第一篇：第十章 行政復(fù)議案例習(xí)題

第十章 行政復(fù)議

1、楊某受某廠指派在本縣范圍內(nèi)收購茶葉2萬斤，廠方提供了介紹信、營業(yè)執(zhí)照副本。楊某收購后未向稅務(wù)機關(guān)納稅。縣稅務(wù)局知悉后即作出決定，楊某需繳納增值稅5000余元。楊某不服，認為自己是接受某廠的指派，與該廠是委托關(guān)系，其稅款應(yīng)當(dāng)由廠方繳納。縣稅務(wù)局未采納楊某的意見，堅持要求楊某納稅。楊某認為應(yīng)該尋求其他途徑的救濟，于是直接向人民法院提起行政訴訟。

問題：法院是否應(yīng)當(dāng)受理本案。

分析要點：法院經(jīng)過審查，裁定不予受理，并告知楊某必須先經(jīng)過復(fù)議，不經(jīng)復(fù)議不得起訴。

2、某市某區(qū)人民政府決定將區(qū)建材工業(yè)局管理的國有小磚廠出售。小磚廠的承包人以侵犯其經(jīng)營自主權(quán)為由提出行政復(fù)議申請。

問題：本案的行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)是市國有資產(chǎn)管理局、市經(jīng)濟貿(mào)易局、市人民政府以及區(qū)人民政府中的哪一個？

分析要點：《行政復(fù)議法》第十三條規(guī)定：“對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請行政復(fù)議。對省、自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關(guān)申請行政復(fù)議。”據(jù)此，本題中區(qū)人民政府的具體行政行為應(yīng)以其上一級人民政府即市人民政府為復(fù)議機關(guān)。3、2009年5月10日A市文化局和公安局在一次臨時聯(lián)合稽查中，查獲該市東區(qū)個體戶包某從外地運回一批價值10萬元的盜版光盤。市文化局和公安局便依法對這批光盤予以扣押，并以共同名義對包某做出1萬元的罰款決定。次日A市東區(qū)工商局吊銷了包某的營業(yè)執(zhí)照，東區(qū)公安局委托該局洼里派出所對包某予以10天行政拘留的處罰。包某不服上述行政處罰。問題 1）、上述處罰決定，哪些需要經(jīng)過聽證程序而作出？為什么？ 2）、包某若申請行政復(fù)議，誰為復(fù)議機關(guān)？ 3）、包某若對行政拘留不服能否直接起訴？為什么？

4、下列選項中哪個是不能提起行政復(fù)議的行為？單選（）

A、某市交通管理局發(fā)布了排氣量1升以下的汽車不予上牌照的規(guī)定，并據(jù)此對吳某汽車不予上牌照的行為

B、某鄉(xiāng)政府發(fā)布通告勸導(dǎo)農(nóng)民種植高產(chǎn)農(nóng)作物的行為 C、城建部門將施工企業(yè)的資質(zhì)由一級變更為二級的行為 D、民政部門對王某成立社團的申請不予批準的行為

5、某市交通管理局發(fā)布文件，規(guī)定對高速公路過往車輛征收過路費。徐某駕車路過被征收，認為屬于亂收費，欲提起復(fù)議申請。下列選項中正確的是：多選（）

A、徐某可以直接對該征收行為提起行政復(fù)議

B、徐某可以針對該規(guī)范性文件要求復(fù)議審查 C、徐某可以在申請復(fù)議征收行為時要求審查該規(guī)范性文件 D、徐某不必經(jīng)過復(fù)議，可以直接向人民法院提起行政訴訟

6、根據(jù)市政府整頓農(nóng)貿(mào)市場的決定，某區(qū)工商局和公安局對集貿(mào)市場進行檢查。在檢查過程中，因某個體戶亂設(shè)攤點，工商局給予了其吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。該個體戶不服，申請行政復(fù)議。此案應(yīng)以誰為被申請人？單選（）A、某區(qū)工商局 B、某區(qū)公安局 C、某區(qū)工商局和公安局為共同被申請人 D、某區(qū)工商局和公安局共同的上一級機關(guān)為被申請人

7、某省甲市乙縣工商局以某企業(yè)構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由，決定予以罰款2萬元。某企業(yè)不服，申請行

政復(fù)議。有關(guān)本案復(fù)議機關(guān)，下列哪一選項是錯誤的？單選（）A、復(fù)議機關(guān)可以為乙縣政府B、復(fù)議機關(guān)可以為甲市工商局

C、若國家工商總局對工商部門作出的具體行政行為申請復(fù)議的復(fù)議機關(guān)規(guī)定，則依次規(guī)定辦理

D、若某省政府對工商部門作出的具體行政行為申請復(fù)議的復(fù)議機關(guān)作出了規(guī)定，則依次規(guī)定辦理。

8、某村村民吳某家里人口多，住房緊張，向鄉(xiāng)政府提出建房申請。經(jīng)鄉(xiāng)政府土地員劉某批準或，即開始動工劃線。周圍左鄰申某與右鄰崔某發(fā)現(xiàn)吳某占用了自己使用多年的宅基地，即同吳某交涉。吳某申辯說建房是按批準文件劃線動工，不同意改變施工計劃。據(jù)此請回答：如申某與崔某申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)向下列什么機關(guān)提出？單選（）

A、鄉(xiāng)政府作為復(fù)議機關(guān)

B、縣政府作為復(fù)議機關(guān)

C、縣政府土地管理局作為復(fù)議機關(guān)

D、縣政府法制局作為復(fù)議機關(guān)

9、某大學(xué)對教師甲的工資和職稱問題作出處理意見。甲不服，多次向有關(guān)部門上訪。3年后，某大學(xué)根據(jù)市教委的要求，對甲反映的問題再次調(diào)查研究，形成材料后報市教委。市教委擬寫了《關(guān)于甲反映問題及處理情況》的報告，呈報省教委，并抄送甲。該報告載明“我委原則上同意該校對甲的處理意見，現(xiàn)將材料報請你委閱示。”甲不服，就市教委的報告向市政府申請行政復(fù)議。下列關(guān)于甲的復(fù)議申請的表述哪一個是正確的？單選（）A、屬于行政復(fù)議范圍，因該報告抄送甲，已經(jīng)涉及甲的權(quán)益

B、不屬于行政復(fù)議范圍，因該報告還沒有經(jīng)過上級機關(guān)批準，沒有對甲發(fā)生法律效力 C、不屬于行政復(fù)議范圍，因該報告時下級向上級的報告，是內(nèi)部行為 D、不屬于行政復(fù)議范圍，因該報告時重復(fù)處理行為

10、某村瓜農(nóng)趙某拉一車瓜到縣城區(qū)賣，遇到一伙人哄搶，其子急忙到城關(guān)派出所報案。時值中午，值班民警以不能離開為由推托，未采取任何措施，致使瓜被搶。趙某申請復(fù)議。復(fù)議機關(guān)應(yīng)作出何種復(fù)議決定？()A、行政賠償決定 B、確認派出所行為違法決定 C、責(zé)令被申請人履行職責(zé)決定

D、維持決定

第二篇：行政訴訟 行政復(fù)議 國家賠償法案例

案例4.國慶節(jié)長假之后上班第一天，某市政府法制辦收到一份投訴，兩份行政復(fù)議申請，情況分別如下：A、公民甲于9月11日—25日被市國稅局處以5000元罰款的行政處罰，公民甲不服，向市政府法制辦投訴；B、公民乙于2002年3月從外地來津打工，與該區(qū)界內(nèi)某私營服裝廠簽訂了一年的工作合同，9月30日，服裝廠老板突然通知公民乙合同終止，公民乙向市政府法制辦申請復(fù)議；C、某造紙廠認為市環(huán)保局向其征收的某項排污費標準過高，市環(huán)保局向其出示了省環(huán)保局關(guān)于此項收費標準的文件，造紙廠認為此文件規(guī)定不合法，不服征收行為，向市政府法制辦申請復(fù)議。以上三種情況，市政府法制辦應(yīng)該如何辦理？為什么？ 情況1：應(yīng)當(dāng)告知公民甲可以向省國稅局申請行政復(fù)議，也可以向市人民法院提起行政訴訟； 情況2：公民乙的申請不屬于行政復(fù)議范圍，應(yīng)當(dāng)告知其向市勞動仲裁委員會申請仲裁； 情況3：應(yīng)當(dāng)受理造紙廠的復(fù)議申請，于7日內(nèi)將復(fù)議申請書副本發(fā)送省環(huán)保廳，同時，應(yīng)當(dāng)于7日內(nèi)將省環(huán)保廳關(guān)于收費收費標準的文件及造紙廠認為不合法的復(fù)議申請轉(zhuǎn)送省環(huán)保廳。

1.應(yīng)當(dāng)告知公民甲可以向國稅局申請復(fù)議，也可以向市人民法院提起行政訴訟。2.情況，公民乙的申請不屬于行政復(fù)議范圍，應(yīng)當(dāng)告知其向市勞動仲裁委員會申請仲裁；

3.情況，應(yīng)當(dāng)受理造紙廠的復(fù)議申請，于7日內(nèi)將復(fù)議申請書副本發(fā)送省環(huán)保廳，同時，應(yīng)當(dāng)于7日內(nèi)將省環(huán)保廳關(guān)于收費標準的文件及造紙廠認為不合法的復(fù)議申請轉(zhuǎn)送省環(huán)保廳。

案例8.4、某職工學(xué)校發(fā)生50名學(xué)生不同程度食物中毒癥狀，經(jīng)調(diào)查均因當(dāng)天中午吃了學(xué)生食堂出售的回鍋肉。區(qū)衛(wèi)生局的工作人員對食

堂內(nèi)存留的飯菜進行了檢查，查明回鍋肉中含有大量的致病性大腸桿菌，而這些肉都是當(dāng)天早晨從市食品公司購進的。因此，區(qū)衛(wèi)生局以市食品公司違反《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定為由，當(dāng)天下午向市食品公司下達了處罰決定書。

請問：（1）市食品公司對處罰決定不服，可否以區(qū)衛(wèi)生局為被申請人申請行政復(fù)議？為什么？ 答：可以。區(qū)衛(wèi)生局是有權(quán)作出處罰決定的行政機關(guān)，符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的被申請人條件。

（2）區(qū)衛(wèi)生局在得知市食品公司申請復(fù)議后，迅速到職

工學(xué)校及市食品公司等處收集證據(jù)。經(jīng)過努力，區(qū)衛(wèi)生局收集到了足夠的可以說明市食品公司實施了違法行為的證據(jù)。區(qū)衛(wèi)生局在復(fù)議期間自行收集的證據(jù)能否作為對市食品公司實施行政處罰的證據(jù)？為什么？

答：不能作為實施行政處罰的證據(jù)。因為事后補充證據(jù)，違反了《行政復(fù)議法》第二十四條關(guān)于行政復(fù)議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個人收集證據(jù)的規(guī)定，是無效的。

（3）行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)如何依法作出復(fù)議決定？

答：區(qū)衛(wèi)生局對市食品公司的處罰違反了法定程序，依照《行政復(fù)議法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

案例10.張某開了家書店，所在區(qū)文化局工作人員康某來到張某的店里說要拿幾本書去看，張某不讓。康某說：“有人舉報你的店里賣淫穢書籍，要求罰款，現(xiàn)在必須交”張某說沒賣過那些書籍，不信可以查，康某說不交罰款便封店，張某不服，便向某機關(guān)申請復(fù)議。復(fù)議期間，康某協(xié)同趙某串通捏造張某賣淫穢書籍的事實，復(fù)議機關(guān)遂作出維持原處罰的決定。張某不服，提起行政訴訟，并要求國家賠償。請問張某不服申請復(fù)議，復(fù)議機關(guān)是誰？為什么？那是否還有其他的救濟途徑？那趙某和康某受到行政處分的話能否提起行政復(fù)議，為什么？

張某不服申請復(fù)議的復(fù)議機關(guān)是區(qū)政府或該區(qū)所屬的市的文化局。

《行政復(fù)議法》第12條：對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議。

可以直接到人民法院起訴。

趙某和康某收到行政處分不能提起行政復(fù)議。行政復(fù)議只適用于公民法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時。公務(wù)員受的行政處分屬于內(nèi)部人事處分，不由行政復(fù)議法調(diào)整，直接可以依據(jù)公務(wù)員法第九十條，可以向同級公務(wù)員主管部門或者作出該人事處理的機關(guān)的上一級機關(guān)提出申訴，還可以依據(jù)行政監(jiān)察法向行政監(jiān)察機關(guān)申訴。

復(fù)議機關(guān)是市文化局或者同級的區(qū)人民政府。對縣級以上地方政府及其工作部門作出的具體行政行為不服申請復(fù)議的，向其同級人民政府或者上級部門申請復(fù)議。

趙某和康某屬于國家工作人員，所以對他們作出的行政處分不屬于行政復(fù)議的受理范圍。

第三篇：2016行政復(fù)議10件典型案例和24件優(yōu)秀案例

2016行政復(fù)議10件典型案例和24件

優(yōu)秀案例

2017年7月

2016行政復(fù)議10件典型案例

任某不服省××廳政府信息公開申請行政復(fù)議案 柴某不服某市衛(wèi)生計生委答復(fù)申請行政復(fù)議案

甲航空技術(shù)公司不服省××廳政府采購舉報處理申請行政復(fù)議案

蔡某某不服某市人民政府信息公開答復(fù)申請行政復(fù)議案 陳某不服某市綜合行政執(zhí)法局行政處罰決定申請行政復(fù)議案

錢某不服某市人民政府作出的實施斷電措施批復(fù)申請行政復(fù)議案

洪某不服某市市場監(jiān)督管理局作出的舉報投訴處理告知行為申請行政復(fù)議案

詹某某不服某市市場監(jiān)管局舉報處理申請行政復(fù)議案 蕭某不服某區(qū)人民政府作出的《房屋征收補償決定》申請行政復(fù)議案

嚴某某不服某區(qū)公安分局未履行法定職責(zé)申請行政復(fù)議案

案例1

政府信息公開制度目的在于保障公民獲取信息權(quán)。對于申請人申請公開的政府信息，行政機關(guān)應(yīng)盡到必要、合理的檢索和查找職責(zé)，而不能課以申請人過多的釋明義務(wù)。申請人未按要求進行補正的情況下，行政機關(guān)不能簡單地不予處理。

任某不服省××廳政府信息公開申請行政復(fù)議案

申請人：任某 被申請人：省××廳 行政復(fù)議機關(guān)：省人民政府

2015年11月23日，申請人通過郵政特快專遞向被申請人申請公開“××市××區(qū)××路1弄32號房屋所在地塊集體土地轉(zhuǎn)為國有土地的建設(shè)用地說明書、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、土地征收方案及供應(yīng)土地方案（“一書四方案”）批復(fù)文件、土地征收公告、征地協(xié)議、征地安置補償方案、征地紅線圖、征地補償金發(fā)放情況，建設(shè)項目用地單位提交的預(yù)審申請表、預(yù)審申請報告及項目可行性研究報告等相關(guān)材料”。

被申請人于2015年11月24日收到申請，同年12月7日發(fā)出《政府信息公開補正告知書》，告知申請人“

一、查詢征地須提供審批文號、審批時間、報批批次等信息。根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第二十一條第（四）項，請你在收到本告知書之日起15日內(nèi)補正上述信息，我廳再予以答復(fù)。逾期不補正的，視為放棄政府信息公開申請。

二、征地方案由縣級國土資源部門組織編制、報批并負責(zé)實施，根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第十一條，你也可以向××市國土資源局或區(qū)分局直接提出政府信息公開申請”。

申請人收到補正告知書后，于同年12月10日向被申請人郵寄了《政府信息公開補正說明》，內(nèi)容為“因申請人承租房屋面臨拆遷，申請人并不知道該地塊是否存在征地批文以及征地批文的內(nèi)容，故申請人需要通過申請信息公開的方式了解該地塊土地的現(xiàn)狀。申請人在此前提交的政府信息公開申請表所需內(nèi)容描述中已經(jīng)提供了土地的具體位置信息，貴單位可以通過地理位置予以查找，并向申請人公開”。被申請人于次日收到該補正說明后未予答復(fù)。

申請人認為，被申請人收到補正說明后，至今未作答復(fù)，已經(jīng)超過法定期限。請求確認被申請人未在法定期限內(nèi)對申請人的信息公開申請予以答復(fù)的行政不作為違法并責(zé)令被申請人履行信息公開職責(zé)。

被申請人認為，被申請人已依法處理申請人的政府信息公開申請。申請人所提政府信息公開申請內(nèi)容不明確，被申請人所作補正性告知于法有據(jù)。行政機關(guān)依法不具有搜集調(diào)查政府信息的義務(wù)，被申請人告知其也可向當(dāng)?shù)貒临Y源部門提出信息公開申請正確。申請人未在補正告知期限內(nèi)予以補正。請求依法駁回申請人的行政復(fù)議申請。

行政復(fù)議機關(guān)認為，根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第十三條規(guī)定，被申請人具有依法履行政府信息公開的法定職責(zé)。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項第2目、第3目和第5目，《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第四十五條規(guī)定，于2016年3月11日作出行政復(fù)議決定：確認被申請人未在法定期限內(nèi)對申請人提出的政府信息公開申請予以答復(fù)的行為違法；責(zé)令被申請人按照《中華人民共和國政府信息公開條例》規(guī)定的期限，對申請人的政府信息公開申請重新作出處理。

一、申請人所提政府信息公開申請內(nèi)容是否明確

申請人申請公開××市××區(qū)××路1弄32號房屋所在地塊集體土地轉(zhuǎn)為國有土地的“一書四方案”等文件材料，已經(jīng)提供了土地的具體位置信息，所需內(nèi)容描述明確。被申請人要求申請人應(yīng)提供審批文號、審批時間或報批批次等，理由不當(dāng)。

1．申請人在申請公開征地批文政府信息時提供審批文號、審批時間或報批批次等要素，有助于行政機關(guān)迅速便捷檢索相應(yīng)政府信息，提高工作效率。但征地批文的審批文號、審批時間或報批批次等要素并非檢索政府信息的必備要件，更非唯一要件。

2．申請人要求公開××市××區(qū)××路1弄32號房屋所在集體土地的征地批文，所指向的地塊位置明確、具體。被申請人作為國土資源行政管理機關(guān)，代表省政府履行轄區(qū)內(nèi)集體土地征收管理職責(zé)，理應(yīng)掌握并確認該地塊是否存在相應(yīng)的政府信息并決定是否應(yīng)當(dāng)公開。

3．審批文號、審批時間或報批批次等要素本身屬于征地批文類政府信息的重要組成部分，在申請人并不掌握所需征地批文政府信息的情況下，要求申請人必須提供所申請的征地批文的審批文號、審批時間或報批批次等內(nèi)容，既不現(xiàn)實，也不合理。

4．申請人提交的政府信息公開申請，所需政府信息內(nèi)容描述明確，符合《中華人民共和國政府信息公開條例》第二十條規(guī)定，不存在該條例第二十一條第（四）項規(guī)定的應(yīng)當(dāng)告知申請人補正的情形。

二、是否屬于需要行政機關(guān)匯總、加工或重新制作，向其他行政機關(guān)和公民、法人或者其他組織搜集信息的情形

申請人不提供審批文號、審批時間或?qū)徟危瑑H提供土地的具體位置信息，要求行政機關(guān)通過地理位置予以查找、確認并向申請人公開相應(yīng)信息，這種確認申請所針對的地塊是否存在相應(yīng)政府信息，屬于政府信息公開工作中正常、必要的檢索、核實工作，不屬于需要行政機關(guān)匯總、加工或重新制作政府信息，向其他行政機關(guān)和公民、法人或者其他組織搜集信息的義務(wù)的情形。

三、被申請人告知申請人也可向當(dāng)?shù)貒临Y源部門提出政府信息公開申請問題

被申請人在補正告知書中同時告知，征地方案由縣級國土資源部門組織編制、報批并負責(zé)實施，根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第十一條，申請人也可以向某市國土資源局或區(qū)分局直接提出政府信息公開申請，該告知內(nèi)容不屬于《中華人民共和國政府信息公開條例》第二十一條第（三）項的情形，而屬于行政指導(dǎo)，告知內(nèi)容本身不違法，但對申請人不具有拘束力。

四、被申請人通知補正后，申請人僅就申請作出說明而未按要求補正的情況下，被申請人據(jù)此是否可以不再處理

被申請人在申請人對補正告知作出說明、未按補正要求補正的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第二十一條、第二十四條的規(guī)定作出處理。被申請人仍堅持認為申請人未提供審批文號、審批時間或報批批次等內(nèi)容，而未在法定期限內(nèi)作出答復(fù)處理，實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成對申請人所提申請的拒絕，違反了《中華人民共和國政府信息公開條例》第二十一條第（一）項、第（二）項、第（三）項，第二十四條第二款規(guī)定。

因申請人申請政府信息公開時未提供所需政府信息的文號、制作時間等信息檢索要素，行政機關(guān)要求申請人對申請內(nèi)容補正而引起的行政爭議時有發(fā)生。客觀上，申請時未能提供所需政府信息的制作時間、文號，給行政機關(guān)的檢索工作增加了工作量，但如果不加界定和規(guī)范，極易成為行政機關(guān)拒絕公開政府信息的不當(dāng)理由，有違政府信息公開“以公開為原則、不公開為例外”的原則，背離政府信息公開制度設(shè)計初衷。

本案就如何界定政府信息公開申請內(nèi)容是否明確,如何界定是否屬于需要行政機關(guān)匯總、加工或重新制作或向其他行政機關(guān)和公民、法人或者其他組織搜集信息的情形,以及行政機關(guān)以申請人未提供審批文號、審批時間等信息要素為由要求補正行為的定性問題，進行了剖析說理，對行政機關(guān)更好地履行政府信息公開職責(zé)、正確處理類似行政復(fù)議案件，頗具借鑒意義。

（撰稿人：葉建明）

行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)準確區(qū)分履行法定職責(zé)與專業(yè)技術(shù)鑒定的邊界，一方面要避免以需要專業(yè)技術(shù)鑒定為由，怠于履行法定職責(zé)，另一方面也要避免將專業(yè)技術(shù)鑒定與履行法定職責(zé)混為一談，擴大法定職責(zé)的范圍。

柴某不服某市衛(wèi)生計生委答復(fù)申請行政復(fù)議案

申請人：柴某

被申請人：某市衛(wèi)生計生委 行政復(fù)議機關(guān)：某市人民政府

申請人柴某以某醫(yī)院篡改、隱匿其母（已故）診療病歷內(nèi)容為由，向被申請人某市衛(wèi)生計生委投訴。其后，柴某以衛(wèi)生計生委所作答復(fù)不當(dāng)為由，向某市人民政府申請行政復(fù)議。申請人認為，被申請人某市衛(wèi)生計生委所作答復(fù)不當(dāng)，要求行政復(fù)議。

被申請人認為，根據(jù)申請人的投訴對某醫(yī)院進行調(diào)查，未發(fā)現(xiàn)醫(yī)院存在篡改病歷行為。關(guān)于申請人提出的其他事實理由，涉及病歷記錄是否確切、治療方案是否正確規(guī)范、醫(yī)療措施是否及時合理等臨床診療專業(yè)技術(shù)，不能判定是否存在醫(yī)療過錯及是否與患者死亡存在因果關(guān)系。被申請人認為已經(jīng)認真履行了法定職責(zé)，請求駁回申請人的行政復(fù)議申請。

行政復(fù)議機關(guān)經(jīng)審查查明，2015年7月20日，申請人之母周某因“子宮癌肉瘤”進入市某醫(yī)院進行住院治療，2015年7月22日出院，同日死亡。申請人認為該醫(yī)院工作人員玩忽職守，存在篡改、隱匿病歷內(nèi)容，違反臨床技術(shù)操作規(guī)范、診療常規(guī)，搶救不力，造成其母死亡，并于2016年9月18日向被申請人投訴。申請人在投訴時一并列舉懷疑醫(yī)院篡改病歷的理由，但并未明確懷疑篡改或隱匿病歷的具體內(nèi)容。2016年10月23日，被申請人作出答復(fù)告知申請人：檢查未發(fā)現(xiàn)醫(yī)方存在篡改病歷情況，因申請人所反映的問題涉及醫(yī)療專業(yè)技術(shù)，衛(wèi)生計生行政部門并不能判定，按照國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，需由醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。案件審理期間，經(jīng)復(fù)議機關(guān)詢問核對，申請人對《首次病程記錄》中診療計劃第3點關(guān)于“腹腔穿刺引流”表述、《盆腹腔穿刺知情同意書》醫(yī)療替代方案中人工書寫內(nèi)容、《臨時醫(yī)囑單》有關(guān)“腹腔穿刺引流”內(nèi)容及《出院記錄》的診療經(jīng)過中“患者腹脹難忍，行腹水引流，減輕腹脹治療”等部分的病歷內(nèi)容真實性存在異議。復(fù)議機關(guān)同時發(fā)現(xiàn)，被申請人在接到申請人投訴后并未及時組織申請人核對相關(guān)病例，明確申請人所指認病歷中可能存在的篡改、隱匿內(nèi)容，調(diào)查取證內(nèi)容僅為兩名涉事醫(yī)護人員的陳述，而兩名涉事醫(yī)護人員所作陳述內(nèi)容又分別指向申請人投訴的兩個不同內(nèi)容，亦無其他證據(jù)可以證實其陳述的真實性和合理性。被申請人的調(diào)查內(nèi)容既不能涵蓋申請人投訴的所有事項，又缺乏足夠的證據(jù)支撐其所作的答復(fù)。故復(fù)議機關(guān)依法撤銷被申請人某市衛(wèi)生計生委所作《答復(fù)書》，并責(zé)令其重新答復(fù)。

本案爭議焦點在于某市衛(wèi)生計生委是否履職到位以及如何正確劃分行政管理職責(zé)與專業(yè)技術(shù)鑒定的邊界，并明確兩者之間的關(guān)系。

具體到本案，被申請人認為本案申請人所反映的問題涉及醫(yī)療專業(yè)技術(shù)，衛(wèi)生計生行政部門并不能判定，需由醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，即認為診療病歷真實性需要通過醫(yī)療事故鑒定進行判明；而另一方面，進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定需當(dāng)事人雙方對診療病歷真實性進行認可。在申請人否認診療病歷真實性的情況下，本案在行政調(diào)查程序中陷入死循環(huán)。可見本案涉及衛(wèi)生計生行政部門對醫(yī)療機構(gòu)的監(jiān)管與專業(yè)技術(shù)部門對醫(yī)療事故鑒定兩個領(lǐng)域，且該兩個領(lǐng)域在表象上存在互相交織，甚至有互為因果的邏輯問題。

從現(xiàn)行立法情況看，衛(wèi)生計生行政部門具有對醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)業(yè)活動進行檢查指導(dǎo)的法定職責(zé)，同時有依當(dāng)事人投訴對醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)行為進行查處的職責(zé)。但相關(guān)法律并未規(guī)定對醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)合規(guī)性問題的審查，必須以醫(yī)療事故鑒定等專業(yè)技術(shù)鑒定為前提。無論從立法規(guī)定上看，還是從調(diào)查程序看，衛(wèi)生計生行政部門的監(jiān)督職責(zé)與專業(yè)技術(shù)鑒定都不存在邊界不清或誰為前提的問題。在法律層面上看，衛(wèi)生計生行政部門負責(zé)對醫(yī)療機構(gòu)違規(guī)行為進行查處，而專業(yè)技術(shù)鑒定只負責(zé)對專業(yè)問題作出學(xué)術(shù)或者技術(shù)上的判定，兩者并不在一個層面上，也不存在互相交織或者替代，甚至互為因果的問題。而從調(diào)查程序上看，專業(yè)技術(shù)鑒定只作為支撐調(diào)查結(jié)論的證據(jù)，而非調(diào)查結(jié)論本身。因此，本案被申請人在案件調(diào)查一開始就模糊了調(diào)查程序與鑒定程序本身法律定性、技術(shù)定位以及兩者之間關(guān)系的問題，錯誤地將行政機關(guān)調(diào)查行為簡單混同于一般的技術(shù)鑒定，從而推導(dǎo)出認定診療病歷真實性需要醫(yī)療事故鑒定的錯誤調(diào)查結(jié)論。

同時，本案也反映出行政機關(guān)過于依賴技術(shù)鑒定，而怠于運用多種手段積極開展調(diào)查的問題。首先，被申請人某市衛(wèi)生計生委既未組織申請人核對病歷，又未能以其他方式明確申請人所懷疑被篡改、隱匿的具體內(nèi)容。其次，被申請人在調(diào)查時僅采集了兩名涉事醫(yī)護人員的陳述，對其真實性亦未作進一步的核對。第三，對雙方爭議的診療病歷的電子文檔原始性未能進行進一步查證。為此，被申請人的調(diào)查取證既不充分也不全面，顯然未履職到位，其結(jié)論亦屬于事實不清、證據(jù)不足。

首先，引發(fā)本案的根源在于行政機關(guān)未能明確自身的職責(zé)定位。衛(wèi)生計生行政部門在行使對醫(yī)療機構(gòu)監(jiān)督檢查的法定職責(zé)時未能明晰自身的監(jiān)督檢查行為與醫(yī)療事故鑒定等專業(yè)技術(shù)鑒定之間的關(guān)系，將自身擔(dān)負的法定職責(zé)混同于專業(yè)技術(shù)鑒定行為，并將法定職責(zé)推脫給專業(yè)技術(shù)鑒定機構(gòu)。

其次，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)學(xué)會運用多種手段開展調(diào)查工作。從本案看，要查明爭議診療病歷的真實性問題可以通過多種途徑實施。既可以從醫(yī)學(xué)角度進行調(diào)查如醫(yī)學(xué)專家論證，也可以從電子技術(shù)角度入手對診療病歷電子文檔進行調(diào)查鑒定，而不應(yīng)僅局限于醫(yī)療事故鑒定。在案件調(diào)查中，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過多渠道、多角度，全面搜集證據(jù)并作出適當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

第三，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立工作規(guī)范，明晰自身職責(zé)，規(guī)范調(diào)查行為。本案暴露出來的問題主要集中在技術(shù)規(guī)范性較強的行政管理領(lǐng)域，類似問題的調(diào)查往往可以依托專業(yè)技術(shù)鑒定來判明，而行政機關(guān)亦可以引導(dǎo)申請人通過專業(yè)技術(shù)鑒定來規(guī)避履行法定職責(zé)，從而產(chǎn)生行政機關(guān)怠于履職或者履職不到位的問題。因此，相關(guān)行政機關(guān)需要建立、健全監(jiān)督檢查工作規(guī)范，明晰自身工作職責(zé)，有效甄別行政管理相對人的訴求，理順自身職責(zé)與專業(yè)技術(shù)鑒定之間的關(guān)系，避免不必要的行政爭議。

（撰稿人：周珍一 孫毅）

案例3

行政機關(guān)作出行政決定，應(yīng)遵守正當(dāng)法律程序，以事實為依據(jù)、以法律為準繩，切不可以主觀判斷代替調(diào)查取證，確保行政行為經(jīng)得起行政復(fù)議和行政訴訟的審查。

甲航空技術(shù)公司不服省××廳政府采購舉報處理申請行政復(fù)議案

申請人：甲航空技術(shù)公司 被申請人：省××廳 行政復(fù)議機關(guān)：省人民政府

申請人認為，申請人于2016年1月11日提交實名舉報材料，舉報乙、丙兩家公司在某經(jīng)濟學(xué)院兩項機艙設(shè)備政府采購項目中存在惡意串標違法行為，且已涉嫌犯罪。被申請人作出不予立案調(diào)查告知書，系未履行法定職責(zé)。請求撤銷被申請人所作告知書，責(zé)令其依法受理舉報。

被申請人認為，被申請人于2016年1月28日作出告知書，告知申請人“某經(jīng)濟學(xué)院兩項機艙設(shè)備政府采購項目分別于2011年8月、2012年11月完成采購，申請人舉報的相關(guān)當(dāng)事人串標行為距今已超出兩年。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十九條第一款規(guī)定，已不能再給予其行政處罰，因此決定不予立案調(diào)查”。被申請人事后在另一投訴案件處理過程中對舉報事項進行了調(diào)查。

行政復(fù)議機關(guān)認為，申請人舉報所涉項目屬被申請人監(jiān)管范圍。被申請人接到舉報后，在尚未確認乙、丙兩家公司是否存在串通投標違法行為的情況下，直接以行為距今超過兩年為由，依據(jù)《行政處罰法》第二十九條第一款規(guī)定作出不予立案調(diào)查告知書，缺乏事實依據(jù)，適用法律錯誤。被申請人雖在事后對另一投訴案件的處理過程中就舉報事項進行調(diào)查，但調(diào)查系事后進行，且被申請人未將調(diào)查結(jié)果作為作出本案告知行為的事實依據(jù)。行政復(fù)議機關(guān)遂撤銷該告知書，責(zé)令被申請人重新作出舉報處理。

一、被申請人有無法定職責(zé)處理申請人舉報事項

申請人舉報所涉項目為省級預(yù)算單位的政府采購項目，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第十三條規(guī)定，屬于被申請人監(jiān)管范圍。被申請人作為負責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，具有對涉案政府采購活動進行監(jiān)督管理的法定職責(zé)。通過對《實名舉報材料》的解讀，可以發(fā)現(xiàn)本案申請人舉報事項包含兩方面內(nèi)容：一是舉報乙、丙兩家公司存在串通投標違法行為；二是認為該串通投標已涉嫌犯罪。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第五十九條、第六十五條、第七十七條和《某省政府采購行為規(guī)范和責(zé)任追究暫行辦法》第十五條、第二十條規(guī)定，被申請人在接到申請人的舉報材料后，需對舉報事項進行調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果才能認定是否存在違法行為、是否需要給予行政處罰，或者是否已經(jīng)涉嫌犯罪需移送司法機關(guān)處理。

二、被申請人就舉報事項作出告知是否合法

（一）行政處罰追溯時效的適用要件。行政處罰追溯時效，是指在違法行為發(fā)生后，對該違法行為有處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定期限內(nèi)未發(fā)現(xiàn)該違法行為，超過法定期限才發(fā)現(xiàn)的，對該違法行為人不再給予行政處罰。《行政處罰法》第二十九條對行政處罰追溯時效作了明文規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算”。由此可見，行政處罰追溯時效的適用須同時具備兩個要件：一是存在違法行為；二是該違法行為迄今已超過兩年。被申請人在尚未查明乙、丙兩家公司是否存在串通投標違法行為的情況下，以相關(guān)行為迄今超過兩年為由，援引《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，決定不予立案調(diào)查，屬適用依據(jù)錯誤。

（二）行政處罰追溯時效不適用于涉嫌犯罪的情形。《行政處罰法》第二十九條規(guī)定的是針對違法行為的行政處罰追溯時效，并不適用于涉嫌犯罪的情形。申請人在舉報中已提出乙、丙兩家公司的串標行為涉嫌犯罪。依據(jù)《××省政府采購行為規(guī)范和責(zé)任追究暫行辦法》規(guī)定，政府采購監(jiān)管部門如發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商的違法行為涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)處理。被申請人既未審查被舉報對象是否存在串通投標違法行為，也未審查被舉報對象是否涉嫌犯罪，直接作出不予立案調(diào)查告知書，屬認定事實不清。

三、被申請人事后調(diào)查能否視為對告知行為的補正

所謂行政行為的補正，是指形式或程序上存在輕微違法的行政行為進行事后補救，使其成為合法的行政行為，繼續(xù)維持其效力的一種補救措施。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚未對行政行為的補正作出明確規(guī)定，但實踐中行政行為的補正廣泛存在。特別是在行政行為文本存在文字遺漏或錯誤的情形下，允許行政機關(guān)通過內(nèi)部糾錯程序進行補正。

行政行為補正的適用應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：一是行政行為僅具有輕微的程序或形式上的違法。如果行政行為構(gòu)成實質(zhì)上的違法，或嚴重違反法定程序，則不再適用補正。無效行政行為也不得補正。二是該程序、形式上瑕疵未侵害相對人的權(quán)益。同時，行政行為的補正也不會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響。三是行政行為因程序違法而被撤銷或確認違法后，行政機關(guān)按法定程序重新作出同一內(nèi)容的行政行為，并無實際意義。

本案被申請人主張其在事后對另一投訴案件處理過程中，對本案舉報事項進行了調(diào)查，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)不存在申請人舉報所稱的串通投標違法、犯罪行為，由此認為事后調(diào)查處理已對告知行為進行了補正，不應(yīng)再撤銷告知書。但本案告知行為不能適用補正。因為被申請人在未經(jīng)調(diào)查的情況下以相關(guān)行為迄今超過兩年為由作出不予立案調(diào)查告知書，已構(gòu)成實質(zhì)上的違法，且該行為一經(jīng)作出已對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，不符合補正適用條件。

一、甄別申請人系依法維權(quán)還是濫用舉報權(quán)利

案件審理中發(fā)現(xiàn)申請人針對乙、丙兩家公司在全國多地進行多次類似舉報投訴。究竟是申請人為維護自身合法權(quán)益進行維權(quán)，還是申請人涉嫌濫用舉報權(quán)利，企圖擾亂市場競爭秩序牟取非法利益。經(jīng)過多次交流，承辦人了解到：申請人與乙、丙兩家公司多次在政府采購中作為供應(yīng)商參與投標，但乙、丙兩家公司中標頻率明顯高于申請人。申請人懷疑乙、丙兩家公司存在串標違法行為，但申請人并無證據(jù)證明。對此，被申請人主張申請人在沒有證據(jù)的情況下提出舉報，系濫用舉報權(quán)利。《政府采購法》第七十條賦予了任何單位和個人對政府采購活動中違法行為進行舉報的權(quán)利，并要求有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)及時處理。被申請人作為政府采購監(jiān)管部門，有責(zé)任對申請人的舉報事項依法進行調(diào)查，只有經(jīng)過調(diào)查才能知道舉報是否成立，而不能憑主觀判定申請人系惡意舉報，作簡單化處理。

二、推動政府采購舉報處理程序的規(guī)范化

政府采購法律法規(guī)和規(guī)章僅對投訴處理程序進行了規(guī)范，除了《政府采購法》第七十條對舉報作出的原則性規(guī)定外，并無對舉報處理的程序性規(guī)定。舉報處理程序的缺失不能成為被申請人作出錯誤告知行為的理由。根據(jù)《××省政府采購行為規(guī)范和責(zé)任追究暫行辦法》第十三條第一項“政府采購監(jiān)管部門應(yīng)結(jié)合本地區(qū)實際，建立健全與《政府采購法》相配套的政府采購監(jiān)督管理制度，確保政府采購法律法規(guī)和相關(guān)政策制度的貫徹落實”規(guī)定，被申請人作為省級采購監(jiān)管部門，有責(zé)任在其轄區(qū)范圍內(nèi)建立健全政府采購舉報處理程序。

（撰稿人：馮嬌雯）

案例4

通過重復(fù)、大量提起政府信息公開的方式給有關(guān)部門施壓，已經(jīng)偏離公民依法、理性、正當(dāng)行使知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正常軌道。對濫用政府信息公開申請權(quán)行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)依法、依程序進行，由行政機關(guān)進行先行處理，再由行政復(fù)議機關(guān)或者人民法院進行審查認定。該案對于全省行政機關(guān)應(yīng)對濫用政府信息公開申請權(quán)行為，具有指導(dǎo)意義。

蔡某某不服某市人民政府信息公開答復(fù)申請行政復(fù)議案

申請人：蔡某某 被申請人：某市人民政府 行政復(fù)議機關(guān)：某設(shè)區(qū)市人民政府

申請人因不服被申請人作出的2015年（重答）第307-2號政府信息公開答復(fù)行為，向行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議。申請人認為，申請人要求被申請人提供“2006年104國道改建指揮部的財政決算預(yù)算”等信息，被申請人拒絕公開相關(guān)信息違法。

被申請人認為，申請人申請公開的政府信息，與其生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關(guān)，故不予公開。另外申請人于2015年1月1日至12月期間分別向被申請人及有關(guān)部門提出至少2662次政府信息公開申請，顯然已構(gòu)成獲取政府信息權(quán)利的濫用。請求駁回申請人的復(fù)議申請。

行政復(fù)議機關(guān)認為，申請人大量地提出政府信息公開申請，真實目的并非為了獲取所申請的信息，而是借此表達不滿情緒。其行為明顯偏離了公民依法、理性行使知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正常軌道，超過了正當(dāng)行使知情權(quán)的合理限度，背離了政府信息公開制度的初衷和立法目的，顯然構(gòu)成濫用獲取政府信息權(quán)。保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是行政復(fù)議法的立法目的之一，也是當(dāng)事人提起行政復(fù)議的申請條件之一。申請人的復(fù)議申請源于政府信息公開申請，由于對獲取政府信息權(quán)利的濫用，其在客觀上并不具有政府信息公開申請行政復(fù)議所值得保護的合法利益。申請人的復(fù)議申請已違背了權(quán)利行使的必要性及正當(dāng)性，構(gòu)成濫用復(fù)議申請權(quán)。綜上，申請人的復(fù)議申請不符合法定復(fù)議受理條件，依法應(yīng)予駁回。為了兼顧維護法律的嚴肅性、有效利用公共資源和保障申請人依法獲取政府信息、提起復(fù)議的權(quán)利，對于申請人今后再次向行政機關(guān)申請類似的政府信息公開、提起類似的復(fù)議申請，均應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》的規(guī)定進行嚴格審查，申請人需舉證說明其申請和復(fù)議是為了滿足自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，否則將承當(dāng)不利后果。

一、濫用行政復(fù)議申請權(quán)的內(nèi)涵

行政復(fù)議申請，是指公民、法人和其他組織，認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，以自己的名義要求有權(quán)機關(guān)改變或者撤銷這種具體行政行為，以保護自己的合法權(quán)益的一種活動。濫用行政復(fù)議申請權(quán)是指公民、法人和其他組織明知或應(yīng)當(dāng)知道自己的請求缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，為了達到自己的某種不正當(dāng)目的，利用法律賦予的行政復(fù)議申請權(quán)利，以合法形式進行不正當(dāng)?shù)男姓?fù)議申請，以期通過行政復(fù)議糾纏復(fù)議機關(guān)（機構(gòu)）或被申請人，從而造成不必要的人力和財力及行政復(fù)議資源浪費的行為。其特征有：

（一）濫用行政復(fù)議申請權(quán)行為的申請人在主觀上是出于非法目的，不是真正要尋求權(quán)利救濟，具有違法性。(二)濫用復(fù)議申請權(quán)行為在形式上，符合行政復(fù)議的受理條件，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以受理其申請，具有偽裝性。

（三）申請人不正當(dāng)行使復(fù)議申請權(quán)，給行政復(fù)議機關(guān)（機構(gòu)）以及被申請人造成損害，具有危害性。

二、濫用行政復(fù)議申請權(quán)的認定

參照民事侵權(quán)理論，結(jié)合行政復(fù)議工作實踐，可從以下四方面考慮：

(一)主觀上申請人具有故意。過錯是一般侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。民法基本理論上存在故意和過失兩種過錯形式。基于濫用復(fù)議申請權(quán)行為是一種積極加害行為，具有較強的目的性，所以其過錯形式應(yīng)以故意為判斷標準。

(二)客觀上申請人實施了濫用復(fù)議申請權(quán)的行為。申請人實施濫用復(fù)議申請權(quán)的行為表現(xiàn)方式千差萬別、多種多樣，通常為積極的“加害行為”。其表現(xiàn)形式通常是先“創(chuàng)設(shè)一個具體行政行為”，繼而針對該具體行政行為申請復(fù)議。例如，蔡某某向某市人民政府申請公開“某書記到任時接受公款去KTV包間特殊服務(wù)多少次”等侮辱性信息，而后再針對某市政府的答復(fù)行為申請行政復(fù)議。

(三)濫用權(quán)利行為給行政機關(guān)造成了損害。有損害后果系一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。這種損害應(yīng)包括財產(chǎn)性損失和非財產(chǎn)性損失。濫用復(fù)議申請權(quán)行為的損害后果，通常申請人通過大批量的、無厘頭的政府信息公開申請、行政復(fù)議申請，來“包圍”行政機關(guān)，使復(fù)議機關(guān)疲于應(yīng)付，嚴重浪費寶貴的行政復(fù)議資源。

(四)濫用權(quán)利行為和危害后果之間具有因果關(guān)系。法律上的因果關(guān)系包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系，在濫用復(fù)議申請權(quán)引起的復(fù)議案件中，受損害結(jié)果應(yīng)與濫用復(fù)議申請權(quán)行為具有直接因果關(guān)系。

1.黨的十八屆四中全會報告明確提出 “加大對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訴行為的懲治力度”，但若無相應(yīng)配套制度，便無法落地。實踐中，應(yīng)當(dāng)就濫用救濟權(quán)的認定標準、認定機構(gòu)、處理方式等事項,出臺相關(guān)制度，做到有據(jù)可依。

2.濫用政府信息知情權(quán)、濫用復(fù)議申請權(quán)行為在客觀上表現(xiàn)為“反復(fù)性”“分散性”“恣意性”。因此，有必要建立重點關(guān)注名單，從而使有關(guān)工作人員盡快了解情況，快速處理，提高工作效率。3.通過個案生效法律文書認定某某人存在濫用權(quán)利，從而在一定的期限內(nèi)適當(dāng)提高其申請、復(fù)議、起訴資格的證明標準，符合行政復(fù)議法、政府信息公開條例等法律法規(guī)精神。

4.對進入重點關(guān)注名單人員，只局限于特定濫用權(quán)利領(lǐng)域，且應(yīng)按照審慎審查的原則處理相關(guān)事項。對特定領(lǐng)域之外的正常行政復(fù)議申請，應(yīng)依法予以受理。

5.在確定濫用救濟權(quán)之后，復(fù)議機關(guān)對進入重點關(guān)注名單的當(dāng)事人提出的行政復(fù)議申請，將不再處理，有關(guān)單位對此應(yīng)形成共識。

（撰稿人：應(yīng)海桐 陳林慧）

案例5

行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)公平、公正實施行政行為，所采取的方式應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)，并與行政管理目的相適應(yīng)。該案中行政機關(guān)違反法律規(guī)定行使行政裁量權(quán)，既不合乎公平、公正的要求，也沒有兼顧行政相對人的權(quán)益保護，導(dǎo)致行政行為被糾錯。而行政復(fù)議機關(guān)堅持合法性審查與合理性審查并重，加大行政復(fù)議監(jiān)督力度，對于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橹苯佑枰宰兏档锰岢凸膭睢?/p>

陳某不服某市綜合行政執(zhí)法局行政處罰決定申請行政復(fù)議案

申請人：陳某

被申請人：某市綜合行政執(zhí)法局 行政復(fù)議機關(guān)：某市人民政府

申請人對被申請人作出的行政處罰決定不服，向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議。申請人在未取得營業(yè)執(zhí)照的情況下，在某村菜市場對面小巷內(nèi)設(shè)置銷售雞、鴨活禽的攤點。其現(xiàn)場經(jīng)營的物品有雞1筐共8只，鴨2筐共15只；經(jīng)營工具有電動三輪車1輛，電子秤1臺等物品。被申請人查獲申請人的無照經(jīng)營行為，并現(xiàn)場責(zé)令其立即停止銷售活禽，申請人未按要求改正。后申請人及其丈夫、婆婆在被申請人實施現(xiàn)場扣押時與執(zhí)法人員發(fā)生爭執(zhí)并阻礙扣押。執(zhí)法人員報警后，公安機關(guān)出警處置。被申請人于同日對申請人立案調(diào)查。經(jīng)過法定程序，被申請人對申請人作出行政處罰決定如下：1.警告；2.罰款3.5萬元整。另查明，被申請人及其丈夫、婆婆因違反《中華人民共和國治安管理處罰法》第五十條第一款第（二）項、第十七條第一款之規(guī)定，被某市公安局分別處以行政拘留五日、行政拘留七日、罰款200元的處罰，因被申請人系哺乳不滿一周歲嬰兒的婦女，對其的行政拘留不予執(zhí)行。

申請人認為，自產(chǎn)自銷無需營業(yè)執(zhí)照，其不存在無照經(jīng)營情況，且罰款過重。被申請人認為，申請人無證經(jīng)營違法事實清楚，涉及禽流感防控的違法行為應(yīng)從重打擊，行政處罰決定合法。

行政復(fù)議機關(guān)認為，本案處罰定性正確，但量罰過當(dāng)，加重罰款檔次理由不足，應(yīng)予變更，決定維持某市綜合行政執(zhí)法局行政處罰決定中的第1項警告，將第2項罰款數(shù)額變更為1萬元整。

本案違法事實認定清楚，關(guān)鍵問題在于被申請人作出的行政處罰決定是否明顯不當(dāng)，是否符合行政合理性原則。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條規(guī)定，對于無照經(jīng)營行為，尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款。《浙江省取締無照經(jīng)營條例》第十一條規(guī)定，違反本條例規(guī)定從事無照經(jīng)營的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，予以警告，沒收違法所得，并可以沒收無照經(jīng)營的物品，處以違法經(jīng)營額百分之二十以下或者五萬元以下的罰款。

結(jié)合本案情節(jié)，被申請人無證據(jù)證明申請人從事的自產(chǎn)自銷活禽交易系批量規(guī)模生產(chǎn)。申請人的銷售數(shù)量、金額均較小，且被申請人未對諸如申請人有可能存在的占道經(jīng)營、污染環(huán)境等行為進行調(diào)查核實，僅憑現(xiàn)有事實，機械套用上述規(guī)定中“規(guī)模較大、社會危害嚴重”的情節(jié)，明顯不當(dāng)，亦與行政處罰中的比例原則相悖。在被申請人提供的案件集體討論記錄中，辦案人員對于適用2萬元以上罰款裁決基準的理由為“拒不改正、阻礙查扣”，但多名參加討論人員均提出本案量罰重于同類案件，有關(guān)“情節(jié)嚴重”的證據(jù)不足，罰款金額應(yīng)考慮后續(xù)社會效果和輿論，建議下調(diào)額度。

顯然，為打擊涉嫌影響禽流感防控的違法行為，本案在作出處罰決定時機械適用裁量基準，隨意提高處罰幅度，但在調(diào)查取證時未全面深入，未兼顧行政處罰的合理性。在行政機關(guān)與行政相對人之間形成了劍拔弩張的關(guān)系，導(dǎo)致行政管理效果與公民利益保護之間的關(guān)系失衡，甚至引發(fā)了一系列網(wǎng)絡(luò)輿論，與案件查處初衷適得其反，有礙于行政管理職能的實現(xiàn)。因此，為妥善化解行政爭議，避免社會矛盾激化，達到糾正違法與教育預(yù)防并重的處罰目的，綜合同類案件的量罰基準，行政復(fù)議機關(guān)直接予以變更。行政自由裁量權(quán)的擴張是促進行政機關(guān)積極履職的動力之一，但這并不是隨意運用的權(quán)力，為了處罰而處罰更不是行政執(zhí)法的目的。為規(guī)范自由裁量權(quán)運用，行政機關(guān)建立了行政執(zhí)法裁量基準制度，但隨意或機械適用裁量基準也容易導(dǎo)致利益失衡甚至濫用。行政合理性原則就是一種規(guī)范行政自由裁量權(quán)的“度”，要求行政主體對國家公共利益的實現(xiàn)與公民利益受侵害之間的關(guān)系進行理性認識和平衡，將不利的影響和損害控制在最小的范圍之內(nèi)，使公共利益的實現(xiàn)與相對人所受到的損害符合一定的比例關(guān)系，提高行政權(quán)力行使的文明程度。

在個案中，通過引入行政合理性原則對行政自由裁量權(quán)進行控制，完善行政執(zhí)法裁量基準制度，有利于加強行政權(quán)力運行監(jiān)督。同時，在適用裁量基準將導(dǎo)致某一執(zhí)法行為明顯不當(dāng)?shù)臅r候，行政機關(guān)可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準，但必須經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人集體討論決定，并充分說明理由。這也是《浙江省行政程序辦法》第四十三條的明確要求。

（撰稿人：朱冰潔）

案例6

行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守法定程序，不得違背法律法規(guī)有關(guān)行政程序的強制性規(guī)定。法律法規(guī)明確規(guī)定環(huán)境污染治理的行政強制措施是責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉，行政機關(guān)以批復(fù)同意“斷電”方式迫使行政相對人履行行政處罰決定，以達到行政管理目的，涉嫌規(guī)避行政強制法規(guī)定，明顯缺乏合法性。

錢某不服某市人民政府作出的實施斷電措施批復(fù)申請行政復(fù)議案

申請人：錢某

被申請人：某市人民政府 行政復(fù)議機關(guān)：某設(shè)區(qū)市人民政府

錢某不服某市人民政府作出的對其工廠實施斷電措施的批復(fù)，向某設(shè)區(qū)市人民政府申請行政復(fù)議。申請人認為，申請人工廠正常營業(yè)未被吊銷營業(yè)執(zhí)照，某市人民政府作出實施斷電措施批復(fù)沒有任何依據(jù)，強制斷電違法。

被申請人認為，其作出的實施斷電措施批復(fù)不具有可復(fù)議性，屬政府機關(guān)內(nèi)部行文，對外不發(fā)生法律效力。被申請人不是適格的被申請人，參照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，申請人不服被申請人批準的具體行政行為，申請復(fù)議應(yīng)當(dāng)以對外發(fā)生法律效力的行為實施機關(guān)為被申請人。

經(jīng)審理查明：某鋸板廠系申請人注冊成立的個體工商戶，經(jīng)營范圍為加工鋸板。2016年4月6日，某市環(huán)保局向某鋸板廠作出環(huán)境違法行為限期改正決定書，認為某鋸板廠有噪聲污染的違法行為，責(zé)令2016年4月6日之前停止違法行為。2016年5月16日，某鋸板廠所在地的某鎮(zhèn)人民政府向被申請人提交對某鋸板廠斷電的請示，要求根據(jù)《環(huán)境噪聲污染防治法》第五十二條第二款“責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉由縣級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定”，申請對某鋸板廠實施工業(yè)斷電強制措施。2016年5月29日，被申請人向某鎮(zhèn)人民政府作出同意對某鋸板廠實施斷電措施的批復(fù)，同意某鎮(zhèn)人民政府對某鋸板廠實施斷電措施，請環(huán)保局、供電局做好配合。

行政復(fù)議機關(guān)認為，根據(jù)《環(huán)境噪聲污染防治法》第六條第二款“縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的環(huán)境噪聲污染防治實施統(tǒng)一監(jiān)督管理”規(guī)定，某市環(huán)境保護行政主管部門對某鋸板廠負有環(huán)境噪聲污染防治法定職責(zé)。根據(jù)《環(huán)境噪聲污染防治法》第十七條“對于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。被限期治理的單位必須按期完成治理任務(wù)。限期治理由縣級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定。對小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護行政主管部門決定”和第五十二條“違反本法第十七條的規(guī)定，對經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位，除依照國家規(guī)定加收超標準排污費外，可以根據(jù)所造成的危害后果處以罰款，或者責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉。前款規(guī)定的罰款由環(huán)境保護行政主管部門決定。責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉由縣級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定”規(guī)定，對造成嚴重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務(wù)的，可以由環(huán)境保護行政主管部門決定處以罰款，或者縣級以上人民政府決定責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉。因此，被申請人批復(fù)同意某鎮(zhèn)人民政府對某鋸板廠實施斷電措施的行為，不符合《環(huán)境噪聲污染防治法》第六條第二款、第十七條、第五十二條之規(guī)定，決定撤銷被申請人作出的同意對某鋸板廠實施斷電措施的批復(fù)。

政府的斷水、斷電是一種極具爭議的行政強制執(zhí)行手段，《行政強制法》第四十三條規(guī)定，行政機關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當(dāng)事人履行相關(guān)行政決定。該條基于生存照顧的考慮，對居民生活斷水、斷電做了禁止性規(guī)定。那么是否意味可以對非居民的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營采取這幾類措施呢？答案是肯定，但必須符合以下原則：作出實施斷電行政強制措施決定的行政機關(guān)具有相應(yīng)職權(quán)，作出的實施斷電行政強制措施必須由相應(yīng)法律設(shè)定，實施斷電行政強制措施必須符合相應(yīng)的行政程序。

本案涉及到的行政主體有三個：某市人民政府、某市環(huán)保部門、某鎮(zhèn)人民政府，在申請人存在違反環(huán)境法律的違法行為時，到底哪一個行政主體具有作出實施斷電決定的職權(quán)呢？該案涉及噪聲污染違法，根據(jù)《環(huán)境噪聲污染防治法》第六條第二款規(guī)定，某市環(huán)保部門對某鋸板廠負有環(huán)境噪聲污染防治法定職責(zé)，同時《環(huán)境噪聲污染防治法》第十七條規(guī)定，對造成嚴重環(huán)境噪聲污染的小型企業(yè)事業(yè)單位限期治理由縣級以上人民政府在國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護行政主管部門決定。由此可見，在認定某鋸板廠存在環(huán)境噪聲污染及限期治理的職權(quán)在某市環(huán)保部門，而某鋸板廠所在的某鎮(zhèn)人民政府并沒有相應(yīng)的職權(quán)。《環(huán)境噪聲污染防治法》第五十二條又規(guī)定，經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位，可以根據(jù)所造成的危害后果處以罰款，或者責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉，罰款由環(huán)境保護行政主管部門決定，責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉由縣級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)由某市環(huán)保部門向某市人民政府請示是否對某鋸板廠實施責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉的行政強制措施，而并非由某鎮(zhèn)人民政府向某市人民政府請示，某市人民政府作出的行政強制措施也應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)定的責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉，而并非斷電。

職權(quán)法定原則是行政機關(guān)依法行政的前提。職權(quán)法定是指行政機關(guān)及其工作人員的行政權(quán)力必須有法律的明確授權(quán)，不能自行設(shè)定。行政機關(guān)要依法行政，首先必須在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)活動，“法無授權(quán)不可為”。本案中，《環(huán)境噪聲污染防治法》等有關(guān)環(huán)境噪聲污染的法律只規(guī)定了縣級環(huán)保部門具有認定環(huán)境噪聲污染及作出限期治理的職權(quán)，并未規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府具有相應(yīng)的職權(quán)，因此某鎮(zhèn)人民政府向上一級政府請示對某鋸板廠進行斷電缺乏相應(yīng)的法律授權(quán)。

同樣，行政強制措施法定原則也是行政機關(guān)依法行政的前提。從根本上保障公民、法人的合法權(quán)益,避免行政強制措施的泛化和濫用,首先應(yīng)予遵循的就是行政強制措施的法定原則,《行政強制法》明確規(guī)定,行政強制措施的設(shè)定和實施,應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。本案中，《環(huán)境噪聲污染防治法》明確規(guī)定了對未限期治理的違法主體實施行政強制措施的種類是責(zé)令停業(yè)、搬遷、關(guān)閉，并由縣級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定。某市人民政府在作出決定時，一邊引用了《環(huán)境噪聲污染防治法》相關(guān)條文，一邊又創(chuàng)設(shè)“斷電”這一新的行政強制措施，導(dǎo)致行政行為被撤銷。

（撰稿人:胡國祥）

案例7

當(dāng)前，市場監(jiān)管領(lǐng)域的投訴舉報案件處理，是行政復(fù)議的熱點領(lǐng)域，尤其是新廣告法實施后，相關(guān)案件呈井噴式增長。該案區(qū)分自益性和公益性對舉報人是否具有行政復(fù)議申請人主體資格問題進行分析，以及強調(diào)落實廣告發(fā)布者的必要審查義務(wù)，具有一定的借鑒和指導(dǎo)意義。

洪某不服某市市場監(jiān)督管理局作出的舉報投訴處理告知行為申請行政復(fù)議案

申請人：洪某

被申請人：某市市場監(jiān)督管理局 行政復(fù)議機關(guān)：某市人民政府

申請人洪某因?qū)Ρ簧暾埲四呈惺袌霰O(jiān)督管理局作出的《市場監(jiān)督管理投訴（舉報）處理告知書》不服，向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議。申請人認為，2016年2月22日，申請人向被申請人提出了《關(guān)于某快報涉嫌虛假宣傳、欺詐消費者的舉報（投訴）》。后申請人于7月24日收到被申請人于7月22日作出的告知書。申請人對該告知書不服，認為：

一、被舉報廣告足以讓消費者誤以為廣告主是某某集團，但據(jù)被申請人調(diào)查，被舉報廣告的廣告主實際上是某某商貿(mào)有限公司；

二、被舉報廣告標稱某某集團原漿酒全國統(tǒng)一價與實際市場零售價不符。申請人認為被申請人未對某快報發(fā)布虛假廣告的違法行為進行調(diào)查處理屬于未履行全面調(diào)查的法定職責(zé)，故申請行政復(fù)議。

被申請人認為，一、申請人未提供有效證據(jù)證明是廣告中產(chǎn)品的購買者，故對被申請人作出的相關(guān)具體行政行為，無法律上的利害關(guān)系，不具有行政復(fù)議申請人資格。

二、某快報作為廣告發(fā)布者，在發(fā)布廣告前審查了廣告主、廣告經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書、合同等相關(guān)文件，以及廣告產(chǎn)品質(zhì)量檢驗報告，已盡到了法定審查義務(wù)，故其違法事實不成立。

行政復(fù)議機關(guān)認為，一、洪某具有行政復(fù)議申請人資格。從申請人向本機關(guān)提供的廣告產(chǎn)品購買憑證、刷卡單憑證、銀行卡照片顯示，申請人確購買過涉案原漿酒。

二、被申請人提供的證據(jù)材料尚不能形成證據(jù)鏈以證明第三人某快報公司已盡到了審查義務(wù)，理由如下：一是廣告主并未提供事先取得某某集團書面同意的證明文件；二是涉案廣告中某某集團原漿酒價格是否與市場實際零售價相符問題，并沒有證據(jù)證明某快報公司對該問題進行了核對。因此，被申請人認定第三人無違法行為并予以銷案，理由不充分、證據(jù)不足，依法予以撤銷并責(zé)令重新處理。

一、舉報投訴處理案件中，申請人與舉報投訴處理結(jié)果有無利害關(guān)系的認定問題 舉報投訴處理案件中，以所舉報事項是否侵犯自身利益為標準，舉報人大體上可分為公益性舉報人、自益性舉報人兩類。

一、公益性舉報人的行政復(fù)議資格。一是公益性舉報人對行政不作為案件，具有行政復(fù)議申請人的資格。公益性舉報人基于舉報行為，產(chǎn)生獲得行政機關(guān)對處理結(jié)果進行答復(fù)的權(quán)利，是一項程序性權(quán)利。若行政機關(guān)對公益性舉報人舉報事項不予處理、不作答復(fù)或延期答復(fù)，則侵害上述程序性權(quán)利，因此可申請行政復(fù)議。二是公益性舉報人對處理結(jié)果不具有法律上利害關(guān)系，不具備申請行政復(fù)議資格。工商機關(guān)因舉報事項對相關(guān)單位進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)確實存在違法行為的，依法作出行政處罰決定，屬于典型的依職權(quán)行政行為。由于公益性舉報人是基于公共利益舉報，并不是所舉報事項的直接利益損害者，也不是被處罰對象，因此與處理結(jié)果沒有直接的利害關(guān)系，對答復(fù)的具體內(nèi)容本身（即處理結(jié)果）不服，不能提出行政復(fù)議。

二、自益性舉報人的行政復(fù)議資格。自益性舉報人是因自身權(quán)益受違法違規(guī)行為侵害而進行舉報，舉報人與工商機關(guān)對違法違規(guī)行為的處理結(jié)果存在明顯的利害關(guān)系，具有申請行政復(fù)議的資格。

本案中，從申請人向本機關(guān)提供的廣告產(chǎn)品購買憑證、刷卡單憑證、銀行卡照片顯示，申請人確購買過涉案廣告產(chǎn)品。因此，申請人為自益性舉報人。作為自益性舉報人，申請人對于被申請人對其舉報投訴作出的處理結(jié)果（銷案決定）具有法律上的利害關(guān)系，因此具有行政復(fù)議申請人資格。

二、廣告發(fā)布者的審查義務(wù)應(yīng)盡到何種程度 《中華人民共和國廣告法》第三十三條規(guī)定“廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其書面同意”，第三十四條第二款規(guī)定“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布”。以上條款構(gòu)建了廣告發(fā)布者審查義務(wù)的基本框架，即對廣告形式以及內(nèi)容進行形式審查。

由于本案廣告為酒類廣告，故還需引用《酒類廣告管理辦法》第四條“廣告主自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布酒類廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供真實、合法、有效的下列證明文件：

（一）營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；

（二）經(jīng)國家規(guī)定或者認可的省轄市以上食品質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的該酒符合質(zhì)量標準的檢驗證明；

（三）發(fā)布境外生產(chǎn)的酒類商品廣告，應(yīng)當(dāng)有進口食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗機構(gòu)批準核發(fā)的衛(wèi)生證書；

（四）確認廣告內(nèi)容真實性的其他證明文件”之規(guī)定。因此，一般來說，酒類廣告發(fā)布者的審查內(nèi)容具體應(yīng)當(dāng)為：廣告主和廣告經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照即其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；經(jīng)國家規(guī)定或者認可的省轄市以上食品質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的該酒符合質(zhì)量標準的檢驗證明；廣告主或者廣告經(jīng)營者若在廣告中使用他人名義或形象的，應(yīng)當(dāng)有事先取得其同意的書面證明；確認廣告內(nèi)容真實性的其他證明文件。本案中，由于涉案廣告中使用了“某某集團”字樣，因此廣告主還需向廣告發(fā)布者提供事先取得該集團書面同意的證明文件，但是廣告主并未提供。此外，涉案原漿酒價格是一項重要的廣告內(nèi)容之一，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)審查該原漿酒價格是否與市場實際零售價相符問題，但并沒有證據(jù)證明廣告發(fā)布者對該問題進行了核對。因此，廣告發(fā)布者沒有完全盡到審查義務(wù)。廣告發(fā)布者的審查義務(wù)以及歸責(zé)體系的重構(gòu)：

一、變“形式審查”為“準實質(zhì)審查”

《廣告法》第三十四條第二款規(guī)定了廣告發(fā)布者對廣告進行形式審查。實踐中，常將廣告發(fā)布者的審查義務(wù)解讀為“必要審查義務(wù)”或者“基本審查義務(wù)”，導(dǎo)致了對廣告發(fā)布者是否盡到審查義務(wù)的判斷標準畸輕。正如本案中，被申請人僅因廣告發(fā)布者審查了廣告主及廣告經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照、食品質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的檢驗證明，就認定廣告發(fā)布者履行了廣告審查義務(wù)。并且，被申請人認為廣告發(fā)布者只要在發(fā)布廣告前經(jīng)形式審核確認該酒非假酒，即已履行審查義務(wù)。可見，實踐中，對于廣告發(fā)布者“形式審查”的要求甚低。實際上，《廣告法》第三十四條第二款規(guī)定了廣告發(fā)布者除查驗有關(guān)證明文件外，還應(yīng)核對廣告內(nèi)容，對內(nèi)容不符的廣告，不得發(fā)布。這為轉(zhuǎn)變“形式審查”為“準實質(zhì)審查”提供了法律依據(jù)。虛假廣告盛行的當(dāng)下，除了嚴格規(guī)定廣告主責(zé)任，廣告發(fā)布者作為虛假廣告的最后一道防線，應(yīng)逐漸、適當(dāng)加大其審查責(zé)任。工商機關(guān)在處理舉報投訴事項，以及復(fù)議機關(guān)在審理此類案件時，也應(yīng)當(dāng)對廣告發(fā)布者的審查責(zé)任從嚴把握。

二、提高廣告發(fā)布者責(zé)任承擔(dān)標準，將未盡審查義務(wù)納入歸責(zé)體系

《廣告法》第五十五條第三款規(guī)定“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款……”。該條僅規(guī)定了廣告發(fā)布者在明知或應(yīng)知虛假廣告仍發(fā)布的，需承擔(dān)責(zé)任，對于廣告發(fā)布者未盡審查義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任沒有明確規(guī)定。

廣告發(fā)布者未盡審查義務(wù)，會導(dǎo)致兩種結(jié)果:一種是導(dǎo)致虛假廣告的發(fā)布，另一種是未導(dǎo)致虛假廣告的發(fā)布，即廣告發(fā)布者雖未盡審查義務(wù)，但廣告并非虛假廣告。前種情況，可根據(jù)《廣告法》第五十五條第三款之規(guī)定，若廣告被認定為虛假廣告，并且未盡審查義務(wù)與發(fā)布虛假廣告之間存在因果關(guān)系，則廣告發(fā)布者應(yīng)根據(jù)該條規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。后種情況，若涉及食品類廣告，可適用《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第十五條之規(guī)定“違反本規(guī)定發(fā)布廣告，依照《廣告法》有關(guān)條款處罰。《廣告法》無具體處罰條款的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令停止發(fā)布，視其情節(jié)予以通報批評，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”，對廣告發(fā)布者進行處罰。實踐中，應(yīng)對以上兩種情形進行細致區(qū)分。在對廣告發(fā)布者進行處罰時，應(yīng)先對廣告進行認定，根據(jù)不同情況適用不同的罰則條文，如此才能構(gòu)建更為合理的廣告發(fā)布者歸責(zé)體系。

（撰稿人：符曉雯）

案例8

行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提高行政效能，為公民、法人和其他組織提供方便、快捷、優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。相關(guān)法律法規(guī)雖未對有關(guān)行政行為的時限作出明確規(guī)定，但行政機關(guān)也要遵守行政效率原則，切不能能拖就拖、能轉(zhuǎn)就轉(zhuǎn)。

詹某某不服某市市場監(jiān)管局舉報處理申請行政復(fù)議案

申請人：詹某某

被申請人：某市市場監(jiān)管局 復(fù)議機關(guān)：省××局

申請人認為被申請人未依法履行查處其所舉報的上海某電子商務(wù)有限公司（以下簡稱某公司）涉嫌廣告違法行為的職責(zé)，向復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議。

某公司開設(shè)于天貓網(wǎng)絡(luò)交易平臺的店鋪“某旗艦店”銷售的某老鳳眼菩提手鏈商品頁面的廣告涉嫌違法。該公司的法定代表人、股東均為吳某某，監(jiān)事為王某，住所地位于上海市金山區(qū)。2016年8月3日，申請人購買上述涉嫌違法廣告的商品后向網(wǎng)絡(luò)交易平臺所在地杭州市某區(qū)市場監(jiān)管局提出舉報。杭州市某區(qū)市場監(jiān)管局調(diào)查發(fā)現(xiàn)上述店鋪已退出第三方平臺，商家在平臺上的發(fā)貨地址為某市某區(qū)某坊1棟2單元1704室，遂根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第四十一條第一款規(guī)定，將舉報事項移交被申請人處理。被申請人經(jīng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)發(fā)貨地址為居民住宅，承租人黃某某、吳某自2016年5月租賃該房屋經(jīng)營“某時尚中老年男裝”，房屋內(nèi)擺放的均為服裝產(chǎn)品，在該房屋所在地址未找到某公司。2016年10月24日，被申請人將調(diào)查情況書面回復(fù)杭州市某區(qū)市場監(jiān)管局。2016年10月26日，被申請人決定對申請人舉報的涉嫌廣告違法行為不予立案。2016年11月4日，被申請人向申請人作出《舉報回復(fù)函》。2017年1月18日，被申請人將上述不予立案理由及決定告知申請人。

申請人認為，被申請人沒有窮盡合法手段查找違法行為人，未報請共同上一級主管部門指定管轄，徑行退回杭州市某區(qū)市場監(jiān)管局移送的舉報案件的行政行為違法。

被申請人認為，其通過現(xiàn)場檢查，調(diào)取證據(jù)，走訪物業(yè)、房產(chǎn)中介、派出所等方式開展檢查，并對該住宅的相關(guān)情況開展了一系列必要合理的核查。

行政復(fù)議機關(guān)認為，根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十七條規(guī)定，被申請人已盡到合理調(diào)查義務(wù)，在無法確定違法經(jīng)營場所或者違法行為人的情況下，決定對申請人舉報涉嫌廣告違法行為不予立案，并無不當(dāng)。但被申請人于2016年10月26日決定不予立案后，至2017年1月18日才將該決定告知申請人，明顯超過合理期限，不符合《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十九條規(guī)定，程序違法。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項第3目規(guī)定，決定確認被申請人對申請人舉報事項的處理行為違法。

一、通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布涉嫌違法廣告的行為，不能簡單以涉嫌違法廣告的商品發(fā)貨地址來確定違法行為人所在地，進而以此確定有管轄權(quán)的工商行政管理部門

在查處涉及第三方交易平臺的涉嫌違法廣告行為案件中，依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（國家工商行政管理總局令第60號）第四十一條第一款規(guī)定，第三方交易平臺經(jīng)營者住所所在地縣級以上工商行政管理部門管轄異地違法行為人有困難的，可以將違法行為人的違法行為移交違法行為人所在地縣級以上工商行政管理部門處理；依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（國家工商行政管理總局令第87號）第十八條規(guī)定，廣告發(fā)布者、廣告主、廣告經(jīng)營者所在地的工商行政管理部門行使管轄權(quán)。可見，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第十八條規(guī)定的廣告發(fā)布者、廣告主、廣告經(jīng)營者是對《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第四十一條第一款違法行為人的進一步界定。

在查處通過互聯(lián)網(wǎng)實施涉嫌違法廣告的行為中，違法行為人仍是指廣告發(fā)布者、廣告主、廣告經(jīng)營者。與使用涉嫌違法廣告商品相關(guān)的生產(chǎn)者、經(jīng)營者是否是涉嫌違法廣告的違法行為人，需判斷商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者是否與廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者一致。如果商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者與涉嫌違法廣告的上述主體無關(guān)，則不能將商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者也確定為涉嫌違法廣告的違法行為人。否則，查處違法廣告與查處使用違法廣告的商品就混為一談。

本案中，某公司是使用涉嫌違法廣告的商品的經(jīng)營者，可以初步推斷某公司是廣告主，那么某公司所在地的工商行政管理部門具有涉嫌違法廣告行為的管轄權(quán)。某公司的工商登記住所地是其所在地，那么發(fā)貨地址是否就是所在地呢？發(fā)貨地址是商品交易的寄送貨物的地址，這個地址是可以設(shè)置的，可以為一，也可以為多，甚至也可以由商品經(jīng)營者的某一代理商設(shè)置。可見，發(fā)貨地址和商品經(jīng)營者所在地沒有必然聯(lián)系，和廣告主也沒有必然聯(lián)系，不能簡單判斷商品發(fā)貨地址就是涉嫌違法廣告的違法行為人所在地。

二、對于移送的舉報案件，工商行政管理部門不能以受委托調(diào)查的方式進行處理 依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第四十一條第二款規(guī)定，對管轄權(quán)有爭議，應(yīng)當(dāng)報請共同的上一級工商行政管理部門指定管轄；對管轄權(quán)沒有爭議，接受案件移送的工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)作出處理。工商行政管理部門不能在接受移送并調(diào)查后認為自己也難以管轄，想當(dāng)然地將結(jié)果告知移送人就算已經(jīng)履行了職責(zé)。

三、明顯超過期限的行為應(yīng)確定為違法行為

部分行政法律法規(guī)規(guī)章沒有明確規(guī)定告知某一具體行政行為結(jié)果的期限，但是為了保障行政相對人的知情權(quán)，依據(jù)正當(dāng)程序原則要求，也應(yīng)當(dāng)及時告知行政相對人。及時告知，雖然沒有明確標準，但不能偏離普通人的經(jīng)驗感受。例如，作出行為的當(dāng)天或之后幾天，都可以稱作及時。但如果是作出行為之后一個多月才告知行政相對人，無論如何都難以稱及時。本案中，被申請人在作出不予立案決定后一個多月才告知申請人，明顯違反正當(dāng)程序要求。

一、行政機關(guān)要做到與時俱進。網(wǎng)絡(luò)交易成為現(xiàn)實生活中必不可少的組成部分，在便利人們生活的同時，很多違法行為可能成為互聯(lián)網(wǎng)+的負面效應(yīng)。行政機關(guān)是經(jīng)濟社會發(fā)展的推動者和秩序的守護者，在處理相關(guān)違法行為時，不能因為互聯(lián)網(wǎng)的眼花繚亂就變得手足無措，而要保有定力。這個定力來自于對現(xiàn)實生活的觀察和理解，來自于對新的法律法規(guī)規(guī)章的學(xué)習(xí)和理解。如果新的法律文件出臺了，行政機關(guān)仍然因循守舊，甚至想當(dāng)然認為沒有規(guī)定，從小的方面講，可能導(dǎo)致案件被糾錯，從大的方面講，就是“本領(lǐng)恐慌”。

二、行政機關(guān)要樹立法治思維。對舉報類案件，尤其是職業(yè)舉報類案件，工商行政管理部門疲于應(yīng)付，有時會不勝其擾。但是，工商行政管理部門依法具有處理好每一個舉報案件的職責(zé)。在處理移送管轄的案件時，不能想當(dāng)然地反饋調(diào)查結(jié)果，而是要在調(diào)查相關(guān)事實的基礎(chǔ)上，找尋和適用法律依據(jù)。被申請人在調(diào)查中付出了很多努力，但沒有嚴格適用法律，才會出現(xiàn)僅僅反饋調(diào)查結(jié)果，沒有對管轄權(quán)提出異議，才會出現(xiàn)超出合理期限告知申請人的問題。

三、行政機關(guān)要堅守正當(dāng)程序。讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義，是行政機關(guān)努力的方向。公平正義中一個重要的組成部分就是程序正義。程序正義比實體正義更加直觀，更容易讓人看到。新行政訴訟法已將行政行為程序輕微違法納入審查范圍，自2017年1月1日起施行的《浙江省行政程序辦法》對行政執(zhí)法中的程序事項進行專門規(guī)范，其中涉及告知的就有七個條文。但在實踐中，行政機關(guān)重實體、輕程序的舊思維依然存在，甚至依然頑固。打破這種舊思維，需要在思想上重視，如履薄冰；在學(xué)習(xí)上跟上，與時俱進；在執(zhí)法實踐中步步為營，于法有據(jù)。

（撰稿人：張傳政）

案例9

基于公共利益需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，將會對被征收房屋所有權(quán)人的切身利益產(chǎn)生重大影響。根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》，在給予被征收人公平補償?shù)耐瑫r，應(yīng)充分保障被征收人補償方式的選擇權(quán)，以最大限度保護被征收人的合法權(quán)益。

蕭某不服某區(qū)人民政府作出的 《房屋征收補償決定》申請行政復(fù)議案

申請人：蕭某

被申請人：某區(qū)人民政府 行政復(fù)議機關(guān)：某市人民政府

申請人蕭某因?qū)Ρ簧暾埲四硡^(qū)人民政府作出的《房屋征收補償決定》不服，向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議。

申請人認為,申請人不服被申請人作出的《房屋征收補償決定》，理由：1.被申請人違反規(guī)定作出補償決定，不公正不真實;2.申請人明確表示采用安置費方式進行過渡，但被申請人決定采用臨時過渡用房進行安置，違背申請人意愿等。

被申請人認為,被申請人作出《房屋征收決定》后公示并張貼，被征收房屋評估報告也依法送達給申請人。房屋征收部門因未能與申請人達成補償協(xié)議，報請被申請人作出征收補償決定。被申請人召開了聽證會后作出案涉征收補償決定并送達給申請人，事實清楚、程序合法、適用依據(jù)正確。

行政復(fù)議機關(guān)認為,本案中申請人在聽證會上明確表示選擇自行過渡，要求發(fā)放臨時安置費，但被申請人作出的補償決定中并沒有按照上述規(guī)定及申請人的選擇給予臨時安置費，而是決定給申請人提供周轉(zhuǎn)用房。該項決定剝奪了申請人的選擇權(quán)，依法應(yīng)予以撤銷。案涉《房屋征收補償決定》中其他關(guān)于補償方式、搬遷費等內(nèi)容均符合法律規(guī)定，依法予以維持。

一、房屋征收補償決定中補償方式如何確定

《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十一條第一款規(guī)定“被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換”。據(jù)此，法律明確賦予了被征收人選擇補償方式的權(quán)利。補償方式的選擇既是房屋征收補償協(xié)議的重要內(nèi)容，也是房屋征收部門作出補償決定的實質(zhì)性環(huán)節(jié)。

（一）如何判斷被征收人是否對補償方式作出了選擇。在實踐中，一部分被征收人與房屋征收部門達成征收補償協(xié)議的，補償方式的選擇以協(xié)議的形式固定下來；但另一部分被征收人，未能與房屋征收部門達成補償協(xié)議，這個時候如何判斷被征收人的選擇意愿？通常情況下，房屋征收部門在征收過程中會與被征收人進行協(xié)商、溝通，甚至?xí)匍_聽證會，這些情況下，被征收人通常都會表達自己的選擇傾向，類似于“我要求現(xiàn)房安置，不同意異地安置”或者“我要求分戶安置2套房”等。此種情形下，即使被征收人的要求不符合法律規(guī)定，在某種程度上，被征收人也對補償方式作出了較為明確的選擇。因而在房屋征收部門作出補償決定時，一定要全過程考慮被征收人的選擇意愿，最大化的保障被征收人補償方式的選擇權(quán)。

（二）被征收人未對補償方式作出選擇時，如何確定補償方式。《國有土地上房屋征收與補償條例》第十九條第一款規(guī)定“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定”。據(jù)此可見，房屋征收部門確定貨幣補償?shù)臉藴适前凑帐袌鰞r格，所以就價值而言，貨幣補償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換二者之間在理論上應(yīng)該是等同的。但在具體實踐中，由于被征收人的個體差異，不同的補償方式對其意義和價值也有所不同。那么，在被征收人未對補償方式作出選擇時，該如何確定補償方式？實踐中，部分征收人是按照自己的意愿和需要單方確定補償方式。具體而言，部分征收人通常綜合評估可用安置房源和商品房市場行情等實際情況后，對補償方式加以人為的誘導(dǎo)或限制，如在安置房源充足或被征收房屋產(chǎn)權(quán)有爭議等情況下，為消化存量安置房和避免不必要的矛盾，傾向于產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式；在安置房源不足等情況下，為加快征收補償?shù)倪M程、節(jié)省被征收人過渡用房的支出等目的，則傾向于貨幣補償方式，這些情形均侵犯了被征收人的補償選擇權(quán)，違反了法律規(guī)定。故在實際房屋征收過程中，征收人應(yīng)以被征收人的實際境況為出發(fā)點，綜合考慮被征收人個體差異性和市場因素，確定一個最大限度保護被征收人合法權(quán)益的補償方式。

二、房屋征收補償決定中過渡方式如何確定

《浙江省國有土地上房屋征收與補償條例》第二十三條規(guī)定“……過渡期限內(nèi)的周轉(zhuǎn)用房，被征收人可以選擇自行解決，也可以選擇由房屋征收部門提供……”，第二十四條規(guī)定“征收住宅，被征收人自行解決周轉(zhuǎn)用房的，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)支付其自搬遷之月起至用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋交付后六個月內(nèi)的臨時安置費”。據(jù)此，法律賦予了被征收人選擇過渡方式的權(quán)利。雖然過渡方式的選擇并非補償方式那樣關(guān)鍵，但在法律明文規(guī)定的情況下，被征收人對過渡方式的選擇權(quán)仍值得尊重，征收人也不能以自己意愿和現(xiàn)有條件單方面作出判斷和選擇。

《房屋征收補償決定》看似只是一紙決定，主文部分僅短短幾行內(nèi)容，審查起來內(nèi)容龐大，需要查清的事實和關(guān)注的問題都較多。除卻職權(quán)依據(jù)和程序問題，補償決定的內(nèi)容合法性為本案的重點審查對象。而在內(nèi)容審查過程中，需要關(guān)注的主要有以下幾點：

一、評估機構(gòu)的選擇與評估報告的送達

《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十條規(guī)定“房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)由被征收人協(xié)商選定；協(xié)商不成的，通過多數(shù)決定、隨機選定等方式確定，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定”。據(jù)此，法律將評估機構(gòu)的選擇權(quán)與主動權(quán)交到被征收人手里，從而為后期房屋價值的評估鑒定奠定一個公平基礎(chǔ)。

房屋征收補償決定中，被征收房屋的價值是核心內(nèi)容，是征收人據(jù)以作出相應(yīng)補償?shù)年P(guān)鍵性依據(jù)，也是被征收人最為關(guān)心的實質(zhì)性內(nèi)容。《國有土地上房屋征收與補償條例》第十九條規(guī)定“對評估確定的被征收房屋價值有異議的，可以向房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)申請復(fù)核評估。對復(fù)核結(jié)果有異議的，可以向房地產(chǎn)價格評估專家委員會申請鑒定。”在法律明確賦予被征收人異議和鑒定權(quán)的情況下，評估報告的送達程序顯得尤為重要，因為只有送達程序執(zhí)行到位，被征收人的異議權(quán)才有實現(xiàn)的可能性，補償協(xié)議或補償決定的實質(zhì)性內(nèi)容才能予以確認。

二、用以產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋的狀態(tài)、權(quán)屬及價值問題

《條例》第十九條規(guī)定“被征收房屋的價值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定”。據(jù)此，用以產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋價值也由被征收人選定的評估機構(gòu)予以確定，同被征收房屋一樣，產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的價值評估報告也應(yīng)送達給被征收人，該送達程序一樣重要。此外，關(guān)于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的權(quán)屬，征收人只能將屬于自己、可支配的、產(chǎn)權(quán)明晰的房屋用以調(diào)換，故在審查過程中，應(yīng)查清房屋的權(quán)屬。同時，若產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋為期房，還需查清期房的建造進度，明確“期房”的“期限”，做到“有期可等”。

(撰稿人：譚王英)

第四篇：行政復(fù)議知識問答(包括典型案例)

行政復(fù)議知識問答（包括典型案例）

編者按： 為了進一步認真學(xué)習(xí)和貫徹實施《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》，加大對行政行為的監(jiān)督力度，防范和化解各種社會矛盾、減少行政糾紛。努力提高行政復(fù)議案件的辦理質(zhì)量和工作水平，我們收集整理了行政復(fù)議工作中碰到的常見問題及其解答（包括典型案例），以行政復(fù)議知識問答方式分別從六個方面進行闡述：

（一）總則；

（二）行政復(fù)議范圍；

（三）行政復(fù)議管轄；

（四）行政復(fù)議程序；

（五）行政復(fù)議證據(jù)；(六)行政復(fù)議法律責(zé)任。這些問題在行政復(fù)議工作的實踐中經(jīng)常碰到，具有廣泛的代表性，對我省行政復(fù)議工作起到一定的指導(dǎo)作用。由于篇幅較大，分三期登載，供工作中學(xué)習(xí)參考。

目 錄

（一）總則

1、什么是行政復(fù)議?

2、行政復(fù)議有哪些不同的種類?

3、行政復(fù)議審查的對象是什么?抽象行政行為能否成為行政復(fù)議審查的對象?

4、行政復(fù)議與行政信訪、申訴有什么區(qū)別?

5、行政復(fù)議與行政裁決有哪些不同?

6、行政復(fù)議與行政訴訟是什么關(guān)系?

7、行政復(fù)議應(yīng)遵循哪些基本原則?

8、什么是行政復(fù)議法律關(guān)系?

9、什么是行政復(fù)議機關(guān)?哪些行政機關(guān)可以作為行政復(fù)議機關(guān)?

10、哪些行政機關(guān)不能作為行政復(fù)議機關(guān)？

11、什么是行政復(fù)議機構(gòu)?行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行哪些職責(zé)?

12、什么是行政復(fù)議當(dāng)事人?他們具有哪些權(quán)利和義務(wù)?

13、什么是行政復(fù)議申請人?哪些人可以作為行政復(fù)議申請人?

14、什么是行政復(fù)議申請人資格的轉(zhuǎn)移?

15、什么是行政復(fù)議被申請人?被申請人的范圍包括哪些行政主體?

16、什么是共同行政復(fù)議參加人?

17、什么是必要共同行政復(fù)議？

18、什么是普通共同行政復(fù)議?

19、什么是行政復(fù)議第三人? 20、什么是行政復(fù)議代理人?

21、什么是行政復(fù)議期間?行政復(fù)議期間應(yīng)當(dāng)如何計算?

22、什么是行政復(fù)議文書的送達?送達的方式有哪幾種?

23、行政復(fù)議機關(guān)是否可以向申請人收取復(fù)議申請受理費?

24、外國人、無國籍人、外國組織在我國境內(nèi)申請行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)如何適用法律?

25、行政復(fù)議機關(guān)在辦理復(fù)議案件時應(yīng)如何解決有關(guān)行政復(fù)議法律規(guī)范的沖突問題?

（二）行政復(fù)議范圍

26、《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議范圍包括哪些?

27、什么是行政處罰?行政處罰有哪幾種具體表現(xiàn)形式?

28、什么是行政強制措施?行政強制措施有哪幾種具體表現(xiàn)形式?

29、行政機關(guān)改變許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證的具體行政行為包括哪幾種情形? 30、公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)作出的哪些行政確權(quán)行為可以申請行政復(fù)議?

31、什么是經(jīng)營自主權(quán)?經(jīng)營自主權(quán)包括哪些主要內(nèi)容?

32、什么是農(nóng)業(yè)承包合同?公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同的決定不服，是否可以申請行政復(fù)議?

33、公民、法人或者其他組織對于行政機關(guān)亂集資、亂攤派、亂收費等違 法要求履行義務(wù)的行為，是否可以申請行政復(fù)議?

34、公民申請行政機關(guān)發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費等，行政機關(guān)沒有發(fā)放的，是否可以申請行政復(fù)議? 2

35、公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的“紅頭文件”不合法，是否可以申請行政復(fù)議?

36、公民、法人或者其他組織不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解，是否可以申請行政復(fù)議?

37、公民、法人或者其他組織不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的裁決，是否可以申請行政復(fù)議?

38、公務(wù)員不服行政機關(guān)作出的內(nèi)部處理決定，是否可以申請行政復(fù)議?

39、當(dāng)事人不服公安機關(guān)作出的交通事故責(zé)任認定結(jié)論，是否可以申請行政復(fù)議? 40、駕駛員不服交通民警對其違章行為的記分處理，是否可以申請行政復(fù)議?

41、不服公安消防部門作出的火災(zāi)原因和責(zé)任認定結(jié)論，是否可以申請行政復(fù)議?

42、公民不服公安機關(guān)作出的留置決定，是否可以申請行政復(fù)議?

43、當(dāng)事人不服公安機關(guān)在辦理刑事案件過程中采取的刑事強制措施，是否可以申請行政復(fù)議?

44、公民不服勞動教養(yǎng)委員會作出的勞動教養(yǎng)決定，是否可以申請行政復(fù)議?

45、公民、法人或者其他組織對海關(guān)作出的哪些具體行政行為可以申請行政復(fù)議?

46、公民、法人或者其他組織對稅務(wù)機關(guān)作出的哪些行政行為可以申請行政復(fù)議?

47、工商行政管理機關(guān)作出的哪些具體行政行為屬于行政復(fù)議的范圍?

48、不服商標評審委員會作出的商標復(fù)審決定，是否可以申請行政復(fù)議?

49、國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的哪些具體行政行為屬于行政復(fù)議的受案范圍? 50、國土資源行政復(fù)議的受案范圍包括哪些?

51、勞動和社會保障行政部門受理行政復(fù)議案件的范圍包括哪些?

52、不服勞動鑒定委員會作出的傷殘等級鑒定結(jié)論，是否可以申請行政復(fù)議?

53、不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁決定，是否可以申請行政復(fù)議?

54、當(dāng)事人不服人事仲裁部門作出的仲裁裁決是否可以申請行政復(fù)議?

55、患者或醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不服，是否可以申請行政復(fù)議?

56、公民、法人或其他組織對公證處拒絕辦理公證有異議，是否可以申請行政復(fù)議? 3

57、公民對婚姻登記機關(guān)不予辦理結(jié)婚登記不服，是否可以申請行政復(fù)議?

58、紀檢監(jiān)察對象對紀檢監(jiān)察部門采取的“兩指”、“兩規(guī)”措施不服，是否可以申請行政復(fù)議?

59、公民對鄉(xiāng)政府強迫要求自己參加 “計劃生育學(xué)習(xí)班”的行為不服，是否可以申請行政復(fù)議?

（一）總則

1、什么是行政復(fù)議? 行政復(fù)議是行政機關(guān)適用準司法程序解決行政爭議的一種行政救濟方式，在國外又稱為行政訴愿、行政上訴或行政救濟。按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)查并糾正該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為是否合法、適當(dāng)進行審查并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議具有如下特征:(1)行政復(fù)議的主體是享有行政復(fù)議權(quán)的國家行政機關(guān)。這包括兩層含義:其一，行政復(fù)議機關(guān)只能是國家行政機關(guān)，其他國家機關(guān)，如立法機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)不能成為行政復(fù)議機關(guān);其二，作為行政復(fù)議機關(guān)的國家行政機關(guān)必須享有行政復(fù)議權(quán)，沒有行政復(fù)議權(quán)的國家行政機關(guān)不能成為行政復(fù)議機關(guān)。我國行政復(fù)議機關(guān)一般為作出具體行政行為的行政機關(guān)的上一級主管部門或本級人民政府。

(2)行政復(fù)議的客體是引起行政爭議的具體行政行為。公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而提出的復(fù)議申請被受理以后，該具體行政行為便成為行政復(fù)議審查的對象，審查的內(nèi)容為該具體行政行為的合法性和合理性。如果對行政機關(guān)制定規(guī)范性文件的抽象行政行為不服，則不能單獨申請行政復(fù)議，而只能在對具體行政行為提起行政復(fù)議時一并提請對其所依據(jù)的行政規(guī)范性文件進行審查。

(3)行政復(fù)議是行政機關(guān)自我糾正錯誤的監(jiān)督制度，同時又具有準司法性。確立行政復(fù)議制度的目的之一就是防止行政機關(guān)以及行政機關(guān)的工作人員作出違法或者不適當(dāng)?shù)木唧w行政行為，行政復(fù)議機關(guān)通過這種監(jiān)督機制依法對違法或者不適當(dāng)?shù)男姓袨檫M行審查和糾正。行政復(fù)議還是一項重要的法律救濟制度，要求行政復(fù)議機關(guān)必須嚴格按照法定程序?qū)τ?4 發(fā)生在行政復(fù)議申請人與被申請人之間的行政爭議居中進行公正的裁決，以保障作為行政相對方的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。行政復(fù)議比一般行政程序正式、嚴格，較司法審判程序簡便、靈活，它兼顧公正與效率，具有準司法性。

(4)行政復(fù)議決定的效力通常不具有終局性。由于行政機關(guān)不能做自己案件的裁決者，行政復(fù)議決定的合法性要接受司法審查的檢驗，當(dāng)事人對復(fù)議決定不服一般可提起行政訴訟。《行政復(fù)議法》第5條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外。”

2、行政復(fù)議有哪些不同的種類? 在實踐中，按照不同的標準，可以將行政復(fù)議劃分為不同的種類。

(1)按照行政復(fù)議的對象為標準，行政復(fù)議可以劃分為:公安行政復(fù)議;稅務(wù)行政復(fù)議;工商行政復(fù)議;物價行政復(fù)議;質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政復(fù)議;海關(guān)行政復(fù)議;外匯管理行政復(fù)議;交通行政復(fù)議;國土資源行政復(fù)議;環(huán)保行政復(fù)議;衛(wèi)生行政復(fù)議;藥品監(jiān)督行政復(fù)議;勞動和社會保障行政復(fù)議;人事行政復(fù)議;知識產(chǎn)權(quán)行政復(fù)議等。

(2)按照復(fù)議決定的效力為標準，行政復(fù)議可以分為:a終局行政復(fù)議，是指復(fù)議決定一經(jīng)作出即可終結(jié)案件，當(dāng)事人如果不服，則既不能再申請復(fù)議，也不能再提起行政訴訟的行政復(fù)議。b非終局行政復(fù)議，是指復(fù)議決定雖然一經(jīng)作出，但并不能立刻終結(jié)案件，當(dāng)事人如果不服，仍可以再申請復(fù)議或者提起行政訴訟的行政復(fù)議。我國的行政復(fù)議決定大多不具有終局性，當(dāng)事人對復(fù)議裁決不服一般可提起行政訴訟，這體現(xiàn)了司法最終裁決原則。只有在法律明確規(guī)定復(fù)議是終局的特殊情況下，行政復(fù)議才為終局復(fù)議，例如《集會游行示威法》規(guī)定的復(fù)議。

(3)按照行政復(fù)議機關(guān)為標準，行政復(fù)議可以劃分為:a原機關(guān)復(fù)議，是指對行政機關(guān)的具體行政行為不服，只能向作出原具體行政行為的行政機關(guān)申請復(fù)議。例如，對省級人民政府的具體行政行為不服的，只能向作出該具體行政行為的省級人民政府申請行政復(fù)議。b上級機關(guān)復(fù)議，是公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)的具體行政行為不服，只能向作出原行政行為機關(guān)的上級機關(guān)申請行政復(fù)議。這種由上級行政機關(guān)作為行政復(fù)議機關(guān)的情形在我 5 國最為普遍。c專門機構(gòu)的復(fù)議，是指公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)的具體行政行為不服，只能向行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立的處理某類行政爭議的專門機構(gòu)申請行政復(fù)議。

(4)按照是否具有涉外因素為標準，行政復(fù)議可以劃分為:a國內(nèi)行政復(fù)議，是指復(fù)議申請人和第三人均為我國公民、法人或者其他組織的行政復(fù)議。b涉外行政復(fù)議，是指復(fù)議申請人或者第三人為外國人的行政復(fù)議。這里所指的外國人，包括外國公民、無國籍人、外國企業(yè)和其他組織等。涉外行政復(fù)議必須是具體行政行為由我國行政機關(guān)作出，發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，并向我國復(fù)議機關(guān)提出申請的行政復(fù)議。

3、行政復(fù)議審查的對象是什么?抽象行政行為能否成為行政復(fù)議審查的對象? 行政復(fù)議審查的對象是具體行政行為。所謂具體行政行為，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，針對特定的人或事所實施的行政行為，其行為的內(nèi)容和結(jié)果將直接影響行政管理對象的權(quán)利和義務(wù)。具體行政行為一般包括行政許可、行政確認、行政征收、行政獎勵、行政處罰、行政強制、行政裁決等行政行為。具體行政行為最突出的特點，就是行為對象的特定性和具體化，它對業(yè)已發(fā)生的特定事項和特定的人具有拘束力，而對以后發(fā)生的同類事件則不產(chǎn)生效力。如對違反交通規(guī)則行為的罰款處理，就一次違章而言，交通管理機關(guān)的處罰只對一次違章行為有效，如果再次違章，則需要對其另行作出新的處罰決定。

抽象行政行為是與具體行政行為相對應(yīng)的另一類行政行為，所謂抽象行政行為，是指以不特定的人或事，制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，如行政機關(guān)制定行政法規(guī)和行政規(guī)章、規(guī)定行政措施、發(fā)布具有普遍約束力的決定和命令等。抽象行政行為的法律特征是:(1)具有普遍的約束力。它是針對某一類事或某一類人，而不是針對特定的人或特定的事作出的，其行為對象具有抽象性，因而具有普遍的約束力。(2)法律效果具有間接性。它不能對行政管理對象的權(quán)利義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力，而只能為行政機關(guān)作出具體行政行為提供規(guī)范性的依據(jù)。(3)具有反復(fù)適用的效力。它是針對以后的事件制定的，并且只適用于其生效以后的行為和事件，在其生效的時間內(nèi)對于其所調(diào)整的同類事項具有反復(fù)適用的法律效力。

抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)別比較難以把握。劃分抽象行政行為與可復(fù)議具體行政行為的標準，僅根據(jù)特定性和反復(fù)適用性還不夠。實踐中，可結(jié)合以下幾方面加以正確 6 區(qū)分:(1)特定性與非特定性，具體行政行為指向特定的人和事，抽象行政行為指向非特定的人和事;(2)一次適用性與反復(fù)適用性，抽象行政行為具有反復(fù)適用性，而具體行政行為屬一次性適用;(3)直接性與間接性，具體行政行為直接影響當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，抽象行政行為不直接影響當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，要以具體行政行為為中介;(4)強制執(zhí)行性與非強制執(zhí)行性，具體行政行為具有直接強制性，抽象行政行為不具有強制執(zhí)行性;(5)向前效力性與向后效力性，抽象行政行為是對將來要發(fā)生的行為或事件的規(guī)范，具體行政行為是對已經(jīng)發(fā)生的行為和事件的處理。

抽象行政行為不能被單獨提起行政復(fù)議，但是公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)范性文件進行審查。這類一并進入審查范圍的僅限于部分行政規(guī)范性文件，包括國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方人民政府及其工作部門的規(guī)定和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定等。

4、行政復(fù)議與行政信訪、申訴有什么區(qū)別? 行政信訪是我國信訪制度的一部分，專指國家行政機關(guān)接待和處理公民或組織來信來訪的活動。行政復(fù)議和行政信訪都是國家行政機關(guān)的活動，都是國家行政機關(guān)聯(lián)系人民群眾的紐帶和對行政活動實施監(jiān)督的重要渠道。二者的區(qū)別在于:(1)受案范圍不同。行政信訪的受案范圍非常廣泛，凡屬于依據(jù)《憲法》第41條對行政機關(guān)及其工作人員提出的批評、建議、申訴、控告、檢舉等事項，都屬于行政信訪接待受理的范圍。相比之下，行政復(fù)議的受案范圍則要窄得多。公民、法人或者其他組織只能就有關(guān)具體行政行為的行政爭議案件向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)議申請。除此之外，其他任何事項都不屬于行政復(fù)議的受案范圍。(2)當(dāng)事人不同。信訪中的來信來訪人可以是人民群眾中的任何一員，而行政復(fù)議的申請人只能是認為具體行政行為侵害了其合法權(quán)益的利害關(guān)系人。(3)處理方式不同。由于信訪機構(gòu)只是上呈下傳的信息集散部門，對于所受理的信訪案件一般只具有程序性的處理權(quán)，需要按照“歸口”原則轉(zhuǎn)送有權(quán)機關(guān)處理。而行政復(fù)議機關(guān)既有程序性的處理權(quán)，又有實體性的處理權(quán)。對具體行政行為進行審查后，有權(quán)依據(jù)不同情況分別作出維持、撤銷、變更原具體行政行為和限期重新作出具體行政行為的決定。

行政申訴，是指公民、法人或者其他組織認為國家行政機關(guān)及其工作人員的各種行政行為侵犯其合法權(quán)益，而向有關(guān)國家機關(guān)申明不服，請求重新處理，以及受理機關(guān)審查申請事項，并作出處理決定的各項活動的總稱。《憲法》第41條規(guī)定，我國公民對于任何國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關(guān)提出申訴的權(quán)利。當(dāng)行政管理對象向作出違法行政行為的上一級行政機關(guān)提出申訴時，實際上他就是在行使申請行政復(fù)議的權(quán)利。因此，行政復(fù)議是屬于行政申訴制度的一個組成部分。但行政復(fù)議與其他形式的行政申訴又存在著不同，表現(xiàn)在:(1)法律基礎(chǔ)不同。行政申訴的法律依據(jù)是《憲法》第41條的規(guī)定，這是申訴制度的憲法基礎(chǔ)。行政復(fù)議作為申訴制度中的一項具體制度，雖然也是以憲法為其根本依據(jù)，但它最直接的法律基礎(chǔ)是《行政復(fù)議法》及其他行政法律、法規(guī)。如果沒有行政法律、法規(guī)的特別規(guī)定，公民、法人或者其他組織就沒有行政復(fù)議申請權(quán)，而只能依據(jù)《憲法》行使一般申訴權(quán)。(2)申請范圍不同。行政復(fù)議的受案范圍是特定的，一般限于《行政復(fù)議法》所規(guī)定的具體行政行為;而其他行政申訴的范圍往往是不特定的，幾乎對所有行政行為都可以提出申訴。(3)受理機關(guān)不同。行政復(fù)議的受理機關(guān)是享有復(fù)議權(quán)的國家行政機關(guān)，一般由作出具體行政行為的行政機關(guān)的上一級主管機關(guān)或本級人民政府受理。而其他行政申訴的受理機關(guān)則可能是各級行政機關(guān)，還可能是其他國家機關(guān)或黨委紀檢部門。(4)提起期限不同。行政復(fù)議的提起有一定的期限限制，如果超過法定期限沒有提起復(fù)議，就自動喪失復(fù)議申請權(quán)。行政申訴則沒有法定期限的限制，當(dāng)事人在任何時候都可以提出申訴。(5)處理方式不同。行政復(fù)議機關(guān)必須按照法定程序?qū)唧w行政行為的合法性與適當(dāng)性進行審查，并作出正式的書面決定。其他行政申訴的處理方式則比較靈活多樣，受理機關(guān)既可自行處理，也可移交其他有關(guān)機關(guān)作出處理決定。

5、行政復(fù)議與行政裁決有哪些不同? 行政裁決，是指行政機關(guān)依照法律授權(quán)對平等主體之間發(fā)生的與行政管理密切相關(guān)的特定民事糾紛進行審查并作出裁決的具體行政行為。行政復(fù)議和行政裁決都是行政機關(guān)解決法律爭議的準司法活動，存在一定的相似之處，但兩者也存在著許多區(qū)別，表現(xiàn)在以下幾個方面: 8(1)所解決爭議的性質(zhì)不同。行政復(fù)議的對象是不服行政機關(guān)的具體行政行為所引起的行政爭議，而行政裁決解決的是平等主體之間發(fā)生的與行政管理相聯(lián)系的民事爭議。例如，因土地、草原、森林等資源的權(quán)利歸屬問題而引起的爭議，因環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等所引起的賠償爭議，都屬于行政裁決的范圍。

(2)法律關(guān)系主體地位不同。在行政復(fù)議法律關(guān)系中，行政復(fù)議申請人與被申請人在行政管理過程中的法律地位是不對等的，他們與復(fù)議機關(guān)之間的關(guān)系也不一樣。復(fù)議機關(guān)與被申請人之間是一種內(nèi)部行政關(guān)系，而與申請人之間則是一種外部行政關(guān)系。在行政裁決法律關(guān)系中，作為被裁決者的法律地位是完全平等的，他們與行政裁決機關(guān)的關(guān)系都是外部行政法律關(guān)系。

(3)引起的法律后果不同。不服行政復(fù)議決定，申請人可依照《行政訴訟法》的規(guī)定，以作出原具體行政行為的行政機關(guān)或復(fù)議機關(guān)為被告，向人民法院提起行政訴訟。不服行政裁決決定，有的可依法先申請復(fù)議再提起行政訴訟，有的為終局裁決，有的可依照《民事訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提起民事訴訟。

6、行政復(fù)議與行政訴訟是什么關(guān)系? 行政訴訟，是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯了自已的合法權(quán)益，依法向人民法院請求司法保護，并由法院對行政行為進行審查和裁判的一種訴訟活動。行政復(fù)議與行政訴訟在提起的原因、審查的對象、適用的程序和目的作用方面存在著相似之處，但兩者也有很多不同點:(1)適用的法律依據(jù)不同。行政復(fù)議適用的法律依據(jù)是《行政復(fù)議法》;行政訴訟適用的法律依據(jù)是《行政訴訟法》。

(2)受理機關(guān)不同。行政復(fù)議的受理機關(guān)是作出引起爭議的具體行政行為的行政機關(guān)的上一級機關(guān)，少數(shù)情況下是原行政機關(guān)或特設(shè)機關(guān);行政訴訟的受理機關(guān)則是人民法院，它與作為被告的行政機關(guān)不存在任何隸屬關(guān)系。

(3)法律性質(zhì)不同。行政復(fù)議是行政機關(guān)的一種行政行為，其全部過程都在行政系統(tǒng)內(nèi)部進行;行政訴訟是人民法院的一種司法行為，表現(xiàn)為人民法院對行政機關(guān)具體行政行為的司法監(jiān)督。

9(4)審理程序不同。行政復(fù)議遵循行政程序，除特殊情況，大都實行一級復(fù)議，原則上采取書面審查的方式;行政訴訟遵循司法程序，在審級上實行兩審終審制，而且應(yīng)組成合議庭開庭審理。

(5)當(dāng)事人的稱謂不同。行政復(fù)議的當(dāng)事人稱為申請人、被申請人和復(fù)議中的第三人;行政訴訟中的當(dāng)事人稱為原告、被告和訴訟中的第三人。

(6)審查范圍不同。行政復(fù)議既審查具體行政行為的合法性，又審查具體行政行為的適當(dāng)性;而行政訴訟，一般情況下只審查具體行政行為的合法性。

(7)處理的效果不同。一般來說，除法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的外，公民、法人或者其他組織對復(fù)議決定不服的，可以在法定期間內(nèi)提起行政訴訟。而行政訴訟的終審判決則具有最終的法律效力，當(dāng)事人必須履行。

行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系密切，但不能針對同一個具體行政行為同時適用，而且前后順序不能顛倒，只能是行政復(fù)議在前，行政訴訟在后。行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系體現(xiàn)為以下三種情形:(1)復(fù)議前置。法律、法規(guī)明確規(guī)定對某些具體行政行為不服時，須先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對行政決定不服時，須先向行攻機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服的，再向人民法院提起行政訴訟。如果沒有經(jīng)過復(fù)議程序，人民法院則不予受理。

(2)兩者選一。即在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟之間，由當(dāng)事人自行選擇。其一是先申請復(fù)議，如對復(fù)議決定不服，再向人民法院提起訴訟;其二是直接起訴，即不經(jīng)復(fù)議而直接向人民法院起訴。

(3)復(fù)議終局。行政復(fù)議屬于法律規(guī)定的終局裁決，那么當(dāng)事人就不能再提起行政訴訟。

7、行政復(fù)議應(yīng)遵循哪些基本原則? 根據(jù)《行政復(fù)議法》第4條的規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則。這些原則貫穿于行政復(fù)議活動的全過程，是行政復(fù)議必須遵守的基本行為準則。

(1)合法原則。所謂合法，是指履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機關(guān)，必須嚴格按照憲法和法律規(guī)定的職責(zé)權(quán)限，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，對被復(fù)議的具體行政行為進行全面審查，10 并依法作出行政復(fù)議決定。合法原則主要包括三個方面的內(nèi)容:a履行復(fù)議職責(zé)的主體應(yīng)當(dāng)合法。復(fù)議機關(guān)應(yīng)該是依法成立并享有法津、法規(guī)所賦予的復(fù)議權(quán)的行政機關(guān)，復(fù)議機關(guān)對復(fù)議案件必須依法享有管轄權(quán)，參加復(fù)議的工作人員必須符合法定的資格和條件。b審理復(fù)議案件的依據(jù)應(yīng)當(dāng)合法。行政復(fù)議機關(guān)審理復(fù)議案件，必須以現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。c審理復(fù)議案件的程序應(yīng)當(dāng)合法。行政復(fù)議從受理申請、調(diào)查取證到審查決定，都必須嚴格遵守法定程序。否則，就無法保證行政復(fù)議決定的合法性。

(2)公正原則。所謂公正，是指行政復(fù)議機關(guān)在審理復(fù)議案件時應(yīng)當(dāng)居中裁決，不偏不倚。公正原則要求行政復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中，同種情況相同對待，對待申請人和被申請復(fù)議的行政機關(guān)，都要一視同仁，不能“官官相護”。所作出的復(fù)議決定不僅應(yīng)當(dāng)合法，而且應(yīng)當(dāng)合理，不可偏袒任何一方當(dāng)事人。

(3)公開原則。所謂公開，是指行政復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私外，整個過程應(yīng)當(dāng)向社會公開，并允許新聞記者采訪報道。行政復(fù)議公開是確保行政復(fù)議合法、公正進行的基本條件，也是政務(wù)公開的一個重要方面。堅持公開原則，有利于增加行政復(fù)議工作的透明度，防止“暗箱操作”，確保辦案質(zhì)量，為公正、合法地處理復(fù)議案件提供程序性保障。

(4)及時原則。所謂及時，是指行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)，盡快對復(fù)議案件進行審查，并作出相應(yīng)的決定，這一原則是對行政復(fù)議機關(guān)工作效率的要求。行政復(fù)議機關(guān)遵循及時原則，主要包括及時受理復(fù)議申請、及時進行審理、盡快作出復(fù)議決定等方面。行政復(fù)議機關(guān)在法定期限內(nèi)不能作出復(fù)議決定的，應(yīng)當(dāng)嚴格依照法定程序辦理復(fù)議審理延長手續(xù)。

(5)便民原則。所謂便民，就是要求行政復(fù)議要盡可能為老百姓提供方便，為申請人在行政復(fù)議過程中行使自己的各項權(quán)利提供便利條件，免除不必要的麻煩。《行政復(fù)議法》在這方面的主要體現(xiàn)是: a規(guī)定了較長的復(fù)議申請期限，一般為60天;b復(fù)議申請既可以書面提出，也可以口頭申請;c在申請人難以弄清向哪一行政機關(guān)申請復(fù)議的情況下，可以直接向具體行政行為發(fā)生地的縣級人民政府提出復(fù)議申請，由其代為轉(zhuǎn)達;d行政復(fù)議機關(guān)受理復(fù)議申請不收取任何費用等。

8、什么是行政復(fù)議法律關(guān)系? 行政復(fù)議法律關(guān)系，是指由行政復(fù)議法律規(guī)范調(diào)整的，行政復(fù)議機關(guān)與行政復(fù)議參加人及其他行政復(fù)議參與人之間，在行政復(fù)議過程中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。行政復(fù)議法律關(guān)系以解決行政法律關(guān)系中行政爭議為目的，與行政法律關(guān)系有著密切的聯(lián)系。它包含以下四層含義:(1)行政復(fù)議法律關(guān)系是在行政復(fù)議過程中形成的。公民、法人或其他組織提出的復(fù)議申請被行政復(fù)議機關(guān)受理以后，受行政復(fù)議法律規(guī)范的調(diào)整，在行政復(fù)議機關(guān)、復(fù)議參加人、復(fù)議參與人之間，就形成了行政復(fù)議法律關(guān)系。行政復(fù)議法律關(guān)系的產(chǎn)生以行政管理相對人提出復(fù)議申請為條件。(2)行政復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議法律關(guān)系中居于主導(dǎo)地位。行政復(fù)議法律關(guān)系實質(zhì)上是行政復(fù)議機關(guān)與其他復(fù)議主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其他復(fù)議主體之間并不發(fā)生直接的行政復(fù)議法律關(guān)系。當(dāng)事人之間權(quán)利的行使和義務(wù)的履行，都要通過行政復(fù)議機關(guān)來進行，沒有行政復(fù)議機關(guān)，就不存在行政復(fù)議法律關(guān)系。(3)行政復(fù)議法律關(guān)系是一種程序性法律關(guān)系。行政復(fù)議法律關(guān)系是在行政實體法律關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其設(shè)立的目的就是為了解決行政爭議。它在解決行政爭議的過程中產(chǎn)生和發(fā)展，并伴隨著行政爭議的解決而消滅。(4)行政復(fù)議法律關(guān)系是行政復(fù)議法律規(guī)范調(diào)整的產(chǎn)物。行政復(fù)議行為必須以行政復(fù)議法律規(guī)范為依據(jù)，沒有相應(yīng)的行政復(fù)議法律規(guī)范，行政復(fù)議法律關(guān)系就不可能產(chǎn)生、變更和消滅。

9、什么是行政復(fù)議機關(guān)?哪些行政機關(guān)可以作為行政復(fù)議機關(guān)? 行政復(fù)議機關(guān)，是指承擔(dān)并履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機關(guān)，即受理行政復(fù)議申請，依法對具體行政行為進行審查，并作出行政復(fù)議決定的行政機關(guān)。根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，下列機關(guān)可以作為行政復(fù)議機關(guān):(1)縣級以上地方人民政府。《行政復(fù)議法》第13條規(guī)定:“對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請行政復(fù)議。” 國務(wù)院一般不能作為行政復(fù)議機關(guān)，但《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定:“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。” 12(2)省、自治區(qū)人民政府的派出機關(guān)。對省、自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)(行政公署)所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，行政復(fù)議機關(guān)即為該派出機關(guān)。

(3)上一級政府主管部門。對縣級以上地方各級人民政府工作部門作出的具體行政行為不服的復(fù)議，該部門所屬的本級人民政府或其上一級主管部門可以作為其行政復(fù)議機關(guān)。

(4)實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)。從中央和地方的職責(zé)分工來看，有些行政管理事項是屬于中央專屬管轄的事項，如金融監(jiān)管、海關(guān)管理、國家稅收等。為此國務(wù)院設(shè)置了中國人民銀行、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局等實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的專門行政機關(guān)。這些機關(guān)雖然設(shè)在某一級人民政府的行政區(qū)域內(nèi)，但不受該人民政府管轄。在發(fā)生行政爭議時，當(dāng)事人不能向所在地人民政府申請行政復(fù)議，而只能向其上一級機關(guān)提出復(fù)議申請。

10、哪些行政機關(guān)不能作為行政復(fù)議機關(guān)？

根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，以下幾類行政機關(guān)不承擔(dān)行政復(fù)議職責(zé)，因而不能成為復(fù)議機關(guān):(1)不設(shè)派出工作機構(gòu)的縣級人民政府所屬工作部門。縣級人民政府所屬工作部門之下如果沒有設(shè)立能夠以自己的名義獨立作出具體行政行為的派出機構(gòu)，則不具有行政復(fù)議職責(zé)。設(shè)立派出工作機構(gòu)的縣級人民政府所屬工作部門，如果派出工作機構(gòu)能夠依法以自己的名義作出具體行政行為，此部門即具有行政復(fù)議職責(zé)，例如縣級人民政府之下的公安機關(guān)、工商行政管理機關(guān)，它們領(lǐng)導(dǎo)的派出所、工商所依法能夠以自己的名義作出具體行政行為，作為其上級部門的公安機關(guān)、工商行政管理機關(guān)就成為復(fù)議機關(guān)。雖然下設(shè)派出工作機構(gòu)但該機構(gòu)不能以自己的名義作出行政行為，那么，這個上級部門也不能成為行政復(fù)議機關(guān)。

(2)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。根據(jù)《憲法》和地方組織法的規(guī)定，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府是最基層的行政機關(guān)，與縣級以上人民政府不同，它們沒有設(shè)立工作部門的權(quán)利。實踐中，雖然鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府也有一定數(shù)量的工作機構(gòu)，但其法律地位與政府工作部門有著本質(zhì)的區(qū)別。這些工作機構(gòu)在實施行政管理時沒有獨立的行政主體資格，必須以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的名義進行。由于沒有比本層級更低的行政機關(guān)，因此，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府不可能行使具有層級監(jiān)督性質(zhì)的行政復(fù)議職權(quán)。

13(3)縣級人民政府設(shè)立的派出機關(guān)。根據(jù)地方組織法的規(guī)定，縣級人民政府在必要時可以設(shè)立若干派出機關(guān)，縣、自治縣人民政府可以設(shè)立若干區(qū)公所，市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府，可以設(shè)立若干街道辦事處，它們都是縣級人民政府的派出機關(guān)。與鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府一樣，這些派出機關(guān)不承擔(dān)行政復(fù)議職責(zé)，不能成為復(fù)議機關(guān)。

11、什么是行政復(fù)議機構(gòu)?行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行哪些職責(zé)? 行政復(fù)議機構(gòu)是行政復(fù)議機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的專門負責(zé)行政復(fù)議案件的受理、審查和裁決工作的辦事機構(gòu)。行政復(fù)議機構(gòu)不是獨立的行政主體，不能以自已的名義對外行使職權(quán)，而只能以行政復(fù)議機關(guān)的名義行使行政復(fù)議權(quán)，并對其所屬的行政機關(guān)負責(zé)，上下級行政機關(guān)各自設(shè)立的行政復(fù)議機構(gòu)之間不存在行政隸屬和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。一般行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)，即為行政復(fù)議機構(gòu)。例如，衛(wèi)生部設(shè)立的行政復(fù)議委員會，由部長、副部長和有關(guān)司局長組成，在部長領(lǐng)導(dǎo)下開展工作;委員會下設(shè)行政復(fù)議辦公室，負責(zé)行政復(fù)議日常工作，衛(wèi)生部行政復(fù)議辦公室設(shè)在衛(wèi)生法制與監(jiān)督司，有專人負責(zé)。

根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政復(fù)議機構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項，履行下列職責(zé):(1)受理行政復(fù)議申請;(2)向有關(guān)組織和人員調(diào)查取證，查閱文件和資料;(3)審查申請復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，作出行政復(fù)議決定;(4)處理或者轉(zhuǎn)送《行政復(fù)議法》第7條所規(guī)定的對有關(guān)行政規(guī)范性文件的審查申請;(5)對行政機關(guān)違反《行政復(fù)議法》規(guī)定的行為依照規(guī)定的權(quán)限和程序提出處理建議;(6)辦理因不服行政復(fù)議決定提起行政訴訟的應(yīng)訴事項;(7)法律、法規(guī)規(guī)定的其他事項。

12、什么是行政復(fù)議當(dāng)事人?他們具有哪些權(quán)利和義務(wù)? 行政復(fù)議當(dāng)事人，是指與具體行政行為有利害關(guān)系，因該具體行政行為發(fā)生行政爭議，而以自己名義進行行政復(fù)議，并受行政復(fù)議機關(guān)的復(fù)議決定約束的人，包括行政復(fù)議申請人、被申請人和第三人。行政復(fù)議當(dāng)事人是行政復(fù)議活動的主要參加人，他們的行為直接影響行政復(fù)議法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅以及行政復(fù)議的進程，他們應(yīng)當(dāng)依法行使自己的權(quán)利并履行自己的義務(wù)。

(1)行政復(fù)議當(dāng)事人具有下列權(quán)利:a作為行政管理相對方的申請人有行政復(fù)議申請權(quán)，并有權(quán)委托代理人參加行政復(fù)議;b當(dāng)事人有使用本民族語言文字進行行政復(fù)議的權(quán) 14 利;c申請人在行政復(fù)議決定作出之前，有撤回行政復(fù)議申請的權(quán)利;d在復(fù)議期間，申請人有申請停止執(zhí)行被申請的具體行政行為的權(quán)利;e申請人有申請復(fù)議機關(guān)的審理人員回避的權(quán)利;f申請人有提供證據(jù)和請求勘驗、鑒定的權(quán)利;g申請人有權(quán)查閱被申請人提出的書面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料;h申請人對因被申請人違法行政行為所造成的損害有請求賠償?shù)臋?quán)利;i申請人對行政復(fù)議決定不服，有在法定期限內(nèi)提起行政訴訟的權(quán)利，但復(fù)議決定為最終裁決的除外;j被申請人有提出復(fù)議答辯，提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和有關(guān)材料的權(quán)利;k被申請人在復(fù)議期間有停止執(zhí)行被申請復(fù)議的具體行政行為的決定權(quán);l申請人逾期不起訴又不履行行政復(fù)議決定的，或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定，被申請人有權(quán)依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行。

(2)行政復(fù)議當(dāng)事人承擔(dān)下列義務(wù):a當(dāng)事人應(yīng)依法行使行政復(fù)議權(quán)，不得濫用權(quán)利;b當(dāng)事人應(yīng)按照復(fù)議機關(guān)的要求，提供或者補正證據(jù)以及其他材料;c如實陳述案情真相，不得捏造事實、偽造證據(jù)，不得對證人、鑒定人及其他與復(fù)議活動有關(guān)的人進行打擊報復(fù);d接受復(fù)議機關(guān)的傳喚和調(diào)查，自覺履行生效的行政復(fù)議決定。

13、什么是行政復(fù)議申請人?哪些人可以作為行政復(fù)議申請人? 行政復(fù)議申請人，是指因不服行政機關(guān)的具體行政行為，依法以自己的名義向行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議的公民、法人或者其他組織。具體而言，行政復(fù)議申請人是指認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯了自己的合法權(quán)益，依法請求行政復(fù)議機關(guān)重新審議，變更或者撤銷原具體行政行為的公民、法人或者其他組織，即行政管理活動中的相對人。

作為行政復(fù)議申請人，必須是與被申請復(fù)議的具體行政行為有法律上的利害關(guān)系的行政管理相對人，而不是作為行政主體的行政機關(guān)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第10條第1款的規(guī)定，行政復(fù)議申請人的范圍包括:(1)公民、外國人和無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，在經(jīng)營活動過程中與行政機關(guān)發(fā)生行政爭議時，也有權(quán)以公民個人身份向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議。在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人也可能成為行政管理的相對人，當(dāng)其認為我國行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，也有權(quán)依法申請行政復(fù)議。

15(2)法人。法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的組織。根據(jù)《民法通則》第37條的規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件:a依法成立;b有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;c有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;d能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。在我國，法人包括企業(yè)法人、機關(guān)事業(yè)法人和社會團體法人。它們作為行政管理的相對人，如果認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可以向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)議申請，從而成為行政復(fù)議申請人。在我國境內(nèi)的外國法人，也可以依法申請行政復(fù)議。

(3)其他組織。其他組織是指不具備法人條件，未取得法人資格的社會團體和經(jīng)濟實體，其法律特征是:a合法成立;b有一定的組織機構(gòu);c有一定的財產(chǎn);d不具有法人資格。現(xiàn)實中，非法人組織大量存在。例如，法人企業(yè)所設(shè)立的分支機構(gòu)，未辦理法人登記的集體所有制企業(yè)等，都屬于非法人組織。這類組織雖然不具備法人資格，但卻具有自己相對獨立的利益，作為行政管理活動的相對一方，當(dāng)其對行政機關(guān)的具體行政行為有異議時，也同樣享有申請行政復(fù)議的權(quán)利。

14、什么是行政復(fù)議申請人資格的轉(zhuǎn)移? 行政復(fù)議申請人資格的轉(zhuǎn)移是指有權(quán)申請行政復(fù)議的公民死亡或者法人和其他組織終止，他們的申請人資格依法自然轉(zhuǎn)移給特定公民或者法人和其他組織。

根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，有權(quán)申請復(fù)議的公民在申請行政復(fù)議期間內(nèi)死亡，公民的近親屬可以代為提起復(fù)議。所謂近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。近親屬申請復(fù)議，其性質(zhì)屬于在法律承認的特定條件下，申請人資格的自然轉(zhuǎn)移，等于近親屬作為承受者從死亡公民那里取得了申請人的資格。因此近親屬是以自已的名義申請復(fù)議，其法律地位等同于有權(quán)申請行政復(fù)議的公民本人。近親屬代死亡公民申請復(fù)議時，應(yīng)注意以下幾點:(1)近親屬所承受的是一種申請復(fù)議的權(quán)利資格，因此他有權(quán)按照自己的意志行事，他既可以申請復(fù)議，也可以不申請復(fù)議，申請以后還可以撤回申請，而不是必須申請復(fù)議。(2)《行政復(fù)議法》并未規(guī)定近親屬提起復(fù)議申請的先后順序，只要是近親屬范圍內(nèi)的人，就可以單獨或者共同提起復(fù)議申請。(3)近親屬申請復(fù)議的，要受行政復(fù)議機關(guān)復(fù)議決定的約束，依據(jù)復(fù)議決定的內(nèi)容承受權(quán)利和履行義務(wù)。

對于法人或者其他組織而言，如果其受到了違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的侵害，但還沒有申請復(fù)議就已終止的情況下，如法人合并、分立、撤銷、解散、破產(chǎn)等，其復(fù)議申請人的資格也可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。對此，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點:(1)法人或者其他組織消滅的，即指法人或者其他組織的資格在法律上歸于終結(jié)而不復(fù)存在。在這種情況下，法人或者其他組織的復(fù)議申請權(quán)，由依法承受其權(quán)利的法人或組織行使。(2)法人或者其他組織分立的，即一個法人或者其他組織按法定程序分為兩個或者兩個以上新的法人或者新的組織，這時則由分立后的若干新的法人或組織共同承受原法人或其他組織的復(fù)議申請權(quán)。(3)法人或者其他組織發(fā)生合并，即兩個以上的法人或者其他組織，依法合并為一個法人或者其他組織，則由合并后的法人或其他組織承受其權(quán)利，可以以自己的名義提出復(fù)議申請。還應(yīng)當(dāng)注意，法人或者其他組織的代表人在復(fù)議過程中發(fā)生變更的，由新的代表人繼續(xù)進行復(fù)議，但這不屬于復(fù)議申請人資格的轉(zhuǎn)移問題。新的代表人應(yīng)向行政復(fù)議機關(guān)提交新的法定代表人證明書，原來進行的復(fù)議行為仍然有效。

15、什么是行政復(fù)議被申請人?被申請人的范圍包括哪些行政主體? 行政復(fù)議被申請人，是指由申請人指控其作出的具體行政行為違法或者不當(dāng)，侵犯申請人的合法權(quán)益，并經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)通知參加行政復(fù)議的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政復(fù)議被申請人的范圍包括以下幾種:(1)公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)的行政行為不服申請復(fù)議，作出具體行政行為的行政機關(guān)是被申請人。

(2)兩個或兩個以上行政機關(guān)以共同名義作出具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關(guān)是共同被申請人。共同作出具體行政行為的主體必須都是行政主體，如果是行政主體與另一非行政主體共同作出某一具體行政行為的情況，則不能視為共同被申請人，非行政主體可視為行政復(fù)議第三人。

(3)法律、法規(guī)授權(quán)的組織作出具體行政行為的，該組織是被申請人。需要注意的是，部門和地方政府制定的行政規(guī)章不能授權(quán)非行政機關(guān)的組織行使行政管理權(quán)。

17(4)行政機關(guān)委托的組織作出具體行政行為的，委托的行政機關(guān)是被申請人。因為受委托的組織本身沒有法定授權(quán)，只是基于行政機關(guān)的委托代為行使行政權(quán)，由于受委托組織的行為引起的爭議，自然應(yīng)當(dāng)由委托機關(guān)作為被申請人。

(5)經(jīng)上級行政機關(guān)批準作出具體行政行為的，在行政處理決定書上簽名的行政機關(guān)是被申請人。因為批準是行政機關(guān)的內(nèi)部行為，對于公民、法人或者其他組織來說，直接對其作出具體行政行為的機關(guān)才是行政復(fù)議被申請人。

(6)縣級以上地方人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)作出具體行政行為的，該派出機關(guān)是被申請人。例如，省、自治區(qū)人民政府設(shè)立的地區(qū)行政公署作出具體行政行為的，該行政公署就是被申請人，而不能以省或自治區(qū)政府為被申請人。

(7)政府工作部門依法設(shè)立的派出機構(gòu)作出具體行政行為的，如果法律、法規(guī)或者規(guī)章明確授權(quán)派出機構(gòu)可以以自己的名義作出該具體行政行為，該派出機構(gòu)是被申請人。否則，設(shè)立該派出機構(gòu)的行政機關(guān)是被申請人。

(8)作出具體行政行為的行政機關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被申請人。如果原行政職權(quán)已經(jīng)被取消或者轉(zhuǎn)變，不再屬于行政機關(guān)的管轄范圍，那么撤銷該行政機關(guān)的行政機關(guān)為被申請人。

16、什么是共同行政復(fù)議參加人? 行政復(fù)議申請人一方或被申請人一方或雙方為兩人或兩人以上的行政復(fù)議為共同行政復(fù)議。行政復(fù)議申請人一方為兩人以上的，稱為共同行政復(fù)議申請人;行政復(fù)議被申請人一方為兩人以上的，稱為共同行政復(fù)議被申請人。共同行政復(fù)議申請人和共同行政復(fù)議被申請人合稱為共同行政復(fù)議參加人。

共同行政復(fù)議可以分為以下三種情況:(1)一個申請人同時對幾個被申請人提起行政復(fù)議。例如，某一個體戶針對工商、衛(wèi)生等幾個行政機關(guān)聯(lián)合執(zhí)法中所共同作出的行政處罰決定不服，以他們?yōu)楣餐簧暾埲怂岢龅男姓?fù)議。(2)兩個以上的申請人對同一被申請人提起的行政復(fù)議。例如，三家造紙企業(yè)就環(huán)保局對他們向同一條河流超標排污所作的行政處罰不服，而以共同申請人的身份對環(huán)保局提起行政復(fù)議。(3)幾個申請人同時對幾個被申請 18 人提起行政復(fù)議。例如，張某、王某、孫某對房管、公安和城建部門共同作出的具體行政行為提起的行政復(fù)議。

共同行政復(fù)議的構(gòu)成須具備以下兩個條件:(1)當(dāng)事人一方或雙方必須為兩人或兩人以上。(2)被申請復(fù)議的具體行政行為必須是同一的或者是同一種類。據(jù)此可將共同行政復(fù)議劃分為不同的種類。

17、什么是必要共同行政復(fù)議？

所謂必要共同行政復(fù)議，是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人或者兩人以上，對發(fā)生爭議的同一具體行政行為有共同的利害關(guān)系，行政復(fù)議機關(guān)必須合并審理的行政復(fù)議。必要共同行政復(fù)議主要有以下四種情形:(1)兩個以上的當(dāng)事人，因共同違法行為而被一個行政機關(guān)分別給予行政處罰。例如，甲、乙二人共同毆打丙，分別被公安機關(guān)給予拘留和罰款的處罰，甲、乙二人不服該處罰決定，向復(fù)議機關(guān)提出復(fù)議申請，就屬于這種情況。

(2)法人或者非法人組織因違法而被處罰，該法人或組織的負責(zé)人和直接責(zé)任人員同時被一個行政處罰決定處罰。

(3)兩個或兩個以上的受害人，對行政機關(guān)的同一行政行為不服而共同申請復(fù)議。例如，一家污染企業(yè)排放的污水給多戶農(nóng)民的稻田造成了污染，造成水稻大面積減產(chǎn)，環(huán)保部門對該污染企業(yè)作出了行政處罰決定，但農(nóng)民們認為處罰太輕，因此提起復(fù)議。

(4)兩個以上的行政機關(guān)以同一個決定的形式，對一個或若干個當(dāng)事人進行行政處理或處罰，當(dāng)事人不服該決定而提起行政復(fù)議。

在必要的共同行政復(fù)議中，幾個當(dāng)事人之間具有一種不可分割的聯(lián)系。因此，共同行政復(fù)議的當(dāng)事人應(yīng)一同進行復(fù)議活動。首先，復(fù)議申請人應(yīng)共同申請復(fù)議，行政復(fù)議機關(guān)也有義務(wù)通知未申請復(fù)議的其他申請人參加復(fù)議，即追加復(fù)議申請人。但經(jīng)通知后其他申請人不愿參加復(fù)議的，復(fù)議機關(guān)應(yīng)尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，不能強行追加申請人。其次，被申請人必須共同參加復(fù)議。如果申請人在申請中漏列了其他被申請人，復(fù)議機關(guān)有權(quán)追加被申請人，被追加的被申請人有義務(wù)參加復(fù)議，無權(quán)加以拒絕。

18、什么是普通共同行政復(fù)議? 19 普通共同行政復(fù)議，是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上，其復(fù)議標的是同樣的具體行政行為，并由行政復(fù)議機關(guān)決定予以合并審理的行政復(fù)議。行政復(fù)議機關(guān)對普通共同行政復(fù)議案件是可以分開審理的，因為在普通共同行政復(fù)議中，引起爭議的具體行政行為并非僅有一個，只不過是屬于同一種類而已。因此，共同復(fù)議當(dāng)事人之間沒有必然的聯(lián)系，他們在事實上和法律上也沒有共同的利害關(guān)系。復(fù)議機關(guān)合并審理的目的是為了避免人力浪費、簡化程序，同時也是為了避免對同樣問題作出不適當(dāng)?shù)幕蛘呦嗷ッ艿膹?fù)議決定。普通共同行政復(fù)議的成立須具備兩個條件:(1)實質(zhì)條件，即復(fù)議的標的是同樣的具體行政行為。首先是存在兩個或兩個以上的具體行政行為，其次是這些具體行政行為屬于同樣類型，即作出這些具體行政行為的事實和理由，或者行政機關(guān)采取的具體行政行為的方式屬于同樣的類型。(2)程序條件。由于普通的共同行政復(fù)議主要是考慮復(fù)議程序方面的需要而進行的，因此程序性條件更復(fù)雜一些，包括兩個方面:a行政復(fù)議機關(guān)認為可以合并審理。這可以由當(dāng)事人申請后經(jīng)復(fù)議機關(guān)同意合并審理，也可以由復(fù)議機關(guān)直接依職權(quán)確定并案審理。b屬于同一行政復(fù)議機關(guān)管轄，這是一個必須遵守的客觀條件，行政復(fù)議機關(guān)不得違反復(fù)議管轄的法律規(guī)定合并審理復(fù)議案件。

19、什么是行政復(fù)議第三人? 行政復(fù)議第三人，是指在行政復(fù)議過程中，因與被申請行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系，經(jīng)自己申請或者經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)通知，而參加到復(fù)議活動中來的公民、法人或者其他組織。第三人在行政復(fù)議中具有獨立的法律地位，其參加行政復(fù)議是為了維護自己的合法權(quán)益，在行政復(fù)議中不依附于行政復(fù)議申請人或被申請人，具有與復(fù)議申請人基本相同的權(quán)利和義務(wù)。行政復(fù)議第三人主要可分為以下幾種情形:(1)行政處罰案件的共同被處罰人。在一個行政處罰案件中，行政主體處罰了兩個以上的違法行為人，其中一部分人向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，而另一部分人沒有向行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議的，那么后一部分人可以作為第三人參加行政復(fù)議。

(2)行政處罰案件中存在受害人的情況下，如果被處罰人提起行政復(fù)議，則受害人可以成為第三人參加行政復(fù)議;如果受害人提起行政復(fù)議，則受處罰人可以作為第三人參加行政復(fù)議。

20(3)行政確權(quán)案件中的被確權(quán)人。在土地、礦產(chǎn)、森林等確權(quán)案件中，主張權(quán)利的人可以成為第三人。如在房屋確權(quán)案件中，有關(guān)機關(guān)確認房屋產(chǎn)權(quán)歸甲所有，乙不服提起行政復(fù)議，要求撤銷該確權(quán)決定，因為這一復(fù)議請求與甲有著直接的利害關(guān)系，其可以作為第三人參加行政復(fù)議。

(4)在食品衛(wèi)生、藥品管理、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等行政爭議案件中，與申請人所受的具體行政行為的處理有利害關(guān)系的另一方公民、法人或者其他組織可以成為行政復(fù)議第三人。例如，某食品衛(wèi)生監(jiān)督站，以某個體肉店出售不符合標準的豬肉為由，對其進行行政處罰，該個體戶不服處罰決定，提起行政復(fù)議，并稱所出售的豬肉是從某肉聯(lián)廠購進的。此時，該肉聯(lián)廠就可以以第三人身份參加到這一行政復(fù)議之中來。因為，如果復(fù)議機關(guān)維持原處罰決定，就會對肉聯(lián)廠產(chǎn)生不利影響。

(5)行政機關(guān)在特定情況下也可能成為行政復(fù)議第三人。當(dāng)某一具體行政行為是兩個以上行政機關(guān)共同作出的，而申請人只針對其中部分行政機關(guān)提出復(fù)議申請時，原則上復(fù)議機關(guān)應(yīng)在征得申請人的同意后將其他行政機關(guān)均列為共同被申請人。但是，如申請人不同意追加的，復(fù)議機關(guān)可以通知其作為第三人參加行政復(fù)議。

20、什么是行政復(fù)議代理人? 行政復(fù)議代理人，是指在行政復(fù)議中，根據(jù)法律規(guī)定，或者經(jīng)復(fù)議機關(guān)指定，或者受當(dāng)事人委托，在代理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義進行行政復(fù)議的人。實行行政復(fù)議代理人制度，不僅有利于為行政復(fù)議當(dāng)事人提供法律上的幫助，使他們更有效地維護自已的合法權(quán)益;而且有利于復(fù)議機關(guān)正確、及時、合法審理行政復(fù)議案件，提高辦案質(zhì)量。

根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可以將行政復(fù)議代理人分為以下兩種:(1)行政復(fù)議法定代理人。法定代理人是根據(jù)法律規(guī)定行使復(fù)議代理權(quán)，代理無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行行政復(fù)議的人。法定代理人制度是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)立的代理制度。無民事行為能力人是指不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人;限制行為能力人是指10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自已行為的精神病人。根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，有權(quán)申請行政復(fù)議的公民為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的，其法定代理人可以代為申請行政 21 復(fù)議。按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，法定代理人一般由被代理人的父母、配偶、子女或養(yǎng)子女以及監(jiān)護人等擔(dān)任，在特殊情況下也可以由行政復(fù)議機關(guān)為其指定代理。行政復(fù)議法定代理人與行政復(fù)議當(dāng)事人在行政復(fù)議中具有同等的法律地位，被代理人的一切行政復(fù)議權(quán)利都由其法定代理人行使，被代理人應(yīng)履行的一切行政復(fù)議義務(wù)也都由法定代理人承擔(dān)。需要注意的是，只有行政復(fù)議申請人或者第三人是自然人時，才可能存在行政復(fù)議法定代理人，對于法人、其他組織和作為被申請人的行政機關(guān)來說，不存在無民事行為能力或限制民事行為能力的情況，因此也就不存在法定代理人問題。

(2)行政復(fù)議委托代理人。委托代理人是指受行政復(fù)議當(dāng)事人、法定代理人、法定代表人的委托而代為參加行政復(fù)議的人。委托代理人的代理權(quán)基于委托人的授權(quán)而產(chǎn)生，其代理權(quán)限和代理事項，由雙方以委托合同的形式確定。委托代理權(quán)的變更和取消，一般由委托人決定。委托代理人的范圍比較廣泛，包括律師、申請人或第三人的近親屬、所在單位推薦的人或社會團體負責(zé)人以及經(jīng)復(fù)議機關(guān)許可的其他公民，委托代理人的人數(shù)一般為1至2人。委托代理人參加行政復(fù)議時，應(yīng)當(dāng)向行政復(fù)議機關(guān)提交委托人的授權(quán)委托書。

21、什么是行政復(fù)議期間?行政復(fù)議期間應(yīng)當(dāng)如何計算? 行政復(fù)議期間是指行政復(fù)議參與人進行和完成某種復(fù)議行為的期限和日期。行政復(fù)議期間包括法定期間和復(fù)議機關(guān)指定的期間。參加行政復(fù)議的行為主體在法定期間內(nèi)依法實施的行為具有法律效力，而不遵守法定期間者就喪失了在法定期間內(nèi)進行某種行為的權(quán)利，即使進行了該行為，也不會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。指定期間則是指行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)復(fù)議案件審理的需要，依職權(quán)決定當(dāng)事人及其他參與人進行或完成某種行政復(fù)議行為的期間，例如行政復(fù)議機關(guān)要求申請人補正復(fù)議申請的期間即為指定期間。

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，期間應(yīng)當(dāng)按照以下方法計算:(1)期間以時、日、月、年作為表示單位。(2)期間開始的時、日，不計算在期間內(nèi)。(3)行政復(fù)議期間有關(guān)“5日”、“7日”的規(guī)定指的是工作日，不含節(jié)假日。節(jié)假日是指國家法定節(jié)假日，如元旦、國慶節(jié)、“五一”勞動節(jié)及雙休日等。(4)復(fù)議文書的在途期間不包括在期間內(nèi)，復(fù)議文書在期滿前交郵的，無論是否在原定期間內(nèi)到達均不算過期，該復(fù)議文書的交付日期，以交郵時郵局在該文書郵件所蓋的郵戳上的日期為準。

如果期間由于當(dāng)事人的原因被延誤，那么即使當(dāng)事人進行了有關(guān)的復(fù)議行為，也不會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。但是，如果期間的耽誤是由于不可抗力或非當(dāng)事人主觀方面的過失所造成的，那么法律允許當(dāng)事人申請延長有關(guān)期間。根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由延誤期限的，在障礙消除后10日內(nèi)可以申請順延期限，是否準許，由行政復(fù)議機關(guān)決定。

22、什么是行政復(fù)議文書的送達?送達的方式有哪幾種? 行政復(fù)議文書的送達，是指行政復(fù)議機關(guān)依法定程序和方式將行政復(fù)議文書送交當(dāng)事人及其他行政復(fù)議參與人的行為。送達是行政復(fù)議機關(guān)的職權(quán)行為，當(dāng)事人向行政復(fù)議機關(guān)送交復(fù)議文書不是送達，送達應(yīng)以法定程序和方式進行，未按法定程序和方式進行的送達，不產(chǎn)生送達的法律效力。送達回證是行政復(fù)議機關(guān)用以證明完成了送達行為的行政復(fù)議文書。

根據(jù)《行政復(fù)議法》等有關(guān)法律規(guī)定，行政復(fù)議文書的送達方式有以下幾種:(1)直接送達。直接送達是指由行政復(fù)議機關(guān)的送達人員，將需要送達的行政復(fù)議文書直接交給受送達人或者他的成年家屬、代收人員的送達方式。受送達人有復(fù)議代理人的，復(fù)議機關(guān)也可以向受送達人的代理人送達復(fù)議法律文書。

(2)留置送達。留置送達是指行政復(fù)議機關(guān)在向受送達人或者有資格接受送達的人送交需要送達的復(fù)議文書時，受送達人或者有資格受送達的人拒絕簽收，送達人將復(fù)議文書依法留放在受送達人住所的送達方式。在進行留置送達時，送達人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或受送達人所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人、見證人在送達回證上簽名或蓋章。

(3)委托送達。委托送達是指行政復(fù)議機關(guān)直接送達確有困難，而委托其他行政機關(guān)，將需要送達的復(fù)議文書送交受送達人的送達方式。

(4)郵寄送達。郵寄送達是指行政復(fù)議機關(guān)在直接送達有困難的情況下，通過郵局以掛號的方式將需要送達的復(fù)議文書郵寄給受送達人的送達方式。郵寄送達，應(yīng)當(dāng)附有送達回證。掛號信回執(zhí)上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不相符的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。

23(5)轉(zhuǎn)交送達。轉(zhuǎn)交送達是指針對受送達人的有關(guān)情況而將需要送達的復(fù)議文書，交有關(guān)單位轉(zhuǎn)交受送達人的送達方式。例如，受送達人為被勞動教養(yǎng)的人員，通過其所在的勞動教養(yǎng)單位轉(zhuǎn)交。負責(zé)轉(zhuǎn)交的機關(guān)在收到復(fù)議文書后，必須立即交受送達人簽收，受送達人在送達回證上注明的簽收日期為送達日期。

(6)公告送達。公告送達是指行政復(fù)議機關(guān)在受送達人下落不明或者采取上述方法均無法送達時，而將需要送達的行政復(fù)議法律文書的主要內(nèi)容予以公告，公告經(jīng)過一段時間即產(chǎn)生送達后果的送達方式。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，自公告發(fā)出之日起，經(jīng)過60日，即視為送達。

23、行政復(fù)議機關(guān)是否可以向申請人收取復(fù)議申請受理費? 《行政復(fù)議法》第39條規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)受理行政復(fù)議申請，不得向申請人收取任何費用。也就是說，行政復(fù)議機關(guān)不得以任何形式要求復(fù)議申請人交納受理費、鑒定費、保全費、公告費、辦案費等。即使申請人的復(fù)議請求未獲成功，也同樣不必交納任何費用。行政復(fù)議機關(guān)如果向申請人收取復(fù)議費，就是違法行為，行政復(fù)議申請人有權(quán)拒絕繳納。不向申請人收取復(fù)議費，有利于充分保障行政復(fù)議當(dāng)事人的行政復(fù)議權(quán)利，如果向申請人收取復(fù)議費用，就會使一些申請人由于難以承受相應(yīng)的經(jīng)濟負擔(dān)而放棄復(fù)議權(quán)。因此，這樣做有利于保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，體現(xiàn)了法律對公眾權(quán)利的充分尊重。另外，行政復(fù)議制度還是行政機關(guān)內(nèi)部的一種監(jiān)督機制，通過行政復(fù)議，重新審查行政機關(guān)的具體行政行為是否合法、適當(dāng)，糾正行政機關(guān)內(nèi)部所犯的錯誤，這是行政機關(guān)的職責(zé)所在，也是依法行政的基本要求。為此，《行政復(fù)議法》明確規(guī)定，行政復(fù)議活動所需的經(jīng)費，應(yīng)當(dāng)列入本機關(guān)的行政經(jīng)費，由本級財政予以保障。因此，任何行政復(fù)議機關(guān)都不得以缺少經(jīng)費為由拖延、中止，甚至拒絕復(fù)議。否則，就違反了法律的有關(guān)規(guī)定，將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

24、外國人、無國籍人、外國組織在我國境內(nèi)申請行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)如何適用法律? 隨著我國改革開放的發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟體制的建立完善，特別是我國加入WTO以后，我國與外國的經(jīng)濟、政治和文化交流正日益擴大，在行政管理中也就必然增加越來越多的涉外因素。根據(jù)國家主權(quán)原則的要求，外國公民、組織在我國境內(nèi)的活動，必須遵守中國的法律，其中當(dāng)然包括各種行政法在內(nèi)。因此，當(dāng)外國公民、組織不服我國行政機關(guān)作出的具體行政行為時，也有權(quán)申請行政復(fù)議。據(jù)此，《行政復(fù)議法》規(guī)定，外國人、無國籍人、24 外國組織在我國境內(nèi)申請行政復(fù)議，適用該法。這是一種原則性的規(guī)定，在實際適用過程中還應(yīng)當(dāng)針對涉外行政復(fù)議的特點，結(jié)合其他相關(guān)法律的規(guī)定，處理好一些具體問題。比如，在涉外行政復(fù)議中必須使用我國通用的語言文字--漢語，這是維護國家主權(quán)的重要內(nèi)容。因此，外國人、無國籍人、外國組織申請行政復(fù)議提交的申請書，復(fù)議機關(guān)作出的復(fù)議決定書、執(zhí)行通知書等法律文書都要使用漢語。當(dāng)然，行政復(fù)議機關(guān)可以為外國人、無國籍人、外國組織提供翻譯。再如，對于在我國境內(nèi)無固定居所的涉外行政復(fù)議當(dāng)事人，在送達行政復(fù)議文書時，則應(yīng)適用《民事訴訟法》中涉外民事程序關(guān)于送達的特別規(guī)定。具體的送達方式為:一是依照受送達人所在國與我國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達。二是通過外交途徑送達。三是向送達人委托的有權(quán)代其接受送達的代理人送達。四是向受送達人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達。五是受送達人所在國法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。六是不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日滿6個月的，即視為送達。

25、行政復(fù)議機關(guān)在辦理復(fù)議案件時應(yīng)如何解決有關(guān)行政復(fù)議法律規(guī)范的沖突問題? 現(xiàn)行《行政復(fù)議法》施行以前，我國制定的許多專門性行政法律規(guī)范中對行政復(fù)議問題作出了相應(yīng)的規(guī)定。《行政復(fù)議法》的具體規(guī)定在很多方面都較以往的法律作出了不同的規(guī)定，尤其是在復(fù)議申請期限、管轄以及受案范圍等方面。《行政復(fù)議法》從便民原則出發(fā)，取消了提起復(fù)議的種種限制，賦予申請人對復(fù)議案件管轄的選擇權(quán)，以保障公民、法人和其他組織充分行使行政救濟權(quán)。這些規(guī)定可能造成與以前其他行政復(fù)議法律規(guī)范中有關(guān)規(guī)定的相互沖突，因此根據(jù) “新法優(yōu)于舊法”的法律效力原則，《行政復(fù)議法》第42條規(guī)定:“本法施行前公布的法律有關(guān)行政復(fù)議的規(guī)定與本法規(guī)定不一致的，以本法的規(guī)定為準”。

例如，《治安管理處罰條例》規(guī)定公民不服治安管理處罰的復(fù)議申請期限為5天，而《行政復(fù)議法》規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請;但法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外。”因為《治安管理處罰條例》規(guī)定的復(fù)議申請期限少于60日，根據(jù)解決法律沖突的處理原則，對不服治安處罰的復(fù)議申請期限應(yīng)當(dāng)以《行政復(fù)議法》規(guī)定的60天為準執(zhí)行。

（二）行政復(fù)議范圍

26、《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議范圍包括哪些? 行政復(fù)議范圍也即行政復(fù)議的受案范圍。從行政管理相對人的角度看，是指公民、法人和其他組織在不服行政機關(guān)的具體行政行為時，對哪些行為可以申請行政復(fù)議。從復(fù)議機關(guān)的角度看，是指其依照行政復(fù)議法律規(guī)范的規(guī)定可以受理哪些行政爭議案件。根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對下列11類具體行政行為不服的，可以申請行政復(fù)議:(1)對行政機關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的;(2)對行政機關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強制措施決定不服的;(3)對行政機關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;(4)對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的;(5)認為行政機關(guān)侵犯合法的經(jīng)營自主權(quán)的;(6)認為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的;(7)認為行政機關(guān)違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務(wù)的;(8)認為符合法定條件，申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請行政機關(guān)審批、登記有關(guān)事項，行政機關(guān)沒有依法辦理的;(9)申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機關(guān)沒有依法履行的;(10)申請行政機關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關(guān)沒有依法發(fā)放的;(11)認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

最后一條是概括性規(guī)定，凡不屬于前10項列舉情形的具體行政行為，只要侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，他們就可以申請行政復(fù)議。

27、什么是行政處罰?行政處罰有哪幾種具體表現(xiàn)形式? 行政處罰是指有處罰權(quán)的行政機關(guān)或者法律授權(quán)的組織對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予的行政懲戒。根據(jù) 《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰可以分為五大類:(1)人身自由罰，是指對違法公民的人身自由權(quán)利進行限制或剝奪的行政處罰，如公安機關(guān)對違反治安管理行為人實施的行政拘留。(2)聲譽罰，是指對違法行為人的名譽、榮譽或精神上的利益造成一定損害的行政處罰，這類處罰的主要形式有警告、通報批評、剝奪榮譽稱號等。(3)財產(chǎn)罰，是指由違法者繳納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其一定財物從而使被處罰人的財產(chǎn)權(quán)利和利益受到損害的行政處罰，財產(chǎn)罰的具體形式主要有罰款、沒收、追繳非法所得、銷毀違禁物品等。(4)資格罰，是指以剝奪或限制被處罰人的資格為內(nèi)容的處罰，這種行政處罰剝奪或限制行為人從事某一方面的特定職業(yè)或生產(chǎn)、經(jīng)營活動的權(quán)利，主要形式有吊銷許可證、職務(wù)證書、駕駛執(zhí)照，取消資格，停止或取消某種優(yōu)惠等。(5)責(zé)令作為或不作為，是指對違法者科處一定的義務(wù)，直接要求其作出某種行為或不得作出某種行為。這類處罰的主要形式有停止生產(chǎn)、暫停營業(yè)、限期整頓、關(guān)閉企業(yè)、責(zé)令拆除違章建筑、責(zé)令降價出售、責(zé)令追回不合格產(chǎn)品、限期出境、驅(qū)逐出境等。

根據(jù)《行政處罰法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，行政處罰主要有以下8種具體表現(xiàn)形式:(1)警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，是指行政機關(guān)或被授權(quán)組織對違法者所實施的一種書面形式的譴責(zé)和告誡。警告既具有教育的性質(zhì)又具有制裁的性質(zhì)，其目的是向違法者發(fā)出警戒，聲明行為人的行為已經(jīng)違法，以避免其再犯。警告一般適用于情節(jié)輕微或未造成實際危害后果的違法行為，既適用于公民個人又適用于法人或者其他組織。另外，它既可以單獨適用也可以與其他處罰形式合并適用，如當(dāng)違法者的違法行為比較嚴重時，可以同時適用警告和一定數(shù)額的罰款。

(2)罰款。罰款是指行政機關(guān)和被授權(quán)的組織強制違法者承擔(dān)一定的金錢給付義務(wù)，要求違法者在一定期限內(nèi)交納一定數(shù)量貨幣的處罰，罰款既具有經(jīng)濟方面的內(nèi)容，又具有行政強制性。罰款在行政處罰中是適用最廣泛的一種處罰形式，但存在的問題也是最多的。實踐中，許多行政爭議案件都是由于行政管理相對人不服罰款處罰決定而引起的。

27(3)沒收非法所得。沒收非法所得是指行政機關(guān)依法將行政違法行為人的非法收入和違法所得收歸國有的處罰形式。這里的非法收入和違法所得是指違法者通過非法手段獲取的財產(chǎn)，如賭博所得的財物、銷售偽劣商品獲取的收入等。

(4)沒收非法財物。沒收非法財物是指行政機關(guān)將行為人非法占有的財物、違禁工具、用具和物品、違禁品等收歸國有的處罰形式。非法財物通常包括用于從事違法活動的物品、違法工具、違禁品等。例如《治安管理處罰條例》規(guī)定的從事賭博活動的賭具就屬于違法用具;在車、船、飛機上查出的易燃、易爆物品、淫穢物品、反動宣傳品則屬于違禁品。

(5)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是指行政機關(guān)強令違法從事生產(chǎn)、經(jīng)營的工商企業(yè)或個體經(jīng)營戶停止生產(chǎn)或經(jīng)營活動。如《食品衛(wèi)生法》規(guī)定，主管機關(guān)對違法生產(chǎn)經(jīng)營食品的企業(yè)可責(zé)令其停業(yè)改進。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)一般附有限期整頓的要求，如果被處罰人在限期內(nèi)糾正了違法行為，就可以恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營，因而與企業(yè)關(guān)閉不同。企業(yè)關(guān)閉是永久性的，企業(yè)被勒令關(guān)閉而注銷登記后，就已不復(fù)存在。

(6)暫扣、吊銷許可證和執(zhí)照。吊銷、暫扣許可證和執(zhí)照是禁止從事某種特許權(quán)利或資格的處罰，它是行政機關(guān)依法收回或暫扣違法者已獲得的從事某種活動的權(quán)利或資格的證書，目的在于取消被處罰人一定的資格和剝奪、限制其享有的某種特許權(quán)利。吊銷與暫扣是有區(qū)別的。吊銷許可證和執(zhí)照是對違法者從事某種活動或者其享有某種資格的取消;而暫扣許可證和執(zhí)照，則是中止行為人從事某項活動的資格，待行為人改正以后或經(jīng)過一定期限后，再發(fā)還許可證或執(zhí)照。例如《道路交通安全法》第91條第1款規(guī)定，飲酒后駕駛機動車的，處暫扣1個月以上3個月以下機動車駕駛證，并處200元以上500元以下罰款;醉酒后駕駛機動車的，由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處15日以下拘留，暫扣3個月以上6個月以下機動車駕駛證，并處500元以上2000元以下罰款，這里即是指暫扣駕駛證。該法第101條第2款還規(guī)定，造成交通事故后逃逸的，由公安機關(guān)交通管理部門吊銷機動車駕駛證，且終生不得重新取得機動車駕駛證，這里則是指吊銷駕駛證。

(7)行政拘留。行政拘留也稱治安拘留，是公安機關(guān)對違反治安管理的人在短期內(nèi)限制其人身自由的一種處罰，它只適用于自然人而不可能適用于法人或者其他組織。按照《治安管理處罰條例》的規(guī)定，行政拘留決定由縣、市公安局、公安分局或相當(dāng)于縣一級的公安機 28 關(guān)作出。行政拘留的期限一般為7日以上15日以下，有兩種以上違法行為合并處罰的不在此限。關(guān)于行政拘留的法律主要有《治安管理處罰條例》、《集會游行示威法》、《戒嚴法》、《消防法》、《外國人入境出境管理法》、《中國公民出境入境管理法》、《道路交通安全法》等。

(8)其他行政處罰決定。比較常見的有通報批評，這是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰，它以公開公布的方式，使被處罰人的名譽受到損害，既制裁被處罰者本人，又廣泛教育他人。通報批評雖然和警告一樣都是對違法者以書面形式予以譴責(zé)和告誡，指明其違法行為及危害，以避免再犯，但二者在適用范圍、處罰內(nèi)容、決定形式、處罰程序等方面都有所不同，實踐中應(yīng)注意加以區(qū)分。

行政處罰都直接或間接影響公民、法人或者其他組織的人身和財產(chǎn)權(quán)利，因此行政機關(guān)在實施行政處罰時必須嚴格按照《行政處罰法》規(guī)定的程序和權(quán)限進行，否則就會侵犯被處罰人的合法權(quán)益。根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條第(1)項的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)作出行政處罰決定侵犯其合法權(quán)益的，無論是對哪一種處罰行為都有權(quán)申請行政復(fù)議。

28、什么是行政強制措施?行政強制措施有哪幾種具體表現(xiàn)形式? 行政強制措施是指行政機關(guān)或者法律授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對行政管理相對人的人身自由、財產(chǎn)予以強行限制的一種具體行政行為。根據(jù)采取行政強制措施的對象的不同，可以將行政強制措施分為人身強制措施和財產(chǎn)強制措施。

(1)人身強制措施。主要是指公安、海關(guān)、國家安全、醫(yī)療衛(wèi)生等行政機關(guān)，對于那些對社會有現(xiàn)實威脅或拒不履行法定義務(wù)的行政管理相對人采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務(wù)的強制措施。根據(jù)目前我國有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對人身自由的強制措施主要有以下幾種: a、強制隔離，是指對拒絕按法律規(guī)定隔離治療或隔離期間未滿，擅自脫離治療的患有某些傳染病的人所采取的行政強制措施。例如，根據(jù)《傳染病防治法》第24條規(guī)定，醫(yī)療保健機構(gòu)、衛(wèi)生防疫機構(gòu)對甲類傳染病病人和病原攜帶者，乙類傳染病中的艾滋病病人、炭 29 疽中的肺炭疽病病人，予以隔離治療。隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定。拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安部門協(xié)助治療單位采取強制隔離治療措施。再如，為加強傳染性非典型肺炎的防治工作，2003年4月衛(wèi)生部將其列入法定傳染病進行管理。對傳染性非典型肺炎診斷病例和疑似病例要隔離治療，對其接觸者要開展流行病學(xué)調(diào)查和密切觀察。拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安部門協(xié)助治療單位采取強制隔離治療措施。

b、強制治療，是指對那些實施了危害社會行為或者有危害社會危險的精神病人所采取的強制其在專門場所接受治療和監(jiān)管的措施。除了精神病人以外，那些因賣淫、嫖娼而患有性病的人，也屬于強制治療的對象。

c、收容教育，是公安機關(guān)對賣淫、嫖娼人員所采取的剝奪其人身自由，強制其接受教育、挽救的行政強制措施。收容教育的機構(gòu)是各級政府設(shè)立的收容教育所，在收容教育過程中，被收容人員的人身自由受到剝奪，收容教育所還要對被收容人進行強制性的醫(yī)療檢查，對患有性病的人要進行強制治療。同時還要對被收容者進行強制性的法律、道德教育，并迫使其進行一定的生產(chǎn)和勞動，收容教育的期限為6個月至2年。

d、強制戒毒，是由公安機關(guān)設(shè)立的強制戒毒所對吸食、注射毒品成癮的人，采取強行戒除、進行治療、教育的措施。強制戒毒的期限為3個月至6個月，經(jīng)過延長后一般不得超過1年。經(jīng)過強制戒毒后重新吸食、注射毒品的，公安機關(guān)可對其采取勞動教養(yǎng)措施。

除以上幾種強制措施外，針對人身自由而采取的行政強制措施還包括公安機關(guān)對無正當(dāng)理由不接受傳喚或者逃避傳喚的違反治安管理的人所實施的強制傳喚、對在公共場所酗酒的人實施的強制約束、對鬧事者采取的強行帶離現(xiàn)場或驅(qū)散等措施。

(2)財產(chǎn)強制措施。主要是行政機關(guān)為保證行政管理活動的順利進行，針對涉案財產(chǎn)所采取的具有保全性質(zhì)的行政強制措施，主要有以下幾種: a、查封，是指對動產(chǎn)或不動產(chǎn)就地封存，防止財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)進行處分的行為。被查封的財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移到實施查封的機關(guān)，一般是就地貼上封條。未經(jīng)行政機關(guān)的允許，財產(chǎn)所有人不得自行啟封或?qū)ω敭a(chǎn)進行轉(zhuǎn)移、藏匿。

b、扣押，是指為了取證或者防止當(dāng)事人擅自移動、處分其財產(chǎn)，有權(quán)機關(guān)依法將其扣押于一定地點并置于行政機關(guān)監(jiān)督之下的行為。例如，根據(jù)《海關(guān)法》第6條的規(guī)定，海關(guān)有權(quán)檢查進出境運輸工具，查驗進出境貨物、物品。對違反該法或者其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的，可以扣留。對與違反該法或者其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的進出境運輸工具、貨物、物品有牽連的，也可以扣留。

c、凍結(jié)，是指銀行等金融機構(gòu)依據(jù)行政機關(guān)的要求，凍結(jié)當(dāng)事人的賬戶，不準其動用存款的行為。例如《稅收征收管理法》規(guī)定，經(jīng)縣以上稅務(wù)局(分局)局長批準，稅務(wù)機關(guān)可以書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機關(guān)暫停支付納稅人的金額相當(dāng)于應(yīng)納稅款的存款。

除了查封、扣押、凍結(jié)外，對財產(chǎn)的強制措施還包括強制扣繳、強制扣除、強制鏟除等。行政機關(guān)實施行政強制措施必須符合法律規(guī)定的條件，主要是:(1)實施主體必須是有行政強制權(quán)的行政機關(guān)或其他法律授權(quán)組織;(2)被強制的對象必須符合法律規(guī)定的條件;(3)必須辦理必要的法律手續(xù)，符合規(guī)定的期限;(4)必須按照法定的種類運用行政強制措施。不符合以上條件的都屬于違法行為，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)采取的任何一種行政強制措施不服，均有權(quán)提請行政復(fù)議。

29、行政機關(guān)改變許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證的具體行政行為包括哪幾種情形? 許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證等行政許可證書是指有權(quán)機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，依法通過考核程序核發(fā)的，準予其從事某一職業(yè)或進行某種活動的證明文書，如企業(yè)法律顧問資格證書、技術(shù)等級證書、引航員證書、海船船員運行證書、施工企業(yè)資質(zhì)證書、食品衛(wèi)生檢驗單位證書、資產(chǎn)評估資格證書等。行政許可關(guān)系到公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，對于從事哪些活動需要取得行政許可，應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)來加以確定。只有臨時性行政許可，才可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的規(guī)章來設(shè)定。

《行政許可法》第8條規(guī)定:“依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。”因此，只有按照法律法規(guī)的規(guī)定才可以改變原行政許可，行政許可的改變具體包括以下三種情形: 31(1)變更許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等，是指取得行政許可證書的行政管理相對人，其活動不符合原許可登記或核準的范圍和條件，許可機關(guān)應(yīng)相對人的申請而予以變更或者由許可機關(guān)在監(jiān)督管理過程中發(fā)現(xiàn)直接決定予以變更或強制變更的行政行為。例如，根據(jù)建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，企業(yè)資質(zhì)實行動態(tài)管理，企業(yè)按資質(zhì)標準就位后，由于情況變化，當(dāng)構(gòu)成及影響企業(yè)資質(zhì)的條件已經(jīng)高于或低于原定資質(zhì)標準時，由資質(zhì)管理部門對其資質(zhì)進行相應(yīng)的調(diào)整。

(2)中止許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等，是指行政機關(guān)為了制止和糾正行政許可證書持有人的違法行為，令其暫時停止從事被許可的活動的行政行為。例如交通管理部門對違章駕駛的司機吊扣其一定期限的駕駛執(zhí)照。

(3)撤銷許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等，是指行政機關(guān)對違反行政管理法律、法規(guī)的行政許可證書持有人依法收回并注銷其所持有的許可證，從而取消其從事某種活動的權(quán)利或資格的行政行為。撤銷許可證或資格證是一種嚴厲的處罰手段，是終止公民、法人或其他組織某項行為能力或資格的重要措施，撤銷行政許可必須履行嚴格的法律程序，如行政機關(guān)在決定撤銷許可證前應(yīng)經(jīng)過公告、調(diào)查、聽證等。并且，只有在違法行為達到一定嚴重程度時，才能適用這種手段。例如，建設(shè)部發(fā)布的《工程勘察和工程設(shè)計單位資格管理辦法》第23條規(guī)定:“工程勘察、工程設(shè)計證書是從事勘察設(shè)計的資格憑證，只限特定單位使用，不得轉(zhuǎn)讓……違者由勘察設(shè)計主管部門或工商行政管理部門按情節(jié)輕重，給予通報批評、停業(yè)整頓;情節(jié)嚴重的，由發(fā)證部門處以降級，直至吊銷資格證書。” 根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條第(3)項的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，可以申請行政復(fù)議。

30、公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)作出的哪些行政確權(quán)行為可以申請行政復(fù)議? 行政確權(quán)是指行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織之間因某些特定財產(chǎn)和自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)問題而發(fā)生的爭議，依法確認其權(quán)利性質(zhì)及歸屬的行政行為。所謂自然資源的所有權(quán)，是指所有人依法對自然資源享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所謂自然資源 32 的使用權(quán)，是指所有人依法對自然資源加以事實上利用并取得收益的權(quán)利。確認的本質(zhì)在于使個人、組織的法律地位和權(quán)利義務(wù)得到法律上的承認。

行政機關(guān)在處理權(quán)屬糾紛中廣泛采用行政確權(quán)的方式，其主要包括以下內(nèi)容:(1)確認和處理林木、林地權(quán)屬爭議。根據(jù)《森林法》的規(guī)定，全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制與集體所有制單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)的爭議，由縣級人民政府處理。

(2)確認和處理土地權(quán)屬爭議。根據(jù) 《土地管理法》的規(guī)定，因土地所有權(quán)和使用權(quán)產(chǎn)生爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可由人民政府處理。

(3)確認和處理草原權(quán)屬爭議。根據(jù)《草原法》的規(guī)定，草原所有權(quán)、使用權(quán)受到侵犯的，被侵權(quán)人可以請求縣級以上地方人民政府農(nóng)牧部門處理。

(4)確認和處理水事爭議。根據(jù) 《水法》的規(guī)定，單位之間、個人之間、單位和個人之間發(fā)生的水事糾紛，應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商或者調(diào)解解決;當(dāng)事人不愿通過協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以請求縣級以上地方人民政府或其授權(quán)的主管部門處理。

(5)確認和處理水面、灘涂權(quán)屬爭議。根據(jù)《漁業(yè)法》的規(guī)定，全民所有制單位、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權(quán)和使用權(quán)的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由縣級以上地方人民政府處理。

(6)確認和處理礦藏資源爭議。根據(jù) 《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理。

行政機關(guān)作出對以上權(quán)屬糾紛作出的確權(quán)決定屬于其行使行政管理職權(quán)的具體行政行為，《行政復(fù)議法》第一次以法律的形式將這些確權(quán)行為納入到行政復(fù)議的受案范圍。根據(jù)該法第6條第(4)項的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，可以申請行政復(fù)議。

31、什么是經(jīng)營自主權(quán)?經(jīng)營自主權(quán)包括哪些主要內(nèi)容? 33 經(jīng)營自主權(quán)是指各類市場主體依法享有的按照自已意愿調(diào)配和使用自己的人力、物力、財力，獨立開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利。它由三項權(quán)能組成:(1)人事權(quán)，即經(jīng)營者對其管理人員和技術(shù)人員及工人的使用、聘任、解聘、晉升、獎懲、辭退等權(quán)利;(2)財產(chǎn)權(quán)，即對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)或者自己的財產(chǎn)享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利;(3)組織經(jīng)營權(quán)，即組織其人力、物力、財力進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，并獲取由此產(chǎn)生的效益的權(quán)利。

根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)和個體工商戶的經(jīng)營自主權(quán)的內(nèi)容十分廣泛，并且因每個經(jīng)營者的性質(zhì)不同而有所區(qū)別，包括以下各類市場經(jīng)營主體的經(jīng)營自主權(quán):(1)國有企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》等法律、法規(guī)的規(guī)定，全民所有制企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，是指企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，其主要內(nèi)容包括:a、生產(chǎn)經(jīng)營決策權(quán);b、產(chǎn)品、勞務(wù)定價權(quán);c、產(chǎn)品銷售權(quán);d、物資采購權(quán);e、進出口權(quán);f、投資決策權(quán);g、留用資金支配權(quán);h、資產(chǎn)處置權(quán);i、聯(lián)營、兼并權(quán);j、勞動用工權(quán);k、人事管理權(quán);l、工資、獎金分配權(quán);m、內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置權(quán);n、拒絕攤派權(quán)。

(2)集體企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。根據(jù)《公司法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》的規(guī)定，集體所有制企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)有:a、按照國家規(guī)定決定本企業(yè)的機構(gòu)設(shè)置、人員編制、勞動組織形式和用工辦法、錄用和辭退職工、獎懲職工;b、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的職工代表大會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的村民大會、股份制企業(yè)的董事會有權(quán)按照國家規(guī)定選舉、罷免、聘用、解聘廠長(經(jīng)理)、副廠長(副經(jīng)理);c、廠長(經(jīng)理)有權(quán)按照國家規(guī)定任免或者聘任、解聘企業(yè)中層行政領(lǐng)導(dǎo)干部，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外;d、對其全部財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，有拒絕任何形式的平調(diào)和攤派的權(quán)利;e、在核準登記的范圍內(nèi)自主安排生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)活動;f、除國家規(guī)定由物價部門和有關(guān)主管部門控制的價格以外，企業(yè)有權(quán)自行確定產(chǎn)品價格、勞務(wù)價格;g、企業(yè)有權(quán)按照國家規(guī)定與外商談判并簽訂合同，提取和使用分成的外匯收入;h、依照國家信貸政策向銀行申請貸款;i、依照國家規(guī)定確定適合本企業(yè)情況的經(jīng)濟責(zé)任制形式、工資形式和獎金、分紅辦法;j、有權(quán)吸取職工和其他企業(yè)、事業(yè)單位投資，持有其他企業(yè)的股份;k、有權(quán)按照國家規(guī)定自愿組建、參加和退出集體企業(yè)的聯(lián)合經(jīng)濟組織;l、有權(quán)依法與外商舉辦中 34 外合資、合作經(jīng)營企業(yè);m、依法自主支配企業(yè)的稅后利潤;n、有權(quán)按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，決定企業(yè)工資、獎金分配形式和標準;o、有權(quán)依法開發(fā)和利用自然資源;p、享有國家規(guī)定的各種優(yōu)惠待遇。

(3)外商投資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和國務(wù)院《關(guān)于鼓勵外商投資企業(yè)的規(guī)定》等法律、法規(guī)的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)等外商投資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)主要有:a、國家對中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)不實行國有化和征收;在特殊情況下，根據(jù)公共利益的需要，對中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予補償;b、外商投資企業(yè)有權(quán)在批準的合同范圍內(nèi)，自行制定生產(chǎn)經(jīng)營計劃，籌措、運用資金，采購生產(chǎn)資料，銷售產(chǎn)品，自定工資標準、工資形式和獎勵、津貼制度;c、外商投資企業(yè)可以根據(jù)需要，自行確定其機構(gòu)設(shè)置和人員編制，聘用或者辭退高級經(jīng)營管理人員，增加或者辭退職工，以及在當(dāng)?shù)卣衅负驼惺占夹g(shù)人員、管理人員和工人;d、對違反規(guī)章制度，造成一定后果的職工，可以根據(jù)情節(jié)輕重給予直至開除的處分;e、外商投資企業(yè)依照國家有關(guān)稅收的規(guī)定交納稅款，并可以享受減稅、免稅的優(yōu)惠待遇;f、外商投資企業(yè)有權(quán)拒絕各種攤派與不合法的收費。

(4)私營企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。根據(jù)《私營企業(yè)暫行條例》的規(guī)定，私營企業(yè)享有以下經(jīng)營自主權(quán):a、在規(guī)定范圍內(nèi)對核準登記的企業(yè)名稱的專用權(quán);b、在核準登記的范圍內(nèi)自主經(jīng)營的權(quán)利;c、決定企業(yè)機構(gòu)設(shè)置和招用、辭退職工的權(quán)利;d、決定企業(yè)工資制度和利潤分配形式的權(quán)利;e、按照國家價格管理規(guī)定，制定企業(yè)商品價格和收費標準的權(quán)利;f、訂立合同的權(quán)利;g、申請專利、注冊商標的權(quán)利。

(5)個體工商戶的經(jīng)營自主權(quán)。根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》以及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，個體工商戶享有以下經(jīng)營自主權(quán):a、在核準登記范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的權(quán)利;b、選擇靈活多樣的經(jīng)營方式的權(quán)利;c、依法雇傭幫工和學(xué)徒的權(quán)利;d、使用經(jīng)批準的經(jīng)營場地的權(quán)利;e、按照規(guī)定程序開立賬號和申請貸款的權(quán)利;f、自主采購的權(quán)利。

根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條第(5)項的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)侵犯其以上各種合法的經(jīng)營自主權(quán)的，均可以提起行政復(fù)議。

32、什么是農(nóng)業(yè)承包合同?公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同的決定不服，是否可以申請行政復(fù)議? 農(nóng)業(yè)承包合同是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和國有農(nóng)業(yè)企業(yè)與其成員及其他公民之間為從事糧食、林木、畜牧、水產(chǎn)等種植、養(yǎng)殖業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，以承包的方式明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的協(xié)議，包括書面合同、口頭合同、任務(wù)下達書、以及其他能夠證明承包經(jīng)營關(guān)系的事實和文件。農(nóng)業(yè)承包合同是由農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營責(zé)任制發(fā)展而來的。集體所有或者國家所有由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面可以由個人或者集體承包從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。個人或者集體的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立農(nóng)業(yè)承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

農(nóng)業(yè)承包合同涉及到農(nóng)民的切身利益，故合同的訂立、變更、終止要嚴格依法進行。農(nóng)業(yè)承包合同，經(jīng)發(fā)包方和承包方就承包合同條款協(xié)商一致、簽字蓋章以后，即告成立，具有法律效力，任何一方不得隨意變更或者廢止。行政機關(guān)對于農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)當(dāng)積極給予支持與維護，充分尊重承包人的各項權(quán)利，不得隨意進行干預(yù)。但是，在實踐中，行政機關(guān)非法干預(yù)農(nóng)業(yè)承包合同的訂立和履行的現(xiàn)象還時有發(fā)生。例如，有的干部借管理合同為名，采用行政手段解除未到期的農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同;有的鄉(xiāng)政府支持鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟組織不履行合同規(guī)定的義務(wù)，甚至單方面撕毀合同;有的地方利用職權(quán)強迫當(dāng)事人變更合同等。以上這些行為不僅與國家法律相抵觸，也嚴重地傷害了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。因此，《行政復(fù)議法》明確將此類行為納入行政復(fù)議的受案范圍。

農(nóng)業(yè)承包合同與其他合同一樣，在特定條件下也允許變更或終止。例如，根據(jù)有關(guān)法律解釋規(guī)定，承包經(jīng)營合同的當(dāng)事人在合同中對可能發(fā)生引起合同變更的事項作出約定的，可從其約定。對于有下列情形之一當(dāng)事人請求終止合同的，應(yīng)當(dāng)允許:(1)承包合同中約定的終止或者解除合同的條件成就的;(2)承包人在承包期內(nèi)因健康原因喪失承包能力或者死亡，繼承人無力承包或者放棄繼承，且又不進行轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包和入股的;(3)因一方不履行承包合同約定的義務(wù)，致使承包合同無法繼續(xù)履行的;(4)承包經(jīng)營耕地的承包人棄耕拋荒的;(5)承包方進行破壞性或者掠奪性生產(chǎn)經(jīng)營，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效的;(6)承包方隨意改變土地用途，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效的。除此之外，行政機關(guān)不能輕易變更和終止農(nóng)業(yè)承包合同。否則，公民、法 36 人或者其他組織如果認為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議。

33、公民、法人或者其他組織對于行政機關(guān)亂集資、亂攤派、亂收費等違法要求履行義務(wù)的行為，是否可以申請行政復(fù)議? 在我國，公民、法人或者其他組織的權(quán)利和義務(wù)都是依法確定的，對于法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)認真履行，否則行政機關(guān)可以依法強制其履行。但是，行政機關(guān)無權(quán)要求公民、法人履行法定義務(wù)以外的其他義務(wù)。如果行政機關(guān)在沒有法律、法規(guī)規(guī)定的情況下，要求公民、法人或者其他組織承擔(dān)某項義務(wù)，就是對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的侵犯。

行政機關(guān)違法要求公民、法人或者其他組織履行義務(wù)主要有兩種情況:(1)超出法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和條件以及違反法定程序要求公民、法人或者其他組織履行義務(wù)，如未按核定稅率或超出稅率標準要求納稅人納稅。(2)沒有法律、法規(guī)依據(jù)要求公民、法人或者其他組織履行某種義務(wù)，以及要求公民、法人或者其他組織履行的某種義務(wù)是法律、法規(guī)所禁止的，例如在法律、法規(guī)規(guī)定以外向企業(yè)亂收費、亂攤派。國務(wù)院頒布的《禁止向企業(yè)攤派暫行條例》第3條中規(guī)定:“禁止任何國家機關(guān)、人民團體、部隊、企業(yè)、事業(yè)單位和社會組織向企業(yè)攤派。” 現(xiàn)實生活中行政機關(guān)違法要求公民、法人或者其他組織履行義務(wù)的現(xiàn)象時有發(fā)生，比較突出的有:(1)違法集資，即違背群眾意愿，強行要求群眾繳納興建各種工程設(shè)施和舉辦各種事業(yè)的費用。(2)違法征購財物，例如有的行政機關(guān)自行決定向企業(yè)、事業(yè)單位收取治安費、綠化費、精神文明建設(shè)費，“五好”社區(qū)創(chuàng)建費。(3)違法攤派費用。例如有的行政機關(guān)將本單位的會議、招待、差旅費等應(yīng)由本單位財政經(jīng)費列支的費用，要求受其制約的企業(yè) “報銷”。(4)違法要求無償提供人力、物力，例如行政機關(guān)無償向企業(yè)、事業(yè)單位和其他組織、個人征用勞力修建工程、道路。(5)違法要求作出某種行為，例如強行要求行政管理相對人購買有價證券、訂閱報刊書籍、參加各種保險等。這些行為嚴重侵犯了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條第(7)項的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務(wù)的有權(quán)申請行政復(fù)議。這一規(guī)定有 37 利于規(guī)范政府在市場經(jīng)濟中的管理行為，擺正行政機關(guān)與企事業(yè)單位以及廣大人民群眾之間的關(guān)系，有利于制止社會上的亂集資、亂攤派、亂收費的“三亂”歪風(fēng)，對于保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益具有重要意義。

34、公民申請行政機關(guān)發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費等，行政機關(guān)沒有發(fā)放的，是否可以申請行政復(fù)議? 撫恤金是公民因工或因病致殘或死亡時，由本人或其家屬依法領(lǐng)取的生活費用。我國的撫恤金主要有兩種，一種是遺屬撫恤金，發(fā)放對象為革命烈士、因公犧牲或某些特殊原因死亡人員的家屬;一種是傷殘撫恤金，發(fā)放對象是因工致傷、致殘者本人。社會保險金是公民在失業(yè)、年老、疾病、生育、工傷等情況發(fā)件時，向社會保障機構(gòu)申請發(fā)放的社會救濟金。社會保險金包括失業(yè)保險金、醫(yī)療保險金、生育保險金、工傷保險金和養(yǎng)老保險金。最低生活保障費是向城鎮(zhèn)居民發(fā)放的維持其基本生活需要的社會救濟金。建立最低生活保障線制度是現(xiàn)代社會保障制度的重要組成部分，是維護社會穩(wěn)定的防線。各地根據(jù)本地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)達程度和生活水平確定一個最低生活保障線的標準，達不到最低生活保障線的，可以向有關(guān)行政機關(guān)申請發(fā)放最低生活保障費。最低生活保障費主要由民政部門發(fā)放。

符合法定范圍和條件的公民，享受撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，是憲法規(guī)定的公民社會經(jīng)濟權(quán)利的重要組成部分。保障公民的基本生活水平，并給沒有勞動能力或者失去勞動條件的人提供物質(zhì)幫助，是行政機關(guān)應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條第(10)項的規(guī)定，公民申請行政機關(guān)發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關(guān)沒有發(fā)放、未足額發(fā)放或者錯誤發(fā)放的，均可以申請行政復(fù)議。

需要注意的是，公民所享有的生活保障和獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利不限于上述三種形式，凡法律、法規(guī)等有規(guī)定的，都屬于公民生活保障權(quán)和獲得物質(zhì)幫助權(quán)范疇，對具有法定職責(zé)而沒有依法履行義務(wù)的行政機關(guān)，申請人均可以依法提起行政復(fù)議。

35、公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的“紅頭文件”不合法，是否可以申請行政復(fù)議? 某市文化局會同廣電局、新聞出版局、公安局和工商局對全市的游戲娛樂場所進行了聯(lián)合執(zhí)法檢查，在檢查中發(fā)現(xiàn)某計算機公司網(wǎng)吧的32臺電腦正從事計算機游戲活動。據(jù)此，38 文化局對該計算機公司作出如下處罰:(1)責(zé)令停止游戲經(jīng)營;(2)沒收14天的違法所得7000元，并處兩倍罰款人民幣14000元，兩項合計執(zhí)行21000元。計算機公司對處罰決定不服，向市政府提出復(fù)議申請，同時認為文化局作出處罰所依據(jù)的公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部及國家工商局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營行為加強安全管理的通知》不合法，并向復(fù)議機關(guān)提出對該文件的合法性進行審查的申請。

因為該文件屬國務(wù)院部委制定，市政府無權(quán)審查，于是依據(jù)《行政復(fù)議法》，將該文件轉(zhuǎn)送至有審查權(quán)的國務(wù)院。國務(wù)院法制辦作為國務(wù)院復(fù)議案件的承辦機構(gòu)，經(jīng)審查作出答復(fù)，認為該文件是合法的。市政府法制局由此將審查結(jié)果通知了提請復(fù)議的計算機公司。

《行政復(fù)議法》首次設(shè)定了對 “紅頭文件”提請審查的程序。所謂“紅頭文件”，是指由行政機關(guān)制定的除行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件。根據(jù)《行政復(fù)議法》第7條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請:(1)國務(wù)院部門的規(guī)定;(2)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;(3)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。上述規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章，行政規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。在此需要注意的是，公民、法人或者其他組織認為 “紅頭文件”不合法，并不是誰都可以要求審查。只有依據(jù) “紅頭文件”作出的具體行政行為損害了其權(quán)益的公民、法人或者其他組織，才可以提出審查要求。這就是說，公民、法人或者其他組織不能單獨就不合法的“紅頭文件”提出審查要求，而只能是在對具體行政行為提出復(fù)議申請時附帶性地提出對“紅頭文件”的審查要求。

36、公民、法人或者其他組織不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解，是否可以申請行政復(fù)議? 某城市郊區(qū)經(jīng)營烤鴨的個體戶王某，將一養(yǎng)鴨專業(yè)戶飼養(yǎng)的患變形桿菌中毒的120只鴨子全部購回，烤制后充作符合食品衛(wèi)生標準的普通烤鴨低價出售。由于從外表上看不出有何異狀，許多人紛紛購買。有18人食用后相繼出現(xiàn)了腹痛、腹瀉，其中17人經(jīng)治療后在一周內(nèi)脫險，有一名患者李某吃了從王某處購買的烤鴨后下肢發(fā)麻，當(dāng)晚送至醫(yī)院。三日后，腸道病已治好，但又出現(xiàn)偏癱失語等神經(jīng)癥狀，經(jīng)搶救病情略有好轉(zhuǎn)，但喪失了勞動能力。區(qū) 39 衛(wèi)生防疫站根據(jù)群眾舉報進行調(diào)查，在收集了充分的證據(jù)后，確認這是一起由病鴨的變形桿菌引起的食物中毒事件。經(jīng)過專家會診，醫(yī)療鑒定診斷結(jié)論為:李某患的是腦栓塞，與王某的烤鴨沒有直接關(guān)系，但不排除其為腦栓塞誘因的可能性。此后，患者向區(qū)衛(wèi)生局提出要求王某賠償損失的請求。在區(qū)衛(wèi)生局的主持下雙方在協(xié)議:王某賠償17人損失2000元作為醫(yī)療、誤工、補助費用的支出。衛(wèi)生局又把王某和李某召集到一起進行調(diào)解。由王某向李某支付醫(yī)藥費、護理費3200元，并從出院之日起每月付300元生活費，直到恢復(fù)勞動能力之日止。王某不服，向市衛(wèi)生局提出復(fù)議申請。市衛(wèi)生局經(jīng)審查認為王某提請復(fù)議的是衛(wèi)生行政機關(guān)就民事糾紛作出的調(diào)解，它不是衛(wèi)生局依職權(quán)作出的行政行為，決定不予受理。根據(jù)《行政復(fù)議法》第8條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)就民事糾紛作出的調(diào)解處理不服的，可依法申請仲裁或者向人民法院提起民事訴訟，不能申請行政復(fù)議。因此，本案中該市衛(wèi)生局作出不予受理決定是正確的。

行政調(diào)解是指由行政機關(guān)主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以當(dāng)事人自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人友好協(xié)商、互諒互讓、達成協(xié)議以解決民事糾紛的活動。行政調(diào)解具有如下特征:(1)行政調(diào)解由行政機關(guān)主持。行政機關(guān)以第三者的身份中立地進行解決民事爭議的活動。(2)行政調(diào)解以當(dāng)事人自愿為原則。行政調(diào)解不具有強制性，只有當(dāng)事人雙方主動自愿接受調(diào)解，而不能由行政機關(guān)強行調(diào)解。(3)行政調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力。調(diào)解協(xié)議由當(dāng)事人自覺履行，行政機關(guān)無權(quán)強制任何一方當(dāng)事人執(zhí)行協(xié)議約定的義務(wù)。(4)行政調(diào)解是一種訴訟外調(diào)解，它不是仲裁和訴訟的必經(jīng)程序，不能限制當(dāng)事人申請仲裁和提起民事訴訟。(5)行政調(diào)解所解決的爭議大多是民事糾紛，如交通事故糾紛、民間治安糾紛、損害賠償糾紛等。

因為行政調(diào)解解決的是民事糾紛，且不具有強制性的法律約束力，所以對行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解不服的，不能提起行政復(fù)議，而應(yīng)依法申請仲裁或提起民事訴訟。

37、公民、法人或者其他組織不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的裁決，是否可以申請行政復(fù)議? 某村居民張某家從鄉(xiāng)政府批得新規(guī)劃的宅基地一處，建房時因鄰居孫某在其宅基地后大路上堆放有200余塊方磚影響施工，張某家人私自將磚挪開，為此雙方發(fā)生口角，相互辱罵 40 并引起廝打，雙方互有傷情。孫某在鄉(xiāng)醫(yī)院治傷用去醫(yī)療費323元，后又在縣醫(yī)院住院醫(yī)治用去醫(yī)療費860元。經(jīng)縣公安局法醫(yī)鑒定屬輕微傷。張某在村衛(wèi)生室治療用去醫(yī)療費210元。該案經(jīng)縣公安局認定孫某辱罵他人依法給予其警告處罰;認定張某毆打他人依法予以警告處罰，并裁決張某賠償孫某經(jīng)濟損失、負擔(dān)醫(yī)療費用共計2000元。孫某認為賠償數(shù)額太少，不服縣公安局的賠償決定，向市公安局申請復(fù)議。市公安局經(jīng)審查認為縣公安局的損害賠償裁決是對民事糾紛的處理方式，不屬于行政復(fù)議的受案范圍，遂告知申請人可直接向人民法院提起民事訴訟。

該案是因民間糾紛而引起的打架斗毆案件。根據(jù)公安部《關(guān)于公安機關(guān)貫徹實施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉若干問題的意見》第8條規(guī)定: “對打架斗毆等情節(jié)輕微的違反治安管理的行為所造成的損害賠償、負擔(dān)醫(yī)療費用的調(diào)解或者其他處理，按照行政復(fù)議法第8條第2款的規(guī)定，向人民法院提起民事訴訟。”可見，市公安局的處理意見是正確的。

除公安機關(guān)外，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，環(huán)境保護部門和郵政主管部門等行政機關(guān)也擁有對民事糾紛的處理權(quán)。例如，《郵政法》第35條規(guī)定:“用戶因損失賠償同郵政企業(yè)發(fā)生爭議的，可以要求郵政企業(yè)的上級主管部門處理，對處理不服的，可以向人民法院起訴;也可以直接向人民法院起訴。”《環(huán)境保護法》第41條第2款規(guī)定:“賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，由環(huán)境保護主管部門或者其他依照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門處理;當(dāng)事人對處理決定不服的，可以向人民法院起訴。當(dāng)事人也可以直接向人民法院起訴。”因而，這些行政機構(gòu)都擁有對特定民事糾紛的處理權(quán)。但是根據(jù)《行政復(fù)議法》，對它們的處理決定不服的均不屬于行政復(fù)議的受案范圍，而只能以對方當(dāng)事人為被告向人民法院提起民事訴訟。

38、公務(wù)員不服行政機關(guān)作出的內(nèi)部處理決定，是否可以申請行政復(fù)議? 某市財政局公務(wù)員趙某因參與賭博被公安人員當(dāng)場抓獲，城區(qū)公安分局根據(jù)《治安管理處罰條例》第30條的規(guī)定，給予其治安拘留15天和罰款3000元的治安處罰。趙某所在的單位在收到公安機關(guān)對趙某的治安處罰裁決通知書后，經(jīng)研究作出了對趙某予以開除的處分決定。趙某不服，分別以城區(qū)公安分局和市財政局為被申請人向市公安局和市政府申請行政 41 復(fù)議。市公安局受理了趙某的申請后對案件進行了審理，而市政府則直接作出了不予受理其申請的決定。

根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，內(nèi)部行政管理行為，不屬于行政復(fù)議的范圍。公務(wù)員對行政機關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定不服的，可依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴，但不能申請行政復(fù)議。

行政機關(guān)的內(nèi)部行政管理行為，是指行政機關(guān)在內(nèi)部行政組織管理過程中，針對內(nèi)部相對方(國家公務(wù)員或相當(dāng)于國家公務(wù)員地位的人)所作的獎懲、任免等行政行為。懲戒的內(nèi)容主要是給予行政處分，行政處分就是指行政機關(guān)對其所屬的工作人員的違法失職行為，依照行政隸屬關(guān)系作的懲戒措施，其形式有警告、記過、記大過、撤職、降級、開除等。其他人事處理主要包括停職檢查、任免等事項。

行政復(fù)議是解決行政機關(guān)在實施外部行政管理過程中，與公民、法人或者其他組織發(fā)生行政爭議的制度，而對內(nèi)部行政管理行為則不予受理。因此類行為而引起的爭議，可根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，向上級行政機關(guān)或行政監(jiān)察部門、人事部門提出申訴或者反映意見，由有關(guān)部門受理或解決。例如，《國家公務(wù)員暫行條例》第81條規(guī)定:“《國家公務(wù)員對涉及本人的人事處理決定不服的，可以在接到處理決定之日起30日內(nèi)向原處理機關(guān)申請復(fù)核，或者向同級人民政府人事部門申訴，其中對行政處分決定不服的，可以向行政監(jiān)察機關(guān)申訴。”

39、當(dāng)事人不服公安機關(guān)作出的交通事故責(zé)任認定結(jié)論，是否可以申請行政復(fù)議? 某市出租車司機王某，駕車途徑一限速路段正由東往西行駛時，行人吳某騎自行車從人行道由北往南橫過斑馬線，被出租車撞成重傷，經(jīng)搶救無效死亡。事故經(jīng)市公安交警支隊認定，認為出租車在限速路段超速行駛，其行為違反了《道路交通管理條例》第35條第1項規(guī)定;吳某騎自行車從人行道橫穿四條以上機動車道，其行為違反了《道路交通管理條例》第58條第3項規(guī)定，認定當(dāng)事人雙方負事故同等責(zé)任。吳某的家屬對事故責(zé)任認定不服，向市公安局申請行政復(fù)議。市公安局認為交警部門對事故的責(zé)任認定不屬于行政復(fù)議的受案范圍，作出了不予受理的決定，并告知申請人向省公安廳交警總隊請求重新認定。最后經(jīng)交警總隊認定，出租車司機在事故中負主要責(zé)任，死者負次要責(zé)任。

在本案中，市公安局不予受理對交通事故責(zé)任認定的復(fù)議申請是以公安部《關(guān)于對地方政府法制機構(gòu)可否受理對交通事故責(zé)任認定的復(fù)議申請的批復(fù)》為依據(jù)的。該批復(fù)規(guī)定，交通事故責(zé)任認定是公安機關(guān)在查明交通事故事實后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結(jié)論。根據(jù)《道路交通事故處理辦法》第22條，如果當(dāng)事人對交通事故責(zé)任認定不服，可以在接到責(zé)任認定書后的15日內(nèi)，向上一級公安機關(guān)申請重新認定，而不能向上一級公安機關(guān)申請行政復(fù)議。

但是，在理論上一般認為，交通責(zé)任事故認定是一種行政職權(quán)行為，屬于具體行政行為，不是勘驗鑒定行為，不能將鑒定行為與責(zé)任認定行為混淆起來。因此，交通責(zé)任事故認定可以復(fù)議，但此類案件的審理有一定的難度，所以申請復(fù)議時應(yīng)謹慎把握，并且只宜向認定機關(guān)的同級人民政府提出復(fù)議申請。如果同級政府也不予受理，還可以在法定期限內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，請求法院對公安機關(guān)的認定行為直接進行司法審查。

40、駕駛員不服交通民警對其違章行為的記分處理，是否可以申請行政復(fù)議? 某縣交警大隊執(zhí)勤民警發(fā)現(xiàn)一駕駛員駕駛摩托車在機動車道內(nèi)逆行后駛?cè)敕菣C動車道，執(zhí)勤民警上前將車攔下，指出其違章行為，要求其出示駕駛證、行駛證等證件，接受處罰，并依照《道路交通管理條例》第77條的規(guī)定，決定給予罰款50元的處罰，并出具了《公安交通管理當(dāng)場處罰決定書》。當(dāng)事人劉某在處罰決定書上簽了字，并前往指定的銀行繳納了罰款。執(zhí)勤民警在對劉某作出處罰決定的同時，還根據(jù)《機動車駕駛員交通違章記分辦法》(以下簡稱《記分辦法》)第13條 “交通違章記分與對機動車駕駛員違章行為進行糾正、處罰或者追究其交通事故責(zé)任同步執(zhí)行”的規(guī)定，對劉某記6分。但在記分前，未將此告知劉某。劉某對交通管理行政處罰沒有異議，認為自己確有交通違章行為，理應(yīng)接受處罰，但認為執(zhí)勤民警沒有履行記分告知程序，程序不合法，遂向該交警大隊的設(shè)立機關(guān)--縣公安局申請行政復(fù)議。該縣公安局的復(fù)議機構(gòu)受理后，依照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，要求交警大隊作出書面答復(fù)，但交警大隊認為劉某不能就記分申請行政復(fù)議，并且復(fù)議機關(guān)也不應(yīng)受理劉某的復(fù)議申請。據(jù)此，縣公安局隨即作出了不予受理的復(fù)議決定。

本案中，該縣公安局的不予受理決定是錯誤的，交警大隊的答復(fù)意見沒有法律依據(jù)，劉某對交通民警的違章記分行為可以申請行政復(fù)議。理由是:(1)記分是一種具體行政行為。具 43 體行政行為，是指行政主體針對特定的行政管理對象實施的行為。針對劉某的違章行為，在劉某的記分卡上記分，顯然是針對特定對象的具體行政行為。(2)記分是具有懲戒性質(zhì)的具體行政行為。即如果被記滿12分，且無正當(dāng)理由逾期3個月不參加考試的，將被撤銷機動車駕駛證。這同時體現(xiàn)出行政主體行政行為的單方意志性。也正由于記分具有懲戒性和單方意志性，才應(yīng)當(dāng)給予行政管理相對人以尋求行政救濟的途徑。(3)《記分辦法》并未明示記分不可申請行政復(fù)議。記分以交通違章或交通事故為前提，如果前提發(fā)生錯誤，記分理應(yīng)隨之發(fā)生相應(yīng)變化。但《記分辦法》沒有針對交通行政處罰正確、記分程序錯誤后如何處理的情形進行規(guī)定，而且《記分辦法》也沒有明確排除對記分不服而申請行政復(fù)議的可能。(4)行政機關(guān)作出具體行政行為，以及作為復(fù)議依據(jù)的規(guī)范應(yīng)是經(jīng)過公開發(fā)布的。公安機關(guān)的一些內(nèi)部規(guī)范性文件未經(jīng)發(fā)布，如與《行政復(fù)議法》的有關(guān)規(guī)定抵觸，不能作為是否可以提起行政復(fù)議申請和是否受理復(fù)議申請的依據(jù)。

因此，機動車駕駛員不服交通民警對其違章行為記分處理的，有權(quán)申請行政復(fù)議，復(fù)議機關(guān)也應(yīng)當(dāng)依法予以受理。

41、不服公安消防部門作出的火災(zāi)原因和責(zé)任認定結(jié)論，是否可以申請行政復(fù)議? 某鄉(xiāng)糧管所職工宿舍樓王某住房發(fā)生火災(zāi)。經(jīng)撲救滅火后，從當(dāng)日上午開始，縣公安局消防科組織人員對火災(zāi)事故進行了調(diào)查，作出了《火災(zāi)原因認定書》。認定這起火災(zāi)從房內(nèi)燒起，起火點在房內(nèi)北面距房門2.35米的低柜處，是由于王某使用電器不慎，導(dǎo)致低柜燃燒而引起火災(zāi)。縣公安局消防科將《火災(zāi)原因認定書》送達后，王某認為消防科對火災(zāi)原因的認定沒有事實依據(jù)和科學(xué)道理，因為發(fā)生火災(zāi)時其房內(nèi)無人在家，談不上使用電器問題。為此，王某向縣公安局申請復(fù)議，要求撤銷該認定結(jié)論。但是王某的復(fù)議申請沒有得到支持，因為對火災(zāi)原因認定申請復(fù)議目前還缺乏有效的法律依據(jù)。

根據(jù)公安部《關(guān)于對火災(zāi)原因鑒定或認定和火災(zāi)事故責(zé)任認定不服不屬于申請復(fù)議范圍的通知》精神，火災(zāi)原因鑒定或認定和火災(zāi)事故責(zé)任認定不屬于申請復(fù)議范圍。公安部發(fā)布的《公安機關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》第28條第3項也明確規(guī)定，對公安機關(guān)在處理火災(zāi)事故案件中作出的鑒定結(jié)論等不服的，不屬于公安行政復(fù)議范圍。當(dāng)事人對火災(zāi)原因鑒定或認定和火災(zāi)事故責(zé)任認定不服的，可依照《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》第31條的規(guī)定，自收 44 到《火災(zāi)原因認定書》、《火災(zāi)事故責(zé)任書》之日起15日內(nèi)，向火災(zāi)事故發(fā)生地主管公安機關(guān)或者上一級公安消防機構(gòu)申請重新認定，當(dāng)?shù)刂鞴芄矙C關(guān)或上一級公安消防監(jiān)督機構(gòu)的重新鑒定或者認定為最終鑒定或者認定。

42、公民不服公安機關(guān)作出的留置決定，是否可以申請行政復(fù)議? 某日下午，孫某和妹妹到某市汽車站廣場，向自行車看管員楊某索要寄存的自行車，與楊發(fā)生爭吵、打架。楊被孫某毆打后頭皮血腫、左膝皮膚擦傷，構(gòu)成輕微傷害，次日住院治療。孫、楊打架結(jié)束后，某公安分局接到舉報，將孫氏姐妹及楊某帶至分局談話。談話結(jié)束后，從當(dāng)日18點30分至次日18點30分對孫某采取了留置盤問措施，后又延長留置盤問至第三日18點30分。事后，該分局以“毆打他人，造成輕微傷害”為由，對孫某裁決治安罰款200元。孫某不服，向市公安局申請復(fù)議，要求撤銷原裁決，賠償其經(jīng)濟損失。市公安局經(jīng)審查認為:公安分局對申請人的處罰，事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，應(yīng)予維持，但對原告采取留置盤問措施，不符合《人民警察法》第9條的規(guī)定，屬適用法律不當(dāng)，對孫某限制人身自由兩天，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。最后決定維持公安分局對孫某的治安處罰裁決;被申請人公安分局賠償申請人孫某經(jīng)濟損失60元。

留置雖不是公安機關(guān)的行政處罰行為，但卻是一種限制人身自由的行政強制措施，屬于具體行政行為。根據(jù)公安部相關(guān)批復(fù)的規(guī)定，《人民警察法》第9條規(guī)定的留置對象既包括犯罪嫌疑人員，也包括違法嫌疑人員。留置對象經(jīng)留置盤問后，公安機關(guān)未對其依法刑事拘留或者治安拘留的，當(dāng)事人不服可以依法申請行政復(fù)議。

43、當(dāng)事人不服公安機關(guān)在辦理刑事案件過程中采取的刑事強制措施，是否可以申請行政復(fù)議? 湖南的趙某開辦的肉食冷凍加工廠和廣東的葉某開辦的食品有限公司簽訂了一份冷凍分割肉定購合同，趙某要葉某以現(xiàn)金提貨，葉某當(dāng)時沒有錢，便和趙商定一起去廣東拿錢。在廣東數(shù)天，葉沒有籌集到現(xiàn)金，趙空手而回。趙某對此心存抱怨，便與他人合謀報復(fù)葉某，要讓其錢貨兩空。此后，趙某加工了約9噸分割肉存于另一家冷庫，又通知葉某提貨。葉帶匯票來到后，趙和他就貨、款問題算了賬。葉某到冷庫準備拉貨回廣東，但趙某則暗地指使其同伙劉某及冷庫工作人員不準葉某拉走貨物，并將凍車上的凍肉全部卸回了冷庫。趙某又 45 于當(dāng)天下午將下午剛剛轉(zhuǎn)進賬戶的貨款全部提出以其親戚的名義另立賬戶轉(zhuǎn)存藏匿。次日上午，葉某見錢貨兩空，又找不到趙某，自知上當(dāng)，便向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)報案。某縣公安局刑偵大隊以趙某、劉某有詐騙嫌疑立案偵查。在偵查期間，某縣公安局決定對趙某、劉某實行監(jiān)視居住。趙某、劉某對某縣公安局監(jiān)視居住決定不服，向地區(qū)公安處申請行政復(fù)議，請求撤銷監(jiān)視居住這一限制人身自由的強制措施，并賠償其經(jīng)濟損失。公安處認為某縣公安局對詐騙嫌疑人采取監(jiān)視居住的強制措施是刑事偵查行為，不屬于行政復(fù)議受案范圍，決定不予受理趙某和劉某的復(fù)議申請。

刑事強制措施是公安司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，為了保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，而依法對犯罪嫌疑人、被告人人身自由強行剝奪或者加以限制的強制方法。刑事訴訟中的強制措施包括拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕等五種方法。公安機關(guān)在刑事偵查過程中依照《刑事訴訟法》的規(guī)定采取強制措施是行使刑事司法權(quán)的偵查行為，不是行使行政權(quán)的具體行政行為。根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》第28條第(1)項規(guī)定，當(dāng)事人對公安機關(guān)辦理刑事案件中依法采取的刑事強制措施、刑事偵查措施等刑事司法行為不服的，不能提起行政復(fù)議，而應(yīng)依照《刑事訴訟法》規(guī)定的程序要求辦案機關(guān)予以變更或解除。

44、公民不服勞動教養(yǎng)委員會作出的勞動教養(yǎng)決定，是否可以申請行政復(fù)議? 吳某是某市居民，受雇經(jīng)營固定線路的客運服務(wù)。其間因齊某等人的客貨兩用車在吳某經(jīng)營的線路上經(jīng)常搭客收費，引起了吳某的不滿，吳某糾集他人對齊某進行了言語威脅。齊某找到梁某為其說情，而吳某則找到肖某出面商談。在商談期間雙方發(fā)生口角，進而又互相毆打，多人受傷。事后，某市公安局以涉嫌傷害罪為由對吳某刑事拘留。之后，市勞動教養(yǎng)管理委員會以欺行霸市為由對吳某勞動教養(yǎng)2年。吳某不服，申請復(fù)議。省勞動教養(yǎng)管理委員會經(jīng)復(fù)議后認為齊某行為違反了《道路運輸行政處罰規(guī)定》，屬違法行為。而吳某只是用不當(dāng)或違法的手段維護其合法經(jīng)營權(quán)，不是欺行霸市，某市勞動教養(yǎng)管理委員會的行為屬于適用法律錯誤，因此撤銷了市勞動教養(yǎng)管理委員會對吳某的勞動教養(yǎng)決定。

勞動教養(yǎng)是對違反行政法律、法規(guī)，危害社會秩序和他人人身財產(chǎn)安全但尚不夠刑事處罰，又有一定勞動能力的人，實行限制其人身自由，強迫接受勞動教育的一種行政強制措施。46 勞動教養(yǎng)的期限為1至3年，必要時經(jīng)有關(guān)部門批準可延長1年。由司法行政部門負責(zé)組織實施對勞教人員的教育改造。勞動教養(yǎng)具有教育改造和懲戒雙重作用，是行政強制措施中最為嚴厲的一種。按照國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》和《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》，凡需要實行勞動教養(yǎng)的，必須經(jīng)省、自治區(qū)和大中城市勞動教養(yǎng)管理委員會審查批準。勞動教養(yǎng)管理委員會的辦事機構(gòu)在公安機關(guān)設(shè)立辦事機構(gòu)，負責(zé)處理日常工作。

根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條第(2)項和公安部《關(guān)于公安機關(guān)貫徹實施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉若干問題的意見》等有關(guān)規(guī)定，公民對勞動教養(yǎng)管理委員會作出的勞動教養(yǎng)決定不服的，向該勞動教養(yǎng)管理委員會的本級人民政府或者上一級勞動教養(yǎng)管理委員會申請行政復(fù)議。

45、公民、法人或者其他組織對海關(guān)作出的哪些具體行政行為可以申請行政復(fù)議? 根據(jù)《行政復(fù)議法》和《海關(guān)法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，海關(guān)行政復(fù)議受案范圍十分廣泛，公民、法人或者其他組織對海關(guān)作出的以下各類具體行政行為都可申請行政復(fù)議:(1)對海關(guān)作出的罰款，沒收貨物、物品、運輸工具，追繳無法沒收的貨物、物品、運輸工具的等值價款，沒收違法所得，暫時停止或者取消給予特定減免稅優(yōu)惠，暫停或者取消與辦理海關(guān)手續(xù)有關(guān)的經(jīng)營資格，暫停報關(guān)員的執(zhí)業(yè)或者吊銷報關(guān)員的執(zhí)業(yè)證書及其他行政處罰決定不服的;(2)對海關(guān)作出的限制人身自由的行政強制措施不服的;(3)對海關(guān)作出的扣留、封存、凍結(jié)財產(chǎn)及扣留、封存賬簿、單證等行政強制措施不服的;(4)對海關(guān)作出的責(zé)令退運進出境貨物、物品等行政決定不服的;(5)對海關(guān)作出的收取保證金、保證函、抵押物、質(zhì)押物等的決定不服的;(6)對海關(guān)作出的有關(guān)資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;(7)對海關(guān)關(guān)于該企業(yè)的分類以及按該分類進行的管理決定不服的;(8)認為海關(guān)違法收取滯報金、監(jiān)管手續(xù)費等費用或者違法要求履行其他義務(wù)的;47(9)認為符合法定條件，申請海關(guān)依法頒發(fā)資質(zhì)證、資格證、執(zhí)業(yè)證等證書，申請海關(guān)依法審批、登記有關(guān)事項，或者申請海關(guān)辦理報關(guān)、查驗、放行等海關(guān)手續(xù)，海關(guān)沒有依法辦理的;(10)申請海關(guān)履行法定職責(zé)，海關(guān)沒有依法履行的;(11)對海關(guān)在完稅價格審定、稅則歸類、原產(chǎn)地、稅率和匯率適用，緩征、減征或者免征稅款，稅款的征收、追繳、補稅、退稅，征收滯納金，從銀行賬號劃撥稅款，拍賣或變賣財產(chǎn)抵繳稅款及其他征稅行為有異議(納稅爭議)的;(12)認為海關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

公民、法人或者其他組織認為海關(guān)的上述具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可依法申請行政復(fù)議。

例如，某外資船務(wù)公司與某集裝箱運輸公司簽訂協(xié)議，以互租艙位形式租用集裝箱公司的A、B兩輪，租期均為1年。A、B 兩輪均由G外輪代理公司代理，但均未向海關(guān)繳納船舶噸稅，累計應(yīng)繳稅款分別為277977元和221152元，共計499129元。某海關(guān)立案調(diào)查后根據(jù)《海關(guān)船舶噸稅暫行辦法》第14條的規(guī)定，責(zé)令船務(wù)公司限期補交稅款并對其科處罰款人民幣500000元。船務(wù)公司不服海關(guān)所作的行政處罰決定，理由是:a A、B兩輪在由集裝箱公司經(jīng)營時不需繳納船舶噸稅，集裝箱公司在與其訂約時疏于提醒其應(yīng)在新的模式中繳納船舶噸稅，掛靠港也未要求其繳納，船務(wù)公司作為外資公司對該種合作形式下的納稅問題難以全面了解。b 申請人主觀上沒有違法動機，客觀上已經(jīng)及時補稅，并未給國家造成稅收損失，被申請人某海關(guān)的處罰顯然過重。為此向上一級海關(guān)申請行政復(fù)議，請求減免罰款。

上級海關(guān)機關(guān)經(jīng)審查認為，原處罰決定對申請人科處罰款的事實清楚、證據(jù)確鑿、適用法律正確、處罰程序合法，但考慮到申請人在了解到船舶噸稅的征管規(guī)定后能及時糾正，沒有造成危害后果，于是作出變更被申請人所作的處罰決定的復(fù)議決定，免除對申請人罰款處罰。本案以原處罰決定被復(fù)議機關(guān)變更而告終。

46、公民、法人或者其他組織對稅務(wù)機關(guān)作出的哪些行政行為可以申請行政復(fù)議? 某縣購銷公司繳納稅款時發(fā)現(xiàn)一張增值稅專用發(fā)票記賬聯(lián)丟失，當(dāng)天向縣國稅局報失，次日又在財務(wù)人員的柜子中找到。但是，縣國稅局仍然決定對該公司處以1萬元的罰款，并 48 停止使用專用發(fā)票半年。該公司對此處罰決定不服，向市國稅局申請復(fù)議，復(fù)議機關(guān)經(jīng)審查認為，原處罰決定認定事實清楚，但處罰畸重，于是直接變更了縣國稅局的處罰決定，對該貿(mào)易公司處以1000元罰款，撤銷了縣國稅局停止購銷公司使用增值稅專用發(fā)票半年的決定。在本案中，由于原行政處罰決定顯失公正，因此復(fù)議機關(guān)依法作出變更決定，從而維護了申請人的合法權(quán)益。

根據(jù)國家稅務(wù)總局制定的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對稅務(wù)機關(guān)及其工作人員作出的下列稅務(wù)具體行政行為可申請復(fù)議:(1)稅務(wù)機關(guān)作出的征稅行為:a征收稅款，加收滯納金。b扣繳義務(wù)人、受稅務(wù)機關(guān)委托征收的單位作出的代扣代繳、代收代繳稅款行為。

(2)稅務(wù)機關(guān)作出的責(zé)令納稅人提供納稅擔(dān)保行為。

(3)稅務(wù)機關(guān)作出的稅收保全措施:a書面通知銀行或者其他金融機構(gòu)暫停支付存款;b扣押、查封商品、貨物或者其他財產(chǎn)。

(4)稅務(wù)機關(guān)未及時解除稅收保全措施，使納稅人等合法權(quán)益遭受損失的行為。(5)稅務(wù)機關(guān)作出的稅收強制執(zhí)行措施:a書面通知銀行或者其他金融機構(gòu)從其存款中扣繳稅款;b拍賣扣押、查封的商品、貨物或者其他財產(chǎn)。

(6)稅務(wù)機關(guān)作出的稅務(wù)行政處罰行為:a罰款(包括逾期交納罰款的加罰行為);b沒收非法所得;c停止出口退稅權(quán)。

(7)稅務(wù)機關(guān)不予依法辦理或答復(fù)的行為:a不予審批減免稅或出口退稅;b不予抵扣稅款;c不予退還稅款;d不予頒發(fā)稅務(wù)登記證、發(fā)售發(fā)票;e不予開具完稅憑證和出具票據(jù);f不予認定為增值稅一般納稅人;g不予核準延期申報、批準延期繳納稅款。

(8)稅務(wù)機關(guān)作出的取消增值稅一般納稅人資格的行為。(9)稅務(wù)機關(guān)作出的通知出境管理機關(guān)阻止出境行為。(10)稅務(wù)機關(guān)作出的其他稅務(wù)具體行政行為。

此外，申請人認為稅務(wù)機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可一并向稅務(wù)行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請:國家稅務(wù)總局和 49 國務(wù)院其他部門的規(guī)定;其他各級稅務(wù)機關(guān)的規(guī)定;縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。

根據(jù)《行政復(fù)議法》，前款規(guī)定不包括各部、委員會和地方人民政府制定的規(guī)章。《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》也規(guī)定，對國家稅務(wù)總局制定的某些具有規(guī)章效力的規(guī)范性文件應(yīng)比照部、委員會規(guī)章免予審查。

47、工商行政管理機關(guān)作出的哪些具體行政行為屬于行政復(fù)議的范圍? 公民、法人或者其他組織認為工商行政管理機關(guān)的下列具體行政行為違法或者不適當(dāng)?shù)模商嵴埿姓?fù)議:(1)對工商行政管理機關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰決定不服的;(2)對工商行政管理機關(guān)作出的有關(guān)執(zhí)照、許可證、資格證等證書變更、中止、撤銷、吊銷的決定不服的;(3)認為工商行政管理機關(guān)侵犯合法經(jīng)營自主權(quán)的;(4)認為工商行政管理機關(guān)違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務(wù)的;(5)認為符合法定條件，申請工商行政管理機關(guān)頒發(fā)許可證、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請工商行政管理機關(guān)審批、登記有關(guān)事項，工商行政管理機關(guān)沒有依法辦理的不作為行為;(6)認為工商行政管理機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

例如，某房地產(chǎn)開發(fā)公司因未使用經(jīng)濟合同示范文本被市工商局罰款9900元。該房地產(chǎn)開發(fā)公司不服，提起行政復(fù)議。經(jīng)書面審理和實地調(diào)查后，復(fù)議機關(guān)省工商局了解到市工商局及建設(shè)行政部門自1995年以來從未提供過合同示范文本，該房地產(chǎn)開發(fā)公司于1999年初成立時曾到上述兩部門查找過可以參照的標準合同文本，但因本市沒有該文本，申請人不得不使用自己設(shè)計的合同文本與用戶簽訂合同。在市工商局告知其應(yīng)使用國家統(tǒng)一的合同示范文本后，又及時主動地購買和使用了新合同示范文本。市工商局對該申請人未使用合同示范文本的行為罰款9900元，雖然符合國家工商局有關(guān)規(guī)章處以10000元以下罰款的規(guī)定，50

第五篇：財務(wù)管理習(xí)題和案例第七章

一 單項選擇

1.應(yīng)收賬款的成本中不包括（）。

A.管理成本 B.機會成本 C.轉(zhuǎn)換成本 D.壞賬成本

2.某企業(yè)按“1/20，n/55”的條件購進商品一批，若該企業(yè)放棄現(xiàn)金折扣，而在信用期滿時付款，則放棄現(xiàn)金折扣的成本為（）。

A.11.22%

B.10.39%

C.9.31%

D.12.33% 3.在下列各項中，屬于應(yīng)收賬款機會成本的是（）。

A．收賬費用

B．壞賬損失

C．應(yīng)收帳款占用資金的應(yīng)計利息

D．對客戶信用進行調(diào)查的費用 4.企業(yè)置存現(xiàn)金的原因，主要是為了滿足（）。

A．交易性、預(yù)防性、收益性需要

B．交易性、投機性、收益性需要 C．交易性、預(yù)防性、投機性需要

D．預(yù)防性、收益性、投機性需要 5.某企業(yè)預(yù)測的年賒銷額為900萬元，應(yīng)收賬款平均收賬期為45天，變動成本率為70%，資金成本率10%，則應(yīng)收賬款的機會成本為（）萬元。

A．7.88

B．8.2

C．7.21

D．9.42 6.下列公式中錯誤的是（）。

A.應(yīng)收賬款機會成本=應(yīng)收賬款平均余額×資金成本率 B.維持賒銷業(yè)務(wù)所需要資金=應(yīng)收賬款平均余額×變動成本率 C.應(yīng)收賬款平均余額=年賒銷額/360×平均收賬天數(shù) D.應(yīng)收賬款平均余額=平均每日賒銷額×平均收賬天數(shù)

7.某企業(yè)按“2/10，n/30”的條件購進一批商品，并假定商品價款為100萬元。若企業(yè)放棄現(xiàn)金折扣，在信用期內(nèi)付款，則其放棄現(xiàn)金折扣的機會成本為（）。

A． 35%

B． 33%

C． 34%

D． 36.7% 8.現(xiàn)金作為一種資產(chǎn)，它的（）。

A．流動性強，盈利性也強

B．流動性強，盈利性差 C．流動性差，盈利性強

D．流動性差，盈利性也差

9.某企業(yè)全年需用A材料2400噸，每次訂貨成本為400元，每噸材料年儲備成本12元，則每年最佳訂貨次數(shù)為（）次。

A．12

B．6

C．3

D．4 10.企業(yè)信用政策的內(nèi)容不包括（）。

A.信用標準

B.現(xiàn)金折扣政策

C.信用期間

D.信用額度 11.對信用期限的敘述，正確的是（）。

A．信用期限越長，企業(yè)壞賬風(fēng)險越小

B．信用期限越長，表明客戶享受的信用條件越優(yōu)越

C．延長信用期限，不利于銷售收入的擴大

D．信用期限越長，應(yīng)收賬款的機會成本越低 12.對現(xiàn)金折扣的表述，正確的是（）。

A．又叫商業(yè)折扣

B．折扣率越低，企業(yè)付出的代價越高 C．目的是為了加快賬款的回收

D．為了增加利潤，應(yīng)當(dāng)取消現(xiàn)金折扣 13.如果某到企業(yè)的信用條件為“1/10，n/20”，則喪失該現(xiàn)金折扣的機會成本為（）

A 36.36％ B 18％ C 35.29％ D 50％

14.在應(yīng)收賬款回收的管理中，采用積極的收帳政策會增加（）

A 機會成本

B 收帳費用 C 壞帳損失 D 折扣成本 15.企業(yè)維持一定量的短期有價證券，主要是為了維護器樂資產(chǎn)的流動性和（）

A 企業(yè)資產(chǎn)的及時變現(xiàn)性，從而維護企業(yè)良好的信用 B 正常情況下的現(xiàn)金需要

C 非正常情況下的現(xiàn)金需要 D 企業(yè)資產(chǎn)的收益性

二 多項選擇

1.用存貨模式分析確定最佳現(xiàn)金持有量時，應(yīng)予考慮的成本費用項目有（）。

A、現(xiàn)金管理費用 B、現(xiàn)金與有價證券的成本

C、持有現(xiàn)金的機會成本 D、現(xiàn)金短缺成本

2.下列各項中，屬于建立存貨經(jīng)濟進貨批量基本模型假設(shè)前提的有（）。

A.一定時期的進貨總量可以較為準確地預(yù)測

B．允許出現(xiàn)缺貨 C.倉儲條件不受限制

D.存貨的價格穩(wěn)定 3.存貨決策的內(nèi)容包括（）。

D． 決定進貨批量 E． 選擇進貨人

4.企業(yè)對顧客進行資信評估應(yīng)當(dāng)考慮的因素主要有（）。

A． 信用品質(zhì) B． 償付能力 C． 資本和抵押品 D境

5.延長信用期間有可能會使（）。

A． 銷售額增加 B． 應(yīng)收賬款增加 C． 收賬費用增加 D． 壞賬損失增加 6.企業(yè)之間利用商業(yè)信用的籌資的形式有（）

A 應(yīng)付票據(jù)

B 應(yīng)付賬款

C 預(yù)收貨款

D 預(yù)付貨款

7.對信用期限的敘述，不正確的是（）

A 信用期限越長，企業(yè)壞賬風(fēng)險越小

B 信用期限越長，表明客戶享受的信用條件越優(yōu)越 C 延長信用期限，不利于銷售收入的擴大 D 信用期限延長，應(yīng)收賬款的機會成本越低

8.通常情況下，企業(yè)持有現(xiàn)金的機會成本（）

A 與現(xiàn)金余額成正比

B 等于有價證券的利息率 C 與持有時間成反比

D 是決策的無關(guān)成本 9.下列哪些屬于交易性需要的支出（）

A 到期還本付息

B 支付工資

C 交納稅款

D 支付股利 E 購買材料

10.下列各項中，企業(yè)制訂信用標準時應(yīng)考慮的因素是（）

A 同行業(yè)競爭對手的情況 B 企業(yè)自身的自信程度

C 客戶的自信程度

D 企業(yè)承擔(dān)違約風(fēng)險的能力

11.企業(yè)銷售過程中的商業(yè)折扣（）

A 又稱現(xiàn)金折扣

B 又稱價格折扣

C 又稱銷售折扣

D 是指買得越多，單價越低 12.下列（）屬于存貨的儲存變動成本

A 存貨占用資金的應(yīng)計利息

B 緊急額外購入成本

． 經(jīng)濟環(huán)C 存貨的破損變質(zhì)成本

D 存貨的保險費用 13.引起缺貨問題的原因主要有（）

A 需求量的變化

B 交貨期日需求量增大

C 延遲交貨

D 存貨過量使用

三 判斷題

1.企業(yè)現(xiàn)金持有量過多會降低企業(yè)的收益水平。

2.預(yù)防性需要是指置存現(xiàn)金以防發(fā)生意外的支付，它與企業(yè)現(xiàn)金流量的確定性及企業(yè)的借款能力有關(guān)。

3.由于持有現(xiàn)金而喪失的再投資收益并不屬于持有現(xiàn)金的持有成本。

4.企業(yè)擁有現(xiàn)金所發(fā)生的管理成本是一種固定成本，與現(xiàn)金持有量之間無明顯的比例關(guān)系。5.如果在折扣期內(nèi)將應(yīng)付賬款用于短期投資，所得的投資收益率低于放棄折扣的隱含利息成本，則應(yīng)放棄折扣而去追求更高的收益。

6.應(yīng)收賬款產(chǎn)生的原因之一是由于銷售和收款的時間差距，它是一種商業(yè)信用。7.訂貨成本的高低取決于訂貨的數(shù)量與質(zhì)量。

8.給定的信用條件為“1/10，n/20”的含義是如果在10天內(nèi)付款，可享受1％的現(xiàn)金折扣，否則應(yīng)在20天內(nèi)按全額付清。

9.賒銷是擴大銷售的有利手段之一，企業(yè)應(yīng)盡可能放寬信用條件，增加賒銷量。10.預(yù)防動機是指為把握市場投資機會，獲得較大收益而持有的現(xiàn)金。

11.營運資金有廣義和狹義之分，狹義的營運資金又稱凈營運資金，指流動資產(chǎn)減流動負債后的余額。

12.企業(yè)的信用標準嚴格，給予客戶的信用期很短，使得應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率很高，將有利于增加企業(yè)的利潤。

13.只要花費必要的收賬費用，積極做好收賬工作，壞帳損失是完全可以避免的。

14.某企業(yè)計劃甲材料耗用總量為7，200公斤，每次訂貨成本為800元，該材料的單價為30元/公斤，單位儲蓄成本為2元。則該企業(yè)甲產(chǎn)品的最佳訂貨批量是2，400公斤。四 計算題

1.設(shè)某企業(yè)在為期100天的計劃期內(nèi)共需耗用存貨2,000件，每次訂貨成本100元，每件存貨的存儲成本是10元。存貨的耗用保持一個穩(wěn)定的比率，請問：

（1）經(jīng)濟訂貨量是多少；

（2）如果需要在存貨短缺前5天訂貨，那么再訂貨點是多少？

（3）在（2）的基礎(chǔ)上，企業(yè)還需要保持安全存貨量100件，再訂貨點又是多少。

2.某公司年銷售額40萬元，信用條件2/10，n/40，其中60%的客戶10天內(nèi)付款并取得折扣，另外40%的客戶平均在購貨后40天付款；

（1）計算平均收賬期；

（2）應(yīng)收賬款平均余額是多少？

（3）若該公司緊縮信用政策，信用期縮短為30天，則應(yīng)收賬款平均余額如何變化？

3.某公司資金成本率為10%，現(xiàn)采用按發(fā)票金額付款的信用政策，銷售收入為800萬元，邊際貢獻率為20%，平均收款期為45天，收賬費用和壞賬損失平均共占銷售收入的1%，公司為了加速賬款回收和擴大銷售收入以充分利用剩余生產(chǎn)能力，準備將政策調(diào)整為“2/20，1/30，N/40”的現(xiàn)金折扣，預(yù)計銷售收入將增加5%，收賬費用和壞賬損失分別占銷售收入的1%，1.2%，全部銷售的平均收款期將縮短10天，由30%的客戶在20天內(nèi)付款，有40%的客戶在30天內(nèi)付款。

要求：根據(jù)計算結(jié)果說明公司應(yīng)否改變信用政策。

4.某企業(yè)生產(chǎn)銷售M產(chǎn)品，該產(chǎn)品單位價5元，單位變動成本4元，固定成本為5000元，預(yù)計信用期若為30天，年銷售量可達10000件，可能發(fā)生的收帳費用為3000元，可能發(fā)生的壞賬損失率為1%，若信用期為60天，年銷售量可增加2000件，但可能發(fā)生的收賬費用為4000元，增加銷售部分的壞賬損失率為1．5%，假定資金成本率為10%。

要求：根據(jù)上述情況，確定對企業(yè)有利的信用期。

5.已知宏達公司每年需要甲材料36000噸，每次訂貨成本1250元，每噸甲材料每年儲存成本10元。

要求：（1）計算甲材料的經(jīng)濟訂貨量；

（2）計算年最低相關(guān)存貨成本；

（3）計算最優(yōu)訂貨批數(shù)。

6.某企業(yè)生產(chǎn)甲產(chǎn)品，固定成本總額100，000元，變動成本率75％。

該企業(yè)不對客戶提供現(xiàn)金折扣時，該產(chǎn)品的年銷售收入為2，000，000元，應(yīng)收賬款的平均收現(xiàn)期為60天，壞帳損失率為2％。

現(xiàn)考慮是否給客戶提供信用條件 “2/10，ｎ/30”。估計采用這一新的信用條件后，銷售將增加15％，有60％的客戶將在折扣期內(nèi)付款，另外40％的客戶的平均收現(xiàn)期40天，壞帳損失率為1％。

該企業(yè)生產(chǎn)能力有剩余，資本成本為10％。

要求：計算并決定企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)采用新的信用條件。

7.某企業(yè)生產(chǎn)銷售M產(chǎn)品，該產(chǎn)品變動成本率為60％，固定成本為80，000元。該企業(yè)有兩種信用標準可供選擇，若采用A標準，其壞賬損失率為5％，銷售收入為400，000元，平均收帳期為30天，可能發(fā)生的收帳費用為3000元。

若采用B標準，其壞賬損失率為10％，銷售收入為600，000元，平均收帳期為45天，可能發(fā)生的收帳費用為5，000元。

要求：假定資金成本率為10％，試對信用標準進行決策。

一、選擇題

1、C

2、B

3、C

4、C

5、A

6、A

7、D

8、B

9、B

10、D

11、B

12、C

13、A

14、B

15、D

二、多項選擇題

1、BC

2、ACD

3、ABCD4、ABCD5、ABCD

6、ABC

7、ACD

8、AB

9、ABCDE

10、ACD

11、BD

12、ACD

13、ABCD

三、判斷并改錯 1.√ 2.√

3.× 由于持有現(xiàn)金而喪失的再投資收益并屬于持有現(xiàn)金的機會成本。4.√

5.× 如果在折扣期內(nèi)將應(yīng)付賬款用于短期投資，所得的投資收益率高于放棄折扣的隱含利息成本，則應(yīng)放棄折扣而去追求更高的收益。

6.× 應(yīng)收賬款產(chǎn)生的原因之一是由于銷售和收款的時間差距，不屬于商業(yè)信用。7.× 訂貨成本的高低取決于訂貨次數(shù)的多少。8.√

9.× 賒銷是擴大銷售的有利手段之一，但也會增加信用成本，所以企業(yè)應(yīng)均衡考慮增加賒銷量與增加信用成本的利弊，制訂合適的信用條件。

10.× 預(yù)防動機是指為應(yīng)付緊急情況而持有的現(xiàn)金（或投機動機是指為把握市場投資機會，獲得較大收益而持有現(xiàn)金 11.√ 12.√

13.× 壞帳損失是不可能完全避免的。

14.× 權(quán)衡不同信用標準下，企業(yè)增加的凈收益，凈收益越大才能增加企業(yè)利潤。

四 計算題

1.經(jīng)濟訂貨量=（2×2000×100/10）1/2=200（件）

（2）再訂貨點=提前期×每天耗用量=5×20=100（件）

（3）再訂貨點=提前期×每天耗用量+安全存貨量=200（件）2.（1）60%×10+40%×40=22（天）

（2）（400000/360）×22=24444（元）

（3）60%×10+40%×30=18（天）

（400000/360）×18=20000（元）

3.收益增加=800*5%*20%=8萬元

收益增加使資金年平均占用變動

=800*（1+5%）*（1—20）/360*35—800*（1—20%）/360*45

= —3.67萬元

增加的應(yīng)收賬款機會成本=—3.67*10%=—0.367萬元

增加的收賬費用=800*5%*1%=0.4萬元

壞賬損失=800*（1+5%）*30%*2%+1.2%—800*1%=2.08萬元

增加的現(xiàn)金折扣成本=800*（1+5%）*30%*2%+800*（1+5%）*40%*1%=8.4萬元

增加的各項費用合計=—0.367 +0.4+2.08+8.4=10.513萬元改變信用期的凈損益=8—10.513=—2.513萬元

由于改變信用期的凈損益小于0，故不應(yīng)改變信用期。

4.（1）收益的增加=銷售量增加×單位邊際貢獻

=2000×（5-4）=2000（2）應(yīng)收賬款占用資金的應(yīng)計利息增加

=△（應(yīng)收賬款平均余額×變動成本率×資金成本率）

=（12000×5）/360×60×4/5×10%-（10000×5）/360×30×4/5×10% =800-333=467（3）壞賬損失的增加

=2000×5×1．5%=150（4）收賬費用增加

=4000-3000=1000（5）改變信用期的凈損益 =收益增加-成本費用增加

=2000-（467+150+1000）=383 由于收益的增加大于成本增加，故應(yīng)采用60天信用期。

5.經(jīng)濟訂貨量

Q*=（2AKB/KC）1/2=（2*36000*1250/10）1/2=3000（件）

（2）年最低相關(guān)成本

TC（Q*）=（2AKBKC）1/2=（2*36000*1250*10）1/2=30000（元）（3）計算最優(yōu)訂貨批數(shù)

A/Q=36000/3000=12（次）

6.采用舊的信用條件時：

銷售毛利＝2，000，000×（1－75％）－100，000＝400，000（元）

應(yīng)收賬款的機會成本＝2，000，000

×60×75％×10％

360

＝25，000（元）

應(yīng)收賬款的壞帳損失＝2，000，000×2％＝40，000（元）

凈收益＝400，000－25，000－40，000＝335，000（元）

（2）采用新的信用條件時：

新的信用條件下的平均收現(xiàn)期＝60％×10＋40％×40＝22（天）

銷售毛利＝2，000，000（1＋15％）×（1－75％）－100，000＝475，000（元）應(yīng)收賬款的機會成本＝2，300，000

×22×75％×10％

360

＝10，542（元）

應(yīng)收賬款的壞帳損失＝2，300，000×1％＝23，000（元）

現(xiàn)金折扣成本＝2，300，000×60％×2％＝27，600（元）

凈收益＝475，000－25，000－40，000＝335，000（元）

（3）結(jié)論

比較凈收益可知，應(yīng)當(dāng)采用新的信用條件。

7.采用A標準時：

銷售毛利＝400，000×（1－60％）＝80，000（元）

應(yīng)收賬款占用資金的機會成本＝400，000/360×30×60％×10％＝2，000（元）可能的壞帳損失＝400，000×5％＝20，000（元）

采用A標準的凈收益＝80，000－2，000－3,000－20，000＝55，000（元）

（2）采用B標準時：

銷售毛利＝600，000×（1－60％）－80，000＝16，000（元）

應(yīng)收賬款占用資金的機會成本＝600，000/360×45×60％×10％＝4，500（元）可能的壞帳損失＝600，000×10％＝60，000（元）

采用A標準的凈收益＝16，000－4，500－5，000－60，000＝90，500（元）

（3）比較凈收益，應(yīng)選擇B標準