第一篇：南京債權債務律師：“借條”換“欠條”應認定為廣義的“借新還舊”

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【要旨】

就同一筆欠款，因到期無力歸還，債務人立“借條”換取“欠條”，應認定為廣義的“借新還舊”，債權人對新增保證人負有披露義務。【案情】

原告趙某與臧某有砂石業務往來。至2011年12月24日，臧某尚欠趙某15.5萬元材料款未付，遂立欠條一份。后經多次催要未果，臧某于2012年4月15日又立借條一份換取欠條，并由李某簽字擔保。2012年12月25日，臧某因涉嫌偽造公司印章罪被逮捕。趙某將李某訴至法院，要求其承擔保證責任，被告李某以不知道是“借條”換“欠條”為由請求免責。【審理】

江蘇省阜寧縣人民法院審理后認為，凡債務人先后兩次向同一債權人立據負債，第一次沒有保證人或有保證人，第二次增加保證人或增加新保證人的，立據目的或用途又是用于償還或變相償還(確認)第一次立據債務的，那么在新增保證人對保證持有異議的情況下，債權人即需舉證證明該保證人對債務人的第一次立據事實或第二次立據用途是明知或應知的，否則即免除保證責任。本案中，因訴爭借條實質系先前材料欠款轉據而來，原告除口頭訴稱被告知道借條形成過程外，未能提供其他證據加以佐證，符合擔保法司法解釋第三十九條第一款“主合同當事人雙方協商以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”之規定，故判決駁回原告的訴訟請求。一審宣判后，雙方均未提起上訴，該判決已生效。【評析】

通說認為，“借新還舊”又稱“以貸還貸”，是銀行業金融機構為清降不良貸款，保全訴訟時效，盤活信貸資產的一種債權固定變通措施，即對于到期不能歸還的貸款，銀行通常會與貸戶再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款。業務操作形式雖不盡一致，但因實質并未增加新的貸款規模，故舊貸的消滅與新貸的發生均只是表征而已，債務依然存在，金融機構并未因借款人的重新立據而圓滿實現債權。易言之，“借新還舊”的本質是“新瓶裝舊酒，換湯不換藥”，主要變化在于借貸雙方就還款期限達成了新的展期合意。由于該合意往往弱化了即期貸款風險，掩蓋了借款人的實際履約能力，因此考慮到典型保證合同的單務、無償性，為維護交易安全，避免作為次級債務人的保證人之合理信賴遭受不公侵害，預期、或然債務變成即期、既然債務，擔保法司法解釋第三十九條第一款采用衡平主義，遵循誠實信用和不加重保證人負擔原則，對債權人的這種風險轉嫁行為予以否定，課以債權人披露主合同“借新還舊”事實的法定義務及相應證明后果，否則保證人依法免責。

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本案中，“借條”換“欠條”的行為性質與后果同金融借款保證合同中“借新還舊”的行為性質與后果本質無異，完全符合后者構成要件：

1、債權人為同一人，欠款債務始終存在，并未因借條的換取而根本性滅失。無論系欠條，還是借條，均是固定債權債務關系的一種有效憑證。兩者在本案中反映的基礎法律關系雖有所不同，承載的卻是對同一債權人的同一筆債務，該債務并未因外觀形式的變化而有所差異。根據物權變動理論，動產物權的轉移，除現實交付外，若動產交付前即為受讓人占有的，那么交易雙方還可以采用“讓與合意”的方式進行，也就是說用于清償訴爭欠款的借款資金，在原告接受臧某換據時即已完成觀念上的交付和債務的充抵。可見，盡管出借行為沒有實際發生，但債務確實存在，并不妨礙債務雙方以擬制形式對既往債務予以確認，亦即變相償還。

2、基礎法律關系的變更掩蓋了債務性質，致使保證人對保證風險預期評估不足。借條面向未來，欠條著眼現在，這是通常情形下借條與欠條所載債務的性質差別。細言之，借條立據時，債務雖因借貸事實的成立即將卻仍未發生，反映的唯一法律關系就是借款合同;而欠條立據時，債務一般已經存在，只不過因各種原因未能即時履行罷了，反映的法律關系除借貸外，還包括買賣、勞務、加工承攬、侵權等其他一切以金錢為給付標的約定或法定，合法與非法的債務關系，也就是說欠條僅是一張債權憑證，至于承載的基礎法律關系在所不問。可見，相較于借條而言，欠條蘊含的內容更為隱蔽和豐富，不履行或履行不能的風險更大，因為立據時，債務人的履約能力不足、信譽度下降、資產減少等事實或成定勢，故為完善保障措施，提高債權實現系數，對于逾期債務，債權人往往會要求或同意債務人再次立據，以“借條”形式重新確認“欠條”內容。這樣，既便于轉嫁既定風險，獲取保證人的擔保，也降低了債權主張成本，變相延長了訴訟時效，卻違背了誠實信用，加重了保證人的負擔。因此從結果方面考察，原告的行為與金融機構因故意或過失未披露“借新還舊”事實，以致保證人作出非真實擔保意思表示的本質亦無不同。

3、“借條”換“欠條”這一行為本身也折射出債權人主觀非善意。借款肯定系欠款，但欠款并非一定是借款。日常生活中，雖然以“欠條”代替“借條”保全借貸關系的現象時有發生，但反之，以“借條”保全“欠條”債務的行為明顯違背常理。因此，當該行為給第三人造成不利影響時，勢必要對債權人的行為動機予以究問，倘若不能作出合理解釋，那么該換據行為不僅要受道德譴責，還應受法律否定性評價。

綜上，“借條”換“欠條”屬于廣義的“借新還舊”，對擔保法司法解釋第三十九條第一款應作目的性擴張解釋，其不僅適用于金融借款保證合同糾紛，還應類推適用于包括民間借貸等到期轉據的其他類型的保證合同糾紛。(作者單位：江蘇省阜寧縣人民法院)

第二篇：解讀借新還舊

解讀“借新還舊”

《擔保法》的司法解釋三十九條中規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。——肯定了“借新還舊”貸款的法律效力。

1、定義

借新還舊，指貸款到期后不能按時以貨幣資金的形式收回，又重新發放貸款用于歸還部分或者全部原貸款的行為。其是商業銀行在貸款的發放與收回中經常采用的操作方式。

2、作用

積極作用：借新還舊有利于商業銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人加強或完善擔保，弱化即期貸款風險。

消極作用：對社會信用產生負面影響。進一步弱化企業有借有還的信用觀念；在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并積累了信貸風險；在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。

3、本質

借新還舊，從其本質上講，是對原借款合同中貸款期限、利率等條款的變更，其實質內容是對借款期限法律契約上的延長。其特點在于該筆借款并不增加新的貸款規模，僅用于歸還前一筆到期的借款，借款人只需繼續向銀行支付利息。相當于給借款人的前一筆借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而產生的較高的罰息。

4、“借新還舊”保證擔保合同的效力

（1）、當舊貸與新貸系同一保證人時，保證人承擔民事責任。此時，不管保證人是否知道或應當知道貸款的真實用途，均應當承擔保證責任。因為同一保證人先后承擔了新、舊借款的擔保責任。雖然借款人用新貸款償還了舊貸款，免除了保證人對舊貸的保證責任，但是，對于新的借款合同，由于主合同雙方當事人“協議”改變了貸款用途，并沒有加重擔保人的風險責任。因此，從公平角度講，同一保證人應繼續承擔對新借款合同的擔保責任。

（2）、在舊貸沒有擔保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下：

若新貸的保證人不知道貸款的用途是借新還舊，保證人不承擔保證責任。因為，在這種情況下，實際上是主合同雙方當事人惡意串通欺騙擔保人，擔保人的意思表示不真實，擔保合同無效。

若新貸的保證人知道貸款的用途是借新還舊，則保證人承擔保證責任。即擔保人的意思表示真實，擔保合同有效。

第三篇：“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

【案情介紹】

2000年4月，中國工商銀行某縣支行（以下簡稱“工行支行”）與該縣飛翔有限責任公司（以下簡稱“飛翔公司”）達成借貸合同。合同約定工行支行自2000年6月起向飛翔公司提供800萬元的貸款，為期3年。2003年6月，貸款到期，飛翔公司由于經營不善無力償還貸款。工行支行與飛翔公司經過多次協商后，與2003年10月達成新的借款合同用以償還前一筆貸款，貸款期限1年，但該借款合同中并沒有注明此貸款的目的是償還前一筆貸款，同時經飛翔公司要求，該縣華悅物資發展有限責任公司（以下簡稱“華悅公司”）為飛翔公司的貸款提供連帶保證。飛翔公司經過整頓改革仍然未能擺脫虧損的局面，2004年貸款到期后，飛翔公司不能償還貸款，工行支行要求華悅公司承擔保證責任。華悅公司此時才得知其擔保的貸款的目的是用于償還舊貸款，遂以受到欺詐為由，主張擔保合同無效，自己不應該承擔保證責任。

【不同觀點】

本案爭論的焦點在于“借新還舊”合同的法律效力，以及保證人是否應當承擔保證責任。對此，司法界和理論界意見各不相同，存在下列不同觀點：

第一種觀點認為借新還舊的合同有效，在此前提下，擔保合同是否有效取決于擔保人是否明知該貸款的目的是用于清償舊的貸款。就本案而言，工行支行與飛翔公司于2003年10月份達成的借新還舊的合同有效，至于保證合同，由于借新還舊合同中沒有寫明貸款的用途，作為保證人的華悅公司并不知曉，所以保證合同無效，華悅公司不必承擔保證責任。

第二種觀點認為由于金融法規規定銀行對于未歸還貸款的當事人不得發放新的貸款，所以借新還舊合同無效，主合同無效則作為從合同的保證合同自然也無效。

第三種觀點認為，借新還舊的合同無效，但作為保證人的華悅公司之所以不承擔保證責任并不是由于保證合同無效，而是因為自己不知道該貸款的用途而產生的對工行支行的抗辯。

【評析】

本案是典型的“借新還舊”合同。所謂“借新還舊”是指同一借款人在未清償前一筆到期債務的情況下，又與該銀行簽訂借款合同，用新的貸款償還其前一筆舊貸款的行為，又稱“以貸還貸”。實踐中有不少企業到期無法歸還銀行的貸款本息，銀行也未將其列

為逾期貸款，而是采用了“借新還舊”的做法，由此而導致的貸款合同糾紛可謂屢見不鮮。就本案而言，主要涉及兩個法律問題，一是借新還舊合同是否有效；二是保證人是否需要承擔保證責任。

1.“借新還舊”合同的法律效力。

一般而言，合同有效應該具備四個要件：第一，合同雙方當事人具有相應的行為能力；第二，雙方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的規定；第四，合同的內容不違反法律法規的強制性規定，不得損害國家或社會公共利益。

對于“借新還舊”合同的效力，法律上并沒有作出明確的規定。實踐中主張“借新還舊”合同無效時所引用的法律主要有兩條：一是《中華人民共和國商業銀行法》(以下簡稱《商業銀行法》)第7條規定，“商業銀行開展信貸業務，應當嚴格審查借款人的資信，實行擔保，保障按期收回貸款”；二是《貸款通則》第17條規定，借款人應當符合下列要求：有按期還本付息的能力，原應付貸款利息和到期貸款已清償；沒有清償的，已經做了貸款人認可的償還計劃。

事實上，上述條文與“借新還舊”合同效力本身并沒有直接的聯系，并且雖然這兩條規定使用了“應當”的表述，但并非從法律角度直接對“借新還舊”作出禁止性的規定，即現行法律并沒有明文禁止“借新還舊”合同。按照《合同法》的基本精神，不違反法律法規強制性規定的合同就是合法合同，只要當事人意思表示真實，應當確認其效力。中國人民銀行總行辦公廳在1997年給中國人民銀行浙江省分行的一份復函（銀辦函［1997］320號）中明確指出，“以貸還貸”并未違反《商業銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規和規章的規定。同時，中國人民銀行在有關規章制度中不但認可“以貸還貸”的做法，還允許商業銀行在一定條件下將“以貸還貸”的借款合同認定為正常貸款。

就本案而言，工行支行與飛翔公司經過多次磋商決定以新貸還舊貸，是雙方真實意思的表示，不存在欺詐或脅迫的情形，而且以新貸還舊貸的合同本身并不違反法律法規的禁止性規定，不損害社會公共利益，因此，工行支行與飛翔公司“借新還舊”的合同是合法有效的。

2.保證人華悅公司是否需要承擔連帶保證責任？

從法律上講，在涉及有保證人的情形下，“借新還舊”對保證人的保證責任具有至關重要的影響，因為在“借新還舊”的情況下，往往在借款合同中并不明確指出所借款項是用于償還舊貸款，保證人并不知曉所借款項未按照合同約定的用途使用，而且在以新貸清償了舊貸之后，借款人一般不具有自行償還新貸款的能力，從而使得保證人的擔保風險明顯增大，一旦金融機構進行追索，保證人將不可避免地要代替借款人承擔償還責任，這對保證人顯然是不利的。因此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第39條明確規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”因此，在新貸與舊貸的保證人不是同一人的情況下，“借新還舊”合同的保證人是否承擔保證責任的關鍵取決于保證人是否明知借款用途為“以貸還貸”。

根據《擔保法解釋》，具體而言，在實踐中對于“借新還舊”合同的保證人的保證責任，應該區別下列不同情況分別作出處理：

(1)在新貸款與舊貸款均有保證人，且保證人是同一人的情況下，保證人原則上仍然應該承擔保證責任。原因在于，在此種情況下由于債務人用新貸款償還了舊貸款，使得保證人對舊貸款的保證責任被免除，保證人承擔的風險和責任只是針對新貸款的，相對而言保證人的保證責任并沒有增加。而且在新舊貸款保證人是同一人的情況下，無論保證人是否知道新貸款是用于償還舊貸款，借款人的行為較之其如果按照新貸款合同約定的用途使用新貸款而言，避免了發生保證人對新舊貸款均要承擔保證責任的可能，一定程度上說對保證人是有利的。所以，在新貸與舊貸的保證人為同一人的情況下，無論保證人是否知曉新貸的用途是用于清償舊貸，均應當承擔保證責任。

(2)在舊貸款沒有保證人，或者新貸款與舊貸款的保證人不是同一人的情況下，如果新貸款的保證人并不知道也不應該知道借款合同的雙方當事人是在“借新還舊”，則應該按照《擔保法解釋》第39條的規定，保證人不必承擔保證責任。因為在這種情況下，事實上是借款人與金融機構串通對保證人實施了欺詐行為，保證人由于相信借款人借款是用于貸款合同約定的其他用途而提供保證，而事實上借款人對“借新還舊”所形成的新貸款可能根本就沒有償還能力，保證人所承擔保證責任的債務可能是一筆死賬，這對保證人是明顯不公平的。所以，在這種情況下，保證人可以免于承擔保證責任。當然，如果保證人事后知道新貸款的用途后仍愿意提供保證的除外。

(3)新貸款的借款用途明確寫明是“以貸還貸”，或者有證據證明保證人事先知道“借新還舊”的情況而仍然愿意提供保證的，保證人應該承擔保證責任。

從舉證責任的角度而言，由于保證人很難取得借款人與金融機構之間關于新借款合同的有關原始憑證和原始材料，如果要求保證人承擔舉證責任證明自己不知道存在“借新還舊”的事實存在困難，所以，應該采取舉證責任倒置的原則，只要借款人與金融機構約定“借新還舊”，除非新舊貸款的保證人是同一人，否則就推定新貸款的保證人不知道新貸款的目的在于清償舊貸款，而由借款人和金融機構對保證人知道“借新還舊”的事實承擔舉證責任。

就本案而言，屬于上述的第二種情況，華悅公司是新的貸款合同的保證人，但不是舊

貸款合同的保證人，并且工行支行和飛翔公司的貸款合同中并沒有明確規定貸款的用途是清償舊貸款，也沒有證據表明華悅公司在簽訂保證合同前就知道“借新還舊”的情況，因此，根據《擔保法解釋》的規定，華悅公司有權拒絕承擔保證責任。

通過對本案的分析，雖然“借新還舊”合同原則上是合法有效的，但在存在保證的情況下，該做法卻難免有惡意隱瞞重要事實欺詐保證人的嫌疑。因此，銀行等金融機構在迫不得已采取“借新還舊”的方式回收貸款時必須注意下列兩點：

其一，如果新舊貸款的保證人不是同一人或者舊貸款沒有保證人而新貸款有，則必須采取措施告知保證人新貸款的用途是用于歸還舊貸款，并盡可能取得相應的書面證明。具體的措施包括：在借款合同中明確規定貸款用途為“以貸還貸”或載明用于償還某借款合同項下的貸款；如果單獨訂立保證合同的，在保證合同中注明主合同編號和貸款用途為“以貸還貸”；要求保證人出具其知曉所擔保貸款是用于償還舊貸款的聲明書。其二，如果新貸款的擔保方式是借款人以外的第三人提供抵押或質押的，同樣應該參照采取前述措施。唯有如此才能保證在借款人不償還貸款時，金融機構才能要求保證人或抵押人、出質人承擔擔保責任，保障貸款的回收。

第四篇：“借新還舊”的法律風險及其防范

“借新還舊”的法律風險及其防范

借新還舊貸款是指貸款到期后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還全部或全部貸款本息的行為。借新還舊有利于信用社落實債務，同時克服了訴訟時效的法律限制，進一步完善了擔保措施，明確了債權債務關系，弱化了即期貸款風險。本文暫且不論借新還舊的負面作用，僅從在辦理借新還舊的手續上隱含的法律風險，談談其防范的措施，給一線從事信貸實務的工作人員以啟發。

三大法律風險不容忽視

風險之一：保證擔保下借新還舊的法律風險

根據《擔保法》司法解釋第三十九條規定，主合同雙方當事人協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。上述規定有以下兩點含義：

1、在舊貸沒有擔保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在借新還舊，保證人不承擔保證責任。

2、在舊貸有擔保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人明知是主合同雙方在辦理借新還舊，由于貸款手續上未注明借新還舊的內容，以致發生訴訟時，如果保證人不承認這一事實，信用社將會在無法舉證的情況睛產生保證人不承擔保證責任的不利后果。

風險之二：抵押擔保下借新還舊的法律風險

1、“惡意抵押”的風險。《擔保法》司法解釋第六十九條規定：債權人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。在規定中，由于對“惡意串通”沒作進一步解釋，“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重沒有具體的標準，這就給了法官較大的自由裁量權。因此在原舊貸沒有抵押，而辦理轉貸時以借款人自身的財產設定抵押時如不注意，該抵押行為有可能被其他債權人申請法院撤銷。

2、因破產而產生的風險。《破產法》第三十五條規定，在人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保，清算組有權追回財產，一同納入破產財產。因此，在原來沒有財產抵押擔保，而在辦理借新還舊時以借款人自身財產設定抵押，且辦理借新還舊手續的時間發生在企業破產宣告前六個月內的，抵押有可能被清算組申請法院撤銷。

3、抵押未重新登記的風險。舊貸抵押的財產已在登記機關辦理了登記，辦理轉貸時認為原貸款已辦理了抵押登記，僅僅更換了原抵押合同，而新貸主體未到登記機關重新辦理抵押登記，致使抵押無效。轉貸后的新貸則變成了信用貸款。

4、抵押登記先后順序產生的風險。同一筆財產同時抵押給兩個或兩個以上債權人，按《擔保法》規定抵押登記在先的債權人優于登記在后的債權人。在辦理借新還舊后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在后的抵押，優先受償權喪失。風險之三：辦理借新還舊會計操作不規范產生的法律風險。以新貸償還舊貸時，貸款手續上未注明“借新還舊”，以由于會計人員操作不規范，未堅持“誰的錢進誰的賬，由誰支配”的結算原則，將貸款轉存進了借款人的存款賬戶，而歸還舊貸時會計人員未經借款人簽名或出具支票而直接從借款人存款賬戶扣收，一旦信用社提起借貸糾紛訴訟，有可能引起借款人和擔保人以信用社從其賬戶強制扣收為由對信用社提起侵權的反訴。

防范措施應及時跟上

風險總的角度出發，借新還舊嚴格遵循人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》規定的四個條件：(一)借款人生產經營正常，能按時支付貸款利息；(二)屬于周轉生貸款；(三)重新辦理了貸款手續；(四)貸款擔保手續有效。同時還應堅持后手優于前手的原則。但重點是要注意以上幾點：

1、向借款還舊貸款的保證人履行書面告知義務。在辦理借新還舊貸款手續時，除口頭告知保證人借款用途為借新還舊外還應在貸款用途欄和保證合同也注明“借新還舊”字樣，預防新的保證人行使債務抗辯權。如果在借新還舊時即有舊貸也有新增貸款，應當分開辦理為妥。

2、在辦理借新還舊貸款時，借款人以自己的財產設定抵押，信用社應對抵押人到期債務進行嚴格審查。在抵押人有多個債權人且這些債務不到期的情況下，抵押人將大部分財產抵押給一個債權人并不違法，但對多個債權人存在到期債務的情況，抵押行為則受到一定的限制。因此抵押人在設定抵押時信用社應要求他提供到期債務清單。一方面在確定抵押時作為參考，即從總資產中減去到期債務，其余份額財產可設定抵押；另一方面留作證據，以防發生訴訟時用以抗辯。

3、辦理借新還舊中，以第三人的財產為新貸設定抵押時，也應如實將借新還舊的情況告知抵押人，同時在借新還舊的抵押合同和借據上均注明“借新還舊”字樣，以防抵押人以貸款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。

4、原貸是以財產設定抵押，在辦理轉貸時，一定要再次在抵押登記機關查清該抵押物的抵押情況，主要看是否有第二順序并排在本抵押物后的抵押登記。如果有，就不能辦理轉貸，要立即和抵押人協商還貸事宜或依法處理抵押物償還貸款，否則將失去抵押物的優先受償權；對于舊貸已在抵押部門辦理了抵押登記的，在辦理借新還舊時，新貸款主體應重新去抵押部門辦理登記，不能用舊貸的抵押登記代替新的抵押登記；對于在辦理轉貸時，以原已登記的(其它貸款)抵押物的剩余價值部分設定抵押的，其轉貸后的新貸也應再去重新進行抵押登記，不能因原抵押物已過戶信用社，而不去重新登記，否則轉貸后新增的貸款沒有對抗第三人的效力。

5、會計人員在辦理借新還舊的帳務處理上，新貸如果轉入借款人的存款賬戶，歸還舊貸出賬時，應嚴格按存款管理的有關規定辦理。屬于存折戶的要借款人在支取憑證上填字，支票戶的要由借款人開具轉賬支票，慎防會計人員使用特轉出賬。

第五篇：借新還舊效力分析及風險防范

內容提要：借新還舊作為商業銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實擔保手續的方式，已取得合法地位，但在落實擔保時具有較大風險，辦理此類業務時應防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優先權等擔保風險。

關鍵詞：借新還舊 效力 風險防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人完善或加強擔保，弱化即期貸款風險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產生負面影響，企業“有借有還”的信用觀念進一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風險；在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。

面對這樣的風險，我們所要做的就是如何從法律上去認識和解決借新還舊中會出現的風險，及時的去防范和化解。

二、借新還舊的認定及其效力分析

借新還舊在性質上屬于民事行為，因而認定商業銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應當查明商業銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯絡。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方沒有以明示的方式表現出來的情況下，很難證明。如果商業銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認定起來當然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據人民法院從司法實踐中總結的經驗，可以根據以下具體情況推定商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時間內歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內歸還舊貸款的。

商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問題是商業銀行和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔保合同的效力。我國現行法律、行政法規對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當事人真實意思表示的話，應當認定為有效。[!--empirenews.page--] 1999年1月召開的最高人民法院經濟庭庭務會認定借新還舊行為有效，中國人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以承認，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。

綜上，借新還舊從不合法到合法，經歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設立擔保的手續，把好借新還舊中貸款對象的準入關口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設定，認真區分不同情況，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產安全。

三、借新還舊中的擔保風險及其防范

（一）、保證擔保下借新還舊的風險及其防范

《擔保法》的司法解釋三十九條中規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。因此對借新還舊的保證責任可以區別以下情況分別處理：

1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，較之債務人按照實際貸款用途使用新貸款產生對保證人的風險和責任要小。比如，債務人按照實際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責任。