第一篇：違法生育二胎的,用人單位可否解除勞動合同？

違法生育二胎的，用人單位可否解除勞動合同？

解答分析如下：

1.一般情形下，即使是違法生育二胎的，用人單位也不得解除勞動合同。

根據《勞動合同法》第42條第4項的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依據第40條“非過失性解除”的規定及第41條“裁員解除”的規定解除勞動合同。

這里不論是合法生育還是違法生育，均適用。2.例外情形：

在下述情形下，違法生育二胎的，用人單位可以解除勞動合同。（1）用人單位與勞動者在勞動合同中約定“違法生育的可以解除勞動合同”的情形。

這里涉及到關于勞動合同解除的一個問題，即“能否在《勞動合同》中約定合同解除的情形？”

《勞動合同法》對此沒有禁止，同時根據《勞動合同法》第36條“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同”的規定，對于“違法生育二胎，可以解除勞動合同”的約定，可以將其視為雙方就該情形所作的事前協商。因此，在不存在《勞動合同法》第26條規定的無效的情形下，應該承認雙方約定合同解除情形的效力。

還有一點需要指出，有人根據《勞動合同法實施條例》第13條“用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件”的規定，認為約定勞動合同解除是無效的。其實這是錯誤的認識，其原因在于將《合同法》上的“解除”和“終止”的關系錯誤地運用到了《勞動合同法》上。在《合同法》上，“解除”是“終止”的一種情形，而在《勞動合同法》上，“解除”和“終止”只是并列的關系。

（2）用人單位在依法制定的規章制度中規定“非法生育二胎的，為嚴重違反規章制度”的情形。

如果用人單位的規章制度作出了上述題中的規定，且該規章制度的制定又履行了民主程序和公示程序，那么法院一般可能會支持用人單位解除勞動合同合法的主張。

（3）女職工有《勞動合同法》第39條規定的“過失性解除情形”之一的。

雖然《勞動合同法》第42條第4項規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依據第40條的“非過失性解除”的規定及第41條的“裁員解除”解除勞動合同；但沒有規定女職工有該法第39條“過失性解除情形”的，用人單位不得解除勞動合同。因此，女職工雖然在三期，但有下列情形之一的，用人單位仍然可以解除勞動合同。

①試用期間被證明不符合錄用條件的；

②嚴重違反用人單位的規章制度的；

③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

⑤以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

⑥被依法追究刑事責任的。3.其他：產假及產假待遇 這里順便提一下，違法生育的產假及產假待遇問題。

即使是違法生育的，根據《女職工勞動保護特別規定》的規定，仍然依法享有該法規定的98天產假（如果流產的，為流產假）及其他特別勞動保護。

但根據各省市的人口與計算生育規定，違法生育的通常不享受產假待遇，即不能報銷醫藥費，不能領取產假工資等。如《上海市人口與計劃生育條例》第43條1項即規定，違反本條例規定生育子女的公民，除征收社會撫養費外，分娩的住院費和醫藥費自理，不享受生育保險待遇和產假期間的工資待遇。

第二篇：女職工違規生育二胎用人單位能否解除勞動合同

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女職工違規生育二胎用人單位能否解除勞動合同?

2012 年4月28日之前實施的《女職工勞動保護規定》第四條規定：“不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。”但是第十五條規定： “女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。”實踐中有的用人單位直接依據該法規解除未婚生育、違 規生二胎職工的勞動合同，或者在單位規章制度中將此列為嚴重違紀行為，按嚴重違紀解除勞動合同，這種情況當時在一些地方還是得到有關部門支持的。而有些地 方性法規也是直接規定違規生育的女職工可以直接予以解除勞動合同。

但是2012年4月28日起實施的《女職工勞動保護特別規定》有了一個很顯著的變化，就是刪除了《女職工勞動保護規定》第十五條規定，而且在第五條明確規定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。”

另外，今年最高院亦以發布典型案例的方式，明確了用人單位在規章制度中將違規二胎列為嚴重違紀行為，再按嚴重違紀解除違法生育職工的勞動合同，系違法解除。故此，我們建議用人單位解除違法生二胎職工的勞動合同應當謹慎。對于違反計劃生育的職工，產假期間用人單位可以采取批評教育、不發工資或發病 假工資等方式對待。

本文來源：法幫網（fabang.com）

第三篇：淺談用人單位違法解除勞動合同及其法律后果

淺談用人單位違法解除勞動合同的法律后果

實踐中用人單位違法解除勞動合同的現象非常普遍。那么什么是勞動合同解除？什么又是用人單位違法解除勞動合同？根據《關于勞動法若干問題的意見》，勞動合同解除是指勞動合同生效后，尚未履行或者尚未全部履行以前，當事人一方或者雙方依法提前消滅勞動法律關系的法律行為。用人單位違法解除勞動合同是指用人單位違反法律規定的條件和程序解除勞動合同的行為。本文就用人單位違法解除勞動合同的法律后果及相關問題做簡單分析。

一、用人單位違法解除勞動合同的，勞動合同的效力如何

有學者認為，根據《勞動合同法》的規定，用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可以要求繼續履行，也可以要求用人單位支付賠償金而解除合同，選擇權在于勞動者。因此，此時勞動合同是否需要繼續履行（從某種意義上說，也可視為一種效力問題）處于待定狀態。筆者認為不論是合法解除還是違法解除都是勞動合同的解除，即使勞動關系消滅，只不過是產生的具體法律后果不同而已。勞動合同合法解除，用人單位不承擔法律風險和法律責任。而違法解除則不同，違法解除后勞動者可能會要求繼續履行勞動合同，也可能要求用人單位支付賠償金，并且可以請求用人單位賠償違法解除期間的損失。因此，用人單位違法解除勞動合同后，勞動合同也歸于無效，只不過是法律賦予勞動者請求人民法院或仲裁機構對其予以保護的權利。如果勞動者在明知其權益受到侵害之日起一年內未提起仲裁，則喪失勝訴權。

二、用人單位違法解除或終止勞動合同后，競業限制條款是否還繼續有效勞動合同法第八十六條規定，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應支付賠償金，或繼續履行勞動合同；但是，對競業限制條款效力的影響，只字未提，從而產生理解分歧。

就此問題，國外司法實踐的態度不一。英國的判例認為，用人單位違法解除勞動合同后，不能再要求勞動者履行“非競爭”條款，即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定，也不得執行。起初，法國亦持相同的態度，但到了上世紀70年代發生轉變，最高法院認為，除非事先在勞動合同約定，否則即使是不正當解雇，雇員也要履行“非競爭”條款。

筆者認為，用人單位違法解除勞動合同，并不導致競業限制條款失效，理由如下：其一，市場公平秩序穩定的需要，如采納英國式做法，則雇方濫用解雇權后，勞動者可以無所顧忌的向第三方披露商業秘密，使競爭對手輕易獲得有利信息，導致市場公平競爭秩序的紊亂。其二，競業限制條款具有獨立性，其與解雇合同的約定或法定條款屬并列關系，并非邏輯遞進關系；當用人單位違反不同的義務條款時，勞動者完全可進行不同的救濟訴求，如前所述，雇方違反競業限制條款時，需承擔賠付違約金的責任，而違法解雇時，則承擔支付賠償金或繼續履行的責任，即承認競業限制條款的有效性，并非當然使勞動者利益損，勞動合同法提供了相應的民事補償措施，以制裁雇方的違法解雇行為。其三，立法上傾向于競業限制條款有效，勞動合同法的草案中第四十一條曾規定：用人單位“依法”解除勞動合同的，競業限制條款有效，而在審議表決時，卻將此條款刪掉，未對“解除或終止勞動合同”的合法性加以限制，這說明立法上傾向于將競業限

制條款的有效性與解除勞動合同的合法性分離，以正確區分二者關系。

三、完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定

應盡快制定《勞動合同法》相配套的法規、規章,明確規定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。(1)規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同。(2)規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰,建議將違約金定性為懲罰性違約金,違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失;為體現違約金的合理性,并根據勞動合同不同于經濟合同的性質,對違約金的約定規定一個合理范圍;規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定,即構成違法違約,勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。

(3)規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。損害賠償范圍應包括工資、福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費用。賠償數額的計算,一般以賠償實際損失為原則,但為體現法律對特殊勞動者的特殊保護和對違法行為的懲戒,如果用人單位違法辭退的是受特殊保護的勞動者,則規定用人單位除賠償勞動者實際損失外,還應參照《補償辦法》第八條的規定支付勞動者經濟補償金(即參照《工會法解釋》第六條規定)。(4)規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行勞動合同,而用人單位又能夠繼續履行勞動合同的,勞動爭議仲裁委員會和人民法院應當裁判用人單位繼續履行勞動合同。為使裁判得以順利履行,對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時做出裁判(以解除勞動合同前12個月的平均工資計付)。規定如果用人單位拒絕履行勞動合同,則勞動者有權請求人民法院強行從用人單位的銀行賬戶中劃撥勞動者的應得工資。

(5)規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議,由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明,發生爭議時卻稱是勞動者自動離職,應規定此類勞動爭議,實行舉證責任倒置,由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任,不是證明勞動者沒有上班,而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為做出過書面處理。保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益,是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法,還是勞動執法、司法,都應體現這一立法宗旨。為體現這一立法宗旨,勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權,比賦予勞動者的單方解除權要小得多。《勞動法》《勞動合同法》嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序,如果用人單位違反法律規定和勞動合同的約定解除勞動合同,就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同,就要承擔相應的法律責任。我國的勞動立法正在日益完善之中,盡管目前我國現有勞動法律、法現、規章和司法解釋在不斷完善過程中,還存在這樣那樣的缺陷和不足,但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說,適用《賠償辦法》和《勞動合同法》的規定,是基本明確的。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中,能正確、公正地運用現有法律進行執法、司法,用人單位隨意解除勞動合同的現象就一定會得到有效的遏制,勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。

第四篇：用人單位如何解除勞動合同

用人單位如何解除勞動合同

問：

用人單位如何解除勞動合同？

答：

《勞動法》第二十五條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；被依法追究刑事責任的。

《勞動法》第二十六條規定：有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：

第一，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

第二，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

第三，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

《勞動法》第二十七條規定：用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動和社會保障部門報告后，可以裁減人員。并且規定，用人單位自裁減人員之日起六個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。

與此同時，為保護處于特定情況下的勞動者的特定權益，《勞動法》第二十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據《勞動法》第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同：

第一，勞動者患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；第二，勞動者患病或者負傷，在規定的醫療期內的；第三，女職工在孕期、產期、哺乳期內的；第四，法律、行政法規規定的其他情形。

文章來源：北京勞動法律網

第五篇：用人單位如何解除勞動合同

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用人單位如何解除勞動合同

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。那么用人單位如何解除勞動合同？其程序是怎樣的？針對以上問題，贏了網小編為大家整理了勞動合同解除及程序的相關內容，請閱讀下面的文章進行了解。

用人單位如何解除勞動合同及其程序

一、用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

二、勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

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(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六條 第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;

(六)被依法追究刑事責任的。

三、有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

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四、有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

(一)依照企業破產法規定進行重整的;

(二)生產經營發生嚴重困難的;

(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;

(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員：

(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;

(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;

(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

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用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

五、勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條 的規定解除勞動合同：

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;

(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

六、用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單

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贏了網s.yingle.com 位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

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