第一篇：廠房強拆之禍 律師專業解惑

廠房強拆之禍 律師專業解惑

作者：北京吳少博律師事務所·10年企業拆遷關停維權

鄭重聲明：本文章為北京吳少博律師事務所原創文章，禁止同行轉載、偽原創等，其他平臺轉載請注明出處。

溫馨提示：北京吳少博律師事務所，10年企業拆遷維權經驗，各位企業當事人面臨拆遷征收時，補償低，補償不合理，政策強壓，斷水斷電斷路等問題，請及時與我們聯系，避免錯過律師介入的最好時機。

【事件回顧】

2016年7月，在深圳寶安區一家印刷廠上演了一幕工廠員工抗拆遷事件。由于廠房房東與開發商未談妥賠償協議，遭遇開發商斷水、斷電、逼遷。

據其中參加抗議的員工介紹，2003年至2005年，房東購買了寶安區寶城22區印刷廠廠房一棟第四層、五層以及2棟的七層房產，總面積3088.9平米。此片區在2010年被納入到寶城22區（一期）舊改項目。項目改造實施主體為深圳市瑞恒投資發展有限公司。自2012年開始，廠房業主便與瑞恒公司洽談賠償安置問題，第一次因為雙方差異太大沒有談成。第二次商談，廠房業主要求不低于1∶1的置換賠償率，依據是當時深圳市其他舊改項目的賠償標準都在1∶1.2以上，而瑞恒公司僅提出1∶0.8的置換賠償，由此雙方談判陷入僵局。

此后，瑞恒公司經常說一些恐嚇的話，并強拆樓板、砸壞鐵門、砸掉水管等。最近，瑞恒公司又把工廠大廈的1至3樓和6樓的外墻強拆掉，16年6月各種強拆行為不斷，以致當時的場景。

而尚未搬離的印刷企業，是于2015年5月才續簽的租賃合同，這家印刷企業已經在此生產10多年，屬于廠區較早的租賃企業之一。目前印刷廠受到拆遷影響，已經被迫停工、停產，上百員工面臨著失業、無工作可做，企業損失每天以萬元計。

【律師評析】

北京吳少博律師事務所結合多年專業的企業拆遷維權經驗，建議遭遇強拆企業主“專業事情請咨詢專業人士”：提前做好形勢預判，建議何時委托律師，即便遭遇強拆，通過專業維權幫助，合理運用法律途徑，也能最大限度的補償被拆遷當事人的損失。

一、遭遇拆遷，何時聘請律師最合適？未雨綢繆心不慌（1）委托準備階段：風聲傳來之時

專業維權律師建議當事人應盡量把時間點往前提，對形勢發展做出正確預判。因為拆遷征收項目在正式啟動前往往都會從各種渠道傳出即將征收拆遷的風聲來。具體而言，當事人首先可以通過搜集資料，確定幾家自己比較信得過的專業拆遷維權律所。其次，通過媒體端等途徑全面了解律所的情況、信息，根據推送的文章、勝訴成功案例、等內容來判斷律所的規模、實力。進而，通過約見面談信得過的律所的專業維權律師，最終達成維權委托意向，由律師團隊為當事人在維權之路上保駕護航。

（2）律師介入階段：拆遷項目啟動，補償數額不滿

若拆遷征收項目已經啟動，而當事人覺得對補償標準不滿意，此時聘請律師就是當務之急了。法律實務中，一些被征收人對委托律師的時機尚存在錯誤的認識，認為只有發生了逼遷、強拆、斷水斷電、打人等情形時才需要考慮委托律師。在此，北京吳少博律師事務所提醒大家，很多時候征收方都是上來就拆，拆完才談，如果被征收人盲目依據法條來等著“走程序”，那么很可能就會面臨房屋被拆后的被動維權局面。法律是法律，現實是現實，不可以拿著法律來預期現實，這是在明律師對各位的忠告。趁早請律師，會讓律師施展法律技能的空間盡可能的廣闊，時間上也不那么緊急，這對于從容獲取公平補償的結果這一最終目標的實現是極為有利的。專業征收維權律師的重要職責在于協助被征收人進行協商、談判，而不僅僅是就已經發生的糾紛進行復議、訴訟。

二、廠房已遭強拆，還能否獲得補償？ 搜集證據是關鍵

多數人認為，房子被拆，就等于一無所有，更別提什么拆遷補償。因為房子是補償的基礎，也是拆遷維權的籌碼。但在現實情況中，大部分拆遷并不會按照理想狀態進行。很多事實情況是：被拆遷人根本阻止不了房子被拆的命運。也就是大部分情況下，補償還沒談攏，或者正在準備維權措施時，房子在防不勝防的情況下就被拆了。實踐中，征收拆遷方誤拆、偷拆手段，更是屢見不鮮。因為“誤拆”的違法成本低，所以很多拆遷方會通過“誤拆”來達到強制拆除他人房屋的目的。嚴格來說，誤拆、偷拆實質上是違法強拆，是拆遷侵犯被拆遷人的財產權益，需要承擔賠償責任。但涉及到法律訴訟，證據很關鍵。被拆遷人必須有證據證明自己房子的損毀是因為拆遷方的誤拆、偷拆造成的，在這樣的前提下，才有可能獲得房子被偷拆、誤拆的賠償利益。再者，也盡可能提供出房子系拆遷方相關單位誤拆、偷拆的證據線索。

第二篇：《行政強制法》拆違條款之涵義分析

《行政強制法》拆違條款之涵義分析

2013-07-09 18:48:39.0 來源：法律教育網 【大 中 小】【我要糾錯】

《行政強制法》拆違條款之涵義分析

——兼論行政強制拆違程序

【關鍵詞】行政強制；拆除；違法建筑；程序

拆除違法的建筑物、構筑物、設施等（以下簡稱“拆違”），特別是行政機關強制拆除違法的建筑物、構筑物、設施等（以下簡稱“行政強制拆違”），一直是行政機關工作的難點，又是社會關注的熱點。《行政強制法》第44條規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”該條款（以下簡稱“拆違條款”）是目前行政強制拆違的主要依據之一。

但仔細研讀拆違條款就會發現一系列的問題：一是為什么要設置公告程序？二是對什么行為進行公告？三是公告與催告是何種關系？四是當事人對公告行為是否享有訴權？五是不復議不起訴的，是針對哪個具體行政行為？六是如果當事人申請復議或提起訴訟，行政機關是否可以實施強制執行？七是在緊急情況下，行政機關如何處理？八是依法強制拆除是否包括依行政法規強制拆除？九是當事人對代履行決定是否有訴權？要解決這一系列的問題，就必須對行政強制拆違及拆違條款準確定位。

一、行政強制拆違及拆違條款定位分析

（一）行政強制拆違的執行方式定位

行政強制拆違屬于強制執行應無爭議，但在《行政強制法》中并未直接規定拆違屬于何種強制執行方式。《行政強制法》第12條規定的行政強制執行方式包括加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物，排除妨礙、恢復原狀，代履行及其他強制執行方式。如果用排除法，拆違顯然只能屬于排除妨礙、恢復原狀，代履行及其他強制執行方式之一，或者兼而有之。學者們在對《行政強制法》解讀時，對此看法并不一致，有人認為強制拆違屬于代履行，[1]也有人認為強制拆違屬于其他強制執行方式。[2] 從傳統上看，強制拆違屬于代履行。當時人們認為代履行是指：“義務人不履行法定義務，而該義務又可由他人代為時，有執行權的機關可請人代替法定義務人履行義務，再由法定義務人負擔費用，??例如，拆除違章建筑，??”[3]在不少教材中，亦將對違法建筑物的強制拆除歸類于代履行的范圍。[4] 《行政強制法（三次審議稿）》（以下簡稱“三審稿”）第12條規定：“行政強制執行的方式：

（一）排除妨礙、恢復原狀等義務的代履行；??”即在三審稿中“排除妨礙、恢復原狀”是代履行的一種情形，而非一種獨立的強制執行方式。三審稿第51條還規定：“對違法建筑??等需要強制拆除的，??行政機關可以委托沒有利害關系的其他組織代履行；??”可見三審稿將強制拆違歸類于代履行。

《行政強制法（四次審議稿）》（以下簡稱“四審稿”）對此作出了調整，將代履行限定在危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的范圍內；[5]同時還將第12條中的“排除妨礙、恢復原狀等義務的代履行”拆分為“排除妨礙、恢復原狀”與“代履行”兩種方式，并將第四章行政機關強制執行程序第三節的名稱由“作為、不作為義務的執行”調整為“代履行”。

《行政強制法》延續了四審稿的思路，其第50條規定：“行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。”該條規定對行政機關進行了普遍授權，沒有行政強制執行權的行政機關亦可實施代履行。[6] 上述立法過程說明，《行政強制法》中的代履行與傳統意義上的代履行已有重大區別。首先是代履行的主體發生變化。傳統意義上代履行主體中的行政機關是具有行政強制執行權的行政機關，而在《行政強制法》中的行政機關包括了具有行政強制執行權的行政機關和不具有行政強制執行權的行政機關，即在《行政強制法》中代履行的主體范圍更廣。

其次是代履行的范圍發生變化。傳統意義上代履行的范圍是法定義務人的義務是可替代義務，而在《行政強制法》中代履行的范圍限定為法定義務人不履行義務的后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的（以下簡稱“危害交通安全等情形”），即在《行政強制法》中可以實施代履行的范圍更小。

再次是代履行的性質變化。傳統意義上的代履行是一種結果，按履行結果劃分為自動履行和代履行兩類。但在《行政強制法》立法過程中，代履行是作為一種執行方式來設置的，并采用了三分法進行劃分，即法定義務人履行義務的，為自動履行；若法定義務人愿意履行義務（或者意思表示欠缺）但無履行能力（或者不能即時履行），由行政機關或其委托的第三人來履行的，則為代履行；若法定義務人拒絕履行義務的，由具有行政強制執行權的行政機關或其委托的第三人來履行的，則為強制執行。[7]《行政強制法》第12條中將代履行作為一種具體的執行方式，而非一種結果。因此，不能簡單地將強制拆違歸類于代履行。

從目的上講，拆違是為了排除妨礙，能恢復原狀的則恢復原狀。但在傳統上，行政強制執行的種類中并沒有排除妨礙、恢復原狀這一種類。《行政強制法》中的“排除妨礙、恢復原狀”的概念，來源于《民法通則》和《侵權責任法》規定的民事責任形式；[8]但在《民法通則》和《侵權責任法》中，排除妨礙、恢復原狀是兩種不同的承擔侵權責任的方式。從學理上看，排除妨礙屬于綜合型侵權責任方式，恢復原狀屬于財產型侵權責任方式，[9]當然也存在競合問題。也就是說，在民法范圍內，違法建筑的行為人有可能只承擔排除妨礙的責任，也有可能只承擔恢復原狀的責任，還有可能同時承擔排除妨礙、恢復原狀的責任。在行政執法中，若違法建筑未對權利人行使人身權或者財產權形成阻礙，則屬于可以補辦手續的違法建筑，而不屬于應當拆除的范圍；若違法建筑形成對權利人行使人身權或者財產權的阻礙，則屬于應當拆除的范圍。據此，應當強制拆除的違法建筑都應當是對權利人行使人身權或者財產權形成了阻礙，即都屬于排除妨礙的范圍。但“恢復原狀要求存在恢復原狀的可能，即在事實上可行且必要”，[10]即強制拆違可能存在恢復原狀的情形，也有可能不存在恢復原狀的情形。故此，強制拆違有可能屬于排除妨礙、恢復原狀類，也有可能屬于其他強制執行方式類。《水法》第65條第1款規定：“在河道管理范圍內建設妨礙行洪的建筑物、構筑物，??逾期不拆除、不恢復原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，??”該強制拆違屬于排除妨礙、恢復原狀類；[11]而《城鄉規劃法》中的強制拆除則屬于其他強制執行方式類。[12] 至此，可以對《行政強制法》中行政強制拆違的方式進行定位：強制拆違一般屬于排除妨礙類，有時可能涉及到恢復原狀；強制拆違也有可能屬于法律規定的其他執行方式。對于違法建筑已經或者將危害交通安全等情形的，行政機關亦可實施代履行。但需注意兩點，一是城市違法建筑一般不涉及危害交通安全等情形，故行政機關對此類違法建筑的強制拆除是典型的直接強制，[13]不適用代履行的規定。二是代履行缺乏強制性，[14]若當事人不配合或者對代履行有異議的，應當停止代履行。[15]

（二）拆違條款的定位

在《行政強制法》中，拆違條款安排在第四章第一節一般規定部分。按理說，一般規定是強制執行程序的基本要求，其相關規定應當適用于各種強制執行程序。但顯而易見，拆違條款與第二節金錢給付義務的執行并無任何瓜葛。由于強制拆違屬于排除妨礙、恢復原狀類或其他執行方式類，屬于直接強制執行的范圍，對第三節代履行并無指導意義。相反地，對于特定的違法建筑如何實施代履行，則應當在第三節中進行規定。那么如何給拆違條款準確定位呢？

從立法過程看，三審稿中第四章的架構是以執行內容為基礎的。從執行內容上看，行政強制執行可分為對金錢義務的強制執行與對行為義務（包括作為義務與不作為義務）的強制執行。[16]我國臺灣地區的《行政執行法》即從執行內容上先行劃分，即分為公法上金錢給付義務之執行、行為或不行為義務之執行兩部分，然后明確相應的執行方式及涵義，其邏輯關系明確。三審稿亦采用了同一思路，即規定了基本要求后，按執行內容一分為二，分別為第二節金錢給付義務的執行，第三節作為、不作為義務的執行；同時將拆違條款（即第51條）安排在第三節中，作為第三節的一個部分。但四審稿中對此進行了重大調整，除了對拆違條款的內容進行修改外，還將該條款從第三節調整至第一節，同時將第三節的名稱由作為、不作為義務的執行調整為代履行。但這一調整打亂了原有的邏輯結構，未能建立新的邏輯結構：一是第二節金錢給付義務的執行與第三節代履行之間沒有統一的劃分標準，有邏輯混亂之嫌；二是未能就不作為義務的行政強制執行作出相應規定，實為內容缺失。這不能不說是立法的一個遺憾之處。

從拆違條款的具體內容來看，該條款是就行政機關強制拆除違法建筑的特別規定，并非適用于其他強制執行方式的一般規定，只能視作為一般規定中的特殊條款。從拆違條款與該節其他條款的關系來看，該條款處于從屬的地位，而非并列的地位，即行政機關強制拆違首先必需遵循該節中其他各條款的規定。

據此，拆違條款可定位為一般規定中的特殊規定，具有特殊性與從屬性的雙重特征。

二、相關具體問題分析

（一）設置公告程序有無必要

在《行政強制法》中，規定公告程序的僅有拆違條款一處，其他所有程序中均未規定公告程序，立法機關并未說明其理由。

三審稿第49條對代履行的范圍及程序提出了具體要求，其第2款規定：“代履行應當遵守下列規定：

（一）送達并公告代履行的標的??”第51條規定：“??對違法建筑??等需要強制拆除的，應當遵守下列規定：

（一）由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除；??”而在三審稿中，出現公告一詞的僅有第49條及第51條兩處。這就容易理解拆違條款中規定公告程序的原因了，因為在三審稿中公告是代履行的必經程序，而強制拆違是可以代履行的，故對強制拆違規定公告程序是有道理的。四審稿對拆違條款進行了修改，其第44條規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除；當事人逾期拒不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”[17]同時還刪除了代履行中的公告程序。但為什么刪除代履行中的公告程序，而保留拆違條款中的公告程序，立法機關并未對此作出說明。

公告是廣而告之，優點是公開性和嚴肅性，向社會公開相關信息，接受社會輿論的監督，在事涉人數眾多時有著不可取代的作用，故在立法中，對需要廣泛告知的規定了公告程序。如《國有土地上房屋征收與補償條例》第13條中規定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應當及時公告。”需要注意的是，該條例對涉及特定當事人權益的也規定了公告程序，其第26條規定：“??按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告。”其目的之一就是要讓其他被征人知曉補償情況，實現公平、公正。[18] 在實踐中，已有的地方規定了拆違的公告程序。如《北京市禁止違法建設若干規定》第17條中規定：“強制拆除違法建設，應當提前5日在現場公告強制拆除決定，告知實施強制拆除的時間、相關依據、當事人的權利和義務等。”因此，從公正執法的角度看，對拆違規定公告程序是必要的。同時，由于代履行是一種較為平和的執行方式，故將其公告程序刪除也是有道理的。

（二）對什么行為進行公告

在行政強制拆違中，可能涉及到需要公告的是兩個具體行政行為：一是《行政強制法》第34條所指的行政決定，即基礎行政行為；二是《行政強制法》第39條所指行政強制執行決定，即執行行為。究竟是公告前者，還是公告后者，抑或兩者都公告？

拆違條款中規定：“??應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。”對此可從三個方面進行分析：首先，限期拆除是行政決定必不可少的內容；其次，《行政強制法》第37條規定的強制執行決定包括強制執行的理由和依據、方式和時間等內容，限期拆除并非行政強制執行決定的內容。再次，從三審稿第51條的內容來看，公告程序是在決定代履行等程序之前，即在三審稿中，公告的是行政決定。據此，拆違條款中的公告是指對行政決定進行公告，而非對行政強制執行決定進行公告。但從立法宗旨看，《行政強制法》是“為了規范行政強制的設定和實施”，故其監督與規范的重點應當是行政強制執行行為，而非作為基礎行為的行政決定行為。在實踐中，北京等地的規定都是公告強制行為。從這一角度講，拆違條款所設定的公告程序是有缺陷的。為彌補這一缺陷，宜采取兩次公告的方式，即對強制執行也進行公告。這當然會增加行政成本，但有利于保護當事人的合法權益，有利于對行政行為的監督。

（三）公告與催告是何種關系

正如本文所言，拆違條款在一般規定中具有從屬性，應當遵守一般規定中其他條款的規定。《行政強制法》第35條規定：“行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出，并載明下列事項：??”因此，催告程序是強制拆違的必經程序。催告與公告之間不存在相互替代關系，它們是兩種不同的行政行為。

按照三審稿第34、35、37、51條的制度設計，公告程序在前，催告程序在后。根據《行政強制法》第34、35條的規定，只有當法定義務人在行政決定規定的期限內不履行義務時，才發生催告行為，故此兩者的順序也是公告在前，催告在后。“在強制拆除違法建筑時，將公告與催告相結合，在強制執行前公告，限期當事人自行拆除，當事人逾期拒不拆除的，在正式強制拆除前還應當催告。”[19]如果采取兩次公告的方式，則其順序為：公告→催告→公告。

（四）當事人對公告行為是否享有訴權

對公告行為是否享有訴權，在實踐中爭議頗大。一種觀點認為，公告行為沒有增加當事人的義務，只是程序性行為，應為不可訴；另一種觀點則認為可訴。如曾有人在立法中建議“應加上一項：當事人對限期拆除公告有異議的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。”[20]但《行政強制法》并未采納對公告可以復議、訴訟的建議。筆者認為，拆違條款中公告的是行政決定或行政強制決定的相關內容，若當事人對該決定不服，可以就該決定起訴，沒有必要再就公告這一形式給予訴權，以免造成訟累。當然，公告內容超出行政決定或行政強制執行決定的范圍，損害當事人合法權益的，則另當別論。也就是說，對公告行為應以不可訴為原則，以可訴為例外，即只有公告內容超出行政決定或行政強制執行決定的范圍，損害當事人合法權益的，才為可訴，否則均為不可訴。

（五）不復議不起訴的，是指哪個具體行政行為

在實施行政強制執行前，行政機關有四項具體行政行為：一是行政決定行為，即基礎行政行為；二是公告行為；三是催告行為；四是行政強制執行決定行為。公告行為及催告行為原則上為不可訴行為，而行政決定行為及行政強制決定行為均為可訴行為。那么拆違條款中的“不申請行政復議或者提起行政訴訟”是指當事人對行政決定行為還是對行政強制執行決定 “不申請行政復議或者提起行政訴訟”？

首先，由于拆違條款具有從屬性，因此強制拆違必須遵循《行政強制法》第34條的規定，即：“行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行。”故拆違條款中的“行政機關可以依法強制拆除”可以理解為依法進入強制執行程序，實施強制拆除。如果作這一理解的話，則“不申請行政復議或者提起行政訴訟”當指當事人對行政決定“不申請行政復議或者提起行政訴訟”。其次，從拆違條款的內容來看，當事人“不申請行政復議或者提起行政訴訟”與當事人“又不拆除”是并列的，是行政機關可以依法強制拆除的前提條件，而所謂“不拆除”就是指當事人不履行行政決定，與“不申請行政復議或者提起行政訴訟”的對象指向同一行為，即行政決定行為。再次，《行政強制法》第53條規定：“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。”這里，復議、訴訟的具體行政行為顯然是指行政決定行為，即基礎行政行為。基于上述分析，拆違條款中復議、訴訟的具體行政行為是指行政決定行為。

當然，這也產生了另外一個問題，即實施行政強制拆除行為，是否需要等待當事人對行政強制執行決定的復議、訴訟期滿？筆者認為，當事人未在法定期限內對行政決定行為申請復議或提起訴訟的，則行政決定行為就具有了執行力。在行政機關依法作出行政強制執行決定后，即可執行，而不必等到當事人對行政強制執行決定的復議、訴訟期滿，這也體現了復議訴訟一般不停止執行的原則。

（六）如果當事人申請復議或提起訴訟，行政機關是否可以強制拆違

按照拆違條款的規定，如果復議、訴訟期未滿，則行政機關不可強制拆違。但如果當事人在法定期限內對行政決定申請復議或提起了訴訟，在復議、訴訟期間，行政機關能否強制拆違，《行政強制法》未作明確規定。筆者認為，強制拆違在一般情況下并不是非常緊急，從公平、公正執法、保護當事人合法權益的角度出發，在復議訴訟期間，行政機關一般不得實施行政強制執行。

（七）在緊急情況下，行政機關如何處理

根據拆違條款的規定，行政機關強制拆違至少要在作出行政決定數月后方可實施。那么在緊急情況下，為保障公共安全需要拆除違法建筑時，行政機關是否有強制執行權呢？《行政強制法》對此并未明確授權，這就是說行政機關并無在緊急情況下即時強制拆違的權力。那么，行政機關在此情況下應當如何處理呢？代履行當然是第一選擇，因為對違法建筑實施代履行的前提是法定義務人同意代履行，故其不受拆違條款中期間的限制。但是當法定義務人拒絕或阻撓代履行時，又應當如何處理呢？

《行政強制法》第59條規定：“因情況緊急，為保障公共安全，行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批準，人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。”既然是情況緊急，則就不受催告或復議、訴訟期是否期滿或當事人是否申請復議、提起訴訟的影響。在此情況下，根據《行政強制法》第53條的規定，沒有強制拆違權的行政機關是可以申請法院即時強制執行的。但根據該條的規定，有強制拆違權的行政機關是不能申請法院強制執行，這將導致有強制拆違權的行政機關陷入無法保障公共安全的窘境。筆者認為，在此情況下可對《行政強制法》第53條作擴大解釋，即“沒有行政強制執行權的行政機關”可以理解為既包括對違法建筑沒有強制執行權的行政機關，也包括對違法建筑沒有即時強制執行權的行政機關，故此對違法建筑沒有即時強制執行權的行政機關是可以申請法院即時強制執行的，當然這需要相應的立法解釋或司法解釋。

（八）依法強制拆除是否包括依行政法規強制拆除

目前有不少行政法規設定了行政強制拆違。根據《行政強制法》第13條規定：“行政強制執行由法律設定。”“法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”故此，對于法律沒有規定行政機關強制執行而只是行政法規設定行政強制執行的，應當由行政機關申請法院強制執行。

（九）當事人對代履行決定是否有訴權

如前述，行政機關對于某些違法建筑是可以實施代履行的。根據《行政強制法》第51條規定，行政機關在實施代履行前應當作出并送達代履行決定書，那么當事人對代履行決定是否享有訴權呢？筆者認為，對此不能一概而論。若當事人拒絕代履行的，行政機關則應當停止代履行程序，此時代履行并未實施，未對當事人的權利產生影響，故在此情況下當事人不享有訴權；若當事人同意代履行，但在代履行實施后認為代履行決定違法的，則對代履行決定享有訴權；若當事人認為實施代履行的行為超出代履行決定的范圍，侵犯其合法權益的，則其對實施行為享有訴權。

三、行政機關行政強制拆除違法建筑的程序

根據以上分析，可對拆違條款及相關條款作如下解讀：

對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，行政機關在作出行政決定時，應當公告限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，行政機關可以依《行政強制法》及相關法律規定強制拆除。行政機關在作出行政強制執行決定前，對于屬于《行政強制法》第50條規定范圍的，可以依法實施代履行。當事人拒絕代履行的，行政機關可以依法強制執行。

據此，可以根據實際情況分別歸納出行政強制拆違的主要程序：

（一）行政機關有強制拆違權，但法定義務人不履行的后果不涉及危害交通安全等情形的

此時程序為：行政機關作出限期自行拆除的決定送達當事人并進行公告→復議、訴訟期滿或復議、訴訟終結后催告→作出強制執行決定并公告→實施強制拆除。

（二）行政機關有強制拆違權，且法定義務人不履行的后果已經或者將危害交通安全等情形的

此時程序為：行政機關作出限期自行拆除的決定送達當事人并進行公告→催告→作出代履行決定→實施代履行→結算代履行費用。

若法定義務人拒絕代履行的，則程序按第一種情況實施。

（三）情況緊急，為保障公共安全需要即時拆除違法建筑的

此時程序為：行政機關作出限期自行拆除的決定送達當事人并進行公告→催告→申請法院即時強制執行。

（四）行政機關沒有強制拆違權，但法定義務人不履行的后果已經或者將危害交通安全等情形的。

此時程序為：行政機關作出限期自行拆除的決定送達當事人并進行公告→催告→作出代履行決定→實施代履行→結算代履行費用。

若法定義務人拒絕代履行的，則程序按第五種情況執行。

（五）行政機關沒有強制拆違權，且法定義務人不履行的后果不涉及危害交通安全等情形的

此時程序為：行政機關作出限期自行拆除的決定送達當事人并進行公告→催告→復議、訴訟期滿后申請法院強制執行。

在上述所有程序中，若法定義務人自動履行的，則程序終止，無需進入下一程序。需要特別強調的是：行政機關在查處已正常使用的違法建筑時，應當嚴格按照拆違條款規定的程序實施行政強制執行；但在查處尚在建設過程中的違法建筑時，應當按照法律及行政法規的授權，及時采取查封施工現場、扣押或登記保存建筑材料、施工機械（工具）等措施，以制止違法行為、防止危害擴大，并教育當事人自行糾正違法行為，必要時可以協助當事人拆除違法建筑。

結語

“良好的法律是社會關系的‘調節器’和‘潤滑劑’，能夠理性消解社會關系中的緊張和矛盾，在相互沖突的利益關系和價值取向中實現動態平衡。”[21]筆者認為，總體而言，《行政強制法》在統籌協調行政強制所涉及的行政權與公民權、行政權與司法權、中央立法權與地方立法權、公共利益與個人利益、公正與效率等若干基本關系，形成良法的制度合力方面相當出色，但有些制度設計尚顯不足，有待通過理論研究與執法實踐進一步完善。

【作者簡介】

何福平，單位為江蘇省如皋市人民政府法制辦公室。詹文天，單位為江蘇省如皋市人民政府法制辦公室。

【注釋】

[1]莫于川主編：《中華人民共和國行政強制法釋義》，中國法制出版社2011年版，第73頁。

[2]全國人大常委會法制工作委員會行政法室編寫：《〈中華人民共和國行政強制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2011年版，第88頁。

[3]應松年：《論行政強制執行》，《中國法學》1998年第3期。

[4]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第239頁。應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2005年版，第290～291頁。[5]鄭赫南：《“代履行”范圍擬嚴格受限》，載于中國人大網，http://，訪問時間：2011年12月28日。

[21]袁曙宏：《我國〈行政強制法〉的法律地位、價值取向和制度邏輯》，載于中國政府法制信息網，http://，訪問時間：2011年12月28日。

何福平詹文天

第三篇：宏城花園最牛別墅強拆之觀后感

宏城花園最牛別墅強拆之觀后感

去年的宏城花園強拆事件可所謂是在國內掀起了一股大**，這件事斷斷續續地持續了好幾年，可一直卻沒有很好的解決。如今落到強拆這個地步，有人拍手稱快，亦有人聲聲嘆息，然而，卻更引人深思。

強拆，這個往往與寒磣的棲身之所、血淚俱流的升斗小民緊密聯系在一起的詞匯，卻破天荒擺到了富人、別墅、豪宅的前邊。二沙島是廣州最著名的豪宅區，近年來別墅小區內業主大規模的私自改擴行為，使原本整齊劃一的別墅群變成了風格各異的“大雜燴”，侵蝕著江景和市政道路。新任廣州市長萬慶良連續兩次要求查辦，并明確批示：“如果有錢人都管不住，那窮人還怕什么啊！一定要好好查一下！”由此展開了一場公權對抗私權的斗爭。

向權富鐵腕開戰，觸犯的不僅是權富們的利益，而且得罪和冒犯的是與權富們緊密相連的“利益鏈”和共同體，而廣州市市長敢于向權貴開戰，在于他手中有權且沒有私念，所以才不畏“人言”，不計個人得失。如果每一位官員都像萬慶良這樣，我們的社會就會多一些公平，多一分和諧，公眾就會感受到一些正義和法治的力量。

二沙島的這幾棟違章別墅被強拆，媒體估計業主損失將超過兩個億。有人認為這樣的拆除行動也是在浪費納稅人的錢，是不是有更科學、更合理的方法來解決這樣的問題，比如說罰款。排第一個就拆26號這個，因為它的總價值，用媒體的說法恨不得都兩個億了，一個小門恨不得都兩萬塊錢，在拆之前一個工人在那往下擰螺絲，結果強拆說你得出去，我不出去，你讓我先把它拆了，就可以減少兩萬的損失，你就說這里值多少錢。但是擒賊先擒王，最后先拆的就是這個，這就是表達了一種決心，其實就想開一個很好的頭。其實，我認為政府的這種做法應該可以算得上接近帕累托最優。當不斷實施帕累托最優改進，一切機會都用盡之后達到一個狀態：任何一個目標的改進都會損害其他目標時，這就是帕累托最優。事實上，達到最優事每個人的效率已是最好了，再有任何改動都會損害其他人的利益，損人利己或損己利人。其實，政府的這個強拆的決定也并不是完全符合帕累托最優，只是說政府應該已經有過多次多方面的考慮，才會得出這個最終的解決方案。也許，拆了這些總價值也許超過好幾多個億的別墅，的確會讓人覺得惋惜，可是擁有一個嚴肅執法的環境，這樣這些拆才沒白拆，這其實對以后政府的執政有著相當大的益處。在看了這個有關二沙島違建強拆的視頻后，我有幾點看法。

一、不能只懲不罰。我查過了相關的資料，違建本就是違法，在“違者必糾”的法理邏輯下，無論是自拆還是“他拆”，終不過是一種糾偏之舉，并沒有體現出絲毫的懲戒意義。這種以拆代懲的舉動，實質上并不具備普遍意義的一次“執法秀”。更深一層的用意在于，可能因為“強拆”的張揚與惹目，反倒引走了公眾的視線，回避了因為懲戒可能與違建背后糾結權力的直接交鋒。

二、不能抓大放小。其實違建對一個城市的傷害，并不僅僅在于其占地之大，更在于其擾民。一些小型違建往往見縫插針地潛入到平常百姓生活中，成為一種常態的存在，也往往最容易躲過執法者的法眼，茍且偷生，給市民帶來極大影響，想必這是很多人都親身體會過的。因此，政府對于違建的整治不要“抓大放小”，在關心拆除了多少面積違建的同時，更應該切切實實地使整治行動惠及每一位普通市民。

三、應建立有效機制。廣州強拆富人違建別墅，應該可以算是我們國家依法治違、拆違一個標志性事件。清拆行動之所以能順利進行，最主要是地方政府高層的重視和輿論推動，但這并非治違拆違的長效機制，治理違建應在于有法必依，執法必嚴，違法必究。

總而言之，這個事件，使我深刻的體會到豪宅、強拆、政府這三者之間都離不開“利益”二字。

第四篇：北京拆遷系列之：政府強拆違章 行政復議見奇效

北京拆遷系列之：政府強拆違章 行政復議見奇效

【案情簡介】

2012年10月22日，北京X有限公司董事長吳先生心急火燎的走進北京圣運律師事務所，他之所以著急，是因為剛收到北京市A區B鄉政府的《限期拆除違法建設通知書》，說吳先生經營多年的廠房是違章建筑，要限期拆除。吳先生接到通知如晴天霹靂，怎么也想不通，自己合法經營這么多年，從當初幾個伙計一同創業，到如今頗具規模，每年給鄉政府上繳利稅的大戶，而自己的廠房怎么就成了違章建筑。為了給自己討個說法，經多方打聽，找到行政法資深專業律師李寧律師。李律師審查了吳先生拿來的資料，發現吳先生的廠房建在重興寺，村沒有規劃許可，也沒有房產證，那吳先生的廠房是不是違章建筑？李律師又如何替吳先生維權呢？

律師維權第一輯---強力反擊

李律師通過調查，掌握到吳先生從1988年就在此經營，隨著生產規模的擴大，對不能適應生產要求的部分廠房進行了翻修。而且，吳先生的企業與原合作社簽訂有合同。看到這些，李律師自然有了堅定的信心。

經驗豐富的李律師知道，雖然廠房是否是違章建筑是關鍵問題，但當務之急是先強力阻擊強拆通知，反擊必須強有力才能起到敲山震虎的作用。李律師隨即起草了致政府的律師函、明確指出強拆通知的事實、法律錯誤，同時鄉政府拆遷是建街心公園綠化項目的借口，啟動信息公開，最后，也是最短兵相接的反擊就是對通知提起行政復議。全方反擊后，鄉政府拆除的步伐停了下來，原定接到通知五日后拆遷，也沒了動靜，初戰告捷。

律師維權第二輯---借閱卷巧妙爭取同情

明修棧道暗度陳倉，如果說當初啟動多種程序是為強力反擊需要，老道的李律師其實真正的重兵是集中在行政復議環節。結合代理全國拆遷案件的經驗，李律師知道，一般在行政復議環節不允許復印，也不允許閱卷，但維權之路從來就是開創之路，不爭取怎知不行。經過多輪溝通說服，A區政府終于通知李律師前來閱卷，有了和復議機關的領導見面的機會，自然就給了一個陳述案件事實的機會。書面資料雖已遞交，但當面的溝通更重要。不出所料，閱卷時，復議辦派了兩名工作人員陪同閱卷，并做閱卷筆錄。李律師抓住機會將實施情況及法律適用等觀點給復議機構的工作人員做了詳細闡述。聽著他們略帶同情的口吻，李律師知道離勝利不遠了。接下來該如何乘勝追擊呢？

律師維權第三輯---爭取聽證 一劍封喉

做好了決戰前的必要準備，李律師向復議機構正式提出聽證要求，相信只要在聽證程序中將事實及法律適用問題說明，鄉政府的違法行為就無從遁形。在李律師一再要求下，聽證終于在2013年3月份召開，聽證會上鄉政府雖然極力狡辯，但聽證會的專家都看清了廠房形成的歷史過程。在巨大的壓力下，時隔3天，鄉政府終于做出《撤銷限期拆除通知的通知》。吳先生拿到撤銷通知，原本一直惴惴不安的他，想到自己辛苦半輩子的廠房終于保住了，忍不住老淚縱橫。又想到可以和老哥幾個繼續創業了，又忍不住破涕為笑，連連說：“我相信法律，看來是對的！”

【律師點評】

行政復議作為國務院推行依法行政、建設法治政府的重要程序，已經深受政府重視，在維權過程中如何用好用足這個程序，是必須深入研究的問題。李寧律師的經驗認為，行政復議中律師應當是積極的推動者，盡量避免單純書面審理，加強與復議機構工作人員的溝通。必要盲目認為官官相護，對復議機構工作人員采取敵對態度。在復議機構協調時，應注意給違法政府機構以臺階，靈活處理，不易盲目強硬，把對方逼入死角，做到得理饒人。

【溫馨提示】

個案具有特殊性，請勿隨意模仿，以免耽誤維權時機，造成不必要的麻煩。如需咨詢，請撥打法律咨詢熱線：李寧律師，***

第五篇：湖北省拆遷：城市房屋拆遷補償過低,律師成功中止強拆進程

湖北省拆遷：城市房屋拆遷補償過低，律師

成功中止強拆進程

文章來源：蔡曉儀

【案情簡介】

年近七旬的陶然女士(化名)在湖北省宜昌市夷陵區擁有合法房屋，面積200余平方米，系上世紀80年代自己修的老房子，一家人長居于此，安穩度日。然而，于2011年初，因該地塊要開發建設商住樓，陶然女士的這套房子被列入拆遷范圍，一家人的平靜生活被徹底打破。由于開發商提出的補償標準過低，雙方一直都沒有達成協議，期間遭遇多次威脅、破壞等暴力拆遷行為。

2013年11月，開發商單方向夷陵區房管部門申請行政裁決，提出以總價五十多萬的價格對陶然女士進行安置補償，折合每平米補償總價僅兩千多元，而當地距離陶然女士房屋不遠處的樓盤開盤價已經接近七千元每平方!眼看自己的合法房屋即將面臨低價強拆，陶然女士心急如焚但又不知如何應對，經多方求助，最終找到專業拆遷維權的北京京平拆遷律師團隊，委托團隊中辦案經驗豐富的程東勝、張波律師代理維權。

【辦案掠影】

辦案第一篇：分析案情抓重點，《房屋拆遷許可證》浮出水面

介入本案后，程東勝、張波律師立即對案情進行了深入細致的分析。通過查閱案件材料，律師的目光鎖定在了2014年1月夷陵區房管部門作出的《行政裁決答辯通知書》上。該通知書附帶了開發商提交的《行政裁決申請書》，其中載明開發商于2011年1月取得夷陵區房管部門頒發的《房屋拆遷許可證》。顯然，這份拆遷許可證的合法性問題，將會成為本案維權的關鍵，律師當即決定就此展開法律程序。

辦案第二篇：針對《房屋拆遷許可證》提起復議，證據資料紛至沓來

2014年1月，針對夷陵區房管部門向開發商作出的《房屋拆遷許可證》，兩位律師指導當事人向宜昌市房管部門申請行政復議。無奈官官相護，2014年3月，宜昌市房管部門作出《行政復議決定書》，維持了夷陵區房管部門頒發《房屋拆遷許可證》的行為。對于這樣的結果，久經沙場的律師并沒有感到意外，更重要的是，根據此次行政復議中對方提交的材料，律師成功獲取了有關收回國有土地使用權批復、立項許可、規劃許可等重要證據資料，而下一步的維權行動也盡在安排之中。

辦案第三篇：維權行動環環相扣，成功中止強拆進程

2014年3月18日，兩位律師協助當事人向夷陵區人民法院提起行政訴訟，請求撤銷上述《房屋拆遷許可證》。另外，針對行政復議中獲得的收回國有土地使用權批復、立項許可、規劃許可等文件，兩位律師指導當事人于2014年3月28日分別提起行政復議;復議被受

理后，律師立即起草了《中止審理申請書》，由當事人依法向夷陵區人民法院申請中止本案的審理。2014年4月24日，夷陵區人民法院作出《行政裁定書》，裁定中止了房屋拆遷許可證的訴訟。至此，夷陵區房管部門的裁決程序事實上也已經中止，而律師下一步將繼續對立項、規劃、收地等行政行為進行復議和訴訟，從而將強拆進程持續中止下去，維權之路也將越走越寬。

【律師說法】

在拆遷實踐中，拆遷方往往會利用各種手段來實現低成本拆遷的目的，本案就是典型的例子，即企圖通過行政裁決程序進行強制拆遷，從而以開發商單方確定的不公平標準進行補償。面對這種情況，由于缺乏專業的法律知識，普通老百姓往往手足無措，而一旦錯過啟動相應法律程序的期限，則難逃強拆的厄運。因此，對于此類案件，專業拆遷律師的介入就顯得尤為關鍵。本案中，程東勝、張波律師通過環環相扣的法律程序，最終成功中止了行政裁決，使委托人免遭強拆，從而為委托人的拆遷談判爭得了時間和籌碼，對于提高補償的維權行動至關重要。

北京京平律師事務所簡介：北京京平律師事務所是以征地拆遷業務為核心的專業律師事務所，在成立之初已具有成熟的優秀律師團隊。京平律師均畢業于國內外知名法學院校，具有多年的辦案實踐經驗，資歷深厚、學習能力強。多年的實踐使團隊已摸索出一整套成熟的維權方案，深受委托人的信賴。

京平律師成功主辦過數千起拆遷案件，獨創“拆遷維權三段論”，成功達到了增倍補償的效果；多次參加由國內知名學者教授參與的集體土地征收拆遷的立法研討，并開創了律師維權推動地方政府修改地方規章的先河，為中國土地拆遷法制進程作出了應有的貢獻。

京平人始終堅持“敬律師之業，行仁義之德，執專業之長，明法律之公”的執業理念，全心全意為委托人提供優質的法律服務。