第一篇：二級工傷賠償代理詞

二級傷殘仲裁代理意見

來自“柳士荷律師網”

首席仲裁員、仲裁員：

本人以前在南京執業，為徐兵親戚，受其之托托，擔任其本次仲裁代理人，為依法履行職責，現本著以事實為依據，以法律為準繩的原則，就本案發表以下代理意見。

代理意見之

一、徐兵的工傷事實已經經過勞動行政部門的調查認定，無庸臵疑。由此事實可得知，盡管被申請人與申請人之間未訂立書面的勞動合同，但本案二者之間的法律關系依法應當認定為勞動法律關系，原告為勞動法所規定的勞動者，被告為勞動法所規定的用人單位，雙方之間存在著事實上的勞動法律關系，現在出了事用人單位理應承擔各種賠償責任。

代理意見之

二、被申請人反復強調已經與申請人簽訂了勞動合同，即《培訓協議》。那我們也來多面來反證它根本不是勞動合同：其一，該協議本身第六條已經白紙黑字寫著：“培訓期間，甲乙雙方不建立勞動關系（這種說法本身違法），雙方不具有勞動的權利和義務。培訓期滿經考核合格，甲乙雙方簽訂三至五年的勞動合同……”，彩虹公司已經先前在這培訓協議上反復強調它不勞動合同！現在出事了說它是勞動合同，這不是前面說話后面擺手的很滑稽搞笑的事嗎？彩虹公司搞這個培訓協議本來是想隨時解顧不聽話的勞動者（以沒簽訂勞動合同為由），現在出了嚴重的工傷事故，卻又想拿它做擋箭牌，說它是勞動合同。這個培訓協議真能夠左右逢源兩面光嗎？我認為司法部門不光要否定該公司的說法，還要對這樣不誠實的用人單位予以處罰。其二，勞動合同有三種形式：固定期限、無固定期限及完成一定工作成果為期限的勞動合同，這個培訓協議與此它算哪一門合同呢？其三，勞動合同有其最基本法定要件，包括工作崗位、月工資、工作期限等，請問該協議哪點體現這些要件？出事時徐兵都不明白到底應該是什么崗位，學的是涂漆工種，叫他干的突然轉崗為鉻化劑工種，該崗位充滿危險，卻讓沒受過該崗位任何培訓的人突然上該崗。這是一種嚴重的違反安全生產法的用工行為，你說他到底應在什么崗位？協議上有體現嗎，還說它是勞動合同嗎？綜合以上三點，如果再說這個培訓協議是勞動合同，它已經變得體無完膚，面目全非了。代理意見之

三、徐兵及其家屬堅決不接受彩虹公司強行為徐兵所買的養老保險。這純粹是強奸民意、一廂情愿的行為。在強買養老保險之前所買的工傷保險都被浙江紹興社保部門否定了，在此之后所強買的社保在我們六安還能認可？未出事不給他買，出了事堅決要給他買，這不太奇怪了？原來硬性給我徐兵買的基數是月資1318元！目的是為以后的各種賠償尋找最低工資依據（也就是自己為自己編的依據）。現在干苦力的這個工資兩倍，接受的人也不多，不能都把人當傻子。關于徐兵這種情況的工資定性，法律有明確的定性，你就是強買了也沒用。國務院<工傷保險條例>第六十四條；《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款第三款；安徽省工資支付規定第四十四條第(四)款；六安六工傷保險市統籌實施意見中都有明確的規定，彩虹公司的單方操作行為徒勞無益，因為它明顯違反國務院行政法規、安徽省地方法規以及六安市的該法規的實施辦法，有法不依，隨意給徐兵工資定調為1318元是明顯違法行為。《工傷保險條例》第六十四條對本人工資的規定：它是職工在上一年度平均月繳費工資．由于發生工傷的時間可能在一年中的任何一天，在繳費工資時，只能通過計算上一年度的月平均工資，才能得出比較公平．同時根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款第三款的規定：“……受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算”的規定，在原告的工傷認定之后至定殘日前的這三個月，被告應當按照安徽省上年度職工平均工資賠償原告的誤工費。徐兵本人沒有上一年度的平均工資，所以只能依據《安徽省工資支付規定》第四十四條第(四)款：勞動者前十二個月平均工資無法計算的，按照用人單位當地政府公布的上年度職工月平均計算．另外《六安六工傷保險市統籌實施意見》第二條第(五)款：統一工傷保險支付標準，工傷保險待遇支付中涉及工資基數計算的，社會平均工資以六安市上年度職工的平均工資為準。六安市上年度（以二次鑒定定殘日為準）月平均工資為2000.5元。各類賠償應當依法以這個基數為準。被申請人自己在出事后強行給申請人續保，目的就是給受害人以1318月工資定調是既沒法律依據（出事后強加）又沒現實依據，可到勞動力市場隨便問問，要人家既要有技術又充滿危險還又是有毒有害的環境去出苦力誰能愿意去干。隨便到路邊問問，老年婦女們在路邊綠化養護拔拔草，一天工資都五六十塊，六安市交通事故，受害人躺在床上，不論有無證明誤工費一律以72一天算，相比之下，一個青壯年在如此環境之下出苦力給人家一天四十塊錢？不光違法，也太欺負人了吧。

代理意見之四，基于相關法律依據及其他多種原因，申請人堅決要求與被申請人解除勞動關系，要求被申請人一次性給予各項賠償。法律依據如下：

其一，依據《工傷保險條例》第三十五條第二款規定：勞動合同期滿，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和殘傷補助金。《關于農民工參加工傷保險有關問題的通知》（勞社部發[2004]18號）之規定：1至4 級傷殘長期待遇的支付，可試行一次性支付和長期支付兩種方式，供農民工選擇。在農民工選擇一次性或長期支付方式時，支付其工傷保險待遇的社會保險經辦機構應向其說明情況。一次性享受工傷保險長期待遇的，需由農民工本人提出，與用人單位解除或者終止勞動關系，與統籌地區社會保險經辦機構簽訂協議，終止工傷保險關系。1至4級傷殘農民工一次性享受工傷保險長期待遇的具體辦法和標準由省（自治區、直轄市）勞動保障行政部門制定，報省（自治區、直轄市）人民政府批準。緊接著《安徽省勞動和社會保障廳關于進城務工人員工傷保險有關問題的通知》（勞社[2005]83號）就有明確的賠償標準，見訴訟請求賠償清單。彩虹公司出事前沒有為徐兵購買工傷保險，終止勞動關系協議只能與該公司簽。試想，已經辦了工傷保險都可要求社會保險經辦機構一次賠償，對于完全沒有保障的的公司更沒有任何理由不進行一次賠償。

其二，申請人與被申請人關系惡化，曾多次發生暴力沖突，且廠方在關鍵的治療階段突然停止醫療，雙方關系已沒有任何調和維系的可能，以長期方式極不相容，長期打打鬧鬧罵罵冽冽不是個事，公司不想一次賠償不過是在將來尋求逃避責任的機會。

其三，被申請人畢竟只是自生自滅的非國有私營企業，長期待遇沒有任何保障，該公司本身能有多長時間的存在也是個非常大的問號，說不定三五年散伙。現在的公司最大的特點就是不穩定性，廠房都是鋼結構拚裝的，拆拆弄弄就突然消失了。另外幾乎所有公司一旦經營勢頭不對馬上就會抽逃出資（司法機關也曾說過，如果以抽逃出資罪，可以對所幾乎所有公司進行立案，這說明抽逃出資普遍存在），會在幾天之內把資產弄光，剩下都是債務，說起來搞個破產程序先進行先維護職工利益，都是債務拿什么來維護？正常人還能夠干干別的維持生活，作為一個完全失去勞動能力的二級傷殘人員拿什么來生活下去？！勞社[2005]83號文件載明了單位買了工傷保險都能要求與社保機構簽協議一次補償到底，對這些很不穩定隨時可能不存在的各類公司，一次性賠償不應有任何爭議。三五年變了股東轉了產，以長期支付方式突然斷電應該找哪個部分來負責？國家財政上沒這項開支的情況下誰來承擔這個保證責任？這也就是國務院及各級省市人民政府勞社部提出的一次支付或長期支付兩種方式供受害人選擇的考慮。

所以就目前的各種而言，申請人只能選擇一次支付，與被申請人解除勞動關系。

代理意見之五是分別闡明各項賠償的法律依據：

其一，依據《安徽省勞動和社會保障廳關于進城務工人員工傷保險有關問題的通知》（勞社[2005]83號）可以要求一次賠償傷殘津貼：2000.5元（上年度職工平均月工資）×85％ ×516個月＝877419.3元。（32歲－75歲）；養老金單位代繳部分2000.5×20%×336個月=134433.6元。醫療保險2000.5×6%×336個月=40330.08元（根據《工傷保險條例》第三十三條第二款的有關規定：職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數，繳納基本醫療保險費）；

其二，護理費:2000.5×40％×516個月（32歲-75周歲平均壽命43年）=412903.2元（依據《工傷保險條例》第32條第2款，生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３個不同等級支付，其標準分別為統籌地區上年度職工月平均工資的５０％、４０％或者３０％。）

其三，假肢費用依據《工傷保險條例》第三十條：工傷職工因日常生活或者就業需要，經勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配臵輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規定的標準從工傷保險基金支付。被申請人沒有為申請人購買工傷保險，只能由該單位支付。

安徽省民政廳核定資質的假肢安裝公司，根據廳的有關規定和意見，安裝39800元的電子假肢手：四年換一次，共換11次，年修費8％，具體如下：

1：11次共換費用：11次×39800=437800元

2：39800× 8％（年修費）×43年=3184×43=136912元 3：11次更換假肢交通食宿費：60元／天×70天×2人=8400元；11次來回交通費及市內交通費：（28+20）×11×2=1056元;70天生活補助費：20×70×2=2800元

本項合計：437800＋136912+8400+1056+2800=586968元 其四、一次性傷殘補助金： 2000.5×35個月=70017.5元（依據《安徽省實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十八條(七)一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金）；

其五、親屬供養費：按一個孩子供養至18歲，按上年度人均消費支出5019.81元計算：5019.8×18×1／2=45478.2元（依據安徽省實施《工傷保險條例》辦法第三十三條 傷殘津貼、供養親屬撫恤金、生活護理費調整的辦法由省勞動保障行政部門會同省財政部門制定。（如果說他殘廢了不需要結婚生子，那是沒有人性的話。）（徐兵多次說，如果司法機關在有法不依的情況下不支持申請人的合法請求，三五年后公司不存在了，導致將來沒法生活的情況，我只能找司法機關要飯吃。）

代理意見之

六、必須特別強調對受害人進行精神撫慰金賠償，數額為八萬元。依據《中華人民共和國安全生產法》第四十八條： 因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。同時《安徽省高級人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》第二十條第一款中：“ ……工傷待遇以貨幣形式支付的可以扣除第三人已經賠償的部分，但營養費、精神撫慰金不應扣除。”的規定，充分地說明在工傷待遇中精神撫慰金賠償項目應予支持。據此，工傷受害人依據《中華人民共和國安全生產法》第48條的法律規定，受害人當然有權向用人單位主張工傷賠償法規之外的民事賠償請求權，我們對工傷受害人依法主張的民事賠償請求權依法就應當予以支持。如前所述，精神撫慰金是我國民事立法所確立的一項基本的民事權利，當然屬于“依照民事法律尚有獲得賠償的權利”。被告依法必須予以賠償。職工在少腿缺胳膊完全失去勞動能力，連生活都基本不能自理的情況下，精神可以說已經徹底崩潰。事出一年多徐兵本人天天關門不出，以淚洗面，經常出現神志恍惚，家里都擔心他會不會支撐不下去，火不燒哪皮哪不疼，可以想象在這種情況下徐兵本人精神痛苦到何種程度？如此痛苦不賠償精神撫慰金，那民法上干脆刪去所有精神撫慰條款，況且還有明確的法律支持。

代理人：柳士荷 二O一一年十月六日

代理人關于精神撫慰金賠償的特別書面論述

《中華人民共和國安全生產法》第四十八條非常明確地規定了：“ 因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。”

勞動部在《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第九十八條中規定：“ 適用法律、法規、規章及其他規范性文件遵循下列原則：（１）法律的效力高于行政法規與地方性法規；行政法規與地方性法規效力高于部門規章和地方政府規章；部門規章和地方政府規章效力高于其他規范性文件。”

《中華人民共和國安全生產法》系法律，《工傷保險條例》系法規，二者之間的法律效力不言自明。

根據《中華人民共和國安全生產法》第四十八條及相關民事法律的規定，原告有權向被告提出住院期間醫療費、護理費、殘疾輔助器具、工傷待遇和精神撫慰金的賠償要求。這是無庸置疑地原告依法所享有的民事權力，任何人不能予以非法剝奪。下面對原告主張的誤工費、精神撫慰金予以著重說明： 首先，從工傷保險制度的歷史沿革來看，工傷事故責任本就脫胎于侵權責任，工傷保險最早也是起源于民事侵權賠償制度，工傷保險責任實際上就是一種從雇主責任中分離出來的損害賠償責任。因此，工傷保險補償是民事侵權賠償中的一種特殊類型的賠償，工傷保險補償的功能主要在于對勞動者給予及時的補償，而對于補償不足的部分，工傷受害人就工傷補償不足的部分當然地享有民事賠償請求權。

其次，從勞動法與民法的關系看，勞動法與民法是特殊法與一般法的關系，勞動法是特殊法，民法是一般法。勞動法有規定的，應當適用勞動法的規定，勞動法沒有規定的，應當適用民法的規定。而且廣義上的勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的各種法律規范的總稱，包括《勞動法》、《工會法》、《安全生產法》、《職業病防治法》、《民法通則》、《民事訴訟法》等等調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律法規。因此，民法及其他法律中調整勞動關系的法律規定本身就是勞動法的一部分。所以依照有關民事法律，工傷受害人就工傷補償不足的部分當然地享有民事賠償請求權。

第三，勞動關系是在現代產業社會條件下由簡單少量的雇傭關系發展演變而來的。對勞動關系中勞動者的保護程度，不應當低于對雇傭關系中雇員的保護程度。針對工傷事故賠償領域出現的侵權損害賠償與工傷保險補償競合的問題，特別是針對工傷保險補償的力所不及之處，侵權責任特別是精神損害賠償責任，就不應當被排除在外。只有在工傷事故中貫徹人身損害賠償的侵權責任法學理念，才能更好地維護勞動者的利益。據此，工傷受害人就工傷補償不足的部分當然地享有民事賠償請求權。

以上三點是從法理上說明了工傷受害人有權主張精神撫慰金的理由，那么在中國現行的法律條文中是否有這方面的規定呢？答案是肯定的。

第四，從我國具體的法律規定來看，我國的現行法律在對工傷受害人的保護上，也體現出更為全面完善的傾向。中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議２００１年１０月２７日通過并公布施行的《中華人民共和國職業病防治法》第52條規定：“職業病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。”中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議2002年6月29日通過并公布施行的《中華人民共和國安全生產法》第48條也規定：“因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。”《安全生產法》和《職業病防治法》均規定工傷職工除依照工傷保險法規享有工傷保險待遇外，仍有權依照民事法律向用人單位主張民事賠償。因此，工傷受害人就工傷補償不足的部分當然地享有民事賠償請求權。第五，關于如何理解《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理”和《安徽省高級人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》第二十條第二款：“工傷保險補償和人身損害賠償的責任主體是同一單位的，受害人只能選擇一種賠償。”的問題。本代理人認為，兩院的司法解釋的真正含義是：對于工傷保險補償和人身損害賠償中存在競合的傷殘補助金等一致性賠償項目，根據特殊法優于普通法的原則，應當適用工傷保險補償法律規定，且權利人不能獲得雙份賠償利益。這才是兩院司法解釋的本義所在。而對于工傷保險補償法律中所沒有規定的精神撫慰金等民事賠償項目，根據特殊法沒有規定的則依據普通法規定的原則，工傷受害人當然還享有民事賠償請求權。兩院的司法解釋的目的和作用只是為避免受害勞動者就同一賠償項目獲得雙重利益。眾所周知，作為司法解釋，根據上位法優于下位法的原則，司法解釋的效力不能超越法律，它應當在法律法規的范圍和框架內進行，勞動部對此在《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第９８條中也非常明確地規定：“適用法律、法規、規章及其他規范性文件遵循下列原則：（１）法律的效力高于行政法規與地方性法規；行政法規與地方性法規效力高于部門規章和地方政府規章；部門規章和地方政府規章效力高于其他規范性文件”。作為國家執法機關的最高人民法院和安徽省高級人民法院，根本就不會、同時也不可能作出否定中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會所制定的法律規定的司法解釋，在事實上兩院的司法解釋中也根本就沒有否定《安全生產法》以及《職業病防治法》相關法條效力的條款。相反，以精神撫慰金賠償項目為例，《安徽省高級人民法院審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》第二十條第一款中：“ ??工傷待遇以貨幣形式支付的可以扣除第三人已經賠償的部分，但營養費、精神撫慰金不應扣除。”的規定，充分地說明在工傷待遇中精神撫慰金賠償項目應予支持。據此，工傷受害人依據《中華人民共和國職業病防治法》第52條和《中華人民共和國安全生產法》第48條的法律規定，當然有權就工傷補償不足的部分享有民事賠償請求權。

第六、對于我國目前的民事損害賠償法律制度而言，精神損害賠償請求權是我國民事立法所確立的一項新的民事權利，它未被工傷保險待遇所包涵，屬于《中華人民共和國安全生產法》規定的“依照民事法律尚有獲得賠償的權利”。

黨的十七大提出以人為本，執政為民的執致理念，其核心思想就是保護廣大人民群眾利益。中國的法律制度也應當與時俱進。精神撫慰金在上個世紀九十年代以前是不被中國的民事賠償法律制度所承認的，但是隨著時代的進步及廣大司法工作者的努力，精神撫慰金終于在2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中得到確認。現在中國已經進入了二十一世紀，黨的十七大提出了以人為本的執政理念，《勞動合同法》等一系列法律的制定、實施也反映了中國政府貫徹以人為本、執政為民的理念。從大的方面而言，作為法律工作者，我們必須依法行事，并且每一位法律工作者都應當以自己的實際行動來推動中國法律制度的進步。落實到本案，就是原告依據《完全生產法》第四十八條向被告主張的勞動法規規定之外的民事賠償項目是否應當予以支持的問題。既然《安全生產法》等勞動法律已經賦予了工傷受害人向用人單位主張工傷賠償法規之外的民事賠償請求權，我們對工傷受害人依法主張的民事賠償請求權依法就應當予以支持。如前所述，精神撫慰金是我國民事立法所確立的一項新的民事權利，當然屬于“依照民事法律尚有獲得賠償的權利”。被告依法必須予以賠償。

第二篇：工傷認定代理詞

代理詞 尊敬的審判長、審判員：

我受新疆亞新律師事務所指派，作為文某、羅培文、蒲國明的代理人，現針對本案發表如下代理意見：

羅某之死符合《工傷保險條例》第15條規定

（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在４８小時之內經搶救無效死亡的；應當認定為工傷，具體理由如下：

一、經復議機關查明的事實，和第三人確認，羅某是XXX有限責任公司下屬物業公司員工，工作崗位是負責大門和大院內的安全、保衛工作。工作場所是整個大院，包括各樓各個單元。當日的工作時間是早上8點到下午3點30分，單位規定有中午有一定時間用于吃飯。羅某于5月4日 1點18分離開大門警衛室去小區巡視，在自家單元內死亡。其死亡符合工傷保險條例》第15條規定

（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在４８小時之內經搶救無效死亡的視同工傷；因為;羅某的死亡時間是 在3點30分前 是在工作時間早上8點至下午 3點30分之內的，其死亡地點是自家單元內，但自家單元也是工作場所的組成部分。羅某從大門到自家門口既便是回家吃飯，也依然擔負著維護院內秩序的工作，當然也包括自家單元的秩序。，因此其死亡是在工作時間上和工作崗位上死亡的。

二、烏魯木齊市勞動和社會保障局和新疆自治區勞動和社會保障局及復議機關認定羅某之死不符合工傷認定的條件。認為羅某中午去吃飯是下班后發生的事情，不算在工作時間和工作崗位是錯誤的，屬于適用法律錯誤。原告認為，羅某即使去吃飯也不屬于被告所認為的是下班后吃飯。因為羅某的工作時間是早上8點到3點30分。中午回家吃完飯后還要回來繼續上班。職工中午吃飯屬于在工作間隙解決人類必須的生理需要，也是為了延續后面的工作。在這種情況下，仍然應當認定勞動者在工作時間和工作崗位上。這是《勞動法》賦予勞動者的權利。因此認為羅某是在下班后如何如何是錯誤的。依據《最高人民法院公告》2004年第9期公布 的（何文良訴成都市武侯區勞動局工傷認定行政行為案）所指明的精神，羅某中午去吃飯屬于解決人的必須的生理需要的活動。即使在工作期間任何用人單位也應當要給勞動者提供一定的時間間隙來休息，和解決人類吃喝拉撒等問題，如果認為職工在這段時間間隙不在工作時間和工作崗位，從而認定職工在這段時間發病或受傷就不算工傷顯然違背了《勞動法》及最高院公布案例的指導精神。因此這段時間仍然是屬于在工作時間內和在工作崗位上。

三、羅某之死是工作所致，理應認定為工傷。《工傷保險條例》第1條：為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險，制定本條例。這是立法者的本意。羅某從5月1日到5月4日均在工作，而這幾日恰恰是全國法定節假日，羅某的5月4日的工作屬于加班，正是因為5月1日到5月3日的加班和5月4日上午8點至1點30分的工作導致了羅某的死亡。羅某的死從常識來講是受到工作的傷害而死亡的。沒有上午的加班工作羅某就不會死在自家單元內。最高人民法院法官吳慶寶主編的《民事案件裁判標準》中關于雇傭人員受害裁判標準中

列明受雇人員在下班后在合理時間內暴病身亡的，雇主應當承擔賠償責任。其意思表明受雇人發病和死亡雖然不在從事雇傭活動期間，但認為恰恰是雇傭活動導致了受雇人死亡，依然應當承擔賠償責任。本案雖然不是受雇人員損害賠償糾紛，但羅某實質上就是受雇于第三人從事門衛工作的。而許多專家、學者都認為工傷和受雇損害賠償本質是一樣的。許多國家立法并沒將工傷和受雇損害賠償區分開來，也認為是一回事。因此應當認定羅某是因為工作而死亡的。

最后，依據法律規定，羅某的死亡應當認定為工傷

依據《工傷保險條例》第十六條 職工有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：

（一）因犯罪或者違反治安管理傷亡的；

（二）醉酒導致傷亡的；

（三）自殘或者自殺的。法律專業人士都知道，工傷賠償適用的是無過錯責任原則，換言之，羅某不屬于上述條款的任何一種。因此羅某的死亡就應當認定為工傷。

綜上所述，羅某的死亡應當認定為工亡。懇請法院依法予以采納。

代理律師

竇毅

第三篇：工傷行政訴訟代理詞

工傷行政訴訟代理詞

行政代理詞

尊敬的審判長、審判員：

山東經濟橋律師事務所接受鄒平縣玉泉化工有限公司訴鄒平縣勞動和社會保障局、第三人焦方進勞動和社會保障行政訴訟一案中第三人焦方進的委托，指派我擔任其訴訟代理人。由于自從申請工傷認定至今，一直由代理，因此對案件的情況非常清楚。剛才又參與了法庭調查與法庭辯論，對本案事實與適用法律有了更加清晰的掌握。現發表如下代理意見。

被告作出的（2005年）鄒勞工傷認55號工傷認定結論通知書，事實清楚，證據確實、充分，程序合法，應予維持。

一、被告該工傷認定結論，未超過鄒復決字（2004）第35號行政復議決定書所限定的日期。

1、關于作出期限。該工傷認定結論的作出時間并未超過期限。

鄒復決字（2004）第35號行政復議決定書于2005年3月14日作出，3月 日才送達被告。一個月的期限應從送達被告之日起算，被告于2005年4月14日重新作出該工傷認定結論，未超出一個月的指定期限。何況，根據《山東省行政復議條例》第36條規定，“行政復議機關依法決定責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人應當自收到行政復議決定書之日起六十日內重新作出具體行政行為，并將結果報送行政復議機關備案。法律、法規對作出具體行政行為的期限另有規定的，依照其規定。”依照此規定法律、法規并未授權復議機關指定期限。因此，該工傷認定結論的作出時間并未超過期限。

2、關于送達期限。被告對該工傷認定結論的送達時間合法。

根據《工傷認定辦法》第十七條第一款：“勞動保障行政部門應當自工傷認定決定作出之日起20個工作日內，將工傷認定決定送達工傷認定申請人以及受傷害職工（或其直系親屬）和用人單位，并抄送社會保險經辦機構。”本案中被告于2005年4月30日送達原告，未超過20個工作日的法定送達期限。因此，該工傷認定結論通知書作出與送達期限，均合法有效。

二、被告對原告的送達也符合法律程序。

根據《工傷認定辦法》第十七條第二款規定，“工傷認定法律文書的送達按照《民事訴訟法》有關送達的規定執行。”《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。”可見，被告在原告拒絕簽收的情況下，適用留置送達方式，是完全合法有效的。

三、該工傷認定，申請主體正確合法。

根據《工傷保險條例》第十七條第二款，用人單位未按規定提出工傷認定申請的，“工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起１年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。”可見，工傷工傷認定申請的主體，不僅是工傷職工本人，還包括直系親屬，甚至工會組織也有權提出申請，而且為了最大限度的保護職工的工傷權益，勞動和社會保障部《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第四條作了解釋：“工會組織，還包括職工所在用人單位的工會組織以及符合〈中華人民共和國工會法〉規定的各級工會組織”。本案，申請人焦玉樂是工傷職工焦方進的兒子，我方也提交了其父子關系的有效證明，直系親屬有權提起工傷認定申請。因此，申請主體合法，應得到法律支持。

四、該工傷認定結論依據事實清楚,證據確鑿、充分,足以證明焦方進是在上班途中受傷.工傷認定過程,我方提供的勞動合同、上崗牌、工資卡等證據,符合勞動和社會保障部(勞社部發

[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》足以證明與原告的勞動關系成立;提供的焦方進同事的證言病歷等證據,足以證明焦方進在2003年11月13日下午是在上班途中發生機動車事故傷害的.焦方進每天都是提前上班,是職工的好習慣,應是合理時間、合理路線(況且,新的《工傷保險條例》第十四條第六項已經將原來《試行辦法》的合理時間與路線刪除,時間與路線的合理性問題成為工傷認定部門的自由裁量權).對于此種情況,就連原告的職工都紛紛要求作證,因為只有他們才真正了解焦方進的工作習慣與為人處世特征.被告在謹慎、全面的依法核實雙方提供的大量證據基礎上,作出工傷認定結論,具有堅實的證據基礎與確鑿的事實依據,在此基礎上作出的行政結論是完全正確的.五、被告無法定義務告知原告再次舉證

從與本案相關的勞動法律部門與行政訴訟法律部門,沒有見到行政機關重新作出新行政行為時的“再次舉證告知”義務.事實上,行政復議決定書原告是明知的,原告不是積極配合被告調查舉證,而是千方百計吹毛求疵,私自為行政機關創設法定職責與法律義務,不知原告居心何在。

六、將焦方進的受傷認定為工傷,適用法律正確.被告根據<工傷保險條例>第十四條第(六)項規定,認定焦方進“在上班途中受到機動車事故傷害”為工傷,適用法律完全正確<工傷保險條例>第十六條第(一)項的“違反治安管理”與違反“治安管理處罰條例”是兩個不同的概念,不能認為在交通事故中負次要責任就是違反治安管理,事實上很多責任較輕的就不給予行政處罰.為此,勞動和社會保障部于2001年4月23日《關于解釋《企業職工工傷保險試行辦法》中“蓄意違章”的復函 》(勞社部函[2001]48號)中規定, “關于《企業職工工傷保險試行辦法》中第9條第（五）項規定的“蓄意違章”，是專指十分惡劣的、有主觀愿望和目的的行為。在處理認定工傷的工作中，不能將一般的違章行為，視為“蓄意違章”。”

本案,焦方進的責任非常小也不是蓄意違章.再者,是否違反治安管理應當由公安機關作出決定.在工傷認定中,原告并未提供證據證明焦方進蓄意違章,“違反治安管理”.原告一葉樟木不見森林,以偏概全,對法律的理解是錯誤的.審判長審判員:

從以上分析可以看出,.原告的訴訟行為完全是濫用司法資源,是利用法律賦予的訴權,故意拖延法律職責,推脫法律責任的典型表現.我們為中國社會主義有這樣的企業與老板而感到遺憾.他只知道榨取工人的血汗,卻對職工的保險利益與人身安全置之不理.明明正確的行政行為卻被訴為超過期限;明明原告視國家法律為兒戲,視國家管理機關為兒戲,當工傷認定書送達時,明明老板在單位卻拒絕簽收,無奈,只能依法使用郵寄送達或留置送達的方式送達法律文書,卻被訴為違反法定程序;<工傷保險條例>是國務院的行政法規,其中第十七條第二款規定,職工的直系親屬有權申請工傷認定,職工的兒子申請工傷卻被訴為申請主體錯誤;大量證據足以證明上班的事實,卻被訴為事實不清;被告適用了確切的法律,卻被訴為適用法律錯誤.因此,被告本著對法律對工傷職工高度負責的精神,頂者著各種壓力,依法行政,毅然作出工傷認定,應當得到廣大農民工社會主義勞動者,以及社會各界的尊重.為維護農民工的合法權益,維護法律的正義,請求法庭分清是非,尊重法律,依法維持該工傷認定結論.此致

鄒平縣人民法院

代理人:山東經濟橋律師事務所婁本清

二00五年九月十四日

工傷賠償中，掌握必要的工傷賠償法律知識對于處理工傷賠償事故十分重要，巧顧工傷賠償欄目所介紹的工傷事故的知識信息希望對您有所幫助。

巧顧 工傷賠償 欄目為您介紹了工傷事故中工傷賠償的問題，對于 工傷賠償的標準、工傷賠償的程序 和工傷賠償的注意事項。另外還有 工傷待遇 和 工傷認定 等相關知識的介紹。

第四篇：秦皇島律師：工傷代理詞

秦皇島陳立峰律師事務所

工傷代理詞

尊敬的仲裁員：

依照相關法律規定，接受本案申請人XXX的委托，并指派我擔任本案當事人XXX的代理人。根據相關的法律和事實，本代理人現發表如下代理意見：

一、被申請人未依法給申請人繳納2001年—2007年間的社會保險，申請人要求解除勞動合同，支付經濟補償金符合法律規定。

申請人2001年就在被申請人處工作（有榮譽證書證明），月工資為1600元（有銀行憑證證明），但直到2007年被申請人才給申請人繳納了社會保險。根據《勞動合同法》第38條、46條之規定，因用人單位未繳納社會保險，勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付經濟補償金。申請人在被申請人處工作了10年，經濟補償金應為16，000元。

二、申請人在被申請人處因工受傷，依法應當享受相應的工傷保險待遇。

2010年1月18日，申請人在工作期間受到嚴重傷害，住院才10天，被申請人派人把申請人接出院送回了家中。經過勞動和社會保障局認定申請人確認為工傷，同時經過A市勞動能力鑒定委員會鑒定申請人工傷等級為九級。根據《工傷保險條例》規定應當獲得一次性傷殘補助金12,800元，一次性傷殘就業補助金25,392元；一次性醫療補助金31,740元。

三、按照《工傷保險條例》規定，被申請人應當支付申請人因工受傷停工期間的工資。申請人因工受傷住院至今一直臥床休息，被申請人每個月只給申請人發放600多元的工資，而且只發了5個月，共計3，375元。根據《工傷保險條例》第三十一條規定，職工因工作遭受事故傷害需要暫停工作醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。因此到開庭日，申請人因工傷休息約7個月時間，每月工資1，600元，被申請人支付了3，375元，還剩余

7，825元未支付。

四、申請人主張的護理費、伙食補助費事實清楚，符合法律規定

申請人受傷嚴重，住院期間及出院至今，都需要一人陪護（住院病歷證明）。申請人的妻子楊忠芬為了照顧申請人放棄了原來工作，至今仍在家里照顧申請人。楊忠芬原來每月工資1500元，至起訴前護理了申請人約7個月的時間，誤工費為9，000元（誤工證明）。

秦皇島陳立峰律師事務所

秦皇島陳立峰律師事務所

申請人住院10天，伙食補助費為84元。

四、申請人主張的日常加班費、雙休日加班費、法定節假日加班費事實清楚。

（一）申請人在被申請人處工作期間，被迫嚴重超時加班，幾乎沒有節假日，遠遠超過了《勞動法》第41條規定的“每月加班不得超過36小時”的規定，更嚴重違反了《勞動法》第43條“用人單位不得違反本法規定延長勞動者的工作時間”的強制性規定。被申請人應當依照勞動法律的規定，對于員工的加班，無條件支付勞動報酬。申請人在被申請人處工作10年，合計加班費約為35，000元。

（二）我國《關于民事訴訟證據的若干規定》第6條規定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。另外，我國的《勞動爭議仲裁法》也規定，與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。《勞動爭議仲裁法》第39條規定：勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。

本案中，關于申請人是否加班及加班的具體情況應當由被告單位負舉證責任，而被申請人沒有拿出任何有關證據，對此，被申請人應當承擔不利后果，支付申請人加班工資。

綜上所述，為了維護社會弱勢群體的合法權益，構建和諧勞資關系，共建和諧社會，促進社會主義市場經濟又好又快發展，懇請勞動爭議仲裁委員會支持代理人的以上代理意見并依法裁決。

秦皇島陳立峰律師事務所

第五篇：工傷賠償方案

工傷賠償方案

青XX，男，1956年6月出生，住河南省清豐縣。

青XX本人于2012年6月27日在國合建設有限公司春雪項目部工地工作時被砸傷，現在大興區人民醫院接受治療。青XX親屬就青XX工傷賠償問題向我所提出法律咨詢，依據《工傷保險條例》，現將青XX應當享受的賠償項目列明如下：

（一）醫療費

由工傷保險基金根據實際發生數額支付； 法律依據：《工傷保險條例》第30條第3款。

（二）住院伙食補助費、交通費、食宿費

青XX及親屬在醫院治療期間產生的院伙食補助費、交通費、食宿費由工傷保險基金支付。

法律依據：《工傷保險條例》第30條第4款。

（三）康復治療費

根據康復治療需經辦機構組織專家評定。

法律依據：《工傷保險條例》第30條第6款。

（四）輔助器具費

因日常護理須為青XX配置輪椅等輔助器具，由工傷保險基金支付，按照目前市場均價計500元。

法律依據：《工傷保險條例》第32條。

（五）停工留薪

工傷職工停工留薪期一般不超過12個月，傷情嚴重或者情況特殊，可以適當延長，但延長不得超過12個月。考慮到青XX目前生理狀況，擬按24個月計算為宜，24×3000元=72000元。

注：停工留薪期滿后仍需治療的，青XX應當繼續享受工傷醫療待遇，具體數額由醫療機構提供建議。

法律依據：《工傷保險條例》第33條。

（六）護理費

青XX完全生活不能自理，按北京上職工月平均工資的50％計算至青XX死亡時止；2236元×276（月）=617136。

法律依據：《工傷保險條例》第33條第3款、第34條。

（七）傷殘補助金

（1）一次性傷殘補助金：一級傷殘為27個月的本人工資，計81000元；

（2）傷殘津貼：2700元×48（月）=129600元；

（3）青XX滿60周歲后，享受基本養老保險待遇，按照我國人均壽命標準79歲計算，為1500元×228（月）=342000元。

法律依據：《工傷保險條例》第35條。

（八）喪葬補助金

4672元×6（月）=28032元

法律依據：《工傷保險條例》第39條。

（九）供養親屬撫恤金

1200元×276（月）=331200元 法律依據：《工傷保險條例》第39條。

以上合計：1601468元，不包括停工留薪期滿后仍需治療時青XX的醫療待遇。

以上方案，請酌用。

北京格通律師事務所

2012年9月1日

附： 工傷保險條例相關法條

第三十條 職工因工作遭受事故傷害或者患職業病進行治療，享受工傷醫療待遇。

職工治療工傷應當在簽訂服務協議的醫療機構就醫，情況緊急時可以先到就近的醫療機構急救。

治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的，從工傷保險基金支付。工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準，由國務院社會保險行政部門會同國務院衛生行政部門、食品藥品監督管理部門等部門規定。

職工住院治療工傷的伙食補助費，以及經醫療機構出具證明，報經辦機構同意，工傷職工到統籌地區以外就醫所需的交通、食宿費用從工傷保險基金支付，基金支付的具體標準由統籌地區人民政府規定。

第三十二條 工傷職工因日常生活或者就業需要，經勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規定的標準從工傷保險基金支付。

第三十三條 職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經設區的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照本章的有關規定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續享受工傷醫療待遇。

生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。

第三十四條 工傷職工已經評定傷殘等級并經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。

生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統籌地區上職工月平均工資的50%、40%或者30%。

第三十五條 職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位，享受以下待遇：

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：一級傷殘為27個月的本人工資，二級傷殘為25個月的本人工資，三級傷殘為23個月的本人工資，四級傷殘為21個月的本人工資；

（二）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由工傷保險基金補足差額；

（三）工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續后，停發傷殘津貼，按照國家有關規定享受基本養老保險待遇。基本養老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。

職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數，繳納基本醫療保險費。

第三十八條 工傷職工工傷復發，確認需要治療的，享受本條例第三十條、第三十二條和第三十三條規定的工傷待遇。

第三十九條 職工因工死亡，其近親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：

（一）喪葬補助金為6個月的統籌地區上職工月平均工資；

（二）供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體范圍由國務院社會保險行政部門規定；

（三）一次性工亡補助金標準為上一全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。

傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其近親屬享受本條第一款規定的待遇。

一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其近親屬可以享受本條第一款第（一）項、第（二）項規定的待遇。

第六十四條 本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。

本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統籌地區職工平均工資300%的，按照統籌地區職工平均工資的300%計算；本人工資低于統籌地區職工平均工資60%的，按照統籌地區職工平均工資的60%計算。

第六十六條 無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院社會保險行政部門規定。

前款規定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，以及前款規定的童工或者童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。