第一篇：陜西書寶律師事務所辦理涉外土地法律法務操作指引

陜西書寶律師事務所辦理涉外土地法律法務操作指引

概念界定

21“外商投資房地產”中的“外商”即外國投資者，是指外國企業、機構和個人，以及具有中國法人資格的外商投資企業。涉及港澳臺投資者的土地法律業務，參照對外國投資者的規定而適用本編的內容。

2“境外投資者”，包括外國投資者和港澳臺投資者。

3“外商投資房地產企業”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會展中心、商業設施、主題公園等建設經營，或以上述項目建設為目的的土地開發或成片開發項目的外商投資企業。

主要法律依據

214·l《外資企業法實施細則》

214.2《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》 214.3《外匯管理條例》

214.4《外商投資項目核準暫行管理辦法》

214.5《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》 214·6《關于貫徹落實(關于規范房地產市場外資準入和管理的通知)有關問題的通知》。214·7《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》。214.8《關于外商收購境內建設用地使用權外匯登記有關問題的批復》。214.9《關于做好外商投資房地產業備案工作的通知》。214.10《關于外國投資者并購境內企業的規定》。

214.11《關于規范房地產市場外匯管理有關問題的通知》。214.12《外商投資產業指導目錄(2007年修訂)》。

外商投資房地產領域的分類規定

1鼓勵類項目。(外商投資房地產領域已經沒有鼓勵類項目)2限制類項目

2.1土地成片開發(限于合資、合作)。

2.2高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設、經營。2.3房地產二級市場交易及房地產中介或經紀公司。3禁止類項目：高爾夫球場的建設、經營。

商業存在原則

境外機構和個人在境內購買非自用房地產，其目的是用于出售、出租等經營活動，屬于投資經營行為，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》等規定，應依法申請設立外商投資企業，并在核準的經營范圍內開展經營活動。境外投資者未按照外商投資法律的規定取得《外商投資企業批準證書》和《營業執照》的，不得進行房地產開發和經營活動。所以，境外投資者在中國投資房地產業，必須遵循商業存在原則，設立外商投資房地產公司。

項目公司原則

外商在中國境內從事房地產的開發和經營，申請設立房地產公司，必須遵循“項目公司”原則，即先取得建設用地使用權、房地產建筑物所有權，或者已經與土地管理部門、土地開發商、房地產建筑物所有人簽訂建設用地使用權或者房產權的預約出讓、購買協議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批準設立外商投資房地產公司。

外商參與建設用地使用權招拍掛的特殊要求

外商以出讓方式取得國有建設用地使用權與境內企業、個人區別不大，依據《外匯管理條例》、《關于規范房地產市場外匯管理的通知》以及其他規范性文件的規定，外商參加境內土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設用地使用權的特殊規定在于，外商需要申請開立“臨時土地保證金賬戶”。

律師代理外商參與建設用地使用權“招、拍、掛”相關業務時的注意事項

1臨時土地保證金賬戶資金結匯須經外匯局逐筆核準，結匯用途僅限于購買建設用地使用權及地表附著不動產，具體審核材料由各地方外匯管理局根據實際情況規定。

2外國投資者在已收購的建設用地使用權注冊成立經濟實體前，不得以該建設用地使用權在境內從事出租、轉售、抵押貸款等經營活動。

3外國投資者在支付土地保證金后，如未設立外商投資企業，應向外匯局申請關閉臨時土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經外匯局批準可以匯出境外。

4外國投資者匯入臨時土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業設立后的外方出資(注冊資金)。

外商取得建設用地使用權投資設立房地產開發企業

律師在辦理相關業務時應當注意以下方面。

對外商投資設立房地產企業的注冊資本與投資總額要求

根據《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》、《城市房地產開發經營管理條例》、《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》、《關于貫徹落實(關于規范房地產市場外資準入和管理的意見)有關問題的通知》的相關規定，對外商投資設立房地產企業的注冊資本和投資總額的要求，可以歸納為：

(1)房地產開發企業的最低注冊資本為100萬元人民幣(請注意各地方政府可能有更高要求)，其他類房地產企業參照《公司法》及其他相關法律的規定，即獨資企業最低注冊資本為10萬元；非獨資企業最低注冊資本為3萬元。

(2)投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的，其注冊資本應不低于投資總額的70％。

(3)投資總額在300萬美元至420萬美元的，其注冊資本不得低于210萬美元。

(4)投資總額在420萬美元(含420萬美元)以上的，其注冊資本應不低于投資總額的50％。

對外商投資設立房地產企業的投資回報要求

外商投資房地產企業的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利(中外合資企業投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利)，不得約定保證任何一方收取固定回報或者變相固定回報的條款。

對外商投資設立房地產企業外匯用匯的要求

根據《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》、《關于規范房地產市場外匯管理的通知》、《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》的相關規定：

(1)從2006年9月1日開始，境外機構和個人通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業，或收購合資企業中方股權，必須以自有資金一次性支付全部轉讓款，否則外匯局不予辦理轉股收匯外資外匯登記。(2)外商投資房地產企業的中外投資各方，不得在合同、章程、股權轉讓協議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業外匯登記或登記變更。

(3)從2007年5月23日開始，外商投資房地產企業有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結匯手續：①未完成商務部備案手續的；②未通過外商投資企業聯合年檢的。

境外投資者并購的一般要求

境外投資者并購境內房地產開發企業主要有兩種方式：一是股權并購，即普遍意義上的項目公司股權轉讓；二是資產并購，即普遍意義上的項目轉讓。

對境外投資者并購境內房地產企業的轉讓金支付要求

境外投資者通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業，須妥善安置職工，處理銀行債務，并自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。

對境外投資者并購境內房地產企業轉讓主體的要求

對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內進行上述股權并購和資產并購(項目轉讓)活動

并購境內房地產企業的外國投資者的保證

投資者應提交履行《國有建設用地使用權出讓合同》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》等保證函。

外商投資項目核準

外商投資項目核準權限

1國務院核準權限。總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資l億美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委員會對項目申請報告審核后報國務院核準。

2國家發展改革委員會核準權限。總投資(包括增資額，下同)1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委員會核準項目申請報告。

3地方發展改革部門核準權限。3.1總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目，由地方發展改革部門核準，地方政府根據實際情況劃分各級地方政府的核準權限。

3.2限制類項目只能由省級發展改革部門核準，其核準權不得下放。

外商投資項目核準范圍

根據《核準辦法》的規定，下列外商投資項目均需要進行核準：(1)外商投資新設中外合資、中外合作、外商獨資企業；(2)外商并購境內企業；

(3)外商投資企業增資，其中，增資項目的核準權限劃分是以新增的投資額為準；(4)外商投資企業境內再投資；(5)外商投資企業申請其他新項目。

外商投資企業審批權限

2009年3月5日之前的外商投資企業審批權限

1商務部審批權限。投資總額1億美元(含1億美元，包括單次增資)以上的鼓勵類、允許類；5000萬美元以上的限制類項目的審批。

2地方商務部門審批權限。投資總額1億美元以下的鼓勵類、允許類；5000萬美元(含5000萬美元，包括單次增資)以下的限制類項目的審批。

地方的審批權限按照各地的規定不同，劃分的標準亦有所不同。

商資函[2009]7號對外商投資企業審批權限的變更

2009年3月5日，中華人民共和國商務部發布了《關于進一步改進外商投資審批工作的通知》(商資函[2009]7號)，進一步改進了外商投資審批權限，主要體現在以下幾個方面：

(1)原在商務部審核權限內的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業設立、增資、合同／章程及其變更事項，均由省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區審核。

(2)經商務部批準設立的外商投資企業，除由國家發展改革委員會核準的限額以上增資事項和控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項外，其他變更事項均由地方商務主管部門審核。

(3)外國投資者和外商投資企業并購境內企業的，鼓勵類、允許類并購交易額1億美元及以下、限制類交易額5000萬美元及以下的，由地方商務主管部門會同工商、稅務、外匯等相關部門根據相關法律、法規規定和《關于外國投資者并購境內企業的規定》審核。

(4)擴大副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區的外商投資審批權限，商務部此前下放至省級商務主管部門的審批管理事項，副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區亦享有同等審批管理權限。

2009年3月5日起外商投資企業的審批權限

1商務部審批權限

1.1投資總額1億美元(含1億美元)以上的鼓勵類、需要國家綜合平衡的。1.2投資總額1億美元(含1億美元)以上的允許類。1.35000萬美元以上的限制類項目的審批。

1.4投資總額(包括增資額，下同)1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目的增資事項，以及控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項。

不包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權不發生轉變的。

2地方商務部門審批權限。地方商務部門指省級商務主管部門、副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區。

2.1投資總額1億美元以上的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的。2.2投資總額1億美元以下的允許類項目。

2.35000萬美元(含5000萬美元)以下的限制類項目的審批。

2.4除投資總額(包括增資額)1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目中增資事項和控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項以外的變更事項。包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權不發生轉變的 '

指引起草執筆人：程永睿律師

第二篇：陜西書寶律師事務所辦理土地權屬登記法務操作指引

陜西書寶律師事務所 辦理土地權屬登記法務操作指引

為規范本所律師依法辦理與土地相關的訴訟和非訴訟業務、提高律師承辦土地法律業務的服務質量，依據有關法律、法規、規章、關司法解釋、全國律協的指導意見，結合本人土地法律服務實務經驗制定，供本所律師及相關人士參考、借鑒。

從事土地法律實務的非訴訟法律服務，盡職調查、參與談判、受托起草、修改有關合同以及代辦有關登記備案手續等；本指引旨在向本所律師提供辦理土地法律業務方面的經驗，而非強制性規定，供律師在實踐中參考。

本指引根據2010年之前國家頒布實施的法律、行政法規、規章、司法解釋及其他相關文件的規定制定。若法律、法規發生變化，應以新的法律、法規及為依據。

法律依據

1《農村土地承包法》 2《土地管理法實施條例》 3《土地登記規則》 4《土地登記辦法》

5《關于變更土地登記的若干規定》 6《土地登記資料公開查詢辦法》

7《關于辦理土地登記有關問題的通知》

8《關于變更土地登記的若干規定》

9《確定土地所有權和使用權的若干規定》 10《規范國有建設用地租賃若干意見》

11《關于國有建設用地抵押登記有關問題的通知》

12《關于劃撥國有建設用地抵押登記有關問題的通知》 13《農村集體國有建設用地抵押登記的若干規定》 14《土地權屬爭議調查處理辦法》

15《最高人民法院關于能否將國有建設用地折價抵償給抵押權人問題的批復》 16《最高人民法院關于同一土地登記在兩個土地證上應如何確認權屬的批復》 注意事項

律師代辦登記手續的，要取得并向土地登記機構出具委托人的授權委托書，代理境外人士申請土地登記的，授權委托書和被代理人身份證明應當依法經過公證或者認證；未成年人的土地權利，應當由其監護人代為申請登記。

土地權利設定登記中的律師業務

土地權利設定登記的分類

1劃撥國有建設用地的設定登記。2出讓國有建設用地的設定登記。3)國有建設用地的設定登記。4租賃國有建設用地的設定登記。

5國家授權經營國有建設用地設定登記。6集體土地所有權和集體建設用地設定登記。7國有建設用地抵押權設定登記。8國有建設用地出租權設定登記。

申請土地權利登記的必備資料

1《土地登記申請書》。2申請人身份證明。3土地權屬來源證明。4地上附著物權屬證明。

劃撥國有建設用地設定登記

申請條件及申請期限

1新開工的大中型建設項目使用劃撥國有建設用地，委托人應當持有縣級以上人民政府的建設用地批準書。在接到建設用地批準書之日起30日內申請，建設項目竣工驗收后，應當在竣工驗收之日起30日內申請。

2其他項目使用劃撥國有建設用地，委托人應當持有縣級以上人民政府的批準用地文件。在接到批準用地文件之日起30日內申請。劃撥新征用農民集體所有土地的，被征地單位應當同時申請集體土地所有權注銷登記或者變更登記。

申請所需要的材料

1建設用地批準書。

2國有建設用地劃撥決定書。

3立項批復或相關批準文件，屬于劃撥新征用農民集體所有土地的，應提供：(1)農用地轉用方案批準文件；(2)補充耕地方案批準文件；(3)征用土地批準文件；(4)原《集體土地所有權證》；(5)原《集體建設用地證》。4選址意見書。

5規劃許可證、規劃紅線圖。6繳納補償安置費的證明。

7地籍調查表、宗地圖等地籍資料。

8屬于新開工的大中型建設項目使用劃撥國有建設用地的，應提供：(1)土地預登記文件；(2)項目竣工驗收報告。9其他證明文件和資料。

出讓國有建設用地設定登記

申請條件及申請期限

1委托人應該有國有建設用地使用權出讓合同和出讓金支付憑證。

2以出讓方式取得國有建設用地的，應當在按出讓合同約定支付全部國有建設用地使用權出讓金后30日內申請。成片開發用地采取一次出讓、分期付款、分期提供出讓國有建設用地使用權的，應當在每期付款后30日內申請。

申請所需材料

1《建設用地批準書》。

2規劃許可證、規劃紅線圖。

3《國有建設用地使用權出讓合同》。4出讓金、契稅繳納憑證。

5地籍調查表、宗地圖等地籍資料。6其他證明文件和資料。

國家作價出資(人股)國有建設用地設定登記

申請條件及申請期限

1申請人應為改組后的新設企業，持有國有建設用地入股合同。2應當在簽訂入股合同之日起30日內申請。

申請所需要材料

1企業改制方案及批準文件。2土地資產處置方案及批準文件。3土地估價備案材料。

4國有建設用地作價出資(人股)合同。

5土地行政主管部門與國有股權持股單位簽訂的委托持股合同。6建設用地批準書。7原《國有土地使用證》。8其他證明文件。

國家租賃國有建設用地設定登記

申請條件及申請期限

1申請人應該有國有建設用地使用權租賃合同。2申請人應當在簽訂租賃合同之日起30日內辦理。

申請所需要材料

1國有建設用地租賃批準文件。2國有建設用地使用權租賃合同。3建設用地批準書。4原《國有土地使用證》。5其他證明文件。

國家授權經營國有建設用地設定登記

申請條件及申請期限

1申請人應當有國有建設用地經營管理授權書。

2應在取得國有建設用地經營管理授權書后30日內申請。

申請所需要材料

1企業改制方案及批準文件。2土地資產處置方案及批準文件。3土地估價報告備案材料。4《國有建設用地經營管理授權書》。

5被授權經營國有建設用地公司土地配置材料。6國有建設用地批準書。7原《國有土地使用證》。8其他證明文件。

集體土地所有權和使用權設定登記

申請條件及申請期限

1應當在作出申請登記決定，或者接到相關單位和個人依法要求登記書面文件之日起30日內辦理。

2使用集體土地進行建設或者生產的，應當在接到有批準權的地方人民政府批準用地文件或者簽訂農地使用合同之日起30日內辦理。

申請所需要材料

1集體土地所有者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：(1)土地改革時頒發的土地所有證；(2)人民政府和有關部門的批準文件；(3)權屬界線協議書；(4)其他證明文件。

2集體土地農業用地使用者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：(1)人民政府批準文件；(2)土地承包經營合同；(3)拍賣金支付憑證；(4)其他證明文件。

3鄉(鎮)村企事業建設用地使用者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：(1)人民政府國有建設用地批準文件；(2)國有建設用地批準書；(3)聯營合同；

(4)原《集體土地使用證》；(5)其他證明文件。

4農村居民宅基地使用者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件為：(1)人民政府的批準文件；(2)其他證明文件。

5集體所有的“四荒”地使用者向土地登記機關提交的土地權屬證明文件：(1)“四荒”地承包(租賃)合同或“四荒”地拍賣協議等；(2)拍賣金支付憑證；(3)其他證明文件。

注意事項

1土地承包經營合同的甲方(發包方、出租方或拍賣方)必須是集體土地所有權人，農村集體以外的單位和個人承包農業用地必須得到鄉(鎮)人民政府批準。

2農業用地承包經營期限為30年，承包、租賃、拍賣“四荒”地使用權，最長不超過50年。

3農村村民一戶只能擁有一處宅基地。

國有建設用地抵押權設定登記

申請條件及申請期限

1申請人為抵押人(土地使用)和抵押權人。

2應當在抵押合同簽訂后15日內申請。同一宗地多次抵押時，以收到抵押登記申請先后為序辦理抵押登記和實現抵押權。

申請所需材料

1《國有土地使用證》。2主合同和抵押合同。3土地估價報告。4下列其他相關文件：

(1)劃撥國有建設用地使用權抵押的，提交土地行政主管部門批準抵押文件和處置時應交付的土地出讓金數額；

(2)集體建設用地使用權抵押的，提交集體土地所有權人同意的抵押證明；(3)抵押人為股份制企業的，提交董事會同意的抵押證明；

(4)以共有建設用地使用權抵押的，提交其他共有人同意抵押證明。

權屬審核

1對合同主體的審核：抵押人和抵押權人應簽訂一致的抵押合同。2對國有建設用地的審核：(1)若為劃撥國有建設用地，則應按照土地行政主管部門確認的抵押宗地的國有建設用地使用權出讓金額證明，在抵押合同中確定實現抵押權時，應當從拍賣所得的地價款中繳納相當于國有建設用地使用權出讓金的款額。

(2)若為集體建設用地，因涉及集體土地轉為國有建設用地，集體建設用地使用權抵押應取得集體土地所有權人同意。

3對抵押貸款期限的審核，應小于土地使用期限減去已使用期限的剩余期限。

4對抵押貸款額的審核，抵押貸款金額應小于土地評估價值，抵押率應當符合金融部門的規定。

5對宗地部分抵押的審核，必須征得有關部門同意。

6對一宗地多次抵押的審核，抵押貸款金額的總和應小于國有建設用地使用權及地上建筑物價值。

注意事項

1為有效設立抵押權，應及時辦理抵押登記。未經土地管理部門抵押登記，不能發生抵押權成立并生效的法律效果。

2異地抵押的，必須到土地所在地的原登記機關辦理抵押登記。

國有建設用地出租權設定登記

申請條件及申請期限

1申請人為出租人(土地使用者)和承租人。2應當在租賃合同簽訂后15日內提出申請。

申請所需要材料

1土地權屬來源證明，《國有土地使用證》和《集體土地使用證》。2劃撥國有建設用地出租批準文件。3國有建設用地出租合同。

4有關部門認證的出租地塊開發投資證明。5其他證明文件。

權屬審核

1對申請人的審核

1.1出租人應為土地使用者并與《國有土地使用證》或《集體土地使用證》的土地權利人一致。

1.2出租人和承租人應與租賃合同簽訂雙方一致。

2對土地投資情況的審核，未按國有建設用地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用的土地，不得出租。

3對土地用途的審核，應符合規定的國有建設用地的用途。

4對租賃期限的審核，應小于國有建設用地使用權出讓期限減去已使用期限的剩余期限。

土地變更登記中的律師業務

土地變更登記的分類

1劃撥國有建設用地的變更登記。

2出讓、國家作價出資(人股)、國家租賃和授權經營國有建設用地變更登記。3集體土地所有權和國有建設用地變更登記。4土地他項權利變更登記。

5名稱、地址和土地用途變更登記。

劃撥國有建設用地使用權變更登記

申請條件及申請期限

1申請人為劃撥國有建設用地使用者。因住房制度改革出售公有住房引起的變更登記，申請人為售房單位和購房職工。

2應當在繳納國有建設用地使用權出讓金后30日內申請；出售公有住房，售房單位和購房職工應當在房產管理部門登記房屋所有權之日起30日內申請。

申請所需要材料

1劃撥國有建設用地補辦出讓手續的變更登記需要的文件：(1)政府批準文件；

(2)原《國有土地使用證》；

(3)《國有建設用地使用權出讓合同》；

(4)國有建設用地使用權出讓金及有關稅費繳納憑證；(5)其他證明文件。

2出售公有住房引起的劃撥國有建設用地變更登記需要的文件：(1)公房出售批準文件；(2)原《國有土地使用證》；

(3)權利人為購房職工的《房屋所有權證》；(4)售房單位與購房職工簽訂的售房合同；(5)其他證明文件。出讓、國家作價出資(人股)、國家租賃和授權經營

國有建設用地使用權變更登記中

申請條件及申請期限

1申請人為出讓、國家作價出資(人股)、國家租賃和授權經營國有建設用地使用權的轉讓人和受讓人，其中因處分抵押財產涉及國有建設用地使用權轉讓的，申請人為抵押人(使用者)、抵押權人和受讓人。

2申請期限。

2.1以作價出資(入股)方式轉讓的，在作價出資(入股)合同簽訂之日起30日內。

2.2依法轉讓土地使用權的，或因買賣、轉讓地上建筑物、附著物等一并轉移土地使用權的，在轉讓合同簽訂后30日內，涉及房產變更的，在房產變更登記發證后15日內。

2.3單位合并、分立和企業兼并的，在合同簽訂后30日內或接到上級主管部門的批準文件后30日內。

2.4處分抵押財產的，在抵押財產處分后30日內。

申請所需要材料

1原《國有土地使用證》。2土地稅費繳納證明。

3除了以上權屬證明文件外，各類出讓、國家作價出資(入股)、國家租賃和授權經營國有建設用地使用權變更登記，還應提交以下證明文件：

(1)以入股方式轉讓的，提交入股合同。

(2)國有建設用地使用權轉讓的，提交轉讓合同、轉讓地塊投資證明、商品房預售登記備案材料、稅費繳納憑證。

(3)單位合并、分立和企業兼并的，提交合同及上級主管部門的批準文件。(4)處分抵押財產的，提交處分抵押財產的證明文件。

注意事項

律師應特別提示受讓人，其國有建設用地使用權轉讓未經土地登記管理部門轉移登記，不得對抗第三人。為防止轉讓人一地多售等非法行為侵害買受人權益，應及時辦理轉移登記。

集體土地所有權和使用權變更登記

申請條件及申請期限

申請人為權屬變更前后的權利人。應在接到有關協議批準文件后30日內辦理。

申請所需要材料

1集體土地所有權變更登記所需材料：(1)原《集體土地所有權證》；(2)農用地交換調整協議；(3)農用地交換調整批準文件；(4)土地征用協議及批準文件；(5)其他證明文件。

2集體建設用地使用權變更登記所需材料(1)原《集體土地使用證》；(2)集體建設用地使用權轉移協議；(3)轉移協議批準文件；(4)其他證明文件。

土地他項權利變更登記

申請條件及申請期限

1申請人是土地他項權利關系人。在國有建設用地使用權抵押期間，抵押合同的項目內容發生變更的，申請人為抵押人和抵押權人。應當在抵押合同發生變更之日起15日內申請。

2經抵押權人同意，抵押的國有建設用地使用權依法轉讓的，申請人為抵押人、抵押權人和受讓人。應當在申請辦理國有建設用地使用權轉讓登記的同時申請。

3抵押合同期滿，續簽抵押合同的，申請人為抵押人和抵押權人。應當在期滿之日起15日內申請。

4國有建設用地使用權出租期間，租賃合同的項目內容發生變更的，申請人為出租人和承租人。應當在租賃合同發生變更之日起15日內申請。

5國有建設用地使用權出租期間依法轉讓的，申請人為出租人、承租人和受讓人。應在申請辦理國有建設用地使用權轉讓登記的同時辦理。

6國有建設用地使用權出租期滿，續簽出租合同的，申請人為出租人和承租人。應在期滿之日起15日內申請。

7依法繼承土地他項權利的，申請人為原土地他項權利關系人和繼承人。應在辦理繼承手續之日起30日內申請。

8其他形式土地他項權利變更的，申請人為當事人。應當在變更事實發生之日起30日內申請。

申請所需材料

1原抵押合同、租賃合同等。2原《國有土地使用證》、《集體土地使用證》、《土地他項權利證明書》。3變更后的抵押合同、租賃合同、遺囑等。4有關批準文件。

名稱、地址和土地用途變更登記

申請條件及申請期限

1名稱、地址和土地用途變更登記的申請人應為土地權利人。2委托人申請的時限

2.1名稱、地址發生變更的，應當在變更之日起30日內申請。

2.2國有建設用地的用途發生變更的，應當在批準變更之日起30日內申請。

2.3農村集體所有土地進行農業結構調整涉及已登記地類變化的，應當在農業結構調整后30日內申請。

2.4集體土地建設用地的用途發生變更的，應當在接到有批準權的地方人民政府批準文件之日起30日內申請。

申請所需材料

1《國有建設用地登記申請表》。2原《國有土地使用證》、《集體土地所有權證》等。3地上建筑物、附著物權屬證明。4名稱變更證明文件。

5地址變更登記的，需提交有關單位(地名辦)批準的地址變更證明文件。

6國有建設用地用途發生變更的，申請人應提交城市規劃部門、土地行政主管部門等部門批準用途改變的文件，以出讓方式取得國有建設用地的用途發生變更的，土地使用者還應當提交簽訂的國有建設用地使用權出讓合同變更協議，或者重新簽訂的國有建設用地使用權出讓合同。

7農村集體所有土地進行農業結構調整涉及已登記地類變化的，申請人應提交農業部門或其他有批準權部門的批準文件；集體土地建設用地的用途發生變更的，申請人應提交地方人民政府批準用途改變的文件。

8宗地圖。

9其他證明文件。

土地注銷登記中的律師業務

申請條件及申請期限

1集體所有的土地依法被全部征用或者農業集體經濟組織所屬成員轉為城鎮居民的，申請人為原集體土地所有權人。應當在集體土地被全部征用或者辦理農轉非的同時申請。

2縣級以上人民政府依法收回國有建設用地使用權的，申請人為原國有建設用地使用權人。應當在土地行政主管部門收回國有建設用地使用權的同時申請。

3國有建設用地使用權出讓或者租賃期屆滿，未申請續期或者續期申請未獲批準的，申請人為原國有建設用地使用權人或原國有建設用地使用權承租人。應當在期滿之日前15日內申請。

4因自然災害等造成國有建設用地權利滅失的，申請人為國有建設用地使用權人；因自然災害等造成集體土地權利滅失的，申請人為集體土地所有權人；權利滅失的土地為集體建設用地的，申請人還應當包括集體建設用地使用權人。應當在土地權利滅失后申請。

5土地他項權利終止，包括國有建設用地使用權出租終止和國有建設用地使用權抵押終止。前者的申請人為出租人和承租人；后者的申請人為抵押人和抵押權人，還可能包括因處分抵押國有建設用地使用權而產生的新的國有建設用地使用權人。應當在該土地他項權利終止之日起15日內申請。

申請所需要材料

1注銷土地登記申請書。

2土地證書包括，土地所有權證書或國有建設用地使用權證書或土地他項權利證書。3土地滅失或土地權利終止證明文件。

3.1集體所有的土地依法被全部征用的，申請人應當提交縣級土地行政主管部門開具的該集體所有的土地已被全部征用的證明文件，或者其他有證明效力的文件資料。

3.2農村集體經濟組織所屬成員依法成建制轉為城鎮居民的，申請人應當提交有批準權的部門簽發的該農村集體經濟組織所屬成員依法成建制轉為城鎮居民的批準文件。

3.3縣級以上人民政府依法收回國有建設用地使用權的，申請人應提交縣級以上人民政府簽發的收回該國有建設用地使用權的文件。

3.4國有建設用地使用權出讓或者租賃期滿，未申請續期或者續期申請未獲批準的，申請人應當提交縣級以上人民政府以國有建設用地所有者身份，與土地使用者或土地承租者簽訂的國有建設用地使用權出讓合同，或者國有建設用地使用權租賃合同。3.5因自然災害等造成土地權利滅失的，申請人應當提交有充分效力的土地權利滅失的證明材料。

3.6土地他項權利終止的，申請人應當提交土地他項權利合同(國有建設用地使用權出租的，為國有建設用地使用權租賃合同，國有建設用地使用權抵押的，為國有建設用地使用權抵押合同，或包括國有建設用地使用權抵押內容的經濟合同)，以及其他土地他項權利終止證明材料。

特別提示 委托人，如果不按照規則規定申請注銷登記，土地登記機關可直接辦理注銷土地登記，并通知注銷結果。

土地權屬爭議業務中的律師業務

如何確定土地權屬

1國家土地所有權的確定

1城市市區范圍內的土地，國家依法征收的土地。

2國家鐵路線路、車站、貨場用地以及依法留用的其他鐵路用地，縣級以上(含縣級)公路鐵路用地。

3國有電力、通信設施用地，但國有電力通信桿塔占用農民集體所有的土地，未辦理征收手續的除外，縣級以上(含縣級)水利部門直接管理的水庫、渠道等水利工程用地。

4其他依法應屬于國家所有的土地。

2集體土地所有權的確定

1土地改革時分給農民并頒發了土地所有證的土地，屬于農民集體所有。

2農村集體所有的土地，按目前該村農民集體實際使用的本集體土地所有權界線確定所有權。

3農民集體連續使用其他農民集體所有的土地已滿20年的，應視為現使用者所有；連續使用不滿20年，或者雖滿20年但在20年期滿之前所有者曾向現使用者或有關部門提出歸還的，由縣級以上人民政府根據具體情況確定土地所有權。

4鄉(鎮)或村在集體所有的土地上修建并管理的道路、水利設施用地，分別屬于鄉(鎮)或農民集體所有。

5鄉(鎮)企業使用本鄉(鎮)、村集體所有的土地，依照有關規定進行補償和安置的，土地所有權轉為鄉(鎮)農民集體所有。經依法批準的鄉(鎮)、村公共設施，公益事業使用的農民集體土地，分別屬于鄉(鎮)、村農民集體所有。

6農民集體經依法批準以國有建設用地作為聯營條件與其他單位或個人舉辦聯營企業的，或者農民集體經依法批準以集體所有土地的使用權作價人股，創辦外商投資企業和內聯鄉鎮企業的，集體土地所有權不變。

3國有建設用地的確定

1國有建設用地給直接使用土地的具有法人資格的單位或個人，另有規定的除外。2因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已經變更了實際土地使用者的，經依法審核批準，可將國有建設用地確定給實際土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后兩年以上仍未恢復使用的土地，由當地縣級以上人民政府收回國有建設用地。

3原宗教團體、寺觀教學等宗教活動用地，被其他單位占用，原使用單位因恢復宗教活動需要退還使用的，應按有關規定予以退還，確屬無法退還或者國有建設用地有爭議的，經協商、處理后確定國有建設用地。4軍事設施用地(含靶場、試驗場、訓練場)依照解放初土地接收文件和人民政府批準征用或劃撥土地的文件確定國有建設用地。國有建設用地有爭議的，按照國務院、中央軍委有關文件規定處理后，再確定國有建設用地。

5國家確定的保留或地方代管的軍事設施用地的國有建設用地確定給軍隊，現由其他單位使用的，可依照有關規定確定為他項權利。

6經國家批準撤銷的軍事設施，其國有建設用地依照有關規定，由當地縣級以上人民政府收回并重新確定使用權。

7依法接收、征用、劃撥的鐵路線路用地及其他鐵路設施用地，現仍由鐵路單位使用的，其使用權確定給鐵路單位。鐵路線路路基兩側依法取得使用權的保護用地，使用權確定給鐵路單位。

8駐機關、企事業單位內的行政管理和服務性單位，經政府批準使用的土地，可以由土地管理部門商被駐單位規定土地的用途和其他限制條件后，分別確定實際土地使用者的國有建設用地，但租用房屋的除外。

9原鐵路、公路、水利、電力、軍隊及其他單位和個人使用的土地，1982年5月《國家建設征用土地條例》公布之前，已經轉由其他單位或個人使用的，除按照國家法律和政策應當退還的，其國有建設用地可確定給實際土地使用者，但嚴重影響上述部門的設施安全和正常使用的，暫不確定國有建設用地，按照有關規定處理后，再確定國有建設用地。1982年5月以后非法轉讓的，經依法處理后再確定使用權。

10以國有建設用地為條件與其他單位或個人合建房屋的，根據批準文件、合建協議或者投資數額確定國有建設用地，但1982年《國家建設征用土地條例》公布后合建的，應依法辦理土地轉讓手續后再確定國有建設用地。

11以出讓方式取得國有建設用地或以劃撥方式取得的國有建設用地，補辦出讓手續后作為資產人股的，國有建設用地確定給股份制企業。國家以國有建設用地作價入股的，國有建設用地確定給股份制企業。國家將國有建設用地租賃給股份制企業的，國有建設用地確定給股份制企業。企業以出讓方式取得的國有建設用地或以劃撥方式取得的國有建設用地補辦出讓手續后，出租給股份制企業的，國有建設用地不變。

12法人之間合并，依法屬于應當以有償方式取得國有建設用地的，原國有建設用地人應當辦理有關手續，有償取得國有建設用地；依法可以劃撥形式取得國有建設用地的，可以辦理劃撥土地權屬變更登記，取得國有建設用地。

4集體土地建設用地使用權的確定

1鄉(鎮)村辦企業事業單位和個人依法使用農民集體土地進行非農業建設，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權。對多占少用、占而不用的，其閑置部分不予確定使用權，并退還農民集體，另行安排使用。

21982年2月國務院發布《村鎮建房用地管理條例》之前農村居民建房占用的宅基地，超過當地政府規定的面積，在《村鎮建房用地管理條例》施行后未經拆遷、改建、翻建的，可以暫時按照現在實現使用面積，確定集體土地建設用地使用權。

3自1982年2月《村鎮建房用地管理條例》發布時起至1987年1月《土地管理法》開始施行時止，農村居民建房占用的宅基地，其面積超過當地政府規定標準的，超過部分按1986年3月中共中央、國務院《關于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》及地方人民政府的有關規定處理后，按處理后實際使用面積確定集體土地建設用地使用權。

4符合當地政府分戶建房規定而尚未分戶的農村居民，其現有的宅基地沒有超過分戶建房用地合計面積標準的，可按現有宅基地面積確定集體土地建設用地使用權。5非農業戶口居民(含華僑)原在農村的宅基地，房屋產權沒有變化的，可依法確定其集體土地建設用地使用權。房屋拆除后沒有批準重建的，集體建設用地由集體收回。

6接受轉讓、購買房屋取得的宅基地，與原有宅基地合計面積超過當地政府規定標準，按照有關規定處理后允許繼續使用的，可暫時確定其集體建設用地使用權。繼承房屋取得的宅基地，可確定集體建設用地使用權。

7空閑或房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復使用的宅基地，不確定集體建設用地使用權。已經確定使用權的，由集體報經縣級人民政府批準，注銷其土地登記，土地由集體收回。

律師提示

(1)對土地管理部門不予受理的決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政復議法》或者《中華人民共和國行政訴訟法》，申請行政復議或者提起行政訴訟。

(2)土地管理部門決定受理后，認為承辦人員與案件處理有利害關系的，有權請求該承辦人員回避。承辦人員是否回避，由受理案件的土地管理部門決定。

(3)在土地權屬爭議解決之前，任何一方不得改變土地的現狀和破壞土地上的附著物，不得影響生產和在有爭議的土地上興建建筑物和其他附著物。擅自在有爭議的土地上興建建筑物和其他附著物的，土地管理部門有權責令停止施工。

(4)土地管理部門對受理的土地權屬爭議案件，應當在查清事實、分清責任的基礎上先行調解。調解應當符合自愿、合法的原則。調解達成協議的，應當制作調解書。調解書經當事人簽名或者蓋章，調處人員署名并加蓋土地管理部門的印章后生效。律師應當提示當事人，生效的調解書具有法律效力，是土地登記的依據。

(5)土地權屬爭議處理完后，當事人應及時向土地管理部門申請土地權屬登記。

指引起草執筆人：程永睿律

2010年12月

第三篇：陜西書寶律師事務所辦理建設用地取得法務操作指引

陜西書寶律師事務所辦理建設用地取得法務操作指引

為規范本所律師依法辦理與土地相關的訴訟和非訴訟業務、提高律師承辦土地法律業務的服務質量，依據有關法律、法規、規章、關司法解釋、全國律協的指導意見，結合本人土地法律服務實務經驗制定，供本所律師及相關人士參考、借鑒。

從事土地法律實務的非訴訟法律服務，盡職調查、參與談判、受托起草、修改有關合同以及代辦有關登記備案手續等；本指引旨在向本所律師提供辦理土地法律業務方面的經驗，而非強制性規定，供律師在實踐中參考。

本指引根據2010年之前國家頒布實施的法律、行政法規、規章、司法解釋及其他相關文件的規定制定。若法律、法規發生變化，應以新的法律、法規及為依據。

主要法律依據 1《城鄉規劃法》 2《行政許可法》

3《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》 4《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》 5《關于深化改革嚴格土地管理的決定》 6《關于促進節約集約用地的通知》 7《劃撥土地使用權管理暫行辦法》

8《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》 9《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范(試行)》 10《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》 11《協議出讓國有土地使用權規定》

12《協議出讓國有土地使用權規范(試行)》

13《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》 14《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》

15《最高法關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》。16《最高法關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。17《規范國有土地租賃若干意見》。

辦理建設用地使用權劃撥業務

適用范圍

1依據我國現行法律、法規及政策的規定，下列建設用地的使用權，確屬必需的，可以由市、縣級以上人民政府依法批準劃撥：

(1)國家機關用地和軍事用地；

(2)城市基礎設施用地和公益事業用地；

(3)國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；(4)法律、行政法規規定的其他用地。

2我國國土資源行政主管部門制定并頒布了《劃撥用地目錄》，該目錄不定期調整。律師應當特別注意劃撥用地目錄的調整情況。特別需要說明的是，2008年1月3日國務院發布的《關于促進節約集約用地的通知》(國發[2008]3號)明確指出，國土資源部要嚴格限定劃撥用地的范圍，及時調整劃撥用地目錄。今后除軍事、社會保障性住房和特殊用地等可以繼續以劃撥方式取得土地外，對國家機關辦公和交通、能源、水利等基礎設施(產業)、城市基礎設施以及各類社會公用事業用地要積極探索實行有償使用，對其中的經營性用地先行實行有償使用。其他建設用地應嚴格實行市場配置，有償使用。

申請條件

用地單位提出用地申請應當符合下列條件：

1該宗地已取得建設項目用地預審意見，并獲得通過。

2擬建設項目已經過計劃行政主管部門審批、核準或備案，取得的立項批復和項目可行性研究報告批復在有效期內，并且項目已列人建設計劃。

3建設項目符合土地利用總體規劃和城市規劃，已取得《建設用地規劃許可證》及《審定設計方案通知書》，且均在有效期內。

4其他行政機關規定的必要條件。例如：新征建設用地需完成征地補償及安置工作；危舊房改造項目需取得市、區(縣)兩級危改辦立項批準文件；經濟適用住房項目需取得市開發辦經濟適用住房立項批準文件等。

簽訂征收、拆遷或者使用協議

1擬申請宗地原為農用地或者為農民集體所有的建設用地的，申請人應當辦理征地手續，和土地所有人簽訂征地補償協議，將該宗地轉為國有建設用地。

2擬申請宗地原為個人使用的國有建設用地的，申請人應當和使用人簽訂拆遷(搬遷)補償協議。

3擬申請的建設用地使用權范圍內有中央產、軍產、宗教產、文物的，申請人應當和相關單位簽署有關用地協議。

4擬申請宗地原為其他單位使用，原使用單位因此受到損失的，申請人應當給予適當補償。

制作和整理以下申請材料，提交給市、縣國土資源行政主管部門進行審批：

1申請人的工商營業執照或法人代碼證書，法定代表人身份證明書及授權委托書。2劃撥國有建設用地申請書。3建設項目用地預審意見。

4計劃主管部門核發的項目審批、核準、備案批準文件。5規劃主管部門核發的《建設用地規劃許可證》附件及附圖，《審定設計方案意見書》及附圖。

6與原產權單位或個人簽訂的用地協議、征地補償協議、拆遷(搬遷)補充協議及相關土地權屬證明文件。

7其他國土資源行政主管部門要求提交的、與申請事項有關的材料。例如：新征建設用地提交政府征地批準文件及征地部門出具的征地補償及安置完成證明文件；危舊房改造項目提交市、區(縣)兩級危改辦立項批復；經濟適用住房項目提交市開發辦經濟適用住房立項批復等。

對申請結果的處理方式

1申請未得到許可的，在接到《不予行政許可決定書》或者得知未予許可后，委托人不服的，律師應當告知委托人可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

2申請被準予許可的，律師可依據特別授權，代理委托人領取《行政許可決定書》《建設用地批準書》(存量建設用地)等許可文書、證件。

3待完成項目用地范圍內居民和原用地單位的拆遷安置補償工作后，律師可代理委托人向市、縣國土資源行政主管部門申請辦理《劃撥決定書》。

4《劃撥決定書》送達后，律師可代理委托人接受土地，并依法向市、縣國土資源行政主管部門申請土地登記，領取土地使用權證書。

5符合下列情形之一的，已取得的劃撥建設用地使用權可能被收回或終止，但委托人可依法獲得補償：

5.1因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因，劃撥建設用地使用權人停止使用原劃撥的國有土地的；

5.2為了實施城市規劃進行舊城區改造或者其他公共利益，需要調整使用土地的； 5.3為特定項目而設定的劃撥建設用地使用權，當該特定項目完成歷史使命，或該特定項目因故無法達成，或不再需要的，如經有關人民政府核準報廢的公路、鐵路、機場、礦場等。

處分劃撥建設用地使用權受到以下限制：

1未經市、縣人民政府國土資源行政主管部門批準并辦理土地出讓手續、繳納土地出讓金，劃撥建設用地使用權人不得轉讓、出租、抵押其建設用地使用權。

2對劃撥建設用地使用權人未經批準擅自轉讓、出租、抵押的，國土資源行政主管部門有權沒收其非法收入，并根據情節處以罰款。劃撥建設用地使用權人的轉讓、出租、抵押行為不受法律保護。

辦理建設用地使用權協議出讓業務

了解土地出讓信息，提出用地申請

1熟悉當地人民政府及其國土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理土地協議出讓所需要準備的文件、證件和資料以及相關稅費的繳納情況等。

2告知委托人，市、縣國土資源行政主管部門定期或不定期將國有土地使用權出讓計劃、細化的地段、地塊信息向社會公布，同時明確用地者申請用地的途徑和方式，公開接受用地申請。相關信息可以查看相關市、縣國土資源行政主管部門的網站或中國土地市場網(www.1andchina.corn)。

3注意搜集并核實相關的土地出讓信息。4了解委托人對宗地的具體供地意向。

掌握采取協議方式出讓建設用地使用權的條件：

1供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以外用途的土地，在供地計劃公布后，在規定的時間內，同一宗地只有一個意向用地者的。

2原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協議出讓，經依法批準，可以采取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、重新公開出讓的除外。

3劃撥土地使用權轉讓申請辦理出讓，經依法批準，可以采取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、法律法規行政規定等明確應當收回土地使用權、重新公開出讓的除外。

4建設用地使用權人申請續期，經審查準予續期的，可以采用協議方式。5法律、法規、行政規定明確可以協議出讓的其他情形。

律師在土地申請審批中的工作

1協助委托人進行地價評估，協助委托人和市、縣國土資源行政主管部門協商出讓金的底價。

2告知委托人，協議出讓最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地(拆遷)補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和；有基準地價的地區，協議出讓最低價不得低于出讓地塊所在級別基準地價的70％。低于最低價時，國土資源行政主管部門不能出讓建設用地使用權。

3了解該宗土地的出讓方案是否報經相應的市、縣人民政府批準。

4在該宗土地出讓方案報經市、縣人民政府批準后，和市、縣國土資源行政主管部門簽訂《建設用地使用權出讓意向書》。意向書應當向社會公示，公示期不得少于5日。

律師在協議出讓土地結果確定后辦理的事項

1和市、縣國土資源行政主管部門簽訂《建設用地使用權出讓合同》。2領取《建設用地批準書》，繳納土地出讓金，接收土地。3辦理土地登記，領取《建設用地使用證》。

辦理建設用地使用權招拍掛出讓業務

了解土地出讓信息，提出用地申請

1熟悉當地市、縣國土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓所需的文件、證件和資料以及相關稅費的繳納情況等。

2了解市、縣國土資源行政主管部門公布的建設用地使用權出讓計劃，并及時提供給委托人。上述信息可以在市、縣國土資源行政主管部門的網站和中國土地市場網(www.1andchina.corn)查詢。

3核實國土資源行政主管部門公布的信息的真實性。

4在提出用地申請后，律師要跟蹤了解擬受讓宗地的申請用地情況和市、縣國土資源行政主管部門決定的出讓方式，代理申請人參加招標、拍賣、掛牌等程序。

必須通過招標、拍賣或者掛牌方式出讓建設用地使用權的類型：

(1)供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以及有競爭要求的工業用地；(2)其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；(3)劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

(4)劃撥土地使用權轉讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

(5)出讓土地使用權改變用途，《國有土地使用權出讓合同》約定或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

(6)法律、法規、行政規定明確應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。

律師代理在參加招標、拍賣、掛牌申請階段的工作

1審查委托人是否具有申請人的資格，是否符合市、縣國土資源行政主管部門在招標、拍賣或者掛牌出讓建設用地文件中要求具備的申請資格。

2充分了解擬受讓地塊的情況，包括但不限于宗地的物理現狀、土地性質、使用年限、權屬、用途、規劃條件及周邊環境等。

3依照公告的要求提出申請。提出申請時應當依照公告要求的時間和方式，提交相關的申請人資質證明和申請文件。

4注意避免出現申請無效的情形。符合下列條件之一的，申請無效：(1)申請人不具備競買資格的；(2)未按規定繳納保證金的；

(3)申請文件不齊全或不符合規定的；(4)委托他人代理但委托文件不齊全或不符合規定的；

(5)法律、法規或者招標、拍賣、掛牌文件規定的其他情形。

律師在參加招標活動實施階段的工作

1開標。按照招標出讓公告規定的時間、地點參加開標活動，在開標活動中，要注意檢查標箱的密封情況，標箱應當眾檢查密封情況后當眾開啟。標箱開啟后，律師應當聽取招標主持人宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容，對主要內容應當書面記錄。

2監督評標過程是否公正。監督評標的主要工作內容包括評標人選是否合乎規定；評標是否在保密的情況下進行；評標結果和宣讀的投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容是否一致等。

3領取《中標通知書》。

3.1委托人中標的，律師可代為領取《中標通知書》，應注意審查其內容是否完備，是否正確無誤。《中標通知書》主要內容包括：招標人與中標人的名稱、出讓標的、成交時間、地點、價款，以及雙方簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》的時間、地點等。

3.2律師應當提醒委托人，《中標通知書》對招標人和中標人具有法律效力。

中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，均應依法承擔相應的法律責任。

律師在參加拍賣出讓建設用地使用權活動的實施階段的工作

1在參加拍賣會之前，律師可協助委托人確定出價的策略，確定最高出價。2律師應當代理委托人，按照出讓公告規定的時間、地點參加拍賣活動。3在拍賣過程中，律師要注意拍賣程序是否合法，競價規則是否符合規定。4律師應當注意拍賣是否有底價。5簽訂《成交確認書》。

5.1委托人成為買受人后，律師代理委托人與拍賣人當場簽訂《成交確認書》。5.2律師應當提醒委托人，《成交確認書》對拍賣人和買受人具有法律效力，拍賣人改變拍賣結果的，或者買受人不按約定簽訂《建設用地使用權出讓合同》，放棄競得宗地的，應當承擔法律責任。

律師在參加掛牌活動實施階段的工作

1填寫報價單并按照規定報價。

2注意競買人報價是否存在報價無效的情形。符合下列情形之一的，報價無效：(1)報價單未在掛牌期限內收到的；(2)不按規定填寫報價單的；

(3)報價單填寫人與競買申請文件不符的；(4)報價不符合報價規則的；

(5)報價不符合掛牌文件規定的其他情形的。

3律師在代為報價后，應當注意報價是否得到確認。對于未被確認的報價，應當查明原因，予以更改或補充，以便得到確認。

4掛牌截止

4.1在參加掛牌截止活動之前，律師要協助委托人確定出價的策略，確定最高出價。4.2在公告規定的掛牌截止時間，律師應當出席掛牌現場，代理委托人參加掛牌截止活動，并對活動是否合法進行監督。

5《成交確認書》的簽訂及其效力 5.1委托人成為買受人后，律師可代理其與掛牌人當場簽訂《成交確認書》。5.2律師應當告知委托人：《成交確認書》對掛牌人和買受人具有法律效力。

掛牌人改變掛牌結果的，或者買受人不按規定簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》、放棄競得宗地的，應當承擔法律責任。

招標拍賣掛牌實施后的律師代理工作

123.1代理委托人與市、縣國土資源行政主管部門簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。

123.2代理委托人辦理土地登記、領取《建設用地批準書》。

123.3根據委托人的特別授權，律師可代理委托人辦理土地登記。

提醒委托人，符合下列情形的，國土資源行政主管部門可以解除出讓合同：

1建設用地使用權人延期支付出讓金超過60日，經國土資源行政主管部門催繳后仍不能支付建設用地使用權出讓金的，國土資源行政主管部門有權解除合同，建設用地使用權人無權要求返還定金，國土資源行政主管部門可請求受讓人賠償損失。

2建設用地使用權人造成土地閑置，閑置期間滿1年不滿兩年的，應依法繳納土地閑置費；土地閑置滿兩年未開工建設的，國土資源主管部門有權無償收回建設用地使用權。

3建設用地使用權人未按照出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的，國土資源行政主管部門根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回建設用地使用權的處罰。

提醒委托人建設用地使用權可能被提前收回

律師應當告知委托人，在建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益的需要，出讓人可以依照法律規定的權限和程序提前收回建設用地使用權。出讓人提前收回建設用地使用權的，應當退還相應的出讓金，并對建設用地使用權人的房屋及其他不動產，依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障建設用地使用權人的居住條件。

建設用地使用權期滿的處理

律師應當告知委托人，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。所使用土地范圍內的房屋及其他不動產的歸屬，出讓人和受讓人有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。

辦理國有土地租賃業務

國有土地租賃適用于下列情形：

1原有劃撥的建設用地，因發生土地轉讓、場地出租、企業改制或改變土地用途后依法應當有償使用的。

2對于新增建設用地，租賃只作為出讓方式的補充，重點仍應是推行和完善建設用地使用權出讓和劃撥制度。

國有土地租賃不適用于下列情形：

1對原有建設用地，法律規定可以劃撥使用的仍然維持劃撥，不實行有償使用，也不實行租賃。

2對于經營性房地產開發用地，無論是利用原有建設用地，還是利用新增建設用地，都必須實行出讓，不實行租賃。

取得國有土地租賃使用權的方式(1)招標；(2)拍賣；

(3)協議。律師要提醒委托人，采用雙方協議方式出租國有土地使用權的租金，不得低于出租底價和按國家規定的最低地價折算的最低租金標準。協議出租結果要報上級國土資源行政主管部門備案，并向社會公開披露，接受上級國土資源行政主管部門和社會的監督。

新建項目申請國有土地租賃需要符合下列條件：

(1)通過建設項目用地預審，落實預審意見；(2)取得計劃行政主管部門立項批文；

(3)取得規劃行政主管部門用地及建設規模的規劃批準文件；

(4)取得土地權屬文件或土地權屬來源文件，且土地權屬清晰、無爭議；(5)具備申請國有土地租賃的其他條件。

新建項目申請國有土地租賃應當提交以下申請材料：

1申請人的營業執照復印件。2國有土地使用權租賃申請表。3土地(年租金)評估報告。

4建設項目用地預審文件及落實預審意見的書面材料。

5計劃部門立項批文，即項目建議書批復和可行性研究報告批復的復印件。6規劃批準文件、規劃意見書及釘樁成果通知單、建設用地規劃許可證。

7土地權屬文件或土地權屬來源文件、與權屬單位的協議的復印件及權屬單位同意申請人辦理土地使用權租賃的證明文件(近期的出具原件)。

8租賃合同及其租賃土地的附圖。其中申請租賃的建筑物有兩種以上用途或地下含經營性用途的，提供各類用途的部位分布表及附圖。

9特殊情況下的申請材料：

(1)若不按規劃文件確定的用地范圍整體辦理租賃手續的，需要提供本次申請租賃土地的面積說明。如為共用宗地分攤的，提供租賃用地分攤說明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點及測繪面積。

(2)合作建設項目須提交合作建設各方的協議書，及除申請人外的其他各方同意由申請人辦理土地租賃的證明文件。

(3)如申請人為中外合資、合作或外商獨資企業，需提供有權機關對中外合資、合作或外商獨資企業核發的外商投資企業批準證書及合作、合資企業合同、章程的批復。

現狀項目申請國有土地租賃應當符合下列條件：

(1)已取得房屋所有權證；

(2)取得國有土地權屬文件或土地權屬來源文件，且權屬清晰、無爭議；(3)具備申請國有土地租賃的其他條件。

現狀項目申請國有土地租賃，應當提交以下申請材料：

(1)申請人的營業執照復印件；(2)國有土地使用權租賃申請表；(3)土地(年租金)評估報告(原件)；

(4)國有土地使用證或土地權屬行政主管部門出具的權屬證明文件；(5)房屋所有權證：(6)租賃合同及其附圖；

(7)現有建筑物及面積用途清單及附圖；(8)特殊情況下的申請材料：如果不按國有土地使用證的用地范圍整體辦理租賃手續的，需要提供本次申請租賃土地的面積說明。如為共用宗地分攤的，提供租賃用地分攤說明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點及測繪面積。

辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務

民事訴訟主要包括以下幾個方面的爭議：

(1)在招標、拍賣或者掛牌過程中發生的爭議；

(2)因《國有建設用地使用權出讓合同》是否成立和是否有效而發生的爭議；

(3)因出讓人沒有按時交付土地，或者交付的土地不符合出讓合同的約定而產生的糾紛；

(4)因受讓人超過合同約定的期限6個月仍然沒有繳納土地出讓金，或違反合同約定的條件利用土地，或違反法律法規的其他強制性規定致使出讓人行使合同解除權引起的爭議；

(5)因合同解除后，合同一方或者雙方沒有及時退還已經繳納的土地出讓金或者承擔合同責任的；

(6)其他應當依據民事法律處理的事項。行政性質的糾紛事項

行政性質的糾紛事項，主要是指市、縣人民政府及國土資源行政主管部門依據行政法律、法規作出行政處理或行政處罰的事項。建設用地使用權人對此不服的，應當依據《中華人民共和國行政復議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，提起行政復議或者行政訴訟。

審查《國有建設用地使用權出讓合同》的主體是否適格

1出讓人應當是市、縣人民政府國土資源行政主管部門。其他主體作為出讓人簽訂的《建設用地使用權出讓合同》無效。但是，在2005年8月1日之前，開發區管理委員會作為出讓方簽訂的《國有土地使用權出讓合同》，在起訴前經有權市、縣人民政府國土資源行政主管部門追認的，可以認定合同有效。

2法律、法規對受讓人沒有特別的規定，但要注意招標、拍賣、掛牌中對申請人的特殊要求以及對外商和香港、澳門、臺灣地區投資主體投資土地的限制性規定。

審查《國有建設用地使用權出讓合同》的標的是否符合法律規定

1《國有建設用地使用權出讓合同》的標的必須是國有建設用地。農村集體土地在沒有辦理農用地轉為建設用地手續之前，不能作為《國有建設用地使用權出讓合同》的標的。

2律師應當審查出讓的土地是否取得了《建設用地規劃許可證》，是否符合城市規劃。

審查出讓方式是否符合法律、法規及政策的規定

12002年7月1日之前，商業、旅游、娛樂和商品住宅用地允許協議出讓。22002年7月1日至2004年8月31日，建設用地使用權出讓要嚴格執行招標、拍賣、掛牌出讓的規定。其中屬于歷史遺留問題范圍的，可以采用協議出讓的方式，但是必須在2004年8月31日前處理完畢。

3自2004年9月1日起，必須嚴格執行招標、拍賣、掛牌出讓國有建設用地使用權的規定，不再允許以歷史遺留問題為由，協議出讓經營性土地。

4自2007年10月1日起，應當依據《物權法》第137條的規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。

審查以協議方式出讓的合同中出讓金的約定是否合法

1經市、縣人民政府批準同意以協議方式出讓的建設用地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。

2出讓人或者受讓人請求按照訂立合同時的市場評估價格繳納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由出讓方和受讓方按照過錯程度承擔責任。

審查合同相關的出讓方案是否得到有權人民政府的審批

1出讓方案經過有權的人民政府審批以后，出讓人和受讓人才能簽訂《建設用地使用權出讓合同》。

2土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，人民法院應予支持。

審查出讓人是否具有單方面行使解除權的情形

1以出讓方式取得建設用地使用權進行房地產開發的，如果受讓人超過出讓合同約定的動工開發日期滿2年仍未動工開發的，出讓人可以無償收回土地使用權，解除《國有建設用地使用權出讓合同》；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的，出讓人不享有解除合同的權利。

2受讓方擅自改變建設用地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，人民法院會予以支持。

3出讓合同或者補充合同中約定的出讓人行使解除權的其他條件是否成就。

4律師應當注意：解除權的條件成就不意味著合同已經解除。只有解除通知送達給對方后，出讓合同才解除。對方對解除合同有異議的，應當在合同約定的異議期限內向仲裁機構提起仲裁或者向人民法院提起訴訟；當事人沒有約定異議期問，在解除通知送達之日起3個月后才提起異議的，仲裁機構或者人民法院不予支持。

注意合同有效，但是不一定判決出讓人實際履行交付土地的義務。

在土地出讓糾紛審理中，除了依據法律法規的規定，法院還要依據國家政策的規定。在某些情況下，合同雖然符合法律法規的規定，但是違背國家政策，或者存在《合同法》第110條規定的不能履行的情形的，法院不會判決出讓人履行合同，只能判決出讓人承擔合同不能履行的違約責任。

代理出讓人處理建設用地使用權出讓糾紛時應注意的事項

1對一些受讓人違反合同義務的行為，律師可提示出讓人直接行使行政處罰權；在無法依據行政法律法規處理時，適用民事法律法規處理。

2對于下列事項應當通過行政程序處理：

(1)因為建設用地使用權人閑置土地，致使建設用地使用權被無償收回的；(2)根據社會公共利益的需要，依法提前收回建設用地使用權的；(3)建設用地使用權人改變土地用途而沒有依法辦理相關手續的；(4)其他應當通過行政程序處理的事項。

3律師在指導委托人行使行政處罰權時，要嚴格依照法律、法規的規定執行。相對人對行政處罰和行政處理等具有行政復議權和行政訴訟權。

指引起草執筆人：程永睿律師

第四篇：中華律師協會辦理土地法律業務操作指引

中華律師協會辦理土地法律業務操作指引

第七章 集體土地使用權的流轉

第一節 農村土地承包經營權的流轉

7.1.1法律依據

（1）《中華人民共和國農村土地承包法》（中華人民共和國主席令第七十三號，由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議于2002年8月29日通過，自2003年3月1日起施行）；

（2）《農村土地承包經營權流轉管理辦法》（農業部令第四十七號，由農業部第2次常務會議于2005年1月7日審議通過，自2005年3月1日起施行；

（3）《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》，農業部令第三十三號，由農業部于2003年11月14日發布，自2004年1月1日起施行）；

（4）《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號，由最高人民法院審判委員會第1346次會議于2005年3月29日通過，自2005年9月1日起施行）。

特別提示：在適用上述法律法規時，應明確其根本精神，即保護農民的土地承包經營權。

7.1.2 農村土地承包方式

（1）家庭承包；

（2）其他方式承包，即荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地（以下簡稱“四荒”土地）的承包。

特別提示：農村集體經濟組織內部的家庭承包方式是農村土地承包的基本方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，才能采取招標、拍賣、公開協商等其他方式承包。

7.1.3 農村土地承包經營權流轉的法定方式

1、轉包

轉包，是指承包方將承包的土地轉承包給新承包方，原承包方為轉包人，新承包方為受讓人。土地轉包后由受讓人繼續享受和履行承包合同規定的權利和義務，并向轉包人提供一定數量的轉包費。轉包需經發包方備案，但不必經發包方同意。特別提示：轉包只適用于家庭承包的情形。

2、出租

出租，是指承包方將土地租賃給其他公民、法人或者其他組織使用，由承包方向出租方交納租金。出租也只需經發包方備案。

特別提示：承包方在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方后，轉包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方與發包方的關系不變，由承包方直接向發包方承擔義務。

3、互換

承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。互換是一種互易合同。互易后，互換的雙方取得對方的土地承

包經營權，喪失自己的原土地承包經營權。雙方農戶達成互換合同后，還應與發包人變更原土地承包合同。

兩方互換不必經發包人同意；但互換未經登記，不得對抗善意第三人。

4、入股

入股，是指將農地量化股份，把土地承包經營權轉化為股權，實行股份合作制經營的一種流轉方式。

特別提示：我國現行法律只是把入股當作“四荒”土地承包經營權的法定流轉方式之一，對于家庭承包的土地承包經營權并未賦予這種法定地位。

5、轉讓

轉讓，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權以一定的方式和條件有償轉移給其他公民、法人或者其他組織的一種農村土地流轉方式。土地承包經營權的受讓對象可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織之外的個人和單位，本集體經濟組織成員有優先受讓權。

特別提示：轉讓后，土地承包經營權發生轉移，由受讓人向發包方履行義務，原承包方完全退出承包經營關系。通過家庭承包獲取的土地承包經營權轉讓的，必須經發包方同意。轉讓未經登記的，不得對抗善意第三人。

6、抵押

土地承包經營權抵押，是指承包方為了確保自己或者他人債務的履行，將土地不轉移占有而提供相應擔保。當債務人不履行債務時，債權人就土地承包經營權作價變賣或者折價抵償，從而實現土地承包經營權的流轉。

特別提示：我國現行法律只允許“四荒”土地承包經營權抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包經營權是不允許抵押的。

7、繼承

“四荒”土地承包經營權，以及林地家庭承包經營權，承包方死亡的,由其繼承人依法在承包期內繼承土地承包經營權。

特別提示：我國法律并未賦予除林地以外的家庭承包情形下其他家庭成員對死亡一方土地承包經營權的繼承權。

8、代耕

代耕，是指承包方在承包期內依法將承包地委托給第三人(即代耕方)暫時代為經營的行為。

7.1.4 農村土地承包經營權流轉合同

（1）承包方流轉農村土地承包經營權，應當與受讓方在協商一致的基礎上簽訂書面流轉合同；

（2）農村土地承包經營權流轉合同一式四份，流轉雙方各執一份，發包方和鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門各備案一份；

（3）承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同；

（4）承包方委托發包方或者中介服務組織流轉其承包土地的，流轉合同應當由承包方或者其書面委托的代理人簽訂；

（5）農村土地承包經營權流轉當事人可以向鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門申請合同鑒證，但鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門不得強迫土地承包經營權流轉當事人接受鑒證；

（6）農村土地承包經營權流轉合同一般包括以下內容：

1）雙方當事人的姓名、住所；

2）流轉土地的四至、座落、面積、質量等級；

3）流轉的期限和起止日期；

4）流轉方式；

5）流轉土地的用途；

6）雙方當事人的權利和義務；

7）流轉價款及支付方式；

8）流轉合同到期后地上附著物及相關設施的處理；

9）違約責任。

特別提示：起草土地承包經營權流轉合同時，可以參考由省級人民政府農業行政管理部門確定的農村土地承包經營權流轉合同文本格式。

7.1.5 農村土地經營權流轉合同的登記

進行土地承包經營權流轉時，應當依法向相關部門辦理登記，并領取土地承包經營權證書和林業證書，同時報鄉（鎮）政府備案。

農村土地經營權流轉合同未經登記的，采取轉讓方式流轉土地承包經營權中的受讓人不得對抗第三人。

7.1.6 農村土地經營權流轉合同無效的認定

（1）發包方強迫承包方將土地承包經營權流轉給第三人的；

（2）承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的（發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外）；

（3）家庭承包的，承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的；

（4）承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書的（非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外）；

（5）轉讓侵犯本集體經濟組織成員的優先權，并且本集體經濟組織成員在規定期限內依法主張優先權的；

（6）法律法規規定的其他情形。

7.1.7 一地數包糾紛

（1）如果一方已經依法登記，則該人享有的是一種物權性質的權利；其他未進行依法登記的僅為合同權利人，在性質上屬于債權。兩者相較，前者優先；

（2）如果均未依法登記，則兩者權利性質同屬債權，應依承包合同生效的時間先后確定；

（3）如根據以上方法仍不能確定，則依據合法占有使用承包地的事實確定土地承包經營權的歸屬；

（4）已經發生爭議的，在爭議解決前的強行先占不得作為確定土地承包經營權的依據。

第二節 農村宅基地的流轉

7.2.1 法律依據

（1）《中華人民共和國物權法》（中華人民共和國主席令第六十二號，由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行）；

（2）《中華人民共和國土地管理法》（中華人民共和國主席令第二十八號，由中華人民共和國第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議于1986年6月25日通過，根據1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第一次修正，1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂，根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第二次修正）；

（3）《中華人民共和國土地管理法實施條例》（國務院令第二百五十六號，由國務院第12次常務會議于1998年12月24日通過，自1999年1月1日起施行）；

（4）《確定土地所有權和使用權的若干規定》（[1995]國土[籍]字第26號，由原國家土地管理局于1995年3月11日發布，自1995年5月1日起施行）；

（5）《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發

[1999]39號，由國務院辦公廳于1999年5月6日發布，自發布之日起施行）；

（6）《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（由最高人民法院于1984年8月30日發布，自發布之日起施行）；

（7）上海市《關于鼓勵本市村民宅基地讓出給農村集體經濟組織的實施細則(試行)》（由上海市發展計劃委員會、市農業委員會、市房屋土地資源管理局于2003年1月8日發布，自發布之日起施行）；

（8）《上海市房地產轉讓辦法》（上海市人民政府第四十二號令，由上海市人民政府第四十二號令于1997年4月30日發布，根據2000年9月20日《上海市人民政府關于修改<上海市房地產轉讓辦法>的決定》第一次修正，根據2004年4月21日《上海市人民政府關于修改<上海市房地產轉讓辦法>的決定》第二次修正并重新發布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八號，《上海市人民政府關于修改<上海市化學危險物品生產安全監督管理辦法>等32件市政府規章和規范性文件決定》（2004年7月1日起施行）修改）。

7.2.2 宅基地使用權隨同房屋流轉的條件

1、受讓人主體資格限制

宅基地使用權只能在本集體經濟組織內部自由轉讓；除非轉讓時，該受讓人已經將戶口遷入本鄉或者本村，成為本集體經濟組織的內部成員。

2、履行相關審批手續

因買賣房屋而轉移宅基地使用權的，宅基地使用權主體發生變化，應當依照《土地管理法》、《土地管理法實施條例》及其他規定履行審查、批準等手續，并完成權利主體的變更登記。

3、轉讓后原則上仍遵循“一戶一宅”

農民買賣房屋涉及到宅基地使用權的轉移時，應當滿足宅基地標準的限制。當取得宅基地超過省、自治區、直轄市規定標準的，應在土地登記卡和土地證書內注明超標的數量。以后分戶建房、現有房屋拆遷、改建、翻建或者政府依法實施規劃重新建設時，應當按當地政府規定的面積標準重新確定使用權，超過部分應當歸還集體經濟組織。

7.2.3 小產權房的法律問題

1、概念界定

小產權房，是指農村集體組織未經國家土地征收，在其自有的宅基地上自行建設的房屋。

2、種類

（1）集體組織經過其所在縣級政府合法批準后（不論取得批準手續的手段是否合法），在自有的非農用地上修建的村民住宅用房，集體組織在給村民分配房屋后，將多余的房屋賣給集體組織之外的人。

對于這種情況來說，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不得上市流轉，不得出租、出售給集體組織以外的人，法律不保護非法買受人的權益；但對于集體組織來說，其對房屋所享有的權益是受到法律保護的。

（2）集體組織未取得任何批準手續，擅自在自有的農用地上修建的違章建筑。對于這種情況，由于房屋本身不合法，法律不保護此房屋上所附的任何權益。

3、法律風險

（1）買受人不能取得房屋所有權證，即使買受人取得有鄉政府或者村委會蓋章的所謂“產權”或者類似的文件，也是不受法律保護的。如果將來鄉政府或者村委會反悔，要收回房屋，買受人只能要求返還房屋價款，無法繼續保留房屋。

（2）買受人如果以預售方式購買小產權房，他對開發商的資信、項目的情況無法真正了解，由于不存在任何政府監管，也沒有行政機關對開發商的行為進行審查，一旦出現房屋不能按期交付或者無法交付的情況，買受人往往難以追回房款。

（3）小產權房的建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買受人的利益很難得到維護。

（4）小產權房在使用中如果遇到國家征收，買受人很難得到相應的拆遷補償。如果房屋是第一類小產權房，補償受益人是農村集體組織；如果是第二類小產權房，因為本身是違章建筑，無法得到任何補償。

第五篇：律師辦理繼承法律業務操作指引

律師辦理繼承法律業務操作指引

第一章總 則

第1條 為了指導上海律師從事繼承法律服務業務，規范律師辦理繼承案件的執業行為，根據中華人民共和國《律師法》及相關法律、法規，遵循國家司法行政機關和全國、上海市律師協會制定的律師執業規則，特定制本指引。

第2條 律師辦理繼承案件，應當堅持以事實為根據、以法律為準繩的原則，勤勉盡責，恪守律師執業紀律及職業道德，維護法律的正確實施。

第3條 律師辦理繼承案件，應當依據當事人的委托，在委托權限內依法履行職責，誠實守信，審慎及時地完成委托人交付的各項法律事務。

第4條 律師承辦繼承案件，應當依法保護當事人的個人隱私，尊重當事人的個人意愿，維護當事人的合法權益。

第5條 本指引旨在為上海律師辦理繼承案件提供法律服務的經驗及借鑒，并非強制性或規范性的規定，僅供律師在辦理繼承案件中參考。

第二章律師接待遺囑咨詢

第6條 律師可以釋明的內容

6．1律師可以向當事人說明遺囑的含義。

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式對其遺產或其他事務所做的個人處分，并于遺囑人死亡時才發生法律效力的法律行為。6．2律師可以向當事人說明遺囑無效的情形。

當事人所立遺囑不能違反法律的強制性規定和社會公序良俗。如果遺囑內容與法律、行政法規的禁止性規定抵觸，或者有指示他人從事違法犯罪活動等違法情節，遺囑均無效。

6．3律師可以向當事人說明遺囑涉及處分財產的范圍。

遺囑人立遺囑處分屬于國家、集體或他人所有的財產無效；[MS1]

6．4律師可以向當事人說明遺囑涉及財產內容變化的可能。

如果由于遺囑人生前的行為，使得遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。6．5律師應當向當事人說明遺囑的形式。

遺囑可以分為5種形式：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑。

律師可以向當事人解釋5種遺囑形式不同而導致的法律結果及遺囑效力。6．6律師可以向當事人說明遺囑繼承與法定繼承的區別：

法定繼承是指按法律規定的繼承人范圍、繼承順序和遺產分配原則進行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產所進行的繼承。

6．7律師可以向委托人解釋遺產范圍，包括但不限于：（1）公民的收入；

（2）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書資料；

（5）法律允許公民所有的生產資料；（6）公民的著作權、專利權中的財產權利；（7）公司、企業股權及收益；（8）個人承包應得的個人收益；（9）公民的其他合法財產。

6．8律師可以提示立遺囑人，其可以通過立遺囑的方式，將其個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承；也可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。

但對依靠遺囑人生活的人，應酌情留一部分遺產加以照顧。

第7條 律師可以向當事人詢問與案件相關的問題，包括但不限于：

7．1律師可以詢問當事人是否有配偶，遺囑處理財產時是否考慮了配偶另一方的權益。

7．2律師應當提醒當事人，不能擅自處分配偶另一方共有財產的份額。7．3律師可以詢問當事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的自然狀況。第8條 律師接受自書遺囑咨詢

8．1律師應當告之當事人，一份有效自書遺囑的有效要件為：（1）由立遺囑人親筆書寫；

（2）由立遺囑人親筆簽名。若遺囑有2頁以上，需要遺囑人在每頁簽字確認；（3）由立遺囑人在遺囑結尾使用公歷注明年、月、日；（4）[MS2]

8．2律師應當提醒當事人，為防止日后爭議，自書遺囑一般不要用打印件，盡量親筆書寫。

8．3若當事人身體原因不便、或不能書寫，可以建議當事人制作公證遺囑或律師遺囑見證。

8．4律師應當提醒當事人，遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。

8．5律師可以提醒當事人，遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。

8．6律師應當向當事人著重強調，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。

8．7律師可以向當事人說明，遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。

第9條 律師接受口頭遺囑咨詢

9．1因口頭遺囑易引發爭議，律師可以建議當事人一般不要以口頭形式訂立遺囑。

9．2律師應當告之當事人，口頭遺囑必須符合以下幾個條件：（1）遺囑人必須是處在情況危急時刻；

（2）遺囑人立遺囑時必須具有民事行為能力；

（3）應當有兩個以上的無利害關系的見證人在場見證；（4）遺囑人要以口述形式表示其處理遺產的真實意思。9．3律師應當向當事人說明口頭遺囑場合的特殊性：

（1）口頭遺囑一般只適用于因病情危急、或因其它原因導致生命極度危險的時刻所立；（2）口頭遺囑須有兩名無利害關系人在場見證方可有效。

9．4律師應當向當事人說明口頭遺囑的失效情形，即危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。第10條 律師接受錄音遺囑咨詢

10．1律師應當提示當事人，可以優先采用自書遺囑、公證遺囑、律師見證方式訂立遺囑，或采用以上方式和錄音方式相結合的形式訂立遺囑，以避免日后產生爭議。

10．2律師應當提示當事人立遺囑時，所用錄音設備應當注意檢查是否完好、錄音效果是否清晰，以及應當注意保存錄音電子源文件或磁帶原件。

10．3律師應當提示當事人以錄音方式訂立遺囑時，應當由兩個以上無利害關系人在場見證。

10．4錄音遺囑應當由遺囑人親自口述所立遺囑的全部內容，遺囑人口述的遺囑應當將其財產名稱、規格、數量、存放處所講清楚。

10．5律師可以建議當事人以錄音方式訂立遺囑時，在錄音內應當做出遺囑的時間和地址的相關內容，以便確認錄音遺囑的效力。

10．6律師可以提示當事人，在錄音時，可以由立遺囑人說明在場見證人姓名和其與自己的關系。并可以讓見證人在錄音中陳述自己的身份情況。

10．7律師可以建議當事人在錄音遺囑錄制完畢、經回放校對無誤后將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。

10．8律師應當提示當事人，除訂立遺囑人為聾啞人外，不能用旁人的提問、遺囑人所作的搖頭或者點頭來表示遺囑內容，或者是以手勢的形式來表達所訂立遺囑的內容，以避免日后有所爭議。

第三章律師代書遺囑

第11條 律師代書遺囑的含義

11．1律師代書遺囑，是指律師接受立遺囑人申請，為其代書遺囑的行為。第12條 律師代書責任的明確

12．1律師應當提示當事人，代書律師除與當事人有明確書面約定外，律師僅根據當事人的陳述及意愿是否符合法律規定撰寫遺囑內容。而對于遺囑所涉及財產是否客觀存在、以及該財產是否為當事人所有，沒有審核的義務。第13條 律師代書前的準備

13．1律師代書遺囑前，應當詢問：（1）立遺囑人及被繼承人的身份；（2）立遺囑人立遺囑的原因；

（3）立遺囑人的配偶、父母、子女等第一、二順序繼承人的自然狀況；（4）立遺囑人之前有無遺囑或遺贈扶養協議；

（5）立遺囑人處分的財產內容、財產有無擔保、抵押等他項權利情況；（6）其它律師認為需要了解的情況；（7）以上詢問內容，律師應記入談話筆錄。13．2律師代書遺囑前，應觀察：

（1）遺囑人設立遺囑時有無遺囑能力，是否具有完全民事行為能力。（2）立遺囑人的意思表示是否真實，是否有受欺詐、誘騙、脅迫的情形。13．3律師只有在確認立遺囑人可以正常表達自己意見并且能領會律師意見的情況下才可以做遺囑代書。

13．4律師為身患嚴重疾病的當事人代書遺囑，可建議由當事人及其家屬從醫院開具其“神智清醒、有認知力”或類似的證明。第14條律師與當事人的談話。

14.1律師可以向當事人介紹我國《繼承法》的規定和詢問當事人基本情況。14.2律師可以了解當事人及其配偶、親屬的基本情況、處理遺囑涉及財產的情況以及所立遺囑的原因。

第15條律師應當與當事人就律師代書遺囑訂立書面聘請合同。合同條款及操作可見《上海律師簽訂民事聘請合同操作指引》。第16條律師代書遺囑，應當簽訂與當事人的談話筆錄。談話筆錄內容包括但不限于： 16．1立遺囑人的自然身份狀況；

16．2立遺囑人聘請律師代書遺囑的意思表示； 16．3欲立遺囑的主要內容；

16．4對于立遺囑的法律后果是否理解的表述。16．5筆錄制作的時間、地點、律師及立遺囑人在談話筆錄上確認的簽字。第17條 律師對遺囑的代書。17．1律師代書應當注意：

（1）代書時，應當由立遺囑人提供兩名以上與立遺囑人無利害關系人在場見證；

（2）代書由二名律師在場；

（3）代書完畢后，代書律師必須向立遺囑人宣讀遺囑內容；（4）遺囑人審閱全文至完整理解和無異議；（5）注明年、月、日和立遺囑的地點；（6）由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

17．2律師應當注意提醒立遺囑人，下列人員不能作為遺囑見證人：（1）無行為能力人、限制行為能力人；（2）繼承人、受遺贈人；

（3）與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。17．3律師代書遺囑一般包括以下幾部分內容：

（1）遺囑人及遺囑受益人的姓名、性別、出生日期、住址；（2）遺囑人與受益人、繼承人的關系；（3）所處分的財產的名稱、數量、地點等；（4）對財產的分配和有關事務的處理決定；

（5）如果有遺囑執行人的還應當寫明執行人的姓名、性別、出生日期、住址及身份信息；

（6）遺囑制作日期和立遺囑人本人簽名。

17．4若由于文化水平原因，當事人不能書寫自己的姓名，遺囑應當由律師署名后，當事人親手按指印確認，并注明是哪一個手指所按。

17．5律師代書過程以及當事人簽名按指印過程，律師可以安排攝像、錄音以便核對。

第四章律師遺囑見證與遺囑公證

第一節 律師遺囑見證

第18條 律師遺囑見證的含義。18．1律師遺囑見證，是指律師應當事人（立遺囑人）的申請，根據自己的親身所見，以律師事務所及見證律師的名義，對所立遺囑真實性予以證明的一種活動。

18．2律師應當向當事人說明，除非另有約定，律師僅對當事人身份、以及當事人立遺囑的過程、以及當事人在遺囑落款上簽字確認這一法律行為的真實性見證，而對于遺囑所涉及財產是否客觀存在、以及該財產是否存在瑕疵、是否為當事人所有沒有審核的義務。

第19條律師應當告知當事人見證人的條件。

19．1律師應當告知當事人，無行為能力人、限制行為能力人、繼承人、受遺贈人、與繼承人、受遺贈人有利害關系的人不能作為見證人。

19．2律師應當提醒立遺囑人確定見證人與立遺囑人及遺囑所涉及財產沒有利害關系。

第20條 律師見證書制作程序。

20.1律師向當事人介紹中國繼承法的規定和聽取當事人的基本情況； 20.2接受當事人委托的律師應當與委托人簽訂聘請律師合同。20.3律師應當與委托人制作談話筆錄。

20.4律師應當整理、書面列明當事人提交財產清單等文件。20.5律師應當審核當事人人身關系基本情況。

20.6如果聘請合同是有約定的，律師可對遺囑要處分的財產狀況進行必要的調查審核。

20.7如果對立遺囑人在立遺囑時的精神狀態產生爭議的，律師可以請立遺囑人出具神志清醒，能夠立遺囑的醫學證明。

20．8由立遺囑人提供遺囑基本意愿，指定遺囑執行人等。

20．9可以由立遺囑人提供兩名與繼承無利害關系的自然人作為現場見證人。20．10律師可以要求現場見證人簽署與立遺囑人及遺囑繼承人、受益人無利害關系的聲明或說明。

20．11當場由立遺囑人書寫遺囑、或代書遺囑。

20．12遺囑書寫完畢后，律師應當詢問立遺囑人是否理解，是否系其真實意思表示。20．13由立遺囑人、見證人、見證律師簽字。

20．14律師制作見證書，由當場見證的律師簽字、蓋章，按律師事務所規定審核后，加蓋律師事務所公章。

20．15按合同約定，見證書交當事人或遺囑執行人保存。20．16律師事務所審查見證書及工作底稿，歸檔保存。第21條律師見證過程可進行全程錄音錄像。第22條律師遺囑見證書的內容：

律師遺囑見證書一般包括以下4個部分： 22．1首部，寫明委托人的基本情況。

22．2正文，寫明見證事項、見證材料、見證結論。

22．3尾部，立遺囑人、見證人、見證律師簽名并加蓋所在的事務所印章。22．4附項。

第23條 律師可以向當事人解釋律師遺囑見證與遺囑公證的區別。

第24條律師辦理遺囑見證的其它注意事項，可參照《上海市律師見證業務操作指引（2008年版）》處理。第二節遺囑的公證

第25條遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動。

第26條律師可以提示當事人公證遺囑的含義及遺囑效力。

第27條律師可以提示當事人，在辦理遺囑公證時一般需攜帶的材料包括： 27．1境內當事人應當提供居民身份證、戶口簿；境外的，應當提供護照或其他境外身份證件。

27．2立遺囑涉及的財產憑證（如：房地產權證、存款證明、股權證明等）。27．3立遺囑人的親屬關系證明及相關的婚姻狀況證明。27．4遺囑人已寫好的遺囑（草本）。

27．5遺囑中指定遺囑執行人的，應提交執行人的身份證明。27．6根據受理公證處的規定要提交的其它材料。

第28條 律師應當詢問當事人是否有先前做的遺囑公證。

原來已在公證處辦過遺囑公證的，現要變更或撤銷原遺囑公證的，律師應當提示當事人提交原來的遺囑公證書并到原公證處辦理。

第五章律師處理繼承事務及糾紛

第一節律師作為遺囑執行人

第29條律師可以接受委托，作為立遺囑人的遺囑執行人。

律師作為遺囑執行人執行遺囑時，應當按照遺囑人的意愿忠實地履行自己的職責。

第30條律師作為遺囑執行人的依據。

30．1被繼承人在遺囑中指定律師作為遺囑執行人。

30．2被繼承人雖然在遺囑中沒有指定律師作為遺囑執行人，但在繼承過程中，全體繼承人對遺囑沒有爭議、且共同委托律師作為遺囑執行人。第31條律師作為遺囑執行人的工作職責。

31．1律師作為遺囑執行人，其主要任務是使立遺囑人的遺囑依法得以完全實現，同時可以使遺產的分割得以順利進行，避免紛爭。

31．2除遺囑中另有特別規定外，遺囑執行人可執行下列事務：（1）查明遺囑是否合法真實；（2）清理遺產、登記造冊；（3）管理遺產；（4）訴訟代理；

（5）召集全體遺囑繼承人和受遺贈人，公開遺囑內容；

（6）按照遺囑內容將遺產最終轉移給遺囑繼承人和受遺贈人；（7）排除各種執行遺囑的妨礙；

（8）請求繼承人及他人賠償因執行遺囑受到的意外損害。

31．3若律師為尚健在的立遺囑人提供遺囑執行法律事務，須與立遺囑人訂立相關工作方式及立遺囑人因故死亡后的工作開展方式和流程。第32條 律師應當注意繼承開始的時間

32．1繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時開始。

32．2失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期為繼承開始的時間。

第33條 律師應當注意確認繼承人的范圍

33．1遺囑繼承，除法律另有規定外，按遺囑內容確定繼承人范圍。

33．2法定繼承，或遺囑中有明確按法定繼承處理的財產，律師按《繼承法》的規定確定繼承人范圍。

第二節 律師處理法定繼承事務中注意的問題 第34條 法定繼承的含義

34．1法定繼承，是指被繼承人死亡時沒有留下遺囑，其個人合法遺產的繼承由法律規定的繼承人范圍、順序和分配原則進行遺產繼承的一種法律活動。34．2法定繼承的順序為：

（1）第一順序繼承人：配偶、子女、父母；

（2）第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

34．3喪偶的兒媳對公婆、喪偶的女婿對岳父、岳母盡了法定贍養義務的，作為第一順序繼承人。

第35條 律師應當注意，在遺產繼承出現下列情況時，適用法定繼承：

1、沒有遺贈扶養協議，又沒有合法遺囑；

2、遺囑的繼承人、受贈人先于遺囑人死亡，遺囑失去效力；

3、遺囑的繼承人表示放棄繼承；

4、遺囑繼承人喪失繼承權；

5、遺囑的受贈人表示放棄贈與；

6、遺囑的受贈人喪失受贈權；

7、遺囑不合法或因故而全部無效；

8、遺囑部分無效情況下無效部分的遺產；

9、未涉及遺產處理的遺囑，繼承人對遺產的處理；

10、遺囑指定的繼承人或受贈人不履行遺囑中的合法義務，被人民法院決定取消繼承或受贈權；

11、遺囑中為胎兒保留的特定遺產份額，出生時是死胎，其為胎兒保留的份額適用法定繼承。

第36條 律師處理法定繼承事務時應當詢問的內容：

1、詢問委托人與繼承有關的事實。

2、詢問被繼承人死亡的時間、地點、原因。

3、詢問可供繼承的遺產及現有狀況。

4、詢問遺產是否屬夫妻或者家庭成員共有財產。

5、詢問全體法定繼承人對遺產的權屬、范圍有無異議。

6、繼承人以外的人對遺產的權屬有無爭議。

7、繼承人之間就繼承事宜是否達成了一致意見。

8、詢問繼承人的范圍。

9、詢問被繼承人有無養父母和養子女、有無有撫養關系的繼子女和繼父母、有無非婚生子女和遺腹胎兒、有無代位繼承與轉繼承的情況、以及代位繼承人和轉繼承人與被繼承人之間的關系。

10、詢問被繼承人生前是否簽訂過遺贈撫養協議和立有遺囑，告知遺囑和遺贈撫養協議的法律效力；

11、其它應當詢問的事項。

第37條 若遺產為共有，律師應當告知委托人先析產、后繼承。第38條 有繼承關系的人在同一事件中死亡的繼承程序。

38．1律師應當注意，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。

38．2死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡。38．3幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

第39條 法定繼承的一般程序。

39．1析產，即指將共有財產中屬于個人的份額分割出來。39．2被繼承人債務的清償。39．3遺產的分割。

39．4按“有利于生產和生活需要，不損害遺產的效用”的原則進行遺產分割。39．5律師處理繼承事務時，應當注意提示當事人保留胎兒的繼承份額。為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。

第40條 律師應當提示當事人注意被繼承人配偶的權益。

律師應當提示當事人，夫妻在婚姻關系存續期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產。第41條 律師應當注意遺囑繼承與法定繼承的關系。

遺囑繼承人在按照遺囑繼承后，不影響其作為法定繼承人繼承其應得的法定繼承份額。

第42條 律師應當注意遺贈扶養協議與遺囑的關系。

如果律師發現被繼承人生前與他人訂有遺贈扶養協議，同時又立有遺囑的，繼承開始后，如果遺贈扶養協議與遺囑沒有抵觸，遺產分別按協議和遺囑處理；如果有抵觸，按協議處理，與協議抵觸的遺囑全部或部分無效。第43條 繼承人繼承權的放棄。

有繼承人放棄繼承權的，律師應當提示當事人在遺產處理前作出明確放棄繼承的表示。

第44條 受遺贈人受贈權的放棄。

有受遺贈人放棄受贈的，律師應當提示其應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。第45條 律師應當注意胎兒的“必留份”。

44．1律師在處理遺產分割時，應當注意依法提示當事人保留胎兒的繼承份額。44．2胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。第46條 被繼承人稅款和債務的處理。

律師應當提示當事人，繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人可不與清償，但繼承人自愿償還的不在此限。

第六章附則

第47條 律師辦理繼承訴訟案件的其它事項，可參照中華全國律師協會《律師辦理民事訴訟案件規范》、《律師辦理婚姻家庭法律業務操作指引》辦理。第48條 本指引根據2010年1月1日之前的法律、法規等規定，結合相關司法操作實踐編寫。若本指引公布后，法律、法規、司法解釋有新規定的，應當以新的規范為依據。

上海市律師協會 民事法律研究會 二OO九年十二月二十日