第一篇：09CPA新制度《經濟法》第三章外商投資企業法律制度

第三章外商投資企業法律制度

一、單項選擇題

1.根據外商投資企業法律制度的規定，下列關于合營企業場地使用權的表述中，不正確的是（）。

A.如果中方投資者未用場地使用權作價出資的，則合營企業應當向中國政府繳納場地使用費；中方投資者以場地使用權作價出資的，其作價金額應與取得同類場地使用權所應繳納的場地使用費相同

B.場地使用費標準由當地省級人民政府規定，并向商務部和國家土地主管部門備案

C.場地使用費在開始用地的5年內不調整，以后需要調整時，調整的間隔期應當不少于5年 D.場地使用權作為中國合營者出資的，在該合同期限內不得調整

2.根據外商投資企業法律制度的規定，下列關于特殊目的公司的表述中，不正確的是（）。A.特殊目的公司境外上市的股票發行價總值，不得低于其所對應的經中國有關資產評估機構評估的被并購境內公司股權的價值

B.特殊目的公司境外上市交易，應經中國證監會批準

C.境內公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應自獲得之日起6個月內調回境內

D.自營業執照頒發之日起6個月內，如果境內公司不能取得無加注的批準證書，則加注的批準證書自動失效，并應辦理變更登記手續

3.根據外商投資企業法律制度的規定，下列關于外國投資者并購境內企業的表述中，不正確的是（）。

A.境內公司以其在境外合法設立的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，應當報商務部審批

B.外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權債務

C.出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送申請文件之前至少15日，向債權人發出通知，并在全國發行的省級以上報紙上發布公告

D.外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者的出資比例低于注冊資本25％的，投資者以現金出資的，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清 4.根據外商投資企業法律制度的規定，下列關于外國投資者對上市公司戰略投資的表述中，不正確的是（）。

A.投資可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發行股份的10％，但特殊行業有特別規定或經相關主管部門批準的除外 B.取得的上市公司A股股份5年內不得轉讓

C.投資者應在資金結匯之日起15日內啟動戰略投資行為，并在原則批復之日起180日內完成戰略投資，投資者未能在規定時間內按戰略投資方案完成戰略投資的，審批機關的原則批復自動失效

D.投資者應當向商務部報送經注冊會計師審計的近3年來的資產負債表

5.根據外商投資企業法律制度的規定，下列關于外商投資企業合并與分立的表述中，不正確的是（）。

A.在投資者按照合同、章程的規定繳清出資并且實際開始生產、經營之前，外商投資企業不得合并、分立

B.外國投資者的股權比例不得低于合并后注冊資本的25％ C.外商投資企業與境內有限責任公司合并后為外商投資企業，其投資總額為原外商投資企業的投資總額與境內公司財務審計報告所記載的凈資產之和 D.外商投資企業與境內有限責任公司合并后為外商投資企業，其注冊資本為原外商投資企業的注冊資本與境內公司的注冊資本之和 6.根據外商投資企業法律制度的規定，下列關于中外合作經營企業的表述中，不正確的是（）。A.合作各方可以不訂立合作企業協議

B.合作企業章程的內容與合同不一致的，以合作企業的章程為準 C.合作企業的合同自審批機關頒發批準證書之日起生效

D.在合作期限內，合作企業章程有重大變更的，須經審批機關批準 7.甲外國投資者收購乙境內企業40％的股權，乙企業變更為丙中外合資經營企業，對乙企業在被并購前既有的債權、債務的享有和承擔，正確的表述是（）。A.由甲外國投資者承繼 B.由乙境內企業享承繼

C.由丙中外合資經營企業承繼

D.由甲外國投資者按照的40％比例承繼，乙境內企業按照60％的比例承繼

8.根據中外合作經營企業法律制度的規定，合作各方的下列出資方式中，不正確的有（）。A.外國投資者以可自由兌換的外幣出資 B.中國投資者以其所有的工業產權作價出資 C.外國投資者以已設定抵押的機器設備作價出資 D.中國投資者以土地使用權作價出資

9.境內公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應自獲得之日起（）內調回境內。A.1個月 B.3個月 C.6個月 D.9個月

10.國家對外貿易經濟合作管理部門和國家工商行政管理部門認為外資并購境內企業妨害正當競爭，損害消費者利益的，應當在法定期限內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會。該期限為（）。A.收到規定報送的全部文件之日起90日內 B.收到規定報送的全部文件之日起90日后 C.投資者收到批準證書之日起90日內 D.投資者收到批準證書之日起90日后

11.國內甲企業與外國乙投資者擬共同投資設立中外合資經營企業，投資總額為300萬美元。根據中外合資經營企業法律制度的規定，該合營企業注冊資本至少應為（）萬美元。A.300

B.210

C.150

D.120 12.外國甲公司收購中國境內乙公司部分資產，價款為160萬美元，并以該資產作為出資與丙公司于2008年4月1日成立了一家中外合資經營企業。甲公司支付乙公司購買金的下列方式中，符合中外合資經營企業法律制度規定的是（）。

A.甲公司于2008年6月30日向乙公司支付80萬美元，2009年3月30日支付80萬美元 B.甲公司于2008年6月30日向乙公司一次支付160萬美元 C.甲公司于2009年3月30日向乙公司一次支付160萬美元

D.甲公司于2008年9月30日向乙公司支付100萬美元，2009年6月30日支付60萬美元 13.下列各項中，其組織形式只能為有限責任公司的外商投資企業是（）。A.中外合資經營企業 B.中外合作經管企業 C.外資企業

D.外國企業在中國境內的分支機構

14.某外商投資企業由外國投資者并購境內企業設立，注冊資本600萬美元，其中外國投資者以實物出資120萬美元。下列有關該外國投資者出資期限的表述中，符合外國投資者并購境內企業有關規定的是（）。

A.外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清出資 B.外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清出資 C.外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起12個月內繳清出資 D.外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3年內繳清出資

15.根據中外合作經營企業法律制度的規定，下列關于合作企業注冊資本的表述中，正確的是（）。

A.注冊資本是合作各方的投資額之和 B.注冊資本是合作各方認繳的出資額之和 C.注冊資本是合作各方實繳的出資額之和 D.注冊資本是合作各方實繳的貨幣額之和

16.根據中外合作經營企業法律制度的規定，中外合作者在合作企業合同中約定合作期限屆滿時，合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，外國合作者在合作期限內可以先行回收投資，如果外國合作者申請在合作企業繳納所得稅前回收投資，必須經有關機關審查批準。該審查批準機關是（）。A.人民銀行

B.對外經濟貿易主管機關 C.財政稅務機關 D.工商管理機關

17.甲企業為具有法人資格的中外合作經營企業，設立董事會。根據中外合作經營企業法律制度的規定，下列事項中，無須經出席董事會會議的董事一致通過的是（）。A.合作企業的資產抵押 B.合作企業利潤的分配 C.合作企業的解散

D.合作企業注冊資本的增加

18.根據中外合作經營企業法律制度規定，中外合作經營企業的合作各方在合作期限屆滿前，經協商同意延長期限，并向審批機關提出延長合作期限申請而獲得批準的，延長期限的起算日期是（）。

A.合作各方達成延長合作期限協議之日 B.審批機關批準合作企業延長合作期限之日

C.工商行政管理機關為合作企業延長合作期限辦理變更登記之日 D.合作企業原合作期限屆滿后的次日

19.根據《外資企業法》的規定，設立外資企業，由（）向審批機關提出申請，并報送有關文件。

A.外國投資者

B.外國投資者通過外資企業所在地的縣級或者縣級以上人民政府 C.外國投資者通過外資企業所在地的市級或者市級以上人民政府 D.外國投資者通過其所在國的駐華機構

20.根據外商投資企業法律制度的規定，外資企業應當從稅后利潤中提取相應的儲備基金。下列有關外資企業提取儲備基金的表述中，正確的是（）。

A.按不低于稅后利潤5％提取，當累計提取金額達到注冊資本的50％時可不再提取 B.按不低于稅后利潤10％提取，當累計提取金額達到注冊資本的50％時可不再提取 C.按不低于稅后利潤5％提取，當累計提取金額達到投資總額的50％時可不再提取 D.按不低于稅后利潤10％提取，當累計提取金額達到投資總額的50％時可不再提取

21.某外資企業的組織形式為有限責任公司。該外資企業依法解散時，根據外資企業法律制度的規定，下列人員中，不得擔任清算委員會成員的是（）。A.債權人代表

B.有關主管機關代表 C.該外資企業董事長 D.某外國注冊會計師

二、多項選擇題

1.根據外商投資企業法律制度規定，下列各項中，屬于限制類外商投資項目的有（）。A.技術水平落后的

B.占用大量耕地，不利于保護、開發土地資源的 C.運用我國特有工藝或者技術生產產品的 D.不利于節約資源和改善生態環境的

2.根據《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，下列有關投資者股權質押的表述中，正確的有（）。

A.投資者不得質押未繳付出資部分的股權

B.在質押期間，出質投資者作為企業投資者的身份不變，未經出質投資者和企業其他投資者同意，質權人不得轉讓出質股權

C.未經質權人同意，出質投資者不得將已出質的股權轉讓或再質押 D.未按規定辦理審批和備案的質押行為無效 3.根據外國投資者并購境內企業的有關規定，外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司，其股權應符合的條件包括（）。A.股東合法持有并依法可以轉讓 B.無所有權爭議且沒有設定質押

C.在境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易 D.境外公司的股權最近6個月內交易價格穩定

4.特殊目的公司的境外上市融資收入調回境內的方式是（）。A.向境內公司提供商業貸款 B.在境內新設外商投資企業 C.購置境內不動產 D.并購境內企業

5.外國投資者對上市公司戰略投資的，屬于對投資者的要求包括（）。

A.境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元 B.有健全的治理結構和良好的內控制度，經營行為規范

C.近3年內未受到境內外監管機構的重大處罰（包括其母公司）D.母公司管理的境外實有資產總額不低于5億美元

6.外國投資者對上市公司戰略投資的，投資者可以進行證券買賣的情形是（）。

A.投資者進行戰略投資所持上市公司Ａ股股份，在其承諾的持股期限屆滿后可以出售 B.投資者在上市公司股權分置改革前持有的非流通股份，在股權分置改革完成且限售期滿后可以出售 C.投資者在上市公司首次公開發行前持有的股份，在限售期滿后可以出售

D.投資者承諾的持股期限屆滿前，因其破產、清算、抵押等特殊原因需轉讓其股份的，經商務部批準可以轉讓

7.外國甲公司收購中國境內乙公司部分資產，價款為100萬美元，并以該資產作為出資與丙公司于2008年4月1日成立了一家中外合資經營企業。甲公司支付乙公司購買金的下列方式中，不符合中外合資經營企業法律制度規定的有（）。A.2008年6月30 日一次支付100萬美元

B.2008年6月30 日支付50萬美元，2009年3月30日支付50萬美元 C.2008年9月30日支付80萬美元，2009年6月30日支付20萬美元 D.2009年3月30日一次支付100萬美元

8.申請設立合營企業，有下列情形的，不予批準（）。A.造成環境污染的

B.不符合中國國民經濟發展要求

C.合營企業章程顯屬不公平，損害中方利益的 D.違反了中國的法律

9.根據中外合資經營企業法律制度的規定，下列有關合營企業董事長產生方式的表述中，正確的有（）。

A.合營企業的董事長即可以由中方擔任，也可以由外方擔任 B.合營企業的董事長必須由出資最多的一方擔任

C.合營企業的董事長由合營各方協商確定或者由董事會選舉產生 D.合營企業的董事長由一方擔任的，副董事長必須由他方擔任

10.根據中外合資經營企業法律制度的規定，下列事項中，必須經合營企業出席董事會會議的全體董事一致通過的有（）。A.合營企業章程的修改 B.注冊資本的增加、減少 C.利潤的分配

D.合營企業的合并、分立

11.根據中外合資經營企業法律制度的規定，合營企業應當按時向政府有關部門報送會計報表。下列部門中，合營企業應當向其報送年度會計報表的有（）。A.物價部門 B.稅務部門 C.財政部門 D.審計部門

12.根據中外合資經營企業法律制度的規定，下列文件中，須經中國注冊會計師驗證并出具證明方為有效的有（）。A.合營各方的出資證明書 B.合營企業的年度會計報表 C.合營企業清算的會計報表

D.合營企業融資的項目評估報告

13.根據外商投資企業法律制度的規定，下列關于中外合資經營企業的表述中，正確的是（）。A.合營企業按規定取得的場地使用權，其場地使用費在開始土地的5年內不調整

B.合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，適用中華人民共和國法律 C.合營企業所需原材料、燃料可在境外購買

D.從事資源勘查開發的合營企業應當在合營合同中約定合營期限 14.根據中外合資經營企業法律制度的規定，合營企業的工會代表有權列席的董事會會議有（）。

A.研究有關職工獎懲、工資制度的會議

B.研究有關企業發展規劃、生產經營活動方案的會議 C.研究有關勞動保護和勞動保險問題的會議 D.研究有關企業合并、解散的會議

15.根據外商投資企業法律制度的規定，中外合作經營企業的下列事項中，必須經出席會議的董事一致通過的有（）。A.合作企業的資產抵押 B.合作企業章程的修改

C.合作企業注冊資本的增加、減少 D.合作企業的合并、分立

16.中國的甲公司與新加坡的乙公司擬在中國組建一家中外合作經營企業，甲公司出資占70％，乙公司出資占30％。合作合同中約定的下列事項中，符合法律規定的是（）。A.合作企業的董事長和副董事長由中方擔任，總經理和副總經理由外方擔任 B.合作企業合同與章程的內容不一致時，以合同為準

C.中方出資中的30萬美元為現金，由中方向銀行借貸，合作企業以設備提供擔保

D.合作企業前5年的利潤分配，中外雙方各按50％的比例進行分配，在合作期滿時企業全部固定資產無償歸中方所有

17.根據中外合作經營企業法律制度的規定，中外合作經營企業發生的下列事項中，須經審查批準機關批準的有（）。A.合作企業委托第三人經營管理 B.合作企業由中方合作者擔任董事長 C.合作企業章程有重大變更 D.合作企業延長合作期限

18.根據外資企業法律制度的規定，外資企業下述事項中，必須經審批機關批準的有（）。A.增加注冊資本 B.轉讓注冊資本 C.抵押企業財產

D.出口本企業生產的產品

19.根據外資企業法律制度的規定，外資企業的下列事項中，必須向工商行政管理機關辦理變更登記手續的有（）。A.將財產對外轉讓 B.增加注冊資本 C.轉讓注冊資本 D.將財產對外抵押

20.根據外資企業法律制度的規定，外資企業下述事項中，必須經審批機關批準的有（）。A.注冊資本的增加、減少 B.財產的對外抵押、轉讓

C.外國投資者用其從中國境內興辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤出資 D.延長經營期限

三、綜合題 【案例1】

2007年2月，美國的甲公司擬收購境內乙公司60％的股權，乙公司將依法變更為中外合資經營企業丙公司（以下簡稱“丙公司”）。甲、乙公司簽訂的收購協議的部分內容如下：（1）乙公司的債權債務由丙公司繼承。

（2）甲公司收購乙公司60％股權的價款為1200萬美元。甲公司應當自丙公司營業執照頒發之日起3個月內支付600萬美元，其余價款在2年內付清。

（3）丙公司成立后，注冊資本由原來的2000萬美元擬增加至3000萬美元，丙公司的投資總額擬訂為10000萬美元。

（4）丙公司采用有限責任公司的組織形式，擬建立股東會、董事會、監事會的組織機構；股東會為合營企業的最高權力機構、董事會為合營企業的執行機構、監事會為合營企業的監督機構。董事會由5名董事組成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合資企業的董事長由甲公司委派，副董事長由乙公司委派。要求：

根據有關法律規定，分別回答以下問題：（1）根據本題要點（1）所提示的內容，指出乙公司的債權債務由丙公司繼承是否符合規定？并說明理由。（2）根據本題要點（2）所提示的內容，指出甲公司股權并購價款的支付期限是否符合規定？并說明理由。（3）根據本題要點（3）所提示的內容，指出丙公司的投資總額是否符合規定？并說明理由。（4）根據本題要點（4）所提示的內容，指出丙公司的組織機構是否符合規定？并說明理由。參考答案及解析

一、單項選擇題 1.【答案】C 【知識點】合營企業場地使用權

【解析】場地使用費在開始用地的5年內不調整，以后需要調整時，調整的間隔期應當不少于3年。2.【答案】D 【知識點】特殊目的公司

【解析】自營業執照頒發之日起1年內，如果境內公司不能取得無加注的批準證書，則加注的批準證書自動失效，并應辦理變更登記手續。3.【答案】D 【知識點】并購 【解析】外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者的出資比例低于注冊資本25％的：（1）投資者以“現金”出資的，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；（2）投資者以“實物、工業產權”出資的，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。4.【答案】B 【知識點】外國投資者對上市公司戰略投資

【解析】外國投資者對上市公司戰略投資，取得的上市公司A股股份3年內不得轉讓。5.【答案】C 【知識點】外商投資企業合并與分立 【解析】外商投資企業與境內有限責任公司合并后為外商投資企業，其投資總額為原外商投資企業的投資總額與境內公司財務審計報告所記載的資產總額（而非凈資產）之和。6.【答案】B 【知識點】合作企業

【解析】合作企業章程的內容與合同不一致的，以“合同”為準。7.【答案】C 【知識點】股權并購 【解析】外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權和債務。外國投資者資產并購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。8.【答案】C 【知識點】出資方式

【解析】選項C：合營各方認繳的出資，必須是合營者自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權（抵押權、質權）的實物、工業產權、專有技術。9.【答案】C 【知識點】特殊目的公司

【解析】境內公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應自獲得之日起6個月內調回境內。10.【答案】A 【知識點】反壟斷審查 【解析】國家對外貿易經濟合作管理部門和國家工商行政管理部門認為外資并購境內企業妨害正當競爭，損害消費者利益的，應當在收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會。11.【答案】B 【知識點】投資總額與注冊資本

【解析】合營企業的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，注冊資本至少應占投資總額的7/10。12.【答案】B 【知識點】收購價款的支付 【解析】（1）選項A：前6個月的支付比例低于60％；（2）選項C：一次性支付的期限不得超過3個月；（3）選項D：盡管前6個月支付的比例超過了60％，但總期限超過了1年。13.【答案】A 【知識點】組織形式 【解析】（1）中外合資經營企業的組織形式均為有限責任公司；（2）具有法人資格的合作企業，其組織形式為有限責任公司；不具有法人資格的合作企業，合作各方的關系是一種合伙關系；（3）外資企業的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式。14.【答案】B 【知識點】并購境內企業 【解析】外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者的出資比例低于注冊資本25％的，投資者以實物、工業產權出資的，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。15.【答案】B 【知識點】合作企業的注冊資本

【解析】合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和。16.【答案】C 【知識點】稅前回收投資的批準機關

【解析】對于稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，并由財政稅務機關依法審查批準。17.【答案】B 【知識點】合作企業董事會的特別決議 【解析】合作企業董事會的特別決議包括：（1）合作企業章程的修改；（2）合作企業的解散；（3）注冊資本的增加、減少；（4）合作企業的合并、分立和變更組織形式；（5）合作企業的資產抵押。18.【答案】D 【知識點】中外合作企業延長期限的規定 【解析】經批準延長合作期限的，合作企業憑批準文件向工商行政管理機關辦理變更登記手續，延長的期限從期限屆滿后第一天計算。19.【答案】B 【知識點】外資企業的設立 【解析】外國投資者設立外資企業，應當通過擬設立外資企業所在地的縣級或者縣級以上人民政府向審批機關提出申請。20.【答案】B 【知識點】外資企業

【解析】外資企業應當從稅后利潤中提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。其中，儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10％，當累計提取金額達到注冊資本的50％時，可以不再提取。21.【答案】D 【知識點】外資企業清算 【解析】外資企業的清算委員會應當由外資企業的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成，并聘請“中國”的注冊會計師、律師參加。

二、多項選擇題 1.【答案】AD 【知識點】限制類外商投資項目

【解析】選項BC屬于“禁止類”外商投資項目。2.【答案】ABCD 【知識點】股權質押 3.【答案】ABC 【知識點】以股權并購的條件

【解析】選項D：境外公司的股權最近1年內交易價格穩定。4.【答案】ABD 【知識點】特殊目的公司

【解析】根據規定，融資收入可采取以下方式調回境內：向境內公司提供商業貸款；在境內新設外商投資企業；并購境內企業。5.【答案】ABCD 【知識點】外國投資者對上市公司戰略投資

【解析】ABCD均為外國投資者對上市公司戰略投資中對投資者的要求。6.【答案】ABCD 【知識點】外國投資者對上市公司戰略投資 7.【答案】BCD 【知識點】收購價款 【解析】（1）選項B：前6個月的支付比例低于60％；（2）選項C：總期限超過了1年；（3）選項D：一次性支付的期限不得超過3個月。8.【答案】ABCD 【知識點】合營企業

【解析】設立合營企業有下列情況之一的，不予批準：（1）有損中國主權的；（2）違反中國法律的；（3）不符合中國國民經濟發展要求的；（4）造成環境污染的；（5）簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的。9.【答案】ACD 【知識點】合營企業董事長 【解析】合營企業的董事長和副董事長由合營各方協商確定或者由董事會選舉產生，一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。10.【答案】ABD 【知識點】合營企業董事會特別決議

【解析】選項C屬于合營企業董事會的職權，但不屬于特別決議。11.【答案】BC 【知識點】合營企業 【解析】合營企業應當向合營各方、當地稅務機關、財政機關報送季度和年度會計報表。12.【答案】ABC 【知識點】合營企業 【解析】合營企業的下列文件、證件、報表，應經中國注冊會計師驗證和出具證明方為有效：（1）合營各方的出資證明書；（2）合營企業的年度會計報表；（3）合營企業清算的會計報表。13.【答案】ABCD 【知識點】合營企業 【解析】（1）選項A：場地使用費在開始用地的5年內不調整，以后需要調整時，調整的間隔期應當不少于3年；（2）選項B：中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律；（3）選項C：外商投資企業經營所需的原材料，有權“自行決定”在中國市場購買或者在國際市場購買；（4）選項D：從事資源勘查開發的合營企業應當在合營合同中約定合營期限。14.【答案】AC 【知識點】合營企業

【解析】合營企業董事會會議研究決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和勞動保險等問題時，工會代表有權列席會議。15.【答案】ABCD 【知識點】合作企業

【解析】資產抵押事項屬于合作企業董事會的特別決議。16.【答案】BD 【知識點】合作企業 【解析】（1）選項A：中外合作者的一方擔任董事長，由他方擔任副董事長；（2）選項C：任何一方不得以合作企業或者合作他方的財產和權益為其出資提供擔保；（3）選項D：中外合作經營企業的中外合作者如果在合作企業合同中約定合作期限屆滿時合作企業的全部固定資產無償歸中國合作者所有的，其外國合作者在合作期限內可以先行回收投資。17.【答案】ACD 【知識點】合作企業 【解析】（1）選項A：合作企業成立后，委托第三人經營管理的，必須經董事會一致同意，并報審批機關批準，向工商行政管理機關辦理變更登記手續；（2）選項C：合作企業的“協議、合同和章程”有重大變更的，須經審批機關批準；（3）選項D：外商投資企業延長經營期限，均須經審查批準機關的批準。18.【答案】ABC 【知識點】外資企業 【解析】（1）外資企業注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續；（2）外資企業將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關備案。19.【答案】BC 【知識點】外資企業

【解析】外資企業將其財產對外抵押、轉讓，應當向工商行政管理機關備案，但無須進行變更登記。20.【答案】ABCD 【知識點】外資企業 【解析】（1）選項A：外資企業注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續；（2）選項B：外資企業將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關備案；（3）選項C：經審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內興辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤出資；（4）選項D：合營企業、合作企業和外資企業延長經營期限時均應得到審批機關的批準。

三、綜合題 【案例1答案】

（1）乙公司的債權債務由丙公司繼承符合規定。根據規定，外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權債務。

（2）甲公司股權并購價款的支付期限不符合規定。根據規定，外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應當自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部價款。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部價款的60％以上，1年內付清全部價款，并按實際繳付的出資比例分配收益。

（3）丙公司的投資總額不符合規定。根據規定，注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

（4）丙公司的組織機構不符合有關規定。根據規定，合營企業的組織機構應為董事會和經營管理機構，并且董事會是合營企業的最高權力機構，合營企業無須設立股東會和監事會。

第二篇：第三章外商投資企業法律制度

第三章外商投資企業法律制度

第一節外商投資企業法律制度概述

一、概念：外國投資者經中國政府批準，在中國境內投資舉辦的企業。

特征：

1、是外商直接投資舉辦的企業

2、是吸引外國私人投資舉辦的企業

3、是依照中國的法律和行政法規，經中國政府批準，在中國境內設立的企業

二、種類：

1、中外合資經營企業：亦稱股權式合營企業，有外國公司、企業和其他組織或者個人同中國的公司、企業或者其他組織，依照中國法律和行政法規、經中國政府批準，設在中國境內，由雙方共同出資、共同經營，按照各自的出資比例共擔風險、共負盈虧的企業。

2、中外合作經營企業：亦稱契約式合營企業。由雙方通過合作經營企業合同約定各自的權力和義務的企業。（合作期滿后，全部固定資產無償歸中方所有）

3、外資企業。亦稱外商獨資經營企業。全部資本由外國投資者投資的企業。

4、中外合資股份有限公司。全部資本由等額股份構成，股東以其認購的股份對公司承擔責任，公司已全部財產對公司債務承擔責任。

三、外商投資企業的權利和義務

（一）權力：

1、生產經營計劃全；

2、籌措資金使用權；

3、物資采購權；4產品銷售權；

5、外匯收入使

用權；

6、勞動用工管理權；7機構設置和人員編制權。

（二）義務：

1、必須遵守中國法律、行政法規，不得損害中國的社會公共利益；

2、必須履行簽訂合同、協議、章程；

3、必須依照中國的稅法繳納稅款；

4、應接受中國政府有關部門的管理和監督；

5、應承擔中國法律、行政法規規定的其他義務

四、外商投資企業的投資項目：

（一）、鼓勵項目：

1、屬于農業新技術，農業綜合開發，交通、能源、重要原材料工業的；

2、屬于高新技術，先進適用技術，能夠增加產品性能，提高企業經濟技術效益或者

生產國內生產能力不足的新設備、新材料；

3、適應市場需求，體改產品檔次，開拓新興市場或者增加產品國際競爭力的；

4、屬于新技術、新設備，能夠節約資源和原材料，綜合利用資源或者再生資源以及

防治環境污染的；

5、能夠充分發揮中西部地區人力和資源優勢，并符合國家產業政策的；

6、國家法律、行政法規規定的其他情形。

（二）、限制項目：

1、技術水平落后的；

2、不利于節約資源和改善換生態環境的；

3、從事國家實行保護開采的特定礦種勘探、開采的；

4、屬于國家逐步開放的產業的；

5、法律、行政法規規定的其他情形

（三）、禁止項目：

1、危害國家安全或者損害社會公共利益的；

2、對環境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；

3、占用大量耕地，不利于保護、開發土地資源的；

4、危害軍事設施安全和使用效能的；

5、運用我國特有工藝或技術生產產品的；

6、法律、行政法規規定的其他情形

五、外商投資企業的出資方式、比例、期限

（一）、出資方式：

1、現金出資：只能以外幣繳付出資，不能以人民幣繳付出資。應當按照繳款當日中國人民銀行公

布的基準匯率折算成人民幣或者套算成其他外幣。

根據有關規定：外國投資者可以合法獲得的境外人民幣在中國境內開展直接投資。a、通過跨境貿易人民

幣結算取得的人民幣，以及從中國境內依法取得并匯出境外的人民幣利潤和轉股、減

資、清算、先行收回投資所得人民幣；b、在境外通過合法渠道取得的人民幣。

不得直接或間接投資有價證券或金融衍生品（上市公司定向增發、協議股票轉讓除外）

2、實物出資。機器設備、原材料、零部件、建筑物、廠房。a、為企業生產所必需的；b、作價不

得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格。

以實物出資需要作價時，由投資各方按照公平合理的原則協商確定，或聘任各方同意的第三者評定。

3、場地使用權出資。舉辦中外合資、中外合作企業時，中方投資者可以以場地使用權出資。如果

未用場地使用權出資作為中方投資者出資的，則外商投資企業應向中國政府繳納場地使用費。

4、工業產權、專有技術出資。a、能顯著改變現有產品的性能、質量，提高生產效率；

b、能顯著節約原材料、燃料、動力。

5、其他財產權出資。包括：國有企業的經營權、國有自然資源的使用經營權、公民或集體組織的承包經營權、公司股份或其他形式的權益。

《外資企業法實施細則》規定，經審批機關批準，外國投資者也可以以其從中國境內舉辦的其他外商投資

企業獲得人民幣利潤出資。

（二）、出資比例。

1、中外合資經營企業中，外國合營者的投資比例一般不得低于注冊資本的25%；

2、中外合作經營企業中，對取得法人資格的合作企業，外國合作者的投資比例一般

不得低于注冊資本25%，對不具備法人資格的合作企業，合作各方的投資比例或

合作條件，由國務院主管部門規定。

3、外資企業中，注冊資本全部由外國投資者投入；

4、中外合資股份有限公司。外購股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25%。對于投資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，均應按照設立外商投資企業的蛇皮登記程序進

行審批登記。通過審批的，頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業

批準證書，取得登記的，頒發在“企業類型”后加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業營業執照。

（三）、出資期限。

1、外商投資企業合同規定一次繳付出資的，投資各方應當自營業執照簽發之日起6個

月內繳清出資，2、合同規定分期繳付出資的，投資各方第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%。

并應當在自營業執照簽發之日起3個月內繳清。

3、投資各方未按期交付出資的，視同外商投資企業自動解散，外商投資企業批準證

書自動失效。企業應當向工商行政管理部門注銷登記手續，繳銷營業執照；不辦

理繳銷營業執照的，工商行政管理機關有權依法吊銷營業執照，并予以公告。

4、外商投資企業投資一方未按期繳付或者繳清出資的，即構成違約，守約方催告違

約方在1個月內繳付或繳清出資，逾期仍未繳付或繳清的，視同違約方放棄在合同中的一切權利，自動退出外商投資企業。守約方應當在逾期1個月內，向原審

批登記機關申請批準解散外商投資企業或者申請批準另找外國投資者承擔違約方

在合同中的權利和義務。

5、守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經濟損失。

（四）、出資管理補充規定：

1、通過收購國內企業資產或股權設立外商投資企業的外國投資者，應自營業執照頒發之日起3

個月內支付全部購買金額。對特殊情況需延長支付者，經審批機關批準，自營業執照簽發之日

起6個月內支付購買總金額60%以上，在1年內付清全部購買金額，并以實際交付的出資分配

收益?？毓赏顿Y者在付清全部購買金額之前，不得取得企業決策權，不能將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表中。

2、中外合資經營企業的投資者均需按照合同規定的比例和期限同步繳付認繳的出資額。因特殊

情況不能同步繳付的，應報原審批機關批準，并按實際繳付出資比例分配收益。對中外合資經

營企業中的控股投資者，在其實際繳付的出資額未達到其認繳的全部出資額之前，不得取得企

業決策權，不能將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表中。

六、外商投資企業投資者股權變更

（一）、變更原因：

1、外商投資企業投資者之間協議轉讓股權

2、投資者經其他各方投資者同意向其關聯企業或其他受讓人轉讓股權

3、投資者協議調整企業注冊資本導致變更各投資者股權

4、經其他各方投資者同意將其股權質押給債權人，質權人或受益人依照法律規定和協議約定取

得該投資者股權。

5、外商投資企業投資者破產、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人或其他手藝人依法取得

該投資者股權

6、投資者合并或者分立，其合并或分立后承繼者依法承繼原投資者股權

7、投資者不履行企業合同、章程規定義務，經原審批機關批準，更換投資者或變更股權。

（二）、遵循原則：遵守中國有關法律、法規，并按照規定經審批機關批準和登記機關變更登記，未經審

批機關批準的股權變更無效。

（三）、股權變更的要求：

1、除非外方投資者向中方投資者轉讓全部股權，投資者股權變更不得導致方投資者的投資比例低

于注冊資本的25%。

2、經外商投資企業其他投資者同意，繳付出資的投資者可以依據《中華人民共和國擔保法》的有

關規定，通過簽訂質押合同并經審批機關批準將其已繳付出資部分形成股權質押給質權人。

投資者不得質押未繳付部分的股權。投資者不得將其股權質押給本企業。在質押期間，出質

投資者作為企業投資者的身份不變，未經出質投資者和其他投資者同意，質權人不得轉讓出

質股權；未經質權人同意，出質投資者不得將已出質的股權轉讓或再質押。

3、以國有資產投資的中方投資者股權變更時，必須經過有資產評估機構對需變更的股權進行價值

評估，并經國有資產管理部門確認。

第三篇：第三章 外商投資企業法律制度

綜合題演練

【案例1】

2007年2月，美國的甲公司擬收購境內乙公司60％的股權，乙公司將依法變更為中外

合資經營企業丙公司（以下簡稱“丙公司”）。甲、乙公司簽訂的收購協議的部分內容如下：

（1）乙公司的債權債務由丙公司繼承。

（2）甲公司收購乙公司60％股權的價款為1200萬美元。甲公司應當自丙公司營業執

照頒發之日起3個月內支付600萬美元，其余價款在2年內付清。

（3）丙公司成立后，注冊資本由原來的2000萬美元擬增加至3000萬美元，丙公司的投資總額擬訂為10000萬美元。

（4）丙公司采用有限責任公司的組織形式，擬建立股東會、董事會、監事會的組織機

構；股東會為合營企業的最高權力機構、董事會為合營企業的執行機構、監事會為合營企業的監督機構。董事會由5名董事組成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合資企業的董事長由甲公司委派，副董事長由乙公司委派。

（5）根據行業主管部門測算：甲公司在中國彩擴、洗像行業的市場占有率已經達到

22％，本次并購完成后，甲公司在中國的市場占有率將達到28％。

要求：

根據有關法律規定，分別回答以下問題：

（1）根據本題要點（1）所提示的內容，指出乙公司的債權債務由丙公司繼承是否符合規定？并說明理由。

（2）根據本題要點（2）所提示的內容，指出甲公司股權并購價款的支付期限是否符合規定？并說明理由。

（3）根據本題要點（3）所提示的內容，指出丙公司的投資總額是否符合規定？并說明

理由。

（4）根據本題要點（4）所提示的內容，指出丙公司的組織機構是否符合規定？并說明

理由。

（5）根據本題要點（5）所提示的內容，甲公司在并購中應履行何種義務？并說明理由。

【案例2】

2007年3月，美國乙公司擬收購境內甲公司60％的股權，甲公司變更為中外合資經營

企業（下稱“丙公司”）。雙方擬訂的收購方案的有關要點如下：

（1）改組前的甲公司注冊資本5000萬元人民幣。甲企業擬將60％的股權轉讓給乙公

司，轉讓價款為450萬美元；乙公司在中外合資經營企業營業執照頒發后半年內向甲企業支

付250萬美元，余款在2年內付清。

（2）丙公司成立后注冊資本增加至1300萬美元，投資總額擬為3300萬美元。

（3）丙公司的經營期限為20年。經營期滿后，丙公司的全部固定資產無償歸甲企業所

有。在乙公司投資回收完畢之前，丙公司的收益按甲企業20％、乙公司80％的比例進行分

配。乙公司投資回收完畢后，甲企業與乙公司按出資比例分配收益。

要求：

根據上述內容，分別回答以下問題：

（1）乙公司向甲企業支付股權轉讓價款的期限是否符合規定？并說明理由。

（2）丙公司的注冊資本與投資總額的安排是否符合規定？

（3）丙公司的收益分配方式是否符合規定？并說明理由。

【案例3】

2007年3月1日，某會計師事務所受一家中外合資經營企業（下稱合營企業）的委托，對

該企業2006的財務狀況進行審計，并為其出具《審計報告》。該會計師事務所指派的注

冊會計師進駐合營企業之后，了解到以下情況：

1、合營企業系由香港的甲公司與內地的乙公司共同出資并于2005年9月30日正式注冊成立的公司。雙方簽訂的合營合同規定：

（1）合營企業注冊資本為200萬美元，其中：甲公司出資110萬美元，占注冊資本的55％；乙公司出資90萬美元，占注冊資本的45％。

（2）甲公司以收購乙公司所屬一家全資子公司（下稱“丙企業”）的資產折合60萬美元，另以機器設備折合30萬美元和貨幣資金20萬美元出資；乙公司以廠房折合80萬美元和貨幣資金10萬美元出資。

（3）合營各方認繳的出資分二期進行，即自合營企業成立之日起3個月內，合營各方必須將除貨幣資金之外的其他出資投入合營企業；其余的貨幣資金則應于2006年9月30日之前繳付完畢。

（4）合營各方按出資比例進行收益分配。

（5）合營企業的董事會由5名董事組成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合營企業的董事長由甲公司委派，副董事長由乙公司委派。

甲公司與乙公司在簽訂合營合同的同時，亦簽訂了一份收購協議，該協議規定：甲公司收購乙公司所屬丙企業的資產，并將該資產作為其出資投入合營企業；收購價款總額為60萬美元，甲公司自合營企業正式注冊成立之日起3個月內，向乙公司支付36萬美元，其余24萬美元在1年內付清。該協議規定的付款方式已經過有關審批機關的批準。

2、合營企業成立之后，合營各方按照合資合同的規定，履行了第一期出資義務。在履行第二期出資義務時，甲公司則由乙公司作擔保向銀行貸款20萬美元繳付了出資；乙公司則由其母公司作擔保向銀行貸款10萬美元繳付了出資。甲公司依照與乙公司簽訂的收購協議于2005年12月28日向乙公司支付36萬美元，其余24萬美元的收購價款尚未支付。

3、在合營企業經營期間，按照合營合同規定的組織機構進行管理，甲公司在合營企業中行使決策權。截至2006年12月31日，合營企業稅后可分配利潤為人民幣360萬元。

4、2007年2月，甲公司擬將其在合營企業所持股份轉讓給美國的丁公司，乙公司已表示同意。

要求：

根據以上事實，請分別回答以下問題：

（1）合營各方兩期繳付出資的行為是否符合有關規定？為什么？

（2）甲公司與乙公司簽訂的收購協議規定的支付收購價款的方式是否符合規定？為什么？

（3）甲公司能否在合營企業中行使決策權？為什么？

（4）如果對截至2006年12月31日合營企業稅后可分配利潤進行分配，甲公司和乙公司各應分配多少萬元？（保留小數點后1位數）

（5）如果甲公司將在合營企業所持股份轉讓給丁公司，應履行何種法律手續？

【案例4】

國內某商貿集團公司與韓國某投資公司擬合資興建一座大型游樂場。雙方在原先草簽的協議

基礎上簽訂了正式的合同。合同主要內容有：投資總額400萬美元，其中注冊資本為200萬美元。注冊資本中，中方擬出資160萬美元，韓方擬出資40萬美元。注冊資金分期繳納，第一期中方繳納30萬美元，韓方繳納5萬美元，雙方均應該在營業執照簽發之日6個月內繳清。

合營企業設立董事會，董事會成員為5人，合營各方協商確定，董事長和副董事長均由中方人員擔任。另外，合營企業合同沒有約定合營期限。

根據以上事實，分析說明以下問題，并說明理由。

（1）韓方在注冊資本中的比例是否符合規定？

（2）注冊資本在投資總額中的比例是否符合規定？

（3）韓方第一次出資的比例是否符合規定？

（4）董事長和副董事長的任命是否符合規定？

（5）合營合同沒有約定經營期限是否符合規定？

【案例5】

中方甲公司與外方乙公司擬共同出資設立中外合資經營企業（簡稱合營企業），協議規定：

（1）合營各方投資總額900萬美元，成立合資企業的注冊資本為400萬美元。公司注冊資本中，外方投入60萬美元。

（2）合營中方，外方分期出資。第一期出資，自營業執照頒發之日起6個月內交清，外方的最后一期出資，自營業執照簽發之日起4年內繳清。

（3）合營企業設立董事會，不設股東會，董事每屆任期四年。

以上協議未能通過政府有關部門的審批，并要求予以改正，改正后方能設立合營企業。合營企業設立后，出現了以下問題：

①外方合營者未經中方合營者同意，決定將自己持有合營企業的出資轉讓給丙方。

②該公司共有7名董事，經董事長和A董事提議，召開臨時董事會，出席會議的董事共4人（含董事長）。會上一致同意修改合營企業的章程。

要求：根據以上資料及有關規定，分析回答以下問題：

（1）合營企業協議中有哪些內容不符合法律規定？

（2）外方合營者轉讓出資的方式是否符合法律規定？并說明理由。

（3）董事會的臨時會議召開和決議是否合法？并說明理由。

【案例6】

外國甲公司和中國乙公司共同投資設立了一家合營企業，合營企業設立后，出現了以下問題：

（1）外方合營者未經中方合營者同意，決定將自己持有合營企業的部分股份轉讓給丙公司。中方得知后，表示反對。

（2）中方認為合營企業應設總會計師，但外方投資者不同意。

（3）該公司共有7名董事，經外方A董事提議，召開臨時董事會，出席會議的董事有4名。董事會上外方投資者提出將合營企業變更為中外合作經營企業的方案，方案要點是：變更后外方合作者在前4年先行收回投資，每年固定收回投資12萬美元；該部分支出列入合作企業的每年生產成本。并規定合作期滿后，合作企業的固定資產歸中方所有，但中方合作者要給予外方合作者15萬元的殘值補償。

要求：根據以上材料并結合法律規定，回答下列問題并說明理由：

（1）外方合營者向丙公司轉讓股份的行為是否符合法律規定？

（2）外方投資者不同意設總會計師的觀點是否符合法律規定？

（3）董事會的召開是否符合法律規定？

（4）外方投資者提出的變更為中外合作經營企業的方案是否合法？

【案例7】

上海某儀表廠（下稱中方）擬與韓國某實業公司（下稱外方）共同組建合資企業，雙方達成以下協議：

（1）合資企業投資總額為380萬美元，注冊資本擬為200萬美元，其中外方出資102萬美

元，占總股本的51%，中方出資98萬美元，占總股本的49%。

（2）從合資企業營業執照簽發之日起，合營雙方分別分兩期繳付出資，其中：中方第一次出資為固定資產和土地使用權，折合為70萬美元，在3個月內繳付，第二次出資為貨幣，為28萬美元，在6個月內繳付；外方第一次出資為貨幣，為12萬美元，在3個月內繳付，第二次出資為機器設備，折合為90萬美元，在6個月內繳付。

（3）合營的經營期限為20年。外方在稅前先行回收投資，并約定合營期限屆滿，企業全部固定資產無償歸中方所有。

（4）丙公司的組織形式為有限責任公司，擬以股東會為公司的最高權力機構、董事會為公司的執行機構、監事會為公司的監督機構；董事會成員為5人，任期3年；其中，乙公司委派3名董事并擔任董事長和副董事長。

要求：根據上述事實及有關規定，分別回答以下問題：

（1）在合資企業投資總額和股權比例不變的前提下，注冊資本數額是否符合法律規定?按最低注冊資本要求，雙方出資應作何調整?

（2）合營各方分期繳付出資的安排是否符合規定?并說明理由。

（3）約定外方先行回收投資的方式是否符合規定？并說明理由。

（4）該公司的組織形式是否符合規定？并說明理由。

（5）該公司的組織機構是否符合規定？并說明理由。

（6）該公司的董事的人數、任期、任職是否符合規定？并說明理由。

第四篇：CPA經濟法論文

有限責任公司與股份有限公司之探析

《中華人民共和國公司法》 于1993年 12月29日由第八屆全國人大常委會第5次會議通過,并于1994年7 月 1 日起正式施行。《公司法》的頒布 ,通過法律的形式規范了公司的組織和行為 ,使其經營活動納入法制的軌道,有利于奠定現代企業制度的法制基礎,培育合理的市場競爭機制,保護社會主義市場經濟的順利發展。

一、公司的分類

按照股東責任的不同，公司分為五種：無限責任公司、有限責任公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司。無限責任公司亦稱無限公司，是全體股東對公司債務承擔無限連帶責任的公司。有限責任公司亦稱有限公司，是由法定數量的股東組成，其資本不分為等額股份，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業法人。兩合公司是由無限連帶責任股東和有限責任股東結合而成的公司。股份有限公司亦稱股份公司，是由一定人數以上的股東組成，其全部資本分為等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。股份兩合公司，是有限責任股東認購的資本劃分為等額股份的兩合公司。我國《公司法》第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”可見，我國法律當前承認的公司只有兩種：有限責任公司和股份有限公司。

二、有限責任公司和股份有限公司的含義

(一)有限責任公司的含義: 所謂有限責任公司, 又稱有限公司, 在英美稱為封閉公司或私人公司, 它是指根據法律規定的條件成立, 由兩個以上股東共同出資,并以其認繳的出資額對公司的經營承擔有限責任, 公司是以它的全部資產對其債務承擔責任的企業法人。

(二)股份有限公司的含義: 股份有限公司又稱股份公司。在英美稱為公開公司或公眾公司, 是指注冊資本由等額股份構成, 股東通過發行股票籌集資本。我國《公司法》 規定:“股份有限公司是指其全部資本分為等額股份, 股東以其所持股份為限對公司承擔責任, 公司 以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。”

三、有限責任公司和股份有限公司的相同點

(一)都是企業法人。它們都擁有法人財產權, 均具有完備的章程、組織機構、完全獨立的財產和責任, 都充分表現了法人組織的法律特征。

(二)股東承擔有限責任。有限責任的范圍, 都是以股東的投資額為限的。有限公司的股東以其出資額為限, 股份有限公司的股東以其認購的股份為限, 公司的債權人只能對公司行使債權, 而不能直接對股東行使債權。

(三)公司承擔有限責任。公司是以全部資本為限對公司債務承擔責任的企業法人, 對外也只承擔有限的責任, 有限責任的范圍, 就是公司的全部資產, 除此之外, 公司不再承擔其他的財產責任。

(四)股東既可以是自然人, 也可以是法人。除國家有禁止或限制的特別規定外, 有權代表國家投資的政府部門或機構、企業法人、具有法人資格的事業單位和社會團體、自然人均 可以成為有限公司的股東。

(五)股東的財產與公司的財產是分離的。股東將財產投資公司后,該財產即轉化為公司的財產, 股東不再直接控制和支配這部分財產。同時, 公司的財產與股東沒有投資到公司的其他財產是沒有關系的,即使公司出現資不抵債的情況, 股東也只以其對公司的投資額承擔責 任, 不再承擔其他的責任。一旦公司破產, 不會影響股東其他財產, 這有利于投資者進行投資, 有利于分散投資者的風險。特別是股份有限公司, 由于每股股票的金額很小, 大量的單個股東所擁有的股份只占公司資本的很小一部分, 股東又只對公司承擔有限責任, 因此, 雖然股份有限公司的經營風險很大, 但每個投資者卻只承擔很小的風險。

(六)公司的會計報表必須要經過注冊會計師的審計并出具報告和存檔以便股東查閱。

(七)董事會的表決均為一人一票。

四、有限責任公司和股份有限公司的區別

(一)募集資金方式不同。有限責任公司只能由發起人集資, 不能向社會公開募集資金;股份有限公司, 可以向社會公開募集資金, 但不能上市集資, 要想上市的話, 必須符合相關的上市要求, 經過國務院證券監督管理機構批準后方可上市,只有少量的股份有限公司是能夠上 市的, 股票在證券交易所上市交易的股份有限公司, 簡稱為上市公司。

(二)出資額不同。有限責任公司的成立條件比較寬松, 設立程序簡單, 只要具備《 公司法》 的條件, 即可申請開戶, 要求注冊資本的最低限額為 3 萬元, 《 公司法》對一人有限責任公司作了專門的規定, 指的是只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司, 其注冊資本最低限額為人民幣 10 萬元;股份有限公司的成立條件比較嚴格, 注冊資本的最低限額為人民幣 500 萬元, 股份公司可以理解成有限公司的高級形式。

(三)出資方式不同。有限責任公司, 股東應當按照其在發起人協議和公司章程中認購的出資數額足額繳付出資, 股東如不按期繳付所認繳的出資, 還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任;股份有限公司, 發起設立時, 公司章程中載明的公司全部資本, 必須在公司設立時全部發行, 并由發起人全部認購, 以募集設立方式設立股份公司的, 發起人認購的股份不得少于公司股份總數的 35%, 其余股份應向社會公開募集。

(四)股權證明形式不同。在有限責任公司中, 股東的股權證明是《 出資證明書》 , 《 出資證明書》不能轉讓、流通;在股份有限公司中, 股東的股權證明是股票, 股東所持有的股份是以股票的形式體現, 股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證, 股票可以轉讓、流通。(五)股份轉讓難易程度不同。有限責任公司股東轉讓自己的出資有嚴格的要求, 受到的限制較多, 股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權, 股東向股東以外的人轉讓出資時, 必須經股東會決議通過, 在同等條件下, 公司的其他股東有優先購買權;股份有限公司其股票公開發行, 可以自由轉讓自己的股份。但根據《 公司法》 規定, 原則上公司不得收購本公司股份;股份有限公司的發起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起 1 年內不得轉讓;公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份, 并在任職期間內不得轉讓;股東轉讓其股份, 應當在依法設立的證券交易場所進行。

(六)股東人數限制不同。有限責任公司必須由 50 人以下為發起人, 股東人數有最高和最低的要求,由股東共同出資設立;而股份有限公司必須有 2 人以上、200 人以下為發起人, 股東人數只有最低要求,沒有最高要求。

(七)股東責任不同。有限責任公司股東就其出資額對公司債務承擔責任, 股份有限公司股東就其認購的股份對公司負責。

(八)股東權利不同。有限責任公司的股東會會議由股東按照出資比例行使表決權, 公司章程另有規定的也可以一人一票表決權;股份有限公司股東的表決權原則上按股計算, 每股有一票表決權, 公司持有的本公司股份沒有表決權。

(九)股東會、董事會權限大小和兩權分離程度不同。在有限責任公司中, 由于股東人數有上限, 人數相對比較少, 召開股東會等也比較方便, 因此, 股東會的權限較大, 董事經常是由股東自己兼任的, 所有權和經營權的分離程度較低, 其組織機構也比較靈活, 是否設立董事會由股東會決定, 對于股東人數少,規模小的, 可以設一名執行董事, 不設董事會或設一至兩名監事, 不設監事會;在股份有限公司中, 由于股東人數沒有上限, 人數較多且分散,召開股東會比較困難, 股東會的議事程序也比較復雜, 必須設董事會和監事會, 所以股東會的權限有所限制, 董事會的權限較大, 所有權和經營權的分離程度比較高。

(十)財務狀況的公開程度不同。在有限責任公司中, 由于公司的人數有限, 經會計師事務所審計的財務會計報告, 不必發行公告, 只要按照規定期限送交各股東就行了;在股份有限公司中, 由于股東人數眾多且很難分類, 其中以募集設立方式成立的股份有限公司, 由于要

上市集資和發行股票, 經會計師事務所審計的財務會計報告必須要對社會公眾發布公告, 公開財務會計報告。

總之 ,有限責任公司與股份有限公司的法律特征既有相同點 ,也有不同點,且相同點與不同點相互滲透,即不同中有相同,相同中有不同,只有認真分析和研究其法律特征,才能盡可能避免法律適用上的偏差,從而保障公司法在規范公司行為方面發揮實際作用。五．有限責任公司和股份有限責任公司的優缺點 1.對有限責任公司的評價。

有限責任公司是公司制度中出現最晚的一種公司形式，它充分吸取了其他公司的長處，并棄其所短。有限責任公司兼具了人合性和資合性的特點，股東之間既可以相互信任，又不必像合伙企業的合伙人那樣承擔無限責任。同時避免了兩合公司股東成分較復雜，責任形式不一，內部關系較難協調的弊端。因而當這種公司形式一問世，就顯示了它強大的生命力，并為許多投資者所采用。發展到今天，有限責任公司在西方國家已居首位，在數量上占有絕對優勢，成為極其重要的一種公司形式。

但有限責任公司也因其人合性和封閉性的特點，一般難以成長為大型企業。因此，有限責任公司更符合中小企業需要的公司形式。但也不排除股東人數少而企業規模大的情況存在。在我國，由于近年來大量國有企業采取有限責任公司的形式進行公司制改造，一些國有企業的強大的資產實力，使部分有限公司的規模很大。2.對股份有限公司的評價。

對于股份有限責任公司，許多西方國家和法學家把它視為新時代的偉大發現，認為它的重要性并不亞于蒸汽機和電力的發明，沒有它，大規模的現代化生產是不可想象的。

其最大的優點是便于集資，特別是上市公司由于它可以對外公開發行股票和債券；還具有投資靈活的優點，其股權的轉讓是自由的；可以分散風險，投資者可以將持有的現金分散購買不同公司的股票，從而達到風險減少的目的；對于非上市公司也為了達到上市公司的條件，便會挖掘潛力，促進公司不斷地發展。

但股份有限公司也有其不足，主要是易出現少數股東對公司的操縱 控制和壟斷的形式《公司法》規定：股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權 值得注意的一點是，股東大會做出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的半數或者2/3以上通過 在中國這種情況下，大量以投機為目的的股民根本不關注企業具體經營情況，更不要說自己出錢去參加股東大會，這樣就為大股東操縱表決創造了條件 因此就會使股東流動性增大，股東缺乏責任感。一旦遇到公司狀況不佳時，股東便會紛紛拋售股票，這對于公司無疑是致命的打擊。

六、有限責任公司和股份有限公司的轉化

有限責任公司成立后, 可能因需要增加資本等原因要求改為股份有限公司, 以便向公眾籌集更多的資金。股份有限公司成立后,可能因縮小經營規模、減少注冊資本等原因要求改為有限責任公司, 以便更好適應情況的變化。因此, 有限責任公司和股份有限公司存在著相互轉化問題。根據《公司法》第 9條的規定,有限責任公司可以變更為股份有限公司, 但應當符合該法規定的有限責任公司的條件。股份有限公司可以變更為有限責任公司, 但應當符合該法規定的有限責任公司的條件。

有限責任公司與股份有限公司均屬股份經濟的產物, 是股份經濟的兩種重要組織形式。其產生和發展, 是由社會生產力的發展所決定的, 是商品經濟發展的內在需求。在西方市場經濟國家, 有限責任公司和股份有限公司這兩種形式作為公司制度中普遍采用的形式, 在經濟和社會中的作用日益明顯。我國已在構建社會主義市場經濟體制, 建立現代企業制度上, 大量吸收和廣泛采用世界上先進的公司管理形式, 這樣將有助于我國今后經濟和社會的發展。

第五篇：2018年CPA經濟法考點復習-合同法律制度

2018年CPA經濟法考點復習第一單元

合同法律制度

1、實際履行原則

（1）合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

（2）合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

2、免責條款的無效

（1）造成對方人身傷害的；

（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

3、多重買賣合同

在出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同的情形下，如果合同均不具有《合同法》第52條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，可以請求追究出賣人的違約責任。

4、無權代理

（1）狹義的無權代理

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。

①相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

②合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。

（2）表見代理

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，善意相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。（2001年案例分析題）

5、無權處分（2014年案例分析題）

（1）當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

（2）出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

6、約定不明的處理（2006年案例分析題、2007年案例分析題）

（1）總原則

可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

（2）具體規則

①價款或者報酬不明確的，按照“訂立合同時履行地”的市場價格履行。

②履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

③履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

④履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

7、抗辯權

（1）同時履行抗辯權（2016年案例分析題）

雙務合同的當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

（2）先履行抗辯權（2011年案例分析題）

雙務合同的當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

（3）不安抗辯權（2007年案例分析題）

首先，中止履行

應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權，中止合同履行：

①經營狀況嚴重惡化；

②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

③喪失商業信譽；

④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

然后，解除合同

當事人在中止履行合同后，應當及時通知對方，對方提供適當擔保的，應當恢復履行；如果對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。

8、代位權（2008年案例分析題、2009年案例分析題、2010年案例分析題）

（1）代位權是指債務人怠于行使其對第三人（次債務人）享有的到期債權，危及債權人債權實現時，債權人為保障自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對次債務人的債權。

解釋

1、債務人的懈怠行為必須是債務人“不以訴訟方式或者仲裁方式”向次債務人主張其享有的具有“金錢”給付內容的“到期”債權。因此，如果債務人以書面或者口頭方式催促次債務人履行債務，但沒有就此“提起訴訟或者申請仲裁”，仍然構成懈怠。（2017年新增）

解釋

2、所謂“專屬于債務人自身的債權”是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給予請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

解釋

3、“債權人”的債權不受是否專屬于債權人自身的限制。（2017年新增）

（2）代位權訴訟

①債權人是原告，次債務人是被告，債務人為訴訟上的第三人。

②如果債權人勝訴的，由次債務人承擔訴訟費用，其他必要費用則由債務人承擔。

③債權人的債權就代位權行使的結果有優先受償權利。

④在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。

⑤債權人提起代位權訴訟的，應當認定對債權人的債權和債務人的債權均發生訴訟時效中斷的效力。

9、撤銷權（2008年案例分析題）

（1）因債務人放棄到期債權、無償轉讓財產或者以明顯不合理的低價轉讓財產（受讓人知道該情形的），對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

解釋

1、債務人放棄債權（到期、未到期均可）、放棄債權擔保或者惡意延長到期債權的履行期限，對債權人造成損害。

解釋

2、轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或市場交易價70％的，可視為明顯不合理的低價；轉讓價格高于交易時交易地的指導價或市場交易價30％的，可視為明顯不合理的高價。

解釋

3、債權人對債務人的債權可以到期，也可以未到期，但債權人對債務人必須享有有效債權。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。

（2）撤銷權行使的期限

撤銷權應當自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使；自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

（3）撤銷權訴訟

①債權人為原告，債務人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。

②債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。

③撤銷權行使的目的是恢復債務人的財產，債權人就撤銷權行使的結果并無優先受償權利。

10、債權轉讓（2008年案例分析題、2016年案例分析題）

（1）債權人轉讓權利，不需要經債務人同意，但應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。

解釋

1、債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。

解釋

2、債務承擔情形下，構成原債務人對債務承認的，應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權人之日起中斷。

（2）債權轉讓的效力

①債權人轉讓權利的，受讓人同時取得與主債權有關的從權利（如抵押權、質權），但該從權利專屬于債權人自身的除外。

②債務人接到轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯（如提出債權無效、訴訟時效已過）可以向受讓人主張。

③債務人對讓與人享有債權，并且其債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。

11、合同的解除（2005年案例分析題、2007年案例分析題、2009年案例分析題、2015年案例分析題）

①法定解除

（1）因不可抗力致使“不能實現合同目的”；

（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行“主要”債務；

（3）當事人一方延遲履行主要債務，經“催告”后在合理期限內仍未履行；

（4）當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使“不能實現合同目的”；

（5）當事人在中止履行合同后，如果對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。

定金罰則、（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；（2）因當事人延遲履行或者有其他違約行為致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。

②隨時解除

（1）在承攬合同中，“定作人”可以隨時解除承攬合同，但定作人因此造成承攬人損失的，應當賠償損失。（2001年案例分析題）

（2）在委托合同中，“委托人或者受托人”可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。

（3）在不定期租賃合同中，出租人和承租人均可以隨時解除租賃合同。

（4）租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。

③當事人一方主張解除合同時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。

解釋、如果沒有約定異議期間，在解除合同通知到達之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

④合同解除的效力

（1）尚未履行的，終止履行。

（2）已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

（3）合同的解除不影響合同中結算條款、清理條款以及解決爭議方法條款的效力。

12、抵銷（2008年案例分析題）

①約定抵銷

當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。

②法定抵銷

（1）當事人互負到期債務，債務標的物種類、品質相同的，任何一方均可主張抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。

（2）一方債務已經到期，另一方債務尚未到期，則未到期的債務人可以主張抵銷。

（3）效力不完全的債權不能作為主動債權而主張抵銷，如訴訟時效屆滿后的債權，該債權人不得主張抵銷；但作為被動債權，對方以其債權主張抵銷的，應當允許。

（4）法定抵銷中的抵銷權在性質上屬于形成權，當事人主張抵銷的，應當通知對方，抵銷的效果自通知到達對方時生效。

（5）抵銷不得附條件或者附期限。

13、提存（2009年案例分析題）

①債務人可以將標的物提存的情形

（1）債權人沒有正當理由拒絕受領；

（2）債權人下落不明；

（3）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人；

（4）法律規定的其他情形。

②通知義務

除債權人“下落不明”的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人。

③提存的法律效力

（1）毀損、滅失的風險由“債權人”承擔；

（2）標的物的孳息歸“債權人”所有；

（3）提存費用由“債權人”負擔。

④債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家”所有。

14、違約責任

①損害賠償

（1）當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。（2009年案例分析題、2010年案例分析題、2016年案例分析題）

（2）損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

（3）當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔。

（4）混合過錯

買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持。

（5）損益相抵

買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應予支持。

②支付違約金

（1）約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；

（2）約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

解釋、（1）當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失的30％為標準適當減少；（2）當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。

③定金

（1）當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。（2002年案例分析題）

（2）買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。

④違約責任與侵權責任的競合

因合同當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依據《合同法》的規定要求其承擔違約責任“或者”依照其他法律要求其承擔侵權責任。

15、違約責任的相對性（2014年案例分析題、2015年案例分析題）

由于合同關系具有相對性，因此，違約責任也具有相對性，即違約責任只能在特定的具有合同關系的當事人之間發生。

①涉及第三人的合同

（1）當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當由債務人向債權人承擔違約責任。

（2）當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務有瑕疵的，應當由債務人向債權人承擔違約責任。

②當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任；當事人一方和第三人之間的糾紛，按照約定解決。

③租賃合同

承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當（向出租人）賠償損失。

④承攬合同

承攬人經定作人同意，將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。

⑤合同相對性的例外

（1）債的保全措施

在保全措施（代位權和撤銷權）中，突破了合同的相對性，使得債權人可以向合同關系以外的第三人提起訴訟，主張權利。

（2）買賣不破租賃

租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。租賃合同的承租人可以以自己的租賃權對抗新的所有權人，突破了合同關系的相對性。

（3）建設工程合同

經發包人同意，總承包人可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發包人承擔“連帶責任”。

16、擔保合同的效力與擔保責任

1.擔保合同無效

（1）主合同有效而擔保合同無效

①債權人無過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任；

②債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。

（2）主合同無效而導致擔保合同無效

①擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；

②擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。

2.主合同解除：擔保合同仍然有效

主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，除非擔保合同另有約定。

17、保證

1.保證人

（1）學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的事業單位、社會團體，不得作為保證人；但從事經營活動的事業單位、社會團體，可以擔任保證人。

（2）企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。（2005年案例分析題）

（3）企業法人的職能部門不得擔任保證人。

2.保證合同（2009年案例分析題、2014年案例分析題）

（1）保證是“保證人與債權人”之間的合同關系。

（2）保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

（3）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。

（4）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。但是，當事人在借據、收據、欠條等債權憑證或者借款合同上簽字或者蓋章，但未表明其保證人身份或者承擔保證責任，或者通過其他事實不能推定其為保證人的，出借人不能要求當事人承擔保證責任。

3.保證方式

（1）一般保證

一般保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

解釋

1、一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

解釋

2、在民間借貸糾紛中，保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應當追加借款人為共同被告；出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。

（2）連帶保證

當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責任。（2006年案例分析題、2009年案例分析題、2014年案例分析題、2015年案例分析題）

解釋

1、連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。

解釋

2、在民間借貸糾紛中，保證人為借款人提供連帶責任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

4.保證責任

（1）保證擔保的范圍

當事人對保證擔保的范圍可以進行約定；沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用）承擔責任。

（2）債權人轉讓債權

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

（3）債務人轉讓債務

保證期間，債權人許可主債務人轉讓債務的，應當取得保證人“書面同意”。保證人對未經其同意轉讓的債務部分，不再承擔保證責任。

相關鏈接、主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可“主債務人”轉讓債務未經抵押人“書面同意”時，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

（4）主合同的變更

未經保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；

②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；

③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

5.保證期間（2006年案例分析題）

（1）根本未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

（2）約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

18、保證＋保證

1.按份共同保證

保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務。

2.連帶共同保證

（1）連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔擔保義務或者保證人與債權人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。

（2）連帶共同保證的主債務人在主合同規定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求主債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向主債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

解釋、連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向主債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔。

19、人保＋物保（2006年案例分析題、2013年案例分析題、2015年案例分析題）

1.物保由主債務人提供：先主后次

當事人對承擔擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

相關鏈接、主債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

2.物保由第三人提供：沒有先后順序

（1）當事人對承擔擔保責任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權人可以執行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。

（2）在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，“不能”向另外一個擔保人追償。

20、定金

1.定金數額不得超過主合同標的額的20％；如果超過20％的，超過部分無效。

2.定金合同從實際交付定金之日起生效。

3.定金罰則的適用

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

（2）因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。

（3）在延遲履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使“合同目的不能實現”，才可以適用定金罰則，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

（4）當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

（5）當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。

21、買賣合同

1.標的物的風險負擔（2006年案例分析題、2007年案例分析題、2011年案例分析題）

（1）標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

（2）因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，“買受人”應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。

（3）出賣人按照約定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由“買受人”承擔。

（4）出賣人將標的物提存后，毀損、滅失的風險由“買受人”承擔。

（5）因標的物不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由“出賣人”承擔。

（6）出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移。

（7）標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。

（8）在途標的物

出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立之日起由“買受人”承擔。但是，如果出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，在合同成立時知道或者應當知道標的物已經毀損、滅失卻沒有告知買受人，買受人主張“出賣人”負擔標的物毀損、滅失風險的，人民法院應予支持。

（9）未約定交付地點、出賣人不得不托運

當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由“買受人”承擔。

解釋、買賣合同的當事人“未約定”交付地點或者約定不明確，雙方可以協議補充，不能協議補充的，可以按照合同的有關條款或者交易習慣確定，仍不能確定的，標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人。出賣人將標的物交付給第一承運人后（視為交付），標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。

2.標的物的檢驗

（1）當事人約定檢驗期間的

買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人；買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。（2015年案例分析題）

（2）當事人未約定檢驗期間的

買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起2年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定；但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用2年的規定。

3.買賣合同的特別解除規則

（1）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物；標的物的從物因不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。

（2）標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除合同，但該物與他物分離使標的物的價值明顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。（2007年案例分析題）

（3）分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的20％的，出賣人可以要求買受人一并支付到期與未到期的全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，雙方應當互相返還財產，出賣人可以向買受人要求支付該標的物的使用費。（2014年案例分析題）

22、租賃合同

1.租賃合同的期限

租賃合同的期限超過20年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起仍不得超過20年。

2.不定期租賃（2013年案例分析題）

（1）租賃期限6個月以上的，合同應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

（2）當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關規定仍不能確定的，視為不定期租賃。

（3）租賃期屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。

解釋、對于不定期租賃，“出租人或者承租人”均可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。

3.租金的支付期限（2016年案例分析題）

對租金的支付期限未確定的，當事人可以協議補充，不能達成補充協議的，可以根據合同的有關條款或者交易習慣確定。仍不能確定的，適用以下規則：

（1）租賃期限不滿1年的，應當在租賃期限屆滿時支付；

（2）租賃期限1年以上的，應當在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應當在租賃期限屆滿時支付。

4.維修義務（2014年案例分析題、2016年案例分析題）

（1）出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。

（2）承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。

（3）承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物，如未經出租人同意，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。

5.承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。（2014年案例分析題）

6.風險的承擔

因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現合同目的的，承租人可以解除合同。（2010年案例分析題）

7.轉租

承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當（向出租人）賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。（2014年案例分析題、2016年案例分析題）

8.買賣不破租賃（2010年案例分析題、2013年案例分析題、2016年案例分析題）

（1）租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力，即“買賣不破租賃”。

（2）出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有在同等條件下優先購買的權利。

解釋、只有在“房屋租賃”中承租人才享有優先購買權，對于其他標的的租賃，并不適用優先購買權。

23、融資租賃合同

1.售后回租

承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應僅以“承租人和出賣人”系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。

2.維修義務

“承租人”應當履行占有租賃物期間的維修義務。

3.風險承擔

承租人占有租賃物期間，租賃物毀損、滅失的風險由“承租人”承擔，出租人要求承租人繼續支付租金的，人民法院應予支持。但當事人另有約定或者法律另有規定的除外。

4.承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產損害的，出租人不承擔責任。

5.索賠權

（1）出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協助。

（2）承租人對出賣人行使索賠權，不影響其履行融資租賃合同項下支付租金的義務；但承租人以依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物為由，主張減輕或者免除相應租金支付義務的除外。

6.租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔責任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外。

7.租賃物的權屬（2005年案例分析題、2014年案例分析題）

（1）在融資租賃期間，“出租人”享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產。

（2）出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關規定（當事人可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定）仍不能確定的，租賃物的所有權歸“出租人”。

（3）無權處分與善意取得（2014年案例分析題）

承租人或者租賃物的實際使用人，未經出租人同意轉讓租賃物或者在租賃物上設立其他物權，第三人依據《物權法》第106條的規定（善意取得制度）取得租賃物的所有權或者其他物權，出租人主張第三人物權權利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

①出租人已在租賃物的顯著位置作出標識，第三人在與承租人交易時知道或者應當知道該物為租賃物的；

②出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的；

③第三人與承租人交易時，未按照法律、行政法規、行業或者地區主管部門的規定在相應機構進行融資租賃交易查詢的；

④出租人有證據證明第三人知道或者應當知道交易標的物為租賃物的其他情形。

8.合同的解除

有下列情形之一，出租人請求解除融資租賃合同的，人民法院應予支持：

（1）承租人未經出租人同意，將租賃物轉讓、轉租、抵押、質押、投資入股或者以其他方式處分租賃物的；

（2）承租人未按照合同約定的期限和數額支付租金，符合合同約定的解除條件，經出租人催告后在合理期限內仍不支付的；

（3）合同對于欠付租金解除合同的情形沒有明確約定，但承租人欠付租金達到2期以上，或者數額達到全部租金15％以上，經出租人催告后在合理期限內仍不支付的；

（4）承租人違反合同約定，致使合同目的不能實現的其他情形。

24、民間借貸合同

1.民間借貸與買賣合同混合時的處理規則

（1）當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

（2）按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償。

2.民間借貸的利息

（1）借貸雙方沒有約定利息，出借人不得主張支付借期內的利息。

（2）除自然人之間借貸外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，應當結合民間借貸合同的內容，并根據當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息。

3.民間借貸的利率

（1）借貸雙方約定的利率未超過年利率24％，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。

（2）借貸雙方約定的利率超過年利率36％，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36％部分的利息的，人民法院應予支持。

（3）借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過年利率24％，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24％，當事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應予支持。借款人在借款期間屆滿后應當支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數，以年利率24％計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。

4.逾期利率

（1）借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24％為限。

（2）借貸雙方未約定逾期利率或者約定不明的，區分不同情況處理：

①既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6％支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持；

②約定了借期內的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持。

（3）逾期利率與其他違約責任

出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24％的部分，人民法院不予支持。

25、運輸合同（2006年案例分析題）

1.承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任。但是，承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。

2.貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已經收取運費的，托運人可以要求返還。