高人民法院（2000）23號《關(guān)于人民法院不宜以一方當事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函》、（2000）24號《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》，確立了被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位，打破了過去以吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照確認企業(yè)終止的傳統(tǒng)觀念。加之審判實踐中，審判人員對此問題的認識尚不統(tǒng)一，因此具體操作上也較混亂。有的案件依然依據(jù)《解答》的意見處理，而有的案件則已開始適用最高法院復(fù)函的精神。

2．企業(yè)清算責任的承擔。

現(xiàn)有法律、法規(guī)及最高法院的司法解釋、復(fù)函等，對企業(yè)清算主體、清算責任等規(guī)定較為原則?！睹穹ㄍ▌t》及其貫徹意見只原則性地規(guī)定了法人的清算組織。《公司法》對于公司的解散、清算作了相對詳細的規(guī)定，但是，其適用范圍有其局限性，僅適用于《公司法》范圍內(nèi)的有限責任公司和股份有限公司；而且《公司法》出臺于1993年，規(guī)定的一些內(nèi)容已不能適應(yīng)形勢需要，當前有關(guān)公司解散、清算等一些新情況也未能在《公司法》中充分反映。

對于企業(yè)清算主體的責任認定，我院對此問題的指導(dǎo)意見涉及較少，在一定程度上，對債權(quán)人的利益未能依法給予充分地保護。同時，也使得很多企業(yè)處于無人清算、名存實亡的狀態(tài)，企業(yè)投資人不能及時開展清算工作，不利于隨時清理被淘汰的市場主體，保障市場運行健康有序。

最高法院以復(fù)函的形式確認了企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體地位，確認了清算主體在訴訟中應(yīng)承擔的清算責任。但對于訴訟中主體的設(shè)定，清算主體的確定，以及清算主體應(yīng)承擔何種民事責任，則未有明確的規(guī)定。在具體問題的處理上，缺乏可操作性。

3．債權(quán)債務(wù)與清算責任的關(guān)系問題。

以往的案件處理上，我們一般不在同一案件中處理這兩種法律關(guān)系?！督獯稹吠黄屏诉@一局限，提出在案件中判決清算主體承擔清算責任的處理意見。但具體操作上如何處理，沒有相應(yīng)的規(guī)定，因而在審判實踐中各行其是。最高法院的復(fù)函，提出了將債權(quán)債務(wù)關(guān)系與確定清算主體的清算責任兩個法律關(guān)系合并處理的原則。這就進一步促使我們必須面對這一問題，提出具體操作的指導(dǎo)性意見。

4．相關(guān)問題的處理。

被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)訴訟主體地位的變化，勢必影響到企業(yè)歇業(yè)、撤銷時訴訟主體地位問題。其實質(zhì)都是企業(yè)清算法人概念的認識問題。因此，企業(yè)歇業(yè)、撤銷的有關(guān)法律問題同樣擺在我們面前。

5．企業(yè)下落不明的處理。

此類案件在法院占有一定比例。尤其是基層法院，所占比例較大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在《解答》中提出適用民事訴訟法第108條第三項的規(guī)定，認為屬于被告不明確，應(yīng)裁定駁回起訴。這一意見在實踐中逐漸形成兩種不同的觀點。一種觀點認為：這一規(guī)定沒有法律依據(jù)，不符合民事訴訟法的規(guī)定，也不利于保護債權(quán)人的利益；另一種觀點則認為：這一處理行之有效，既可以緩解法院案件承受力也不致法院判決成為一紙空文，且并不剝奪當事人的訴權(quán)，利大于弊。

上述問題，在審判實踐中困擾著審判人員。有的法院一直在不斷探索，但也就是在探索中，各級法院各有不同的認識和做法，在一定程度上，我市法院的判決不能統(tǒng)一和規(guī)范。將當前審理相關(guān)案件適用法律、司法解釋的原則、規(guī)范等系統(tǒng)化、具體化，提供可操作性的規(guī)定，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一做法，就成為亟待解決的問題。

二、就有關(guān)法律問題的對策研究

就上述審判實踐中的問題，我們在全市法院經(jīng)濟庭進行了全面、細致地征求意見，同時經(jīng)過慎重地考慮，深入地研究，就有關(guān)問題提出以下基本觀點。

1．關(guān)于企業(yè)（被告）下落不明，裁定駁回起訴問題。

企業(yè)下落不明的，民事訴訟法規(guī)定應(yīng)公告送達。我院在《解答》中提出裁定駁回起訴的意見，有其深刻的現(xiàn)實背景。一是法院案件承受力。尤其是基層法院，此類案件占比例較大。采取公告方式送達，案件積壓較多，審理周期延長。二是對法院查清全部案件事實不利。此類案件多數(shù)情況是，公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，使得案件事實只能依據(jù)一方提交的證據(jù)認定。三是案件判決后，多數(shù)判決只能是一紙空文，不能有效地執(zhí)行，執(zhí)行案件壓力大。同時也影響法院判決的嚴肅性。

雖然這一規(guī)定有一定缺陷，但是，通過反復(fù)的探討、論證，我們認為，對企業(yè)下落不明的，仍應(yīng)以裁定駁回為原則。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情況下，此類案件公告后當事人亦不能到庭，只能缺席

判決，依據(jù)一方提供的證據(jù)，不利于查清全部案件事實；案件判決后，多數(shù)判決也不能得到有效執(zhí)行；大部分原告在提交訴訟費、執(zhí)行費后，不能得到其最初預(yù)想的訴訟結(jié)果。采取裁定駁回起訴的方式，一方面保留了當事人再訴的權(quán)利，另一方面也減少了原告訴訟費用的承擔。原告一旦提供被告的下落，仍能夠訴訟到法院。這是訴訟經(jīng)濟原則的具體體現(xiàn)，也是經(jīng)過權(quán)衡利弊之后，目前解決此類問題所能夠采取的較好的辦法。

同時，在裁定駁回起訴的原則下，應(yīng)規(guī)定一些例外情況。如，下落不明的企業(yè)有共同責任人，且該責任人不屬于下落不明，并能夠應(yīng)訴的，考慮到債權(quán)人的利益可能通過訴訟及時實現(xiàn)，應(yīng)繼續(xù)審理。同理，企業(yè)在訴訟中雖不應(yīng)訴、出庭，但在上述的主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地有財產(chǎn)、人員的，因訴訟有其效益存在，或者說有執(zhí)行的可能性，原告的訴訟請求最終可能實現(xiàn)，也應(yīng)排除在以被告不明確裁定駁回起訴之外。

應(yīng)當注意的是，對于被告不明確的認定，應(yīng)注意嚴格掌握其界限。審判人員不能因為通知不到就采取駁回起訴的方式，從而影響債權(quán)人行使其權(quán)利。在具體操作中，法院應(yīng)對原告提供的被告主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地進行送達。應(yīng)在采取直接送達、郵寄、留置送達等均不能送達到，并對有關(guān)問題在卷中作出如實記載后，方能夠依法駁回起訴。

2．關(guān)于確立歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題。

（1）是否具有訴訟主體資格。

企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，屬于工商行政管理部門依其行政職權(quán)對企業(yè)所作出的一種行政處罰。其導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)營資格被強制剝奪，意味著企業(yè)喪失了進行經(jīng)營的民事行為能力，最終將導(dǎo)致企業(yè)法人資格的消滅。但是，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并不意味著其法人資格立即消滅，其停止的只是清算行為之外的行為，如經(jīng)營行為，企業(yè)的清算行為仍要進行。在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至清算程序結(jié)束和注銷登記前，企業(yè)的法人資格仍然存續(xù)，可以自己的名義進行清算范圍內(nèi)的活動，可以起訴應(yīng)訴。最高法院復(fù)函明確的也是此意。

同理，企業(yè)歇業(yè)是一種事實狀態(tài)，是指企業(yè)停止營業(yè)且不再繼續(xù)。顯然這也是企業(yè)走向終止的一種情形。企業(yè)被撤銷一般則是指企業(yè)上級主管部門決定

終止企業(yè)，使其退出市場的情形。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)歇業(yè)、被撤銷后，也應(yīng)進行清算程序，其主體資格在清算程序結(jié)束前亦應(yīng)具備。

（2）債務(wù)清償及清算責任承擔。

企業(yè)清算法人概念的提出，改變了傳統(tǒng)的觀念，我們必須對此重新認識。企業(yè)清算法人作為原告時，權(quán)利義務(wù)不受影響，而作為被告時，就涉及其對外民事責任的承擔和企業(yè)清算程序的開展，因而也是我們在調(diào)研中探討的主要問題。

為進一步保護債權(quán)人利益，促進企業(yè)及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發(fā)展，在企業(yè)存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權(quán)人有權(quán)通過法律途徑，督促企業(yè)進行清算，強制企業(yè)開始清算工作。因此，應(yīng)賦予債權(quán)人申請清算主體承擔清算責任的權(quán)利。為進一步保障債權(quán)人此項權(quán)力的行使，且不因此增加權(quán)利人的訴訟費用等，法院應(yīng)當允許債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系案件中提出此項要求，即，將清算責任法律關(guān)系與債權(quán)債務(wù)關(guān)系合并審理。也就是說，在審理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，如被告企業(yè)屬于上述歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，債權(quán)人有權(quán)以企業(yè)及其清算主體為共同被告，要求企業(yè)承擔清償責任，清算主體承擔清算責任。

但是，在訴訟主體的設(shè)定上，還要考察追加清算主體是否具有實質(zhì)意義，即，不追加清算主體是否會影響企業(yè)對外民事責任的承擔。因此，歇業(yè)、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)作為原告的，一般不考慮追加清算主體問題；對于清算主體也存在注銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，一般應(yīng)掌握不越層追及，避免人為擴大案件難度，損害法人有限責任原則。

第三篇：關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷 營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的研報告

關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷 營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的調(diào)研報告(上)

作者：原北京市高級法院經(jīng)濟庭 發(fā)布時間：2002-12-05 09:41:48

近年來，審判實踐中經(jīng)常遇到下落不明、歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)因經(jīng)濟糾紛被起訴到法院。在此類案件審理中，如何確定當事人的訴訟地位，依法保護債權(quán)人的利益，確保審判工作效率和裁判的社會效益，是民商審判工作中的突出問題。我院在1999年下半年經(jīng)院審判委員會討論通過的《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，對訴訟主體問題作了一些相應(yīng)的規(guī)定，解決了當時審判實踐中急需解決的主要問題。但隨著經(jīng)濟體制改革的深入發(fā)展，企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體，不僅呈現(xiàn)多元化，且其設(shè)立、消亡、重整等多種形式的更替更加復(fù)雜多變。訴訟主體及民事責任承擔問題再次成為新形勢下民商審判的熱點、難點問題。為此，高院經(jīng)濟庭對此進行專題調(diào)研，多次組織三級法院主管庭長及北京市民商理論研討組成員進行探討，找出問題，研究對策。

一、審判實踐中存在的問題

1．當事人訴訟主體地位問題的困擾

這一困擾主要源自被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題處理上的混亂。對于企業(yè)（被告）被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，我們在《解答》中要求采取裁定駁回起訴的方式處理案件。二審訴訟中出現(xiàn)此問題，則發(fā)回重審，由一審變更或追加當事人。其實質(zhì)是以企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是否被吊銷，作為判斷企業(yè)法人資格是否存在的標準之一。但是，最高人民法院（2000）23號《關(guān)于人民法院不宜以一方當事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函》、（2000）24號《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》，確立了被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位，打破了過去以吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照確認企業(yè)終止的傳統(tǒng)觀念。加之審判實踐中，審判人員對此問題的認識尚不統(tǒng)一，因此具體操作上也較混亂。有的案件依然依據(jù)《解答》的意見處理，而有的案件則已開始適用最高法院復(fù)函的精神。

2．企業(yè)清算責任的承擔。

現(xiàn)有法律、法規(guī)及最高法院的司法解釋、復(fù)函等，對企業(yè)清算主體、清算責任等規(guī)定較為原則。《民法通則》及其貫徹意見只原則性地規(guī)定了法人的清算組織?！豆痉ā穼τ诠镜慕馍?、清算作了相對詳細的規(guī)定，但是，其適用范圍有其局限性，僅適用于《公司法》范圍內(nèi)的有限責任公司和股份有限公司；而且《公司法》出臺于1993年，規(guī)定的一些內(nèi)容已不能適應(yīng)形勢需要，當前有關(guān)公司解散、清算等一些新情況也未能在《公司法》中充分反映。

對于企業(yè)清算主體的責任認定，我院對此問題的指導(dǎo)意見涉及較少，在一定程度上，對債權(quán)人的利益未能依法給予充分地保護。同時，也使得很多企業(yè)處于無人清算、名存實亡的狀態(tài)，企業(yè)投資人不能及時開展清算工作，不利于隨時清理被淘汰的市場主體，保障市場運行健康有序。

最高法院以復(fù)函的形式確認了企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體地位，確認了清算主體在訴訟中應(yīng)承擔的清算責任。但對于訴訟中主體的設(shè)定，清算主體的確定，以及清算主體應(yīng)承擔何種民事責任，則未有明確的規(guī)定。在具體問題的處理上，缺乏可操作性。

3．債權(quán)債務(wù)與清算責任的關(guān)系問題。

以往的案件處理上，我們一般不在同一案件中處理這兩種法律關(guān)系。《解答》突破了這一局限，提出在案件中判決清算主體承擔清算責任的處理意見。但具體操作上如何處理，沒有相應(yīng)的規(guī)定，因而在審判實踐中各行其是。最高法院的復(fù)函，提出了將債權(quán)債務(wù)關(guān)系與確定清算主體的清算責任兩個法律關(guān)系合并處理的原則。這就進一步促使我們必須面對這一問題，提出具體操作的指導(dǎo)性意見。

4．相關(guān)問題的處理。

被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)訴訟主體地位的變化，勢必影響到企業(yè)歇業(yè)、撤銷時訴訟主體地位問題。其實質(zhì)都是企業(yè)清算法人概念的認識問題。因此，企業(yè)歇業(yè)、撤銷的有關(guān)法律問題同樣擺在我們面前。

5．企業(yè)下落不明的處理。

此類案件在法院占有一定比例。尤其是基層法院，所占比例較大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在《解答》中提出適用民事訴訟法第108條第三項的規(guī)定，認為屬于被告不明確，應(yīng)裁定駁回起訴。這一意見在實踐中逐漸形成兩種不同的觀點。一種觀點認為：這一規(guī)定沒有法律依據(jù)，不符合民事訴訟法的規(guī)定，也不利于保護債權(quán)人的利益；另一種觀點則認為：這一處理行之有效，既可以緩解法院案件承受力也不致法院判決成為一紙空文，且并不剝奪當事人的訴權(quán)，利大于弊。

上述問題，在審判實踐中困擾著審判人員。有的法院一直在不斷探索，但也就是在探索中，各級法院各有不同的認識和做法，在一定程度上，我市法院的判決不能統(tǒng)一和規(guī)范。將當前審理相關(guān)案件適用法律、司法解釋的原則、規(guī)范等系統(tǒng)化、具體化，提供可操作性的規(guī)定，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一做法，就成為亟待解決的問題。

二、就有關(guān)法律問題的對策研究

就上述審判實踐中的問題，我們在全市法院經(jīng)濟庭進行了全面、細致地征求意見，同時經(jīng)過慎重地考慮，深入地研究，就有關(guān)問題提出以下基本觀點。

1．關(guān)于企業(yè)（被告）下落不明，裁定駁回起訴問題。

企業(yè)下落不明的，民事訴訟法規(guī)定應(yīng)公告送達。我院在《解答》中提出裁定駁回起訴的意見，有其深刻的現(xiàn)實背景。一是法院案件承受力。尤其是基層法院，此類案件占比例較大。采取公告方式送達，案件積壓較多，審理周期延長。二是對法院查清全部案件事實不利。此類案件多數(shù)情況是，公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，使得案件事實只能依據(jù)一方提交的證據(jù)認定。三是案件判決后，多數(shù)判決只能是一紙空文，不能有效地執(zhí)行，執(zhí)行案件壓力大。同時也影響法院判決的嚴肅性。

雖然這一規(guī)定有一定缺陷，但是，通過反復(fù)的探討、論證，我們認為，對企業(yè)下落不明的，仍應(yīng)以裁定駁回為原則。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情況下，此類案件公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，依據(jù)一方提供的證據(jù)，不利于查清全部案件事實；案件判決后，多數(shù)判決也不能得到有效執(zhí)行；大部分原告在提交訴訟費、執(zhí)行費后，不能得到其最初預(yù)想的訴訟結(jié)果。采取裁定駁回起訴的方式，一方面保留了當事人再訴的權(quán)利，另一方面也減少了原告訴訟費用的承擔。原告一旦提供被告的下落，仍能夠訴訟到法院。這是訴訟經(jīng)濟原則的具體體現(xiàn)，也是經(jīng)過權(quán)衡利弊之后，目前解決此類問題所能夠采取的較好的辦法。

同時，在裁定駁回起訴的原則下，應(yīng)規(guī)定一些例外情況。如，下落不明的企業(yè)有共同責任人，且該責任人不屬于下落不明，并能夠應(yīng)訴的，考慮到債權(quán)人的利益可能通過訴訟及時實現(xiàn)，應(yīng)繼續(xù)審理。同理，企業(yè)在訴訟中雖不應(yīng)訴、出庭，但在上述的主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地有財產(chǎn)、人員的，因訴訟有其效益存在，或者說有執(zhí)行的可能性，原告的訴訟請求最終可能實現(xiàn)，也應(yīng)排除在以被告不明確裁定駁回起訴之外。

應(yīng)當注意的是，對于被告不明確的認定，應(yīng)注意嚴格掌握其界限。審判人員不能因為通知不到就采取駁回起訴的方式，從而影響債權(quán)人行使其權(quán)利。在具體操作中，法院應(yīng)對原告提供的被告主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地進行送達。應(yīng)在采取直接送達、郵寄、留置送達等均不能送達到，并對有關(guān)問題在卷中作出如實記載后，方能夠依法駁回起訴。

2．關(guān)于確立歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的訴訟主體地位問題。

（1）是否具有訴訟主體資格。

企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，屬于工商行政管理部門依其行政職權(quán)對企業(yè)所作出的一種行政處罰。其導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)營資格被強制剝奪，意味著企業(yè)喪失了進行經(jīng)營的民事行為能力，最終將導(dǎo)致企業(yè)法人資格的消滅。但是，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并不意味著其法人資格立即消滅，其停止的只是清算行為之外的行為，如經(jīng)營行為，企業(yè)的清算行為仍要進行。在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至清算程序結(jié)束和注銷登記前，企業(yè)的法人資格仍然存續(xù)，可以自己的名義進行清算范圍內(nèi)的活動，可以起訴應(yīng)訴。最高法院復(fù)函明確的也是此意。

同理，企業(yè)歇業(yè)是一種事實狀態(tài)，是指企業(yè)停止營業(yè)且不再繼續(xù)。顯然這也是企業(yè)走向終止的一種情形。企業(yè)被撤銷一般則是指企業(yè)上級主管部門決定終止企業(yè)，使其退出市場的情形。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)歇業(yè)、被撤銷后，也應(yīng)進行清算程序，其主體資格在清算程序結(jié)束前亦應(yīng)具備。

（2）債務(wù)清償及清算責任承擔。

企業(yè)清算法人概念的提出，改變了傳統(tǒng)的觀念，我們必須對此重新認識。企業(yè)清算法人作為原告時，權(quán)利義務(wù)不受影響，而作為被告時，就涉及其對外民事責任的承擔和企業(yè)清算程序的開展，因而也是我們在調(diào)研中探討的主要問題。

為進一步保護債權(quán)人利益，促進企業(yè)及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發(fā)展，在企業(yè)存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權(quán)人有權(quán)通過法律途徑，督促企業(yè)進行清算，強制企業(yè)開始清算工作。因此，應(yīng)賦予債權(quán)人申請清算主體承擔清算責任的權(quán)利。為進一步保障債權(quán)人此項權(quán)力的行使，且不因此增加權(quán)利人的訴訟費用等，法院應(yīng)當允許債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系案件中提出此項要求，即，將清算責任法律關(guān)系與債權(quán)債務(wù)關(guān)系合并審理。也就是說，在審理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，如被告企業(yè)屬于上述歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，債權(quán)人有權(quán)以企業(yè)及其清算主體為共同被告，要求企業(yè)承擔清償責任，清算主體承擔清算責任。

但是，在訴訟主體的設(shè)定上，還要考察追加清算主體是否具有實質(zhì)意義，即，不追加清算主體是否會影響企業(yè)對外民事責任的承擔。因此，歇業(yè)、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)作為原告的，一般不考慮追加清算主體問題；對于清算主體也存在注銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況的，一般應(yīng)掌握不越層追及，避免人為擴大案件難度，損害法人有限責任原則。

[案情]

原審被告上海漂依服飾有限公司于2002年2月成立，2005年7月因經(jīng)營不善向工商部門申請注銷。同年12月，上海市工商行政管理局準予注銷登記，但并未及時更新注銷信息。2006年4月，原審原告持上海市工商行政管理局嘉定分局2006年1月出具的《企業(yè)一般信息》（該信息反映原審被告存在狀態(tài)為“確立”）起訴至上海市嘉定區(qū)人民法院，要求原審被告支付貨款1826056.98元及相應(yīng)利息。原審法院于2006年7月對本案進行缺席審理并當庭判決，支持原審原告的訴請。判決生效后，原審法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)原審被告起訴時已注銷，故決定對本案進行再審。再審中，原審原告申請變更原審被告的兩股東為再審被告。嘉定法院于2010年1月裁定撤銷原審判決，駁回原審原告的起訴。

[評析]

本案涉及的問題在于：原審原告起訴時，原審被告已被注銷，再審訴訟中當事人申請直接變更原審被告的，再審法院應(yīng)否直接變更被告進而為實體裁判？法院認為，該種情形下，再審法院不宜直接變更被告，而應(yīng)按再審起訴時不符合立案條件處理，即裁定撤銷原審判決，駁回原審原告起訴。原審原告可另行起訴兩股東主張權(quán)利。理由如下：

1.從審判監(jiān)督程序的性質(zhì)來看，它是不增加審級的一種補救性程序，普通程序的規(guī)則適用于再審程序

審判監(jiān)督程序是為糾正人民法院已發(fā)生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，它并不增加審級，進入再審程序后，分情況適用一審或二審的程序進行審理，因而普通程序的規(guī)則適用于再審程序，再審案件的審理首先需滿足普通程序所要求的受理條件。按民訴法規(guī)定，起訴必須有明確的被告，即原告控告的相對方，必須是明白、確切、具體且實際存在的公民、法人或其他組織。沒有被告，起訴便不能成立。盡管在起訴階段，法律并不苛求被告必須是正當?shù)谋桓?，但他必須是實際存在，具有當事人主體資格的。當事人存在，是訴訟的前提條件，也是法院能夠?qū)υV訟進行實體審理和裁判的法定條件之一。人民法院如果在審查起訴階段即發(fā)現(xiàn)原告起訴不符合法定受理條件，則應(yīng)裁定不予受理；如果在受理后才發(fā)現(xiàn)起訴不符合法定條件，則應(yīng)裁定駁回起訴。按照一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?，?jīng)審查發(fā)現(xiàn)原審起訴不符合法定條件時，應(yīng)裁定駁回起訴。該案原審被告在起訴時即已被注銷，事實上已不存在，不具有當事人的主體資格，屬起訴不符合法定受理條件的情況。

2.從審判監(jiān)督程序的功能來看，其以糾正原訴錯誤、恢復(fù)裁判公信力為主要目的

民事訴訟法將再審的功能定位于糾正確有錯誤的生效判決、裁定，從而消除原裁判瑕疵，恢復(fù)司法公信力。該種糾錯，必須維持在一個合理的范圍和限度內(nèi)，即圍繞原來的法律爭議，在原來訴的范圍內(nèi)，糾正原審裁判之錯誤。在起訴時被告已被注銷、事實上已不存在的情形下，原審法院受理后本應(yīng)作出駁回起訴的裁定；若沒有這樣做，則再審程序予以糾正，裁定駁回起訴。對起訴時即被注銷的被告的變更，是一個新的訴的內(nèi)容，不應(yīng)由再審程序解決。原告方當事人完全可以另行起訴尋求權(quán)利救濟，相對方的訴訟利益也可以得到平衡。

3.從當事人程序性訴權(quán)行使來看，參加再審之訴的當事人應(yīng)為原審案件的當事人

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第四十一條規(guī)定：“民事再審案件的當事人應(yīng)為原審案件的當事人。原審案件當事人死亡或者終止的，其權(quán)利義務(wù)承受人可以申請再審并參加再審訴訟?！币簿褪钦f，一般情況下非原審案件當事人，不能根據(jù)民事訴訟法第一百七十八條和第一百七十九條的規(guī)定申請再審，也不能在再審案件中成為被申請人。原審起訴時被告即被注銷，在原審中就不具有被告主體資格，不能成為案件當事人，在再審中亦不能成為再審被申請人。當然，在法定條件下，法院可以變更和追加當事人，如自然人死亡或法人終止情況下，其權(quán)利義務(wù)承受者可以變更為案件當事人。但權(quán)利義務(wù)承受人作為當事人參加訴訟的前提條件是原當事人為適格當事人。失去該參訴前提，就不能直接進行程序上的轉(zhuǎn)換。因此，原審起訴時被告就被注銷的，再審中即使發(fā)現(xiàn)原審被告有權(quán)利義務(wù)承受人，也不宜直接在再審訴訟中予以變更。

4.從當事人實體性權(quán)利保障來看，再審裁定駁回起訴更有利于當事人充分維護自身合法權(quán)益

案件再審是對生效裁判的擊破，將極大挑戰(zhàn)裁判的既判力和司法的權(quán)威，其啟動必須謹慎；且對經(jīng)過再審程序而再行生效的裁判，一般認為案件結(jié)果的公正性已經(jīng)得到保障，不宜再次、反復(fù)啟動再審程序，以免裁判長久不能確定，更難以執(zhí)行。反之，若當事人在被告被注銷的情形下，選擇新的適格被告另行起訴，該訴是一個新的訴爭，完全可以經(jīng)過一審、二審，甚至再審裁判，有利于當事人充分行使訴權(quán)維護合法權(quán)益。

綜上，原審被告在原審起訴時就被注銷的，再審法院不宜直接在再審程序中變更被告，而應(yīng)裁定撤銷原審判決，駁回原審原告起訴。再審之訴，不僅要最大限度地保護當事人的訴訟權(quán)利，而且要在法定范圍、合理限度內(nèi)糾正原審裁判的錯誤。人民法院應(yīng)嚴格把握再審審查的尺度，以在再審壓力不斷增大的情況下，切實發(fā)揮再審審判的價值和功能，實現(xiàn)當事人權(quán)利保障與司法資源配置的良性均衡。

（作者單位：上海市第二中級人民法院）

第四篇：關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任承擔若干問題的處理意見

北京市高級人民法院

關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟

主體及民事責任承擔若干問題的處理意見(試行)

（2001年10月9日 北京市高級人民法院審判委員會第二十二次會議通過）

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規(guī)定，以及最高人民法院有關(guān)司法解釋，現(xiàn)就審判實踐中企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體資格認定、清算主體及民事責任承擔等適用法律問題，提出以下處理意見：

一、企業(yè)下落不明的訴訟問題

1、訴訟中，企業(yè)（被告）的法人執(zhí)照雖未注銷，但法院在原告提供的企業(yè)主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地均不能查明其下落的，應(yīng)告知原告繼續(xù)提供被告的地址；不能提供或提供的地址仍查無下落的，視為起訴不符合《民事訴訟法》第一百零八條第（二）項之規(guī)定，可裁定駁回起訴。

企業(yè)有共同責任人（共同被告）的，且該共同責任人并非下落不明、并能夠應(yīng)訴的案件，應(yīng)對下落不明的被告公告送達。

2、企業(yè)在訴訟中雖不應(yīng)訴、出庭，但在上述的主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地有財產(chǎn)、人員的，應(yīng)采用公告或留置送達方式送達。

二、企業(yè)歇業(yè)后的訴訟問題

3、企業(yè)歇業(yè)是指企業(yè)停止經(jīng)營活動且不再繼續(xù)。企業(yè)歇業(yè)是企業(yè)終止的一種情形。實踐中，歇業(yè)一般分為兩種：一是企業(yè)自行申請歇業(yè)；二是企業(yè)領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)。企業(yè)停業(yè)整頓，不存在終止情形的，不屬于歇業(yè)范疇。

4、訴訟中，法院依據(jù)原告提供的證據(jù)，認為能夠證明企業(yè)（被告）停止經(jīng)營活動已滿一年，且不屬于停業(yè)整頓的，可認定企業(yè)處于歇業(yè)狀態(tài)。

企業(yè)已無財產(chǎn)和人員，但能查明企業(yè)公章、執(zhí)照等由其上級主管單位掌握的，雖無本意見第3條規(guī)定的情形，仍應(yīng)按歇業(yè)處理。

已歇業(yè)企業(yè)的年檢行為，不影響法院對企業(yè)歇業(yè)狀態(tài)的認定。

5、企業(yè)歇業(yè)后應(yīng)依法進行清算。但在注銷登記前，其法人資格仍然存續(xù)。

6、企業(yè)歇業(yè)后，已成立清算組負責清理債權(quán)債務(wù)的，清算組延續(xù)歇業(yè)企業(yè)的法人資格，為訴訟主體，債權(quán)人起訴歇業(yè)企業(yè)應(yīng)以清算組為被告。

7、企業(yè)歇業(yè)后，無清算組織負責清理債權(quán)債務(wù)的，債權(quán)人起訴可以歇業(yè)企業(yè)和清算主體為共同被告。

債權(quán)人僅以歇業(yè)企業(yè)為被告起訴的，法院亦應(yīng)受理。

8、企業(yè)歇業(yè)后，債權(quán)人以清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)或清算責任的，法院應(yīng)予受理。

9、一審立案后發(fā)現(xiàn)被告歇業(yè)的，應(yīng)債權(quán)人申請，法院可追加清算主體為共同被告。

10、二審訴訟中，債務(wù)人歇業(yè)的，如已成立清算組清理債權(quán)債務(wù)，可直接變更清算組為

訴訟主體；無清算組清理債權(quán)債務(wù)的，訴訟仍繼續(xù)進行。債權(quán)人要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)或清算等責任的，應(yīng)另行起訴。

三、企業(yè)被撤銷后的訴訟問題

11、企業(yè)被撤銷是指企業(yè)根據(jù)其上級主管部門的決定，自行或由其上級主管部門辦理注銷登記，使企業(yè)法人資格消亡的特殊情形。企業(yè)被決定撤銷后應(yīng)依法予以清理債權(quán)債務(wù)，清理后辦理注銷登記。

本意見所稱“企業(yè)被撤銷”，僅指企業(yè)被決定撤銷但未辦理或未辦理完畢注銷登記的情形。已辦理注銷登記的有關(guān)問題按照企業(yè)被注銷的規(guī)定處理。

12、企業(yè)被撤銷后，成立清算組清理債權(quán)債務(wù)的，清算組為訴訟主體，可以起訴應(yīng)訴。債權(quán)人起訴被撤銷的企業(yè)應(yīng)以清算組為被告。

13、企業(yè)被撤銷后，無清算組織清理債權(quán)債務(wù)的，作出該撤銷決定的機構(gòu)作為清算主體應(yīng)參加訴訟。債權(quán)人起訴應(yīng)以被撤銷的企業(yè)和作出該撤銷決定的機構(gòu)為共同被告。

14、企業(yè)被撤銷后，債權(quán)人起訴作出該撤銷決定的機構(gòu)，要求其承擔清算責任的，法院應(yīng)當受理。

四、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟問題

15、吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理部門依照國家工商行政管理法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未注銷登記前，雖然喪失經(jīng)營資格，但其法人資格仍然存續(xù)。

16、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，成立清算組負責清理債權(quán)債務(wù)的，清算組為訴訟主體，債權(quán)人起訴被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)應(yīng)以清算組為被告。

17、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，無清算組織負責清理債權(quán)債務(wù)的，債權(quán)人起訴可以被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)和清算主體為共同被告。

債權(quán)人僅以被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)為被告起訴的，法院應(yīng)予受理。

18、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權(quán)人僅以開辦單位或清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)或清算等責任的，法院應(yīng)予受理。

19、一審立案后發(fā)現(xiàn)被告被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應(yīng)債權(quán)人申請，法院可追加清算主體為共同被告。

20、二審訴訟中，債務(wù)人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，如成立清算組清理債權(quán)債務(wù)，可直接變更清算組為訴訟主體；無清算組清理債權(quán)債務(wù)的，訴訟繼續(xù)進行。債權(quán)人如要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)或清算等責任的，應(yīng)另行起訴。

21、債權(quán)人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，如已成立清算組清理債權(quán)債務(wù)，清算組作為原告參加訴訟，債權(quán)人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)由清算組繼受。

無清算組織的，清算主體可以申請加入訴訟作為共同原告；清算主體不申請加入的，不影響案件的繼續(xù)審理。

22、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照且未成立清算組，其清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照或注銷登記的，因企業(yè)法人資格尚未消亡，訴訟繼續(xù)進行。

清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后成立清算組的，清算組可以與該企業(yè)作為共同訴訟主體參加訴訟。清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未成立清算組的，或清算主體先于該企業(yè)被注銷登記的不再繼續(xù)追及。

五、企業(yè)注銷登記后的訴訟問題

23、企業(yè)注銷登記后，法人資格終止。

24、企業(yè)被注銷登記時，清算主體或第三人在工商管理部門承諾企業(yè)注銷登記后遺留的債權(quán)債務(wù)由其負責的，債權(quán)人可以做出承諾的清算主體或第三人為被告，要求其承擔清償責任。

25、企業(yè)未經(jīng)清算即被注銷登記，第三人在工商管理部門的注銷登記中承諾償債，債權(quán)人既可以對清算主體或承諾償債人擇一而訴，要求其承擔清償責任；也可以二者為共同被告要求二者承擔共同清償責任。

26、被注銷登記的企業(yè)為債權(quán)人的，如有權(quán)利義務(wù)承受人，可應(yīng)其申請直接變更其為訴訟主體；無權(quán)利義務(wù)承受人或權(quán)利義務(wù)承受人表示不參加訴訟的，終結(jié)訴訟。

六、清算主體

27、清算主體應(yīng)依歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記企業(yè)的不同性質(zhì)分別確定：

（1）國有企業(yè)以企業(yè)的上級主管部門為清算主體；

（2）集體企業(yè)以企業(yè)的開辦單位、部門，或投資人為清算主體；

（3）聯(lián)營企業(yè)以各投資主體為清算主體；

（4）子公司以母公司為清算主體；

（5）有限責任公司以全體股東為清算主體；

（6）股份有限公司以公司章程規(guī)定負有清算責任的股東、或股東大會選定的股東為清算主體；股東大會不能選定清算組的，派員擔任董事會成員的股東為清算主體；

（7）外商投資企業(yè)應(yīng)依據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》進行清算，成立清算組（清算委員會）。未成立清算組的，清算主體為各方股東。中外合資、合作企業(yè)外方已不存在的，中方股東應(yīng)通過申請?zhí)貏e清算程序?qū)ζ髽I(yè)進行特別清算，成立特別清算委員會。未成立特別清算委員會的，中方股東為清算主體。

28、債權(quán)人起訴的清算主體有誤，法院查明后，應(yīng)裁定駁回起訴。

29、公司股東較多時，債權(quán)人起訴要求股東承擔清算責任的，既可以全部股東為被告，也可以其中部分股東為被告。

債權(quán)人以部分股東為被告時，此部分股東應(yīng)為公司章程規(guī)定負有清算義務(wù)的股東，或公司的大股東，或派員擔任公司董事會成員的股東。

但債權(quán)人要求股東承擔投資不足、抽逃資金或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等責任時，應(yīng)針對具有投資不足、抽逃資金或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為的股東進行訴訟。

30、債權(quán)人起訴有限責任公司或股份有限公司后，債權(quán)人申請追加清算主體時，清算主體成員較多，依據(jù)有關(guān)規(guī)定又不能產(chǎn)生清算組的，法院可直接指定清算組人選，并限期清算。指定的清算組成員應(yīng)為派員擔任公司董事會成員的股東。

七、清算主體的民事責任

31、清算主體參與訴訟的基本民事責任為清算責任。

清算責任包括以下內(nèi)容：（1）對原企業(yè)的財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)進行清理，以原企業(yè)的財產(chǎn)清償債權(quán)人的債權(quán)；（2）原企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)依據(jù)《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定申請債務(wù)人破產(chǎn)。

32、法院判令清算主體承擔清算責任的，應(yīng)限定清算責任期限。清算期限由法院根據(jù)具體情況確定，一般可限定6個月內(nèi)清算完畢。

33、債權(quán)人以企業(yè)和清算主體為共同被告，清算主體承擔清算責任的，應(yīng)判決債務(wù)人承擔給付義務(wù)；清算主體承擔清算責任，并以清理的債務(wù)人財產(chǎn)承擔債務(wù)人的清償責任。債權(quán)人僅起訴清算主體要求其承擔清算責任的，可判決清算主體對債務(wù)人進行清算，承擔清算責任。

34、清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后一年內(nèi)不盡清算責任的，債權(quán)人可直接申請法院指定有關(guān)單位成員進行清算。法院指定中介機構(gòu)進行清算的，清算費用由清算主體承擔。

35、清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后一年內(nèi)不盡清算責任，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等，致使債權(quán)人的債權(quán)遭受實際損失的，清算主體應(yīng)對債權(quán)人的損失承擔賠償責任。

賠償責任應(yīng)限定在清算主體未盡清算責任所形成的損失范圍內(nèi)。

36、企業(yè)的投資人作為清算主體存在投入注冊資金不實，但已達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額的，或存在抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)等行為的，應(yīng)在其投資不實、抽逃、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔賠償責任。

37、企業(yè)的投資人作為清算主體投入的注冊資金不實，未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額，且企業(yè)在訴訟時自有資金亦未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額的，應(yīng)認定為企業(yè)不具有法人資格。企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)由清算主體承擔清償責任。

38、清算主體在工商登記管理機關(guān)注銷企業(yè)登記時，承諾對企業(yè)遺留的債權(quán)債務(wù)負責的，或表示企業(yè)的債權(quán)債務(wù)已清理完畢而實際并未清理的，清算主體應(yīng)對債權(quán)人承擔清償責任。企業(yè)債權(quán)債務(wù)經(jīng)合法清算程序清理完畢，債權(quán)人未在清算期間申報，而喪失受償權(quán)利的，清算主體不承擔責任。

39、債權(quán)人不要求清算主體承擔清算責任，而要求清算主體與企業(yè)共同承擔或獨自承擔賠償或清償責任，但清算主體沒有承擔賠償或清償責任事由的，應(yīng)判決駁回債權(quán)人對清算主體的訴訟請求。

八、其他

40、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其權(quán)利能力、行為能力受到限制，應(yīng)停止清算以外的經(jīng)營活動。成立清算組的，由清算組為訴訟主體，清算組組長為負責人。未成立清算組的，法院在法律文書中應(yīng)將企業(yè)列明，并在審理查明事項中說明企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的有關(guān)情況。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法定代表人、負責人或委托代理人可以該企業(yè)法定代表人、負責人或委托代理人身份參加訴訟。對于法定代表人、負責人不能證明其身份的，應(yīng)要求其出具工商行政管理部門或有關(guān)單位的證明。

41、訴訟中，債權(quán)人主張企業(yè)投資不實的，對企業(yè)投資是否到位的舉證責任，應(yīng)由企業(yè)或企業(yè)的開辦單位承擔。

42、清算組作為訴訟主體，或企業(yè)與清算主體為共同訴訟主體的，應(yīng)依據(jù)最高法院確定的有關(guān)經(jīng)濟案件案由確定案件案由，案由不因清算組或清算主體參加訴訟而改變。債權(quán)人僅起訴清算主體，要求其承擔清算責任的，案由應(yīng)確定為企業(yè)清算糾紛。

債權(quán)人僅起訴清算主體，要求其承擔投資不足、抽逃資金轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等侵權(quán)責任的，案由應(yīng)確定為侵權(quán)賠償糾紛。

43、本意見自發(fā)布之日起實施。本院《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》以及其他批復(fù)內(nèi)容與本意見矛盾的，以本意見為準；已經(jīng)受理尚未審結(jié)的案件適用本意見。

第五篇：北京高院關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任承擔若干問題的處理意見

北京市高級人民法院關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟

主體

及民事責任承擔若干問題的處理意見

（試行）

（2001年10月9日 北京市高級人民

法院審判委員會第二十二次會議通過）

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規(guī)定，以及最高人民法院有關(guān)司法解釋，現(xiàn)就審判實踐中企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體資格認定、清算主體及民事責任承擔等適用法律問題，提出以下處理意見：

一、企業(yè)下落不明的訴訟問題

1、訴訟中，企業(yè)（被告）的法人執(zhí)照雖未注銷，但法院在原告提供的企業(yè)主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地均不能查明其下落的，應(yīng)告知原告繼續(xù)提供被告的地址；不能提供或提供的地址仍查無下落的，視為起訴不符合《民事訴訟法》第一百零八條第（二）項之規(guī)定，可裁定駁回起訴。

企業(yè)有共同責任人（共同被告）的，且該共同責任人并非下落不明、并能夠應(yīng)訴的案件，應(yīng)對下落不明的被告公告送達。

2、企業(yè)在訴訟中雖不應(yīng)訴、出庭，但在上述的主要營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地、法人登記注冊地有財產(chǎn)、人員的，應(yīng)采用公告或留置送達方式送達。

二、企業(yè)歇業(yè)后的訴訟問題

3、企業(yè)歇業(yè)是指企業(yè)停止經(jīng)營活動且不再繼續(xù)。企業(yè)歇業(yè)是企業(yè)終止的一種情形。實踐中，歇業(yè)一般分為兩種：一是企業(yè)自行申請歇業(yè)；二是企業(yè)領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)。企業(yè)停業(yè)整頓，不存在終止情形的，不屬于歇業(yè)范疇。

4、訴訟中，法院依據(jù)原告提供的證據(jù)，認為能夠證明企業(yè)（被告）停止經(jīng)營活動已滿一年，且不屬于停業(yè)整頓的，可認定企業(yè)處于歇業(yè)狀態(tài)。

企業(yè)已無財產(chǎn)和人員，但能查明企業(yè)公章、執(zhí)照等由其上級主管單位掌握的，雖無本意見第3條規(guī)定的情形，仍應(yīng)按歇業(yè)處理。

已歇業(yè)企業(yè)的年檢行為，不影響法院對企業(yè)歇業(yè)狀態(tài)的認定。

5、企業(yè)歇業(yè)后應(yīng)依法進行清算。但在注銷登記前，其法人資格仍然存續(xù)。

6、企業(yè)歇業(yè)后，已成立清算組負責清理債權(quán)債務(wù)的，清算組延續(xù)歇業(yè)企業(yè)的法人資格，為訴訟主體，債權(quán)人起訴歇業(yè)企業(yè)應(yīng)以清算組為被告。

7、企業(yè)歇業(yè)后，無清算組織負責清理債權(quán)債務(wù)的，債權(quán)人起訴可以歇業(yè)企業(yè)和清算主體為共同被告。

債權(quán)人僅以歇業(yè)企業(yè)為被告起訴的，法院亦應(yīng)受理。

8、企業(yè)歇業(yè)后，債權(quán)人以清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)或清算責任的，法院應(yīng)予受理。

9、一審立案后發(fā)現(xiàn)被告歇業(yè)的，應(yīng)債權(quán)人申請，法院可追加清算主體為共同被告。

10、二審訴訟中，債務(wù)人歇業(yè)的，如已成立清算組清理債權(quán)債務(wù)，可直接變更清算組為訴訟主體；無清算組清理債權(quán)債務(wù)的，訴訟仍繼續(xù)進行。債權(quán)人要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)或清算等責任的，應(yīng)另行起訴。

三、企業(yè)被撤銷后的訴訟問題

11、企業(yè)被撤銷是指企業(yè)根據(jù)其上級主管部門的決定，自行或由其上級主管部門辦理注銷登記，使企業(yè)法人資格消亡的特殊情形。企業(yè)被決定撤銷后應(yīng)依法予以清理債權(quán)債務(wù)，清理后辦理注銷登記。

本意見所稱“企業(yè)被撤銷”，僅指企業(yè)被決定撤銷但未辦理或未辦理完畢注銷登記的情形。已辦理注銷登記的有關(guān)問題按照企業(yè)被注銷的規(guī)定處理。

12、企業(yè)被撤銷后，成立清算組清理債權(quán)債務(wù)的，清算組為訴訟主體，可以起訴應(yīng)訴。債權(quán)人起訴被撤銷的企業(yè)應(yīng)以清算組為被告。

13、企業(yè)被撤銷后，無清算組織清理債權(quán)債務(wù)的，作出該撤銷決定的機構(gòu)作為清算主體應(yīng)參加訴訟。債權(quán)人起訴應(yīng)以被撤銷的企業(yè)和作出該撤銷決定的機構(gòu)為共同被告。

14、企業(yè)被撤銷后，債權(quán)人起訴作出該撤銷決定的機構(gòu)，要求其承擔清算責任的，法院應(yīng)當受理。

四、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟問題

15、吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理部門依照國家工商行政管理法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未注銷登記前，雖然喪失經(jīng)營資格，但其法人資格仍然存續(xù)。

16、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，成立清算組負責清理債權(quán)債務(wù)的，清算組為訴訟主體，債權(quán)人起訴被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)應(yīng)以清算組為被告。

17、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，無清算組織負責清理債權(quán)債務(wù)的，債權(quán)人起訴可以被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)和清算主體為共同被告。

債權(quán)人僅以被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)為被告起訴的，法院應(yīng)予受理。

18、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，債權(quán)人僅以開辦單位或清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)或清算等責任的，法院應(yīng)予受理。

19、一審立案后發(fā)現(xiàn)被告被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應(yīng)債權(quán)人申請，法院可追加清算主體為共同被告。

20、二審訴訟中，債務(wù)人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，如成立清算組清理債權(quán)債務(wù)，可直接變更清算組為訴訟主體；無清算組清理債權(quán)債務(wù)的，訴訟繼續(xù)進行。債權(quán)人如要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)或清算等責任的，應(yīng)另行起訴。

21、債權(quán)人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，如已成立清算組清理債權(quán)債務(wù)，清算組作為原告參加訴訟，債權(quán)人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)由清算組繼受。

無清算組織的，清算主體可以申請加入訴訟作為共同原告；清算主體不申請加入的，不影響案件的繼續(xù)審理。

22、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照且未成立清算組，其清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照或注銷登記的，因企業(yè)法人資格尚未消亡，訴訟繼續(xù)進行。

清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后成立清算組的，清算組可以與該企業(yè)作為共同訴訟主體參加訴訟。清算主體先于該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未成立清算組的，或清算主體先于該企業(yè)被注銷登記的不再繼續(xù)追及。

五、企業(yè)注銷登記后的訴訟問題

23、企業(yè)注銷登記后，法人資格終止。

24、企業(yè)被注銷登記時，清算主體或第三人在工商管理部門承諾企業(yè)注銷登記后遺留的債權(quán)債務(wù)由其負責的，債權(quán)人可以做出承諾的清算主體或第三人為被告，要求其承擔清償責任。

25、企業(yè)未經(jīng)清算即被注銷登記，第三人在工商管理部門的注銷登記中承諾償債，債權(quán)人既可以對清算主體或承諾償債人擇一而訴，要求其承擔清償責任；也可以二者為共同被告要求二者承擔共同清償責任。

26、被注銷登記的企業(yè)為債權(quán)人的，如有權(quán)利義務(wù)承受人，可應(yīng)其申請直接變更其為訴訟主體；無權(quán)利義務(wù)承受人或權(quán)利義務(wù)承受人表示不參加訴訟的，終結(jié)訴訟。

六、清算主體

27、清算主體應(yīng)依歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記企業(yè)的不同性質(zhì)分別確定：

（1）國有企業(yè)以企業(yè)的上級主管部門為清算主體；

（2）集體企業(yè)以企業(yè)的開辦單位、部門，或投資人為清算主體；

（3）聯(lián)營企業(yè)以各投資主體為清算主體；

（4）子公司以母公司為清算主體；

（5）有限責任公司以全體股東為清算主體；

（6）股份有限公司以公司章程規(guī)定負有清算責任的股東、或股東大會選定的股東為清算主體；股東大會不能選定清算組的，派員擔任董事會成員的股東為清算主體；

（7）外商投資企業(yè)應(yīng)依據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》進行清算，成立清算組（清算委員會）。未成立清算組的，清算主體為各方股東。中外合資、合作企業(yè)外方已不存在的，中方股東應(yīng)通過申請?zhí)貏e清算程序?qū)ζ髽I(yè)進行特別清算，成立特別清算委員會。未成立特別清算委員會的，中方股東為清算主體。

28、債權(quán)人起訴的清算主體有誤，法院查明后，應(yīng)裁定駁回起訴。

29、公司股東較多時，債權(quán)人起訴要求股東承擔清算責任的，既可以全部股東為被告，也可以其中部分股東為被告。

債權(quán)人以部分股東為被告時，此部分股東應(yīng)為公司章程規(guī)定負有清算義務(wù)的股東，或公司的大股東，或派員擔任公司董事會成員的股東。

但債權(quán)人要求股東承擔投資不足、抽逃資金或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等責任時，應(yīng)針對具有投資不足、抽逃資金或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為的股東進行訴訟。

30、債權(quán)人起訴有限責任公司或股份有限公司后，債權(quán)人申請追加清算主體時，清算主體成員較多，依據(jù)有關(guān)規(guī)定又不能產(chǎn)生清算組的，法院可直接指定清算組人選，并限期清算。指定的清算組成員應(yīng)為派員擔任公司董事會成員的股東。

七、清算主體的民事責任

31、清算主體參與訴訟的基本民事責任為清算責任。

清算責任包括以下內(nèi)容：（1）對原企業(yè)的財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)進行清理，以原企業(yè)的財產(chǎn)清償債權(quán)人的債權(quán)；（2）原企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)依據(jù)《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定申請債務(wù)人破產(chǎn)。

32、法院判令清算主體承擔清算責任的，應(yīng)限定清算責任期限。清算期限由法院根據(jù)具體情況確定，一般可限定6個月內(nèi)清算完畢。

33、債權(quán)人以企業(yè)和清算主體為共同被告，清算主體承擔清算責任的，應(yīng)判決債務(wù)人承擔給付義務(wù)；清算主體承擔清算責任，并以清理的債務(wù)人財產(chǎn)承擔債務(wù)人的清償責任。

債權(quán)人僅起訴清算主體要求其承擔清算責任的，可判決清算主體對債務(wù)人進行清算，承擔清算責任。

34、清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后一年內(nèi)不盡清算責任的，債權(quán)人可直接申請法院指定有關(guān)單位成員進行清算。法院指定中介機構(gòu)進行清算的，清算費用由清算主體承擔。

35、清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后一年內(nèi)不盡清算責任，造成企業(yè)財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等，致使債權(quán)人的債權(quán)遭受實際損失的，清算主體應(yīng)對債權(quán)人的損失承擔賠償責任。

賠償責任應(yīng)限定在清算主體未盡清算責任所形成的損失范圍內(nèi)。

36、企業(yè)的投資人作為清算主體存在投入注冊資金不實，但已達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額的，或存在抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)等行為的，應(yīng)在其投資不實、抽逃、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔賠償責任。

37、企業(yè)的投資人作為清算主體投入的注冊資金不實，未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額，且企業(yè)在訴訟時自有資金亦未達到企業(yè)法人注冊資金法定最低數(shù)額的，應(yīng)認定為企業(yè)不具有法人資格。企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)由清算主體承擔清償責任。

38、清算主體在工商登記管理機關(guān)注銷企業(yè)登記時，承諾對企業(yè)遺留的債權(quán)債務(wù)負責的，或表示企業(yè)的債權(quán)債務(wù)已清理完畢而實際并未清理的，清算主體應(yīng)對債權(quán)人承擔清償責任。

企業(yè)債權(quán)債務(wù)經(jīng)合法清算程序清理完畢，債權(quán)人未在清算期間申報，而喪失受償權(quán)利的，清算主體不承擔責任。

39、債權(quán)人不要求清算主體承擔清算責任，而要求清算主體與企業(yè)共同承擔或獨自承擔賠償或清償責任，但清算主體沒有承擔賠償或清償責任事由的，應(yīng)判決駁回債權(quán)人對清算主體的訴訟請求。

八、其他

40、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其權(quán)利能力、行為能力受到限制，應(yīng)停止清算以外的經(jīng)營活動。成立清算組的，由清算組為訴訟主體，清算組組長為負責人。未成立清算組的，法院在法律文書中應(yīng)將企業(yè)列明，并在審理查明事項中說明企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的有關(guān)情況。

被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法定代表人、負責人或委托代理人可以該企業(yè)法定代表人、負責人或委托代理人身份參加訴訟。對于法定代表人、負責人不能證明其身份的，應(yīng)要求其出具工商行政管理部門或有關(guān)單位的證明。

41、訴訟中，債權(quán)人主張企業(yè)投資不實的，對企業(yè)投資是否到位的舉證責任，應(yīng)由企業(yè)或企業(yè)的開辦單位承擔。

42、清算組作為訴訟主體，或企業(yè)與清算主體為共同訴訟主體的，應(yīng)依據(jù)最高法院確定的有關(guān)經(jīng)濟案件案由確定案件案由，案由不因清算組或清算主體參加訴訟而改變。

債權(quán)人僅起訴清算主體，要求其承擔清算責任的，案由應(yīng)確定為企業(yè)清算糾紛。

債權(quán)人僅起訴清算主體，要求其承擔投資不足、抽逃資金轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等侵權(quán)責任的，案由應(yīng)確定為侵權(quán)賠償糾紛。

43、本意見自發(fā)布之日起實施。本院《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》以及其他批復(fù)內(nèi)容與本意見矛盾的，以本意見為準；已經(jīng)受理尚未審結(jié)的案件適用本意見。

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