第一篇：中國著名刑事律師王思魯精彩辯護詞精選集(一)（本站推薦）

中國著名刑事律師王思魯精彩辯護詞精選集

（一）黃某金、黃某云等妨害公務案（從輕判處有期徒刑一年二個月）

主辦：王思魯 律師

案件背景

事由：經(jīng)慎密調(diào)查，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)，轟動福建、引起眾多媒體及官方高層關(guān)注的鄭某山等六名農(nóng)民被控“暴力抗法”、“妨害公務”案實質(zhì)為典型的暴力執(zhí)法、違法行政案。

引言：2004年3月中旬，發(fā)生在福建省泉州市惠安縣的鄭某山等六名農(nóng)民的所謂“暴力抗法”、“妨害公務”案因地方政府及媒體介入的影響，引起全國上下各方的廣泛關(guān)注。伊始，地方政府及媒體將此案定性為“暴力抗法”、“妨害公務”，涉案人覺得十分冤枉，決定找律師打官司，奇怪的是，在福建省找了很多律師，居然無人敢接。在絕望中，當事人只好到北京、廣州等外地城市找，經(jīng)反復比較及慎 重考慮，聘請到成功代理過不少大案要案的廣州律師王思魯提供法律幫助。王律師介入此案后，組成律師團前往福建作了二次（近一個月）的調(diào)查及交涉，并經(jīng)認真 研究及征詢北京等地權(quán)威人士意見，得出結(jié)論：鄭某山等六名農(nóng)民不是什么“暴力抗法”、“妨害公務”，相反，泉州市公路局是在強調(diào)建立“法治政府”，倡導依法行政的環(huán)境中，頂風作案，濫用職權(quán)，暴力執(zhí)法，屬典型的違法行政！泉州市公路局違法行政的核心是在明顯沒有扣車權(quán)的情況下亂扣車、暴力扣車（據(jù)了解，亂扣車已成當?shù)仄毡楝F(xiàn)象）！

當事人在確知自己冤枉的情況下，為尋找說法，堅定地走上了上訪之路。在向福建省省委反映冤情時，因適逢福建省上上下下皆正在學習《行政許可法》，得到省主要領導的重視，將律師所寫的第一份“法律意見書”（見附件）批轉(zhuǎn)地方，督促地方慎重、公正處理此案。但由于此案涉及地方政府形象及地方官員集團的私人利益，四名被逮捕“歸案”的農(nóng)民至今仍拘押在福建省惠安縣看守所（另，二名農(nóng)民“網(wǎng)上追逃”），司法程序上處在福建省惠安縣人民檢察院審查起訴階段。

此案極具政治性、時代性及新聞性，堪稱“中國依法行政萬里行”的典型案例。

黃某興、黃某來被控故意殺人罪及 黃某林、黃某林被控妨害公務罪一案之

二審辯護詞

尊敬的審判長、審判長：

王思魯律師受上訴人黃某興的委托和廣東廣強律師事務所的指派，擔任黃某興、黃某來被控故意殺人罪及黃某林、黃某林被控妨害公務罪上訴一案中上訴人黃某興的二審辯護人。

本辯護人精研了本案已取得的全部卷宗材料，并多次會見黃某興本人，歷經(jīng)一審、二審程序，在全面了解案情、證據(jù)的基礎上，鄭重提出黃某興不構(gòu)成故意殺人罪的辯護意見。請求二審法院變更罪名，降低刑期，依法改判，以恰當罪名和刑期追究上訴人黃某興的刑事責任。

本辯護人認為：一審判決 存在如下錯誤之處：一是沒有查明本案的社會背景和案件起因；二是案件定性錯誤，錯誤認定黃某興存在殺人的故意和故意殺人的行為；三是梁某芳死因存疑，一審 判決根本就沒有查明梁某芳的死因或死亡主因，而據(jù)以定罪量刑的鑒定意見證據(jù)，存在嚴重瑕疵，缺乏科學性，依法不能作為定案依據(jù)；四是一審判決憑空認定黃某 興存在抗拒抓捕的客觀事實，這明顯是錯誤的，理應認定黃某興有自首情節(jié)；五是廣東省人民檢察院《支持刑事抗訴意見書》明顯是超《起訴書》范圍進行抗訴，依 法應不予以采納。更關(guān)鍵的是，在二審庭審中，黃某興已當庭表態(tài)，愿意在法律支持的范圍內(nèi)賠償被害人100萬元，并在黃某興認罪、悔罪的情況下，依法可以酌 情從輕處理。綜上，本案的處理思路應 是在依法充分賠償死者梁某芳家屬、被害人劉某永的情況下，認定黃某興不構(gòu)成故意殺人罪，并認定本案存在自首、主動賠償、被害人有重大過錯、定罪量刑證據(jù)存 在嚴重瑕疵等可以從輕、減輕、從寬處理的法定情節(jié)和酌定情節(jié)，并據(jù)此改變罪名，降低刑期，依法改判。否則，本案必將后患無窮，甚至歷史會“審判”本案，甚 至整個華某某水泥廠項目都會遭受歷史的“審判”。具體論述如下：

一、本案社會背景及案件起因。其一，本案罪名變化情況及評價。

2012年2月2日，封開縣公安局批準以涉嫌妨害公務罪的罪名對黃某林、黃某興和黃某來進行立案偵查，詳見該局同日出具的《接受刑事案件登記表》和肇公封立字【2012】第00081號《立案決定書》證據(jù)。

2012年2月5日，封開縣公安局批準以涉嫌故意傷害罪的罪名對黃某林等人進行立案偵查，詳見該局同日出具的《接受刑事案件登記表》和肇公封立字【2012】第00083號《立案決定書》證據(jù)。

2012年2月9日，黃某林妻子陳某蓮簽收封開縣公安局送達的刑事拘留黃某林、黃某興和黃某來的肇公封拘通字【2012】第000221號、第000222號、第000223號《拘留通知書》。上述《拘留通知書》均載明黃某林、黃某興和黃某來涉嫌的罪名是妨害公務罪。

2012年2月17日，封開縣公安局出具的肇公封提捕字【2012】第00031號《提請批準逮捕書》，是以涉嫌妨害公務罪的罪名，提請批準逮捕黃某林、黃某興和黃某來，詳見《提請批準逮捕書》證據(jù)。

2012年2月24日，封開縣人民檢察院以黃某興等人涉嫌妨害公務罪為由批準逮捕黃某林、黃某來、黃某興，詳見封開縣人民檢察院同日出具的封檢批捕【2012】第0024號、第0025號、第0026號《批準逮捕決定書》證據(jù)。

2012年2月24日，封開縣 公安局出具的逮捕黃某林、黃某來和黃某興的肇公封捕字【2012】第00018號、第00019號、第00020號《逮捕證》，其涉嫌的罪名均是妨害公務 罪，見封開縣公安局同日出具的《逮捕證》證據(jù)。黃某林妻子陳某蓮同日簽收的逮捕黃某林、黃某興、黃某來的《逮捕通知書》載明的涉嫌罪名也都是妨害公務罪。

2012年4月17日，封開縣公安局出具的肇公封延字【2012】第00003號《提請批準延長偵查羈押期限意見書》中明確載明：“黃某林等人妨害公務案案情復雜，還有大量犯罪證據(jù)需要收集、核實”。至此，黃某林、黃某興和黃某來涉嫌的罪名仍是妨害公務罪。

2012年4月21日，涉案民警梁某芳在肇慶市第一人民醫(yī)院經(jīng)搶救無效死亡。2012年4月23日，封開縣公安局出具的肇公封字第00001號《延長偵查羈押期限通知書》，該通知書上仍明確載明黃某林、黃某興和黃某來涉嫌的罪名是妨害公務罪，詳見上述《延長偵查羈押期限通知書》證據(jù)。

2012年4月25日，梁某芳被上級政府部門追認為烈士，而此時此刻本案尚在偵查階段，案件事實還沒調(diào)查清楚。

2012年4月28日，封開縣公安局以黃某興、黃某來、黃某林涉嫌故意傷害罪、妨害公務罪，以黃某林涉嫌故意傷害罪、妨害公務罪、敲詐勒索罪移送封開縣人民檢察院審查起訴，詳見肇公封訴字【2012】第00047號《起訴意見書》。2012年7月17日，廣東省肇慶市人民檢察院以黃某興、黃某來涉嫌故意殺人罪，以黃某林、黃某林涉嫌妨害公務罪向肇慶市中級人民法院提起公訴，詳見肇檢刑訴（2012）第46號《起訴書》。

針對上述罪名變化情況，本辯護人提出如下辯護意見：

其一，直至2012年4月28日封開縣公安局出具《起訴意見書》，之前黃某林、黃某興和黃某來涉嫌的罪名均是妨害公務罪。

其二，封開縣公安局于2012 年2月5日批準以涉嫌故意傷害罪的罪名對黃某林、黃某興和黃某來進行立案偵查，卻從未將黃某林、黃某興和黃某來涉嫌故意傷害罪的事實告知黃某林、黃某興和 黃某來本人及其家屬，這不僅違背常理，且涉嫌公然誘供、騙供。上訴人黃某來也在庭審中明確陳述：涉案民警以其僅僅涉嫌妨害公務罪、最高刑期是三年有期徒刑 為由，對其進行誘騙、騙供。黃某來最終也作出了與案件客觀事實明顯不符的被告人供述。

其三，梁某芳于2012年4月 21日死亡，在本案仍在偵查階段，案件事實還沒有查清，法院還沒有對本案進行審理的情況下，上級政府部門就認定梁某芳是烈士，相關(guān)的政府領導就上門慰問梁 某芳家屬，而政府給予梁某芳家屬的撫恤金、褒揚金高達200多萬元。試問：死者已經(jīng)被評為“烈士”了，讓法院如何裁判本案呢？

其四，本案一開始一直都以涉嫌 妨害公務罪的罪名立案偵查，隨著梁某芳的死亡，隨著梁某芳被評為烈士，隨著“形勢”的發(fā)展，黃某興、黃某來、黃某林涉嫌的罪名一步步由“妨害公務罪”發(fā)展 為“故意傷害罪”和“故意殺人罪”。顯然，以何種罪名追訴黃某興、黃某來、黃某林的刑事責任，是由案件“形勢”而定的，而不是被訴行為本身所決定的。綜上，本案是“形勢”發(fā)展的產(chǎn)物，是有罪推定思維的產(chǎn)物，是涉案民警違法辦案的產(chǎn)物，而以誘供、騙供得來的被告人供述，最終也經(jīng)不起案件證據(jù)、案件事實和邏輯推理、生活法則的檢驗。顯然，黃某興涉案行為，根本就不是故意殺人的行為。

其二，本案真正起因是涉案不法人員，借黃某林涉嫌敲詐勒索罪的幌子，借黃某林被取保候?qū)彽幕献樱猩祥T逼遷逼拆、強征暴拆之實，因黃某興、黃某來和黃某林的本能反抗而導致本案的發(fā)生。具體理由如下：

其一，2011年至2012年短短一兩年時間內(nèi)，龍灣村駱某生、黃某鴻、葉某權(quán)、葉某強、黃某全、黃某波、黃某生、蔡某煌、葉某雄等眾多村民均被長某鎮(zhèn)派出所以涉嫌各類犯罪為由進行刑事拘留，毫無例外地在簽訂同意征地拆遷協(xié)議后均得以釋放。

其二，梁某芳、劉某永、黎某 恒、植某養(yǎng)和陳某興等人系黃某林涉嫌敲詐勒索犯罪一案的偵查人員，而植某養(yǎng)、黎某恒恰好是主持、協(xié)調(diào)西江某道整治工程隊與龍灣村村民賠償糾紛的辦案民警，調(diào)解協(xié)議上還有植某養(yǎng)的簽名。因此，長崗派出所的涉案不法民警，明知黃某林根本就沒有實施任何敲詐勒索的行為，其之所以以涉嫌敲詐勒索罪的幌子，刑拘黃某 林，關(guān)押黃某林，提請逮捕黃某林，并由檢察院批準逮捕黃某林，目的都是為了征地拆遷。2011年7月14日，長某鎮(zhèn)委書記盧某某及干部郭某某、盧某某、伍 某某和長某鎮(zhèn)派出所副所長劉某永，違法進入看守所做黃某林的說服工作，還以安排其到鎮(zhèn)政府工作為交換條件，并以牢底坐穿、抓其家人為要挾，最終目的都是為 了征地拆遷。最終迫于重壓，黃某林在獄中簽名畫押，隨即其被取保候?qū)彸鰜恚S后還被安排到鎮(zhèn)政府下屬的水利委工作。種種事實證明，涉案不法人員所實施的一 切涉案行為，目的就是為了征地拆遷。

其三，長某鎮(zhèn)派出所的涉案民 警，負責征地拆遷的涉案不法人員，已多次“拘傳”黃某林，結(jié)果全是為了征地拆遷。2011年8月23日，黃某林被傳喚到長某鎮(zhèn)派出所，梁某芳叫其不要再為 拆毀的房屋上訪、找政府麻煩。2011年8月24日，黃某林被長某鎮(zhèn)派出所民警植某養(yǎng)要求修改被強拆后報警所錄口供。2011年12月14日，黃某林再次 被傳喚到長某鎮(zhèn)派出所，副所長劉某永要求盡快辦理拆遷的相關(guān)手續(xù)，不要搞事，否則隨時可以將其關(guān)進看守所。2012年1月27日至2月1日，長某鎮(zhèn)政府多 次派人要求黃某林帶頭簽名同意征地拆遷，但均被黃某林拒絕。2012年2月1日，長某鎮(zhèn)政府干部蒙某某和長某鎮(zhèn)派出所副所長劉某永、民警黎某恒、連某某一 起到黃某林家中送達傳喚通知書，目的也是叫黃某林到長某鎮(zhèn)派出所，洽談征地拆遷的事情。2012年2月2日上午，長某鎮(zhèn)派出所所長梁某芳、副所長劉某永等 人，和長某鎮(zhèn)政府干部兼拆遷工作組組長羅某某到黃某林家中，目的就是上門逼遷逼拆，未果后就動手強行帶走黃某林回派出所，目的是再度上演“獄中逼遷”的把 戲，最終目的都是為了征地拆遷。

其四，本案根本就不存在所謂的“合法公務”，根本就不存在合法的“取保候?qū)彙笔掷m(xù)，更不存在所謂的合法“拘傳”，這都是涉案不法人員強征暴拆的幌子。綜上，涉案不法人員強征暴拆才是本案真正起因，因黃某林、黃某興和黃某來的本能反抗，才導致本案發(fā)生。

其三，本案發(fā)生的直接原因是涉案不法人員動手第二次非法抓捕黃某林，意圖實施第二次“獄中逼遷逼拆”，因黃某林、黃某來和黃某興的本能反抗而未得逞。理由如下：

首先，黃某林被關(guān)押在看守所內(nèi)被批準逮捕之時，涉案不法民警劉某永就公開威脅要抓捕黃某林兒子黃某興和黃某來。

其次，如上所述，早在2011年12月14日，涉案不法民警劉某永就公開威脅隨時可以將黃某林關(guān)進看守所。

再者，2012年2月1日，涉 案不法民警劉某永、黎某恒、連某某，明知黃某林根本就沒有實施過敲詐勒索的行為，明知黃某林根本就不認為其敲詐過誰，勒索過誰，明知黃某林已明確表態(tài)其不 同意到派出所接受實為征地拆遷的“傳喚”，明知蒙某某根本就不是司法工作人員，無權(quán)參與送達“拘傳通知書”的行為，明知根本就沒有新的證據(jù)證明黃某林實施 了敲詐勒索罪的行為，在這樣的情況下，仍執(zhí)意上門送達“拘傳通知書”，足以證明涉案不法人員的意圖就是為了抓捕黃某林，其行為的實質(zhì)就是上門逼拆逼遷。

最后，更關(guān)鍵的是2012年2 月2日案發(fā)當天，正因為涉案不法人員直接動手抓捕黃某林，才導致本案的發(fā)生。本案證據(jù)可證明的客觀事實：一是長某鎮(zhèn)派出所正副所長梁某芳、劉某永帶隊，帶 足5名民警，包括梁某芳、劉某永、葉某勇、黎某恒和輔警林某升，若不是為了抓捕黃某林，根本就沒有必要動用如此之多的警力；長某鎮(zhèn)政府副書記、拆遷工作組 組長羅某某也沒有必要到現(xiàn)場指揮和直接動手；二是梁某芳、劉某永等涉案不法人員，預先準備好槍支、攝像機，還預先聯(lián)系好鎮(zhèn)政府拆遷工作組組長羅某某，真可 謂為抓捕黃某林進行了精心的準備；三是主觀上，涉案不法民警，負責征地拆遷的涉案不法人員，為了完成征地拆遷的政績，決意非抓捕黃某林不可。早在2012 年2月1日，黃某來就當面大聲苛斥劉某永等涉案民警不應參與非法拆遷，但涉案不法民警不停止其涉嫌違法犯罪的行為，決意抓捕黃某林；2012年2月2日，黃某來同樣是大聲怒斥，要求涉案不法人員立即放開黃某林，立即離開其家里，不要非法抓捕其父親黃某林，但因涉案不法人員一而再、再而三的拒絕，才導致黃某 興、黃某來拿刀具等工具趕涉案不法人員離開，但仍未果；四是涉案民警梁某芳與黃某興直接扭打在一起，劉某永直接迎上來奪黃某來手中刀，其直接目的仍是為了 繼續(xù)抓走黃某林。其四，黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案根本就是子虛烏有的事情，涉案不法人員刑拘黃某林，關(guān)押黃某林近一個月，逮捕黃某林，“取保候?qū)彙秉S某林的行為，均是誣告陷害，徇私枉法，司法迫害，涉嫌構(gòu)成犯罪的行為。具體理由如下： 首先，在一審階段，辯方已書面 申請調(diào)取訴訟卷宗三材料中包含有黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案的卷宗材料。辯方在辯護意見中也明確提出，黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案的卷宗材料，系認定封開縣公 安局長某鎮(zhèn)派出所民警到黃某林家行為是否為合法職務行為的關(guān)鍵證據(jù)。但本案一審階段的法院、檢察院，二審階段的檢察院、法院均拒絕調(diào)取上述材料，均拒絕對 上述卷宗材料進行質(zhì)證。因法院對上述卷宗材料沒有進行全面的實質(zhì)性審查，使得黃某林涉嫌敲詐勒索犯罪一案事實不清，證據(jù)不足，根本就無法得出黃某林有罪的 結(jié)論，更無法得出上述涉案不法人員刑拘黃某林，關(guān)押黃某林，逮捕黃某林，“取保候?qū)彙秉S某林的行為，是合法公務行為的結(jié)論。相反的是，恰好證明涉案不法人 員已涉嫌誣告陷害，徇私枉法犯罪的結(jié)論。

其次，一審階段公訴人安一寧明 確提出：正因為經(jīng)認真審查過上述卷宗材料，最終認定黃某林不構(gòu)成敲詐勒索罪，才沒有對該案提起公訴。應當承認，公訴人安一寧的說法是合情合理的，但不是合 法的，該案更不能莫名其妙地“銷案”。根據(jù)刑訴法第171條、第173條、第174條、第175條、第176條等相關(guān)法律規(guī)定，檢察機關(guān)認定黃某林不構(gòu)成 敲詐勒索罪的，應作出不起訴的決定書，或應通知公安機關(guān)撤銷案件，應將不起訴決定書送達黃某林本人，應將不起訴決定書送達被害人。最為關(guān)鍵的是，所謂黃某 林涉嫌“敲詐勒索”案的“被害人”蔡某煌在接受南方都市報記者采訪時，明確表示黃某林從來就沒有敲詐勒索過他（該證據(jù)已在一審中提交法庭并進行了質(zhì)證）。但本案的做法卻是將黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案卷宗材料“隱匿”起來，顯然就是莫名其妙地“銷案”，使得案件無法大白于天下。二審階段出庭支持抗訴的檢察 員，在庭審中，直接說黃某林的行為已構(gòu)成敲詐勒索罪。對此，本辯護人只能說，不愿意作出評判。最后，如上所述，負責偵查黃某 林涉嫌敲詐勒索罪一案的偵查人員是梁某芳、劉某永、黎某恒、植某養(yǎng)和陳某興，而負責主持、協(xié)調(diào)西江某道整治工程隊與龍灣村村民賠償糾紛的辦案民警恰好是植 某養(yǎng)、黎某恒等人，而到黃某林進行上門逼拆逼遷、非法抓捕的同樣是屬于長某鎮(zhèn)派出所的梁某芳、劉某永、黎某恒等涉案不法民警。因此，涉案不法民警明知黃某 林根本就沒有敲詐過所謂的蔡某煌，明知黃某林無罪，卻蓄意以涉嫌敲詐勒索罪為由抓捕黃某林，關(guān)押黃某林，提請批準逮捕黃某林，“取保候?qū)彙秉S某林，此行為 已涉嫌構(gòu)成徇私枉法罪。

其五，本案根本就不存在所謂的“合法公務”，涉案不法人員到黃某林家的涉案行為，只能定性為上門逼拆逼拆、進行非法抓捕的涉嫌犯罪的違法行為。理由如下：

立法權(quán)威專家張明楷教授在其主 編的“九五”規(guī)劃高等學校教材《刑法學》第216頁中載明：“可事實上存在這樣的情形:原本不存在違法犯罪行為，但警察誤以為存在，而對他人使用警械乃至 武器，剝奪他人自由或者造成他人傷亡。在這種情況下，如果警察沒有進行任何審查，不管是否存在違法犯罪，執(zhí)意實施侵害行為的，應認定為故意犯罪。”根據(jù)立 法權(quán)威專家趙秉志教授在其《刑法分則問題專論》（法律出版社，2012年12月）第422頁、第423頁、第424頁相關(guān)論述明確載明：判斷公務人員職務 行為合法性標準是實質(zhì)加形式說。“實質(zhì)加形式說是日本和我國臺灣地區(qū)刑法理論界的通說，該說也得到了我國大陸刑法學者普遍的贊同。筆者（趙秉志）也認為該 學說的科學性值得肯定。”但在本案中，根本就沒有證據(jù)證明涉案不法民警，對黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案進行過實質(zhì)性審查，除了一張傳喚通知書的形式要件，本 案無法從實質(zhì)內(nèi)容上認定辦案民警的行為是合法的，所有的辦案機關(guān)連公開黃某林涉嫌敲詐勒索罪一案卷宗材料的“勇氣”都沒有，何來的合法公務？涉案不法民警 的行為，只能定性為涉嫌徇私枉法的犯罪行為；負責征地拆遷的涉案不法人員的行為，只能定性為涉嫌誣告陷害的犯罪行為。

綜上，綜合考慮本案的社會背景 和案件起因，毫無疑問是涉案不法人員，誣告陷害，徇私枉法，司法迫害，利用犯罪手段進行強征暴拆，利用非法抓捕的暴力行為進行強征暴拆，因黃某林、黃某興 和黃某來的本能反抗行為而導致本案的發(fā)生。暫且不說涉案不法人員的行為涉嫌構(gòu)成犯罪，退一步來說，這毫無疑問是涉案不法人員激化了矛盾，擴大了矛盾，對本 案發(fā)生負有重大過錯。二、一審判決定性錯誤，錯誤認定黃某興存在殺人的故意和故意殺人的行為。理由如下：

一審判決經(jīng)審理查明：“被告人 黃某興亦來到被告人黃某林住宅并在一樓樓梯底取出一把長刀跑上二樓向劉某永頭部和身體砍了數(shù)刀，劉某永用手擋開后，葉某勇趁機扶劉某永下樓離開。”“被告 人黃某興一直追到路邊，拾起一塊灰砂磚從后面拍打了梁某芳后腦部，并不顧其妻子的勸阻仍繼續(xù)追趕并用灰砂磚擊打梁某芳后腦部多下，后梁某芳離開現(xiàn)場。” “經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人梁某芳系因頭部被他人打擊致顱腦損傷死亡；被害人劉某永的損傷程度為輕傷。” 基于如上事實，一審判決認為： 被告人黃某興、黃某來發(fā)現(xiàn)其父親即被告人黃某林與民警發(fā)生爭執(zhí)后，持刀具等多種作案工具朝被害人梁某芳、劉某永的頭部等身體要害部門砍刺、擊打，完全不計 后果，主觀上對被害人的死亡持放任的態(tài)度，客觀上實施了持作案工具砍刺、擊打被害人要害部位的行為，并導致一人死亡、一人輕傷的結(jié)果，被告人黃某興、黃某 來的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，已構(gòu)成故意殺人罪。本辯護人認為：黃某興根本就沒有殺人的故意和故意殺人的行為，一審判決明顯是認定事實、證據(jù)錯誤，適用法律錯誤，進而作出錯誤的判決。具體理由如下：

其一，黃某興沒有殺人的故意。

立法權(quán)威專家張明楷教授在其主編的“九五”規(guī)劃高等學校教材《刑法學》第231頁中載明：在判斷行為人是否具有法定的故意、過失時，必須堅持從客觀到主觀的順序，而不能相反;換言之，只有在查明了客觀事實的前提下，才能判斷主觀心理狀態(tài)。在此基礎上應特別注意以下幾點:(1)應當以行為人實施的客觀行為為基礎進行判斷，先判斷客觀行為的性質(zhì)及其結(jié)果，然后考察行為人對結(jié)果的認識因素與意志因素。(2)應當以行為的相關(guān)因素為參考進行判斷。行為總是在一定的客觀環(huán)境下實施的，行為人在實施行為之前與之后，總會以不同形式暴露出其心理態(tài)度。因此，行為的相關(guān)因素對判斷行為人的心理態(tài)度能起重要參考作用。例如，行為的時間、地點、條件、行為人與被害人之間的關(guān)系、行為人的一般表現(xiàn)、事前的思想流露、事后的態(tài)度等等，都能從某一方面證明行為人的心理態(tài)度是何種犯罪的故意與過失。根據(jù)上述論述，本案無法得出黃某興有殺人的故意。一審判決之所以認定黃某興 犯故意殺人罪，這完全是客觀歸罪的產(chǎn)物，完全是案件“形勢”發(fā)展的產(chǎn)物。具體論述如下： 首先，從本案罪名變化情況看，就可以得出本案是依據(jù)“形勢”發(fā)展來定案的，是依據(jù)梁某芳死亡的結(jié)果，來得出黃某興存在殺人的故意，這明顯是機械的客觀歸罪，而不是“以行為人實施的客觀行為為基礎”進行判斷黃某興的主觀心理狀態(tài)。

其次，從地點因素考慮，本案可 以得出黃某興沒有故意殺人的結(jié)論。本案案發(fā)現(xiàn)場是黃某林家里，也可以說是黃某興家里，若非涉案不法民警主動到黃某林家里，本案根本就不可能發(fā)生。從常理判 斷，不法人員闖入他人家門內(nèi)，房屋主人趕走不法入侵者是常理，絕不至于隨意出手殺人，更不會在家門內(nèi)殺人，這不合常理。

再者，從案件起因上看，黃某興是看到父親黃某林被不法人員攔腰抱住，在處于第二次被非法抓捕的情況下，出于保護家人的正當目的，從而進行本能反抗，目的是趕走涉案不法之徒，并無殺人的故意。

此外，控方提交的鑒定意見證 據(jù)，黃某興辯護人提交的《關(guān)于黃某興、黃某來被控故意殺人罪中梁某芳法醫(yī)鑒定的分析意見》證據(jù)，也足以證明黃某興沒有殺人的故意。否則，黃某興用長刀向劉 某永頭部和身體砍了數(shù)刀，若黃某興有殺人的故意，劉某永應當場喪命，但事實卻是劉某永僅遭受輕傷；若黃某興有殺人的故意，其用磚頭拍打梁某芳后腦部多下，梁某芳理應當場喪命；退一步，也應顱骨骨折，硬腦膜外、硬腦膜下血腫，或存在其他嚴重的腦挫傷，但本案事實并非如此。上述證據(jù)，足以證明黃某興沒有殺人的 故意。

最后，從涉案工具、打擊部位、打擊強度、行為節(jié)制、黃某興與被害人之間的關(guān)系、黃某興的一貫表現(xiàn)、事前的思想流露、事后的態(tài)度等等因素綜合考慮，也足以證明黃某興根本就沒有殺人的故意。

綜上所述，從本案客觀事實判斷，本案無法得出黃某興有殺人的故意。其二，黃某興沒有故意殺人的行為。理由如下：

首先，從涉案工具取得的角度分 析，黃某興并沒有預先準備、預先選擇好工具。一審判決認定用來傷害劉某永的長刀，是黃某興跑到二樓看到涉案不法人員已動手非法抓捕其父親時，才退回一樓樓 梯底隨手取得的；一審判決認定黃某興用來拍打梁某芳后腦部的灰沙磚，也是黃某興在路邊隨手取得。

其次，從工具殺傷力、打擊力度 角度分析，毫無疑問長刀是殺傷力極大的工具，但黃某興根本就沒有殺人的故意及行為，否則，劉某永遭受的不可能是輕傷；而灰磚頭絕非是高殺傷力的工具，死者 梁某芳顱骨沒有骨折，也不存在硬腦膜外、硬腦膜下血腫，或存在其他嚴重的腦挫傷，不僅證明了灰磚頭是殺傷力低的工具，還證明黃某興拍打死者頭部的力度不 大，是有意識控制的打擊力度，根本就不是故意殺人的行為。若是故意殺人行為，必將是使用最大力度進行打擊，但本案并非如此。

再者，本案事情突然，且基于長久的冤屈，黃某興才采取反抗行為，其反抗行為是激情的，義憤的，本能的，并沒有刻意選擇部分部位，只能是隨手打擊的，并非是刻意選擇劉某永、梁某芳的頭部進行打擊。

最關(guān)鍵的是，黃某興被訴行為是 有節(jié)制性的，這充分證實黃某來沒有殺人的故意和行為。若如控方的指控，黃某興有殺人的故意，拿著長刀，用最大的力度打擊，打擊劉某永的頭部，劉某永怎能只 遭受輕傷；若黃某興拿著涉案的灰砂磚，用最大的打擊力度，行為毫無節(jié)制，猛打梁某芳的頭部多下，最大的可能是梁某芳當場喪命，怎可能顱骨沒有骨折，硬腦膜 外、硬腦膜下沒有血腫及其他嚴重腦挫傷；若黃某興的行為沒有節(jié)制，若黃某興有殺人故意，怎會讓梁某芳走著離開？

最后，本案案發(fā)現(xiàn)場是在黃某興家里和家門外，現(xiàn)場除了家人，還有多位其他民警、其他村民在場，從地點因素考慮，從現(xiàn)場環(huán)境因素，應排除黃某興有殺人的故意。

其三，控方提供的鑒定意見證據(jù)，上訴人黃某興提交的《關(guān)于黃某興、黃某來被控故意殺人罪中梁某芳法醫(yī)鑒定的分析意見》證據(jù)，足以證明上訴人黃某興沒有殺人的故意和行為。

控方提交的《法醫(yī)學尸體檢驗鑒 定書》【肇公（司）鑒[2012]002號】、《法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書》【（肇公（司）鑒（活）字[2012]005號）】證據(jù)，均證實死者梁某芳頭 部并沒有顱骨骨折，并硬腦膜外、硬腦膜下沒有血腫及其他嚴重腦挫傷，使得梁某芳的死因無法排除合理懷疑，本案無法得出黃某興被訴行為，是故意殺人行為的結(jié) 論。而黃某興提交的《關(guān)于黃某興、黃某來被控故意殺人罪中梁某芳法醫(yī)鑒定的分析意見》證據(jù)，充分證明本案司法鑒定工作，存在嚴重的瑕疵，缺乏科學性，無法 證明梁某芳之死，與黃某興被訴行為之間具有刑法上的因果關(guān)系。

綜上，黃某興沒有殺人的故意，也沒有實施故意殺人的行為，根本就無法得出其構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論。

三、梁某芳死因存疑，一審判決根本就沒有查明梁某芳的死因或死亡主因，據(jù)以定罪量刑的鑒定意見證據(jù)，存在嚴重瑕疵，缺乏科學性，依法不能作為定案依據(jù)。具體理由如下：

其一，本案鑒定意見證據(jù)與法醫(yī)專家劉良、任亮的意見相矛盾。

法醫(yī)專家劉良、任亮已明確指出《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》【肇公（司）鑒[2012]002號】鑒定意見認定“梁某芳系因頭部被他人打擊致顱腦損傷而死亡”存在嚴重瑕疵，缺乏科學性。

劉良是湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定 中心的法定代表人，具有法醫(yī)病理、法醫(yī)臨床的鑒定資質(zhì)，從1983年開始從事法醫(yī)病理學和法醫(yī)毒理學教學、科研和鑒定工作；任亮是湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定 中心的司法鑒定人，具有法醫(yī)病理的鑒定資質(zhì)。他們均是我國《刑事訴訟法》所規(guī)定的具有專門知識的人員，其針對本案鑒定意見所提出的意見具有相應的證據(jù)效 力。尤其是，兩位專家指出的以下意見，值得合議庭重點參考：

首先，根據(jù)本案鑒定意見的記載，梁某芳的右額部見2cm×2cm的皮膚挫擦傷，后枕部見1.5cm的創(chuàng)口，創(chuàng)口邊緣血染，后枕部只有一處不明顯疤痕，顱骨未見骨折，硬腦膜外、硬腦膜下未見血腫。

據(jù)此，專家認為，從檢查結(jié)果來看，梁某芳的頭部軟組織損傷并不重，未見顱骨骨折、硬腦膜外/下血腫及腦挫傷，因此，頭部損傷的形態(tài)學特點不構(gòu)成致命傷。因此，將梁某芳顱腦外傷作為死亡原因依據(jù)不足或存在疑問。

我們認為：梁某芳頭部只受了很輕的傷害，顱骨既未骨折，腦部也無血腫，也就是說梁某芳頭部只是皮外傷。本案的鑒定意見將顱腦外傷作為梁某芳的死因，是極其不專業(yè)，且不符合日常生活經(jīng)驗的。合議庭不應對此鑒定意見予以采信。

其次，專家認為，鑒定意見未有枕部創(chuàng)口形態(tài)、創(chuàng)緣、創(chuàng)角、創(chuàng)腔、創(chuàng)壁的文字描述，未見工具傷的形態(tài)特征描述，且有頭部損傷的照片，存在頭發(fā)尚未剔除，沒有加比例尺的瑕疵，因此無法依據(jù)其枕部損傷認定是否符合柴刀、磚頭、攝像機、鐵鏟等物體作用所致。

根據(jù)專家的意見，本案的鑒定意見確實無法得出梁某芳頭部受何種工具作用所致的結(jié)論。因此，無法排除梁某芳在接受治療過程中系自己摔倒或受到其他外力打擊致頭部受傷。

最后，上述專家認為，鑒定意見 未對醫(yī)療機構(gòu)在對梁某芳診療過程中，是否存醫(yī)療過失進行分析。由于梁某芳是在醫(yī)院治療80多天后死亡的，醫(yī)療機構(gòu)對其診治行為長達二個月有余，存在診治及 檢查措施不及時、用藥不當、護理失誤等醫(yī)療過失的可能。因此，鑒定意見未排除梁某芳系因治療過失等原因死亡，其所得結(jié)論必然是不科學的。

綜上，本案鑒定意見存在《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第23條：“對鑒定意見應當著重審查以下內(nèi)容：??

（九）鑒定意見與其他證據(jù)之間是否有矛盾，鑒定意見與檢驗筆錄及相關(guān)照片是否有矛盾。”所規(guī)定的情形，即與劉良、任亮兩位法醫(yī)專家的意見相矛盾，未能排除梁某芳的其他死因，所得結(jié)論不符合日常生活經(jīng)驗，不應作為定案的依據(jù)。

其二，鑒定意見是在檢料不完整的情況作出的，依法不得作為定案的依據(jù)。梁某芳前后接受了湯某某醫(yī)院、長某鎮(zhèn)衛(wèi)生院、肇慶市第一人民醫(yī)院等三家醫(yī)院的治療，但是本案鑒定意見所依據(jù)的材料卻未見梁某芳在湯某某醫(yī)院、長某鎮(zhèn)衛(wèi)生院的住院病歷、護理記錄、CT檢查等材料。

正如，劉良、任亮兩位專家指 出，沒有梁某芳在湯某某醫(yī)院、長某鎮(zhèn)衛(wèi)生院的病例記錄、護理記錄、生化檢查報告等，無法準確分析梁某芳的死因。這一觀點與檢察員對劉亮、任亮的專家意見的 質(zhì)證意見是一致的。即，本案鑒定意見和專家意見所依據(jù)的材料，均缺少了湯某某醫(yī)院、長某鎮(zhèn)衛(wèi)生院的相關(guān)材料。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十五條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：??

（九）違反有關(guān)規(guī)定的其他情形。”《司法鑒定程序通則》第十六條規(guī)定：“具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：??；

（二）鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的；??。”

顯然，本案鑒定意見是基于不完整的鑒定材料作出的，屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十五條規(guī)定的違反有關(guān)規(guī)定的其他情形，依法不得作為本案定案依據(jù)。四、一審判決憑空認定黃某興存在抗拒抓捕的客觀事實，這明顯是錯誤的，理應認定黃某興有自首情節(jié)。理由如下：

其一，黃某興等人有報警、并留在原地等待抓捕的行為。在案發(fā)后，黃某興等人向各級公安機關(guān)報警，承認自己有打傷警察的事實，并在原地等候公安人員處理。這充分說明，黃某興等人有投案自首的意愿。

其二，“你們不要亂來，否則我就點煤氣瓶”并不意味著黃某興抗拒抓捕。首先，說上述話語的是黃某來，不能把責任歸咎到黃某興身上，黃某來說上述話語的行為，已超出黃某興的意志范圍。其次，刑法是以行為為調(diào)整對象的，而不懲罰思想和觀念。因此，即使有此類 議論也不能因此認定為抗拒的行為。再次，本句話當中，“點煤氣瓶”針對的是“亂來”的行為，也即意味著，如果不“亂來”，黃某興等人是不會“點煤氣瓶” 的。根據(jù)現(xiàn)場情況，“亂來”應該是指的強力、槍擊等對黃某興等人有重大人身威脅的行為，因為結(jié)果在公安人員并沒有“亂來”的情況下，黃某興等人也沒有點煤 氣瓶，上述話語在本案中沒有任何刑法上的意義。

其三，黃某興等人沒有立即下樓 情有可原。在公安人員到達門口后，黃某興等人并沒有立即下樓。這正如“你們不要亂來，否則我就點煤氣瓶”所言，黃某興等人并不是不下樓，而是要確認公安人 員不“亂來”后再下樓。黃某興等人在案發(fā)后懷有一定的畏懼情緒，害怕公安人員的強力或槍擊等具有重大人身威脅的行為，那是合情合理的，也應是情有可原的。

其四，結(jié)果黃某興等人也并沒有 點燃煤氣瓶，而是接受了抓捕。在僵持了一小段時間后，黃某興等人并沒有點燃煤氣瓶，準備連準備煤氣瓶的行為都不存在，也并沒有其他抗拒行為，這一點在整個 案卷中可以得到反映，偵查人員和黃某興等人陳述的事實都說明了這一點。從結(jié)果來看，黃某興等人沒有任何抗拒抓捕的行為。

其五，參照相關(guān)案例，本案上訴人黃某興等上訴人主動報案，在家等待抓捕的行為，毫無疑問應認定為具有自首情節(jié)。如林振祥故意傷害案，“犯罪后 主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關(guān)詢問時交代自己罪行”的情形，在司法實踐中都視為自動投案；“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓 捕時無拒捕行為，供認犯罪事實”的行為，也認定為自動投案。（見：最高人民法院刑事審判第一庭編著的、最高人民法院副院長張軍、黃爾梅主編的《最高人民法 院自首、立功司法解釋案例指導與理解適用》，2012年法律出版社，第58頁。），對此，本辯護人強調(diào)兩點：一是黃某興等人已報警，且向多個地方的110 電話報警；二是表明自己是作案人，表明自己有打傷警察；三是沒有逃離現(xiàn)場，且“抓捕時”無拒捕行為，而黃某來所說的話，屬于抓捕前，且無實際行為，不應認 定為拒捕行為；四是沒有證據(jù)上訴人黃某興實施了任何抗拒抓捕的實行行為。再參照孫立業(yè)、孫仁友故意殺人案，“被告人明知同案被告人已報警而在現(xiàn)場等待抓捕 的，可以認定為自首”，“犯罪分子作案后放棄抵抗，在有條件逃離時留在現(xiàn)場等候公安人員到來，該情形下，犯罪分子對于司法機關(guān)將會對自己建立有效、實際的 人身控制是有充分認識的，故應當認為犯罪分子具有主動、自愿投案的默認意思表示。（見上述《最高人民法院自首、立功司法解釋案例指導與理解適用》，第 70-74頁）。綜上所述，一審判決憑空認定黃某興等人抗拒抓捕，這明顯是錯誤的。二審法院理應認定上訴人黃某興不具有自首情節(jié)。

五，廣東省人民檢察院出具的《支持刑事抗訴意見書》明顯是超《起訴書》范圍進行抗訴，依法應不予以采納。此外，廣東省人民檢察院以“被告人黃某興、黃某來是在雙方發(fā)生爭執(zhí)時實施犯罪行為”與事實不符為由進行抗訴，這明顯也是錯誤的。

肇公封訴字【2012】第00047號《起訴意見書》，根本就起訴上訴人有“主觀惡性極深，作案手段殘忍”的情節(jié)，但《支持刑事抗訴意見書》卻認定“被告人黃某興主觀惡性極深，作案手段殘忍，應依法嚴懲。” 對此，我們認為：廣東省人民檢察院出具的《支持刑事抗訴意見書》明顯是“超范圍”抗訴，應依法不予采納。理由如下：

首先，對于超出原《起訴書》指 控范圍的抗訴意見，二審法院依法應不予采納。現(xiàn)代刑事訴訟要求訴審分離，刑事審判必須以控方提起訴訟為條件，審判的人和事的范圍亦受起訴的制約，審判者不 得徑行超越指控范圍審判，否則屬代行控訴職能，有違程序正義的要求。如果審判者可超出控方的法律主張自行作出認定，不僅容易導致對被告方辯護權(quán)的限制與剝 奪，更會因控審不分損及法院裁判的公正。支持抗訴的范圍應當受制于原起訴內(nèi)容，即使持不同于抗訴書的意見，也應以起訴書指控的事實和法律主張為限。

其次，檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的犯罪 事實與起訴書指控犯罪事實不符的，可以變更起訴或補充起訴。但廣東省人民檢察院直接通過《支持刑事抗訴意見書》進行超范圍抗訴，這明顯是違法的。相關(guān)法律 依據(jù)如下：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百五十一條規(guī)定：在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或犯罪事實與起訴中敘述的身份或指控犯 罪事實不符的，可以要求變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或罪行可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴；??。第三百五十三條規(guī)定：變更、追加或撤回 起訴應當報經(jīng)檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出；在法庭審理過程中，公訴人認為需要變更、追加或者撤回起訴的，應 當要求休庭，并記明筆錄；變更、追加起訴需要給予被告人、辯護人必要時間進行辯護準備的，公訴人可以建議合議庭延期審理??。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑 事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百四十三條也作類似規(guī)定：審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢 察院不同意或者在七日內(nèi)未回復意見的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。

最后，廣東省人民檢察院以“雙 方不存在爭執(zhí)”為由提出抗訴，這明顯是荒謬的。本案證據(jù)已證明梁某芳、劉某永與黃某興、黃某來發(fā)生了爭執(zhí)，扭打在一起。事實上，在本案中，梁某芳、劉某永 的過錯絕不止“與黃某興、黃某來發(fā)生爭執(zhí)”那么簡單，嚴格依照法律，其行為已涉嫌構(gòu)成徇私枉法罪。且案發(fā)時，梁某芳、劉某永不可能站在現(xiàn)場不動，等著他人 傷害，這不合常理。事實上，本案先動手的是涉案不法民警及羅某某等人。

六、法院應依法查明黃某興積極賠償被害人的事實，依法從輕處罰。《人民法院量刑指導意見（試 行）》(法發(fā)[2010]36號)第三條規(guī)定：“量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的全部犯罪事實以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑 情節(jié)的適用及其調(diào)節(jié)比例。??。

9、對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準刑的30％以下。

10、對 于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準刑的20％以下??。” 最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的通知（法發(fā)〔2010〕9號）第23條也規(guī)定：被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔 罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。

可見，被告人是否積極賠償被害 人及其家屬經(jīng)濟損失是法院須依法查明的量刑情節(jié)，且獨立于被害人或其家屬諒解的量刑情節(jié)。因此，本案的被害人家屬蒙艷華等人是否諒解，法院均應查明黃某興 的賠償意愿和賠償能力等實事。而最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的通知（法發(fā)〔2010〕9號）第23條規(guī)定，根本就不要求被害 人或其家屬同意諒解。關(guān)于黃某興愿意積極賠償?shù)膯栴}，具體說明如下：

首先，黃某興一直有積極賠償?shù)囊庠负蛯嶋H行動。

由于被害人梁某芳的家屬和劉某 永并沒有依法提起刑事附帶民事訴訟，而是向封開縣人民法院另行提起民事訴訟，并凍結(jié)了黃某林、黃某林及其他相關(guān)親屬名下存款210萬元（見辯護人一審提交 的第2組證據(jù)）。現(xiàn)該兩起民事訴訟已移送德慶縣人民法院審理，處于中止審理的狀態(tài)。因此，客觀上造成一審法院無法處理黃某興等人的賠償問題。

我們作為黃某興、黃某來、黃某 林等人民事訴訟的代理人，曾多次致電德慶縣人民法院的辦案法官，請求對該兩起民事訴訟進行調(diào)解，爭取被害人的諒解。并且，我們于2012年12月25日分 別向德慶縣人民法院和肇慶市中級法院發(fā)出《關(guān)于請求德慶縣人民法院協(xié)調(diào)處理劉某永、蒙艷華等人與黃某林、黃某林等人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛兩案的法律 意見書》和《關(guān)于請求肇慶市中級人民法院協(xié)調(diào)處理劉某永、蒙艷華等人與黃某林、黃某林等人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛兩案的法律意見書》。在這兩份法律意 見書中，我們代表黃某興、黃某來等人清晰地表達了其賠償意愿和賠償方案。然而，遲遲未得到德慶縣人民法院和肇慶市中級人民法院的任何答復。而全家的存款均 處于凍結(jié)狀態(tài)，客觀上造成黃某興等人無法支付賠償金。

現(xiàn)二審庭審過程中，黃某興、黃某來、黃某林等人已明確表示原意賠償被害人100萬元，鑒于該黃某林名下150萬存款已處于司法機關(guān)的掌控之中。黃某興未能實際支付該100萬元賠償，不影響其真誠悔罪和積極賠償?shù)攘啃糖楣?jié)的認定。其次，黃某興提出的100萬元 賠償足以彌補被害人及其家屬的經(jīng)濟損失。一方面，雖然梁某芳家屬和劉某永分別另案提出1339774.43元和613275元的賠償請求，但是眾多項目沒 有法律依據(jù)。其中，梁某芳家屬最多可能獲得638934.27元的賠償，劉某永的賠償請求基本沒有依據(jù)（詳見附件1、2）。另一方面，梁某芳家屬因梁某芳 殉職、被評為烈士而獲得了200多萬元的撫恤金、褒揚金等。黃某興等人再賠償100萬元，完全可以彌補其經(jīng)濟損失。

最后，梁某芳家屬和劉某永提起惡意訴訟，非法凍結(jié)黃某林、黃某林及其他相關(guān)親屬的210萬元存款，目的是使黃某興等人因無法賠償而遭受極刑，再另案獲取賠償，是典型的“謀財害命”，社會影響極壞，法院不應被其綁架成為“幫兇”。

七，本辯護人提出的關(guān)于本案的處理意見。

綜合考慮本案案情，綜合考慮本案的方方面面，本著負責、和諧和維護各方當事人合法權(quán)益最大化的原則，本辯護人對本案提出如下處理意見：

首先，嚴格依照法律、事實和證據(jù)，本案無法得出黃某興構(gòu)成故意殺人罪的結(jié)論，本案應依法改變罪名，依法改判。

其次，最高人民法院關(guān)于印發(fā) 《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》的通知（法〔１９９９〕２１７號）中關(guān)于正確處理干群關(guān)系矛盾引發(fā)的刑事案件問題部分明確規(guī)定：“開庭審 理此類案件，一般要深入發(fā)案地，認真查清事實，了解案件發(fā)生真實原因，分清雙方責任，合情、合理、合法地予以處理。對利用手中掌握的權(quán)力欺壓百姓、胡作非為，嚴重損害群眾和集體利益，構(gòu)成犯罪的，要依法嚴懲；??。對事出有因而構(gòu)成犯罪的農(nóng)民被告人，則要體現(xiàn)從寬政策”。就本案而言，被害人梁某芳、劉某永毫無疑問是利用手中掌握的權(quán)力欺壓百姓、胡作非為，嚴重損害群眾和集體利益，依法已涉嫌構(gòu)成徇私枉法罪，依法應嚴懲。在這樣的前提下，本案毫無疑問應從寬處理黃某興。再者，在黃某興充分賠償被害人的前提下，在被害人嚴重損害群眾利益，存在重大過錯，涉嫌構(gòu)成犯罪的情況下，在黃某興存在自首情節(jié)的情況下，本案應從寬處理黃某興，依法可以從輕或減輕處罰黃某興。

最后，黃某林是本案上訴人，很 清楚本案的來龍去脈、前因后果，且其涉嫌的罪名是妨害公務罪，將很快刑滿釋放。若二審法院無法站在公正的立場，對本案作出一個體現(xiàn)法律人良知的公正判決，原本就是上訪專業(yè)戶的黃某林，依照其個性，其很可能在漫長的上訪中度過其余生。其完全有可能對涉案不法人員實施的涉嫌誣告陷害，徇私枉法的行為進行控告到 底。本案除了法院的審判，還將面臨歷史的審判。封開縣華某某水泥廠項目背后究竟隱藏了多少問題，歷史總會清算的，而歷史終將會讓本案大白于天下。

綜上所述，就本案而言，一審判 決明顯是認定事實、證據(jù)錯誤，適用法律錯誤的錯誤判決。嚴格依照法律、證據(jù)和事實，本案無法得出黃某興犯故意殺人罪的結(jié)論，最多存在傷害情節(jié)，應依法改判 黃某興不構(gòu)成故意殺人罪。在本案存在自首、被害人有嚴重過錯、黃某興愿意充分賠償?shù)瓤梢詮妮p、減輕、從寬處理的法定情節(jié)或酌定情節(jié)的情況下，二審法院應依 法改判，降低黃某興的刑期，以恰當罪名、恰當刑期處罰黃某興。本案拷問法律人的良知，請求二審法院作出有良知的判決。

以上辯護意見尊請貴院依法采納。

辯護人：廣東廣強律師事務所

王思魯 律師

二○一三年十一月十三 日

第二篇：中國著名刑事律師王思魯辦案啟示錄

中國著名刑事律師王思魯辦案啟示錄

優(yōu)秀的辯護思維，堅定不移的信仰，成就優(yōu)秀的辯護律師

——王思魯律師辦理賴某等人涉嫌非法經(jīng)營一案的啟示

作者：楊霖

案情簡介：

賴某系廣州教某學文化傳播有限公司負責人，該公司擬發(fā)行中學生輔導教材《中考必備》系列叢書，該系列叢書還包含了附贈的《中考必備·英語——教師用書》和 《英語考綱詞組、詞匯表》兩本獨立裝訂的小冊子。在發(fā)行前，該公司將《中考必備》和上述兩樣贈書一并送至汕某出版社依法接受審查，汕某出版社同時出具了書 面證明。審查后，汕某出版社與廣州錦某昌印務有限公司簽訂印刷合同，開始印刷，準備出版。在所有打印的成品圖書中，《中考必備》符合國家圖書出版的形式要 求，但隨書附贈的兩樣小冊子則沒有標注出版社名稱、書號。

2011年3月21日，廣州市文化市場綜合行政執(zhí)法總隊接到報案，到某倉庫現(xiàn)場調(diào)查，當即以涉嫌非法發(fā)行出版物為由登記保存了上述贈書。隨后，該大隊將

所謂贈書提交至廣州市出版鑒定委員會申請鑒定。鑒定結(jié)論認為贈書屬于“非法出版物”。

同月25日，廣州市公安局以涉嫌非法經(jīng)營罪為由，對賴某等人立案偵查并刑事拘留。同年9月，公安機關(guān)將此案移送至廣州市人民檢察院審查起訴。后市人民檢察院將該案移送至花都區(qū)人民檢察院。該案的主要犯罪嫌疑人賴某依法聘請王思魯律師提供法律幫助，經(jīng)過王律師的不懈努力，2012年11月23日，花都區(qū)人民檢察院正式作出了無罪不起訴決定。

正義的實現(xiàn)不能依靠等待，正義的實現(xiàn)必須憑借智慧爭取。

通過閱讀王思魯律師辦理賴某等涉嫌非法經(jīng)營罪一案的材料，在這平實而理正的內(nèi)容中，筆者領略了一個成功辯護律師的辦案歷程。

突破口——切中要害的辯護策略核心

成功辯護一起刑事訴訟，擁有扎實的專業(yè)知識和精湛的訴訟技巧自然格外重要，但更為關(guān)鍵的是，需具備尋找案件突破口的敏銳嗅覺。突破口，是刑事辯護的核心。只有有能力發(fā)現(xiàn)它的律師才能使辯護效果水到渠成，才能使辯護工作事半功倍。否則，洋洋灑灑、看似邏輯的辯護文書，終讓人無法認同。

然而，在訴訟材料繁雜、事實真?zhèn)坞y辨的刑事辯護中，尋找突破口談何容易。唯有具備一語中的、迅速尋找到案件要害的能力，才是一名優(yōu)秀辯護律師的重要潛質(zhì)。

在賴某等涉嫌非法經(jīng)營罪一案的過程中，辦案律師敏銳地發(fā)現(xiàn)了該案辯護的突破口，進而采取釜底抽薪的辯護策略，成功取勝，讓人折服。

在該案中，賴某等人是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，最重要的證據(jù)和依據(jù)，便是所謂贈書是否為非法出版物的《鑒定結(jié)論》。如果結(jié)論推翻，勝利必然在望。因此，如何推翻“贈書屬于非法出版物”的結(jié)論便成了本案辯護的突破口。筆者發(fā)現(xiàn)，辦案律師在推翻該結(jié)論的努力過程中，可謂攻守兩全。

守，即通過質(zhì)疑以推翻鑒定結(jié)論。辦案律師在本案進程的每一個階段，都向有關(guān)部門提交《法律意見書》，每一份《意見書》都無一例外的對鑒定結(jié)論的合法性提出 了有力質(zhì)疑。一方面是認為鑒定對象并不完整，鑒定機構(gòu)僅對贈書單獨進行鑒定，而沒有將贈書與原書作為一個整體進行鑒定，結(jié)論不妥；另一方面是認為鑒定程序 存有瑕疵，在鑒定前沒有聽取當事人的陳述，鑒定后也沒有依法告知、送達當事人。

攻，即通過提起重新鑒定以推翻結(jié)論。在該案處于花都區(qū)人民檢察院的審查起訴階段時，辦案律師果斷向該院提起重新鑒定的申請。倘若通過新的鑒定獲取對辯方有 利的直接結(jié)論自然最好，如新的鑒定結(jié)論能引起對該案的合理懷疑，也不錯。或許申請不一定被允許，但至少可以再一次的使辯方的合理觀點引起檢察院的重視。

換位思考——律師辯護的重要的技能

一名優(yōu)秀的辯護律師，時刻要通過換位思考來了解控方的想法。知己知彼，不一定百戰(zhàn)不殆，但定能抓住辯護方向，及時做出有利于當事人的舉措。

公安機關(guān)在立案當日，便了對賴某刑事拘留。其后，在拘留期限將屆滿時，公安機關(guān)將向檢察院申請批捕。

此時，辦案律師已經(jīng)意識到，一旦檢察院批準逮捕賴某，營救賴某的難度將增加百倍。在司法實務中，或因擔心國家賠償，或因為擔心顏面掃地，檢察院往往將錯就錯把案件起訴至法院。

因此，辦案律師果斷出擊，一方面正式提交取保候?qū)徤暾垥硪环矫嫦驒z察院出具法律意見、陳明利害，促使檢察院不批捕，從而狙擊公安機關(guān)相關(guān)人員“綁架”檢察院的陰謀。果然，檢察院在2011年4月29日便作出不準予批準逮捕的決定。由此，拘留期限屆滿，公安機關(guān)要么撤銷案件，要么對賴某取保候?qū)彛瑒e無他法。

步步為營，全力阻擊，盡顯辯護律師膽略

在該案的整個過程中，辦案律師沒有怠慢任何一個階段，沒有放過任何一個有利于辯方的細節(jié)，更沒有放棄任何一點希望，全程穩(wěn)扎穩(wěn)打。

《法律意見書》是在材料中出現(xiàn)次數(shù)最多的文書。意見書結(jié)合證據(jù)以及法律規(guī)定，從主客觀多方面說明了賴某等無罪的理由。

一方面，在案件過程的任何一個階段都向相關(guān)部門提交意見書。如果其中一個機關(guān)部門認同了辯方的意見，那正義就有可能早一天降臨賴某。律師在辯護過程中就應當這樣，不放過任何一次機會，不放棄任何一點希望。

另一方面，為了取得良好的說服效果，意見書的內(nèi)容可謂有條有理、全面充分，既抓住辯護核心，同時不放過任何有利的細節(jié)。意見書首先以質(zhì)疑《鑒定結(jié)論》合法 性和正確性為核心；其次通過汕某出版社的《證明》、賴某的供述等多個事實證明賴某等不具備違法性認識可能性，從而排除犯罪主觀方面；最后，通過說明贈書非 單獨銷售，而是隨書附送，屬于原書的一部分的事實，進而否定了賴某的行為對市場秩序具有危害性。

此外，在案件辦理過程中，辦案律師與相關(guān)部門積極、充分的溝通，是該案得以順利解決的重要催化劑。

溝通是一門藝術(shù)，更是一種能力。在刑事訴訟中，控辯雙方的有效溝通能夠提高案件解決的效率，有利于雙方理解彼此觀點。

正是辦案律師的積極溝通，促使了檢察院不批準逮捕賴某等人，隨后又促使了檢察機關(guān)作出了無罪不起訴決定。

堅守信仰，拒絕放棄

在該案中，筆者看到了辦案律師對法治和正義的堅定信仰，盡職盡責的職業(yè)節(jié)操。筆者以為，作為一個法律人，唯有時刻堅守內(nèi)心的信仰，全力以赴，拒絕

妥協(xié)，永不放棄，才能看到正義降臨的一刻，才能看到法治的曙光。

該案的辯護過程及結(jié)果，是成功律師的典范，更是年輕法律人的智慧啟蒙

第三篇：《陳某某涉嫌販賣毒品罪辯護詞》 王思魯

《陳某某涉嫌販賣毒品罪辯護詞》

王思魯 案情簡介：2010年1月11日，陳某某在廣州市白云區(qū)機場路附件以人民幣39萬元購得海洛因1890克，被伏擊民警當場抓獲。2010年7月2日，廣州市人民檢察院提起公訴；2010年9月26日，廣州市中級人民法院公開審理本案；2010年11月18日，廣州市中級人民法院作出一審判決，判處陳某某死刑，緩期二年執(zhí)行。陳某某服從判決，不再提出上訴。

陳某某販賣毒品罪一案一審辯護詞(前略)

二、公訴機關(guān)據(jù)以指控陳某某涉嫌販賣毒品罪的多份證據(jù)存在合法性問題，因其在諸多重要情節(jié)上存在無法合理解釋的矛盾而不足以采信。

（1）被告人陳某某的供述存疑，無法確認屬實，不能據(jù)此認定陳某某販賣毒品的事實。

公訴機關(guān)當庭出示了五份被告人陳某某認罪的供述，并據(jù)此認定陳某某承認販賣毒品的事實。然而，經(jīng)辯護人當庭認真查看該五份供述的具體內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)第二份口供與第一份口供的錄取時隔不到兩個小時。第二份口供中擅自使用簽字筆把第二次訊問的地點修改為廣州市白云區(qū)看守所，自始至終沒有被告人陳某某的簽字或手印予以確認。特別是，除了手動修改的審訊地點不同之外，這兩份供述的內(nèi)容甚至是標點符號都一樣。因此，我們有理由懷疑，實際上是同一份供述，正如被告人陳某某所述：“第一、二份認罪供述是在派出所被刑訊逼供下的供述，卻要同時簽兩份。”這在公訴機關(guān)提交的第四份“認罪供述”中“審訊的偵查人員注明：陳某某自第一次在認罪供述筆錄簽名后一直拒絕簽名”的表述得到印證。被告人陳某某只在刑訊逼供下認過一次罪的事實。

同時，辯護人還發(fā)現(xiàn)在第三、四、五份認罪供述中，均沒有被告人陳某某對訊問筆錄內(nèi)容予以確認屬實的簽名或手印，偵查機關(guān)僅在第四份口供中注明“陳某某自第一次在認罪供述筆錄簽名后一直拒絕簽名”的表述，而第三份和第五份則絲毫沒有提及，無法判斷這兩份供述的內(nèi)容是否屬實。再者，訊問全過程應當有錄像進行監(jiān)控，而對于被告人陳某某是否拒絕在供述上簽字蓋印，偵查機關(guān)也沒有提供訊問現(xiàn)場的錄像資料予以證實。

諸多巧合不期而遇，恰恰暴露了偵查機關(guān)對被告人陳某某進行有罪推定的偵查思路，并人為地促使口供的內(nèi)容往定罪的方向靠攏，違背了調(diào)查取證的客觀性和真實性，難以排除偵查機關(guān)是為了補全證據(jù)而自導自演、私下炮制被告人認罪供述的嫌疑。基于上述五份訊問筆錄均存在著不同程度的瑕疵情況，真實性受到嚴重的質(zhì)疑，不能作為刑事案件中定罪量刑的依據(jù)。

（2）證人周某某和張某某的《詢問筆錄》存在主體不清、證據(jù)來源不明、內(nèi)容雷同等問題，并與偵查機關(guān)作出《犯罪嫌疑人到案經(jīng)過》相矛盾，證人證言存在嚴重瑕疵，難以作為定案證據(jù)予以采信。從公訴機關(guān)提交的證人證言看，僅提交“周某某”和“張某某”的兩份《詢問筆錄》，卻沒有任何關(guān)于“周某某”和“張某某”主體身份的證明材料。根據(jù)刑事訴訟證據(jù)運用規(guī)則，兩份證據(jù)明顯存在嚴重瑕疵，沒有證據(jù)效力。即便是“周某某”和“張某某”如《詢問筆錄》所表述是“民警”，其在本案中作為伏擊抓捕民警，其所做的證言有明顯的利害關(guān)系，欠缺可靠性。

從“周某某”和“張某某”的兩份《詢問筆錄》的內(nèi)容看，兩份證人證言所作的陳述基本雷同，甚至連錯別字都一樣。我們有理由懷疑兩份證言的客觀真實性和可信度，甚至不排除偵查機關(guān)有“先定罪再找證據(jù)”的可能。

從“周某某”的《詢問筆錄》和公安機關(guān)所作《犯罪嫌疑人到案經(jīng)過》的內(nèi)容比較看，周某某提到當時將陳某某抓獲時，是經(jīng)過一輪搏斗才將陳某某控制住的，但在《犯罪嫌疑人到案經(jīng)過》反映陳某某“在抓捕過程中并沒有反抗、逃跑、阻礙等行為”，而民警張某某的證詞也未反映出搏斗情形。三份材料對當時情形的描述互相矛盾，也不排除伏擊民警好大喜功而作了不真實的陳述。

而且，從“周某某”和“張某某”的《詢問筆錄》可以看到，在陳某某乘坐出租車到三元里大道金沙酒店對面時，兩民警見到有一名中年男人走到出租車旁將一袋東西交給車上的陳某某，出租車駛離后，卻未對該中年男人進行跟蹤抓捕，只去抓捕被告人陳某某；對中年男人交給陳某某一袋東西這么明顯的行為情況下，兩民警絲毫不動聲，卻在陳某某獨自走出小區(qū)時才抓捕，“高老”和“黑鬼”雙雙缺席的這場毒品交易，是否又是一幕“犯意引誘”的釣魚執(zhí)法呢？（3）除了“警察”身份的周某某和張某某所作的證言之外，居然沒有其他任何第三方的證人證言，不符合刑事案件辦案程序和規(guī)則。伏擊民警抓捕被告人陳某某的地點是在白云區(qū)機場路北區(qū)供電局門口。根據(jù)該位置所處的地點看，是一個車輛非常多和人流非常大的位置；而且抓捕的時間是晚上23時許，這個時間段來來往往的行人及車輛并不少。但從公訴機關(guān)提交的證據(jù)看，除了“警察”身份的周某某和張某某所作的證言外，卻沒有任何第三人比如當時在附近的路人、小區(qū)居民、出租車司機等的證人證言，明顯不符合一般刑事案件辦案的程序和規(guī)則。

（4）現(xiàn)場勘驗筆錄、犯罪現(xiàn)場和搜獲的毒品、作案工具等物品均沒有被告人陳某某的簽名或按手印確認，明顯不符合刑事訴訟證據(jù)運用規(guī)則。

根據(jù)《刑事訴訟法》第一百零六條的規(guī)定：“勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。”第一百一十五條規(guī)定：“對于扣押的物品和文件，應當會同在場見證人和被扣押物品持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查。”公訴機關(guān)出具的由民警所制作的現(xiàn)場勘驗筆錄、扣押物品清單，均沒有被告人陳某某的簽名或按手印確認，不符合《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，明顯不符合證據(jù)運用規(guī)則，不能作為證明被告人陳某某有犯罪行為的證據(jù)使用。

三、被告人陳某某持有毒品的目的具有不可求證性，如果從證據(jù)的角度來考慮，充其量與非法持有毒品罪的立法目的相符，只能按非法持有毒品罪來定罪量刑。

非法持有毒品，是指明知是毒品而非法持有，且數(shù)量較大的行為。依據(jù)最高人民法院【法（2000）42號】《紀要》“關(guān)于毒品犯罪案件的定罪問題”的規(guī)定：“非法持有毒品達到刑法第三百四十八條規(guī)定的構(gòu)成犯罪的數(shù)量標準，沒有證據(jù)證明實施了走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪行為的，以非法持有毒品罪定罪。”之所以將非法持有毒品的行為，從制造、販賣、運輸毒品的行為中分離出來，單獨設立成罪，其立法目的在于針對客觀上持有一定數(shù)量的毒品，但由于持有人拒不說明毒品的來源和流向，而且偵查機關(guān)也沒有足夠的證據(jù)證明行為人實施了走私、販賣、運輸、制造毒品行為。從該立法意圖來看，非法持有毒品罪屬于補漏性的罪名，正如巨額財產(chǎn)來源不明罪一樣，都是由于證據(jù)不足而規(guī)定的罪名。

本案中，從公訴機關(guān)提交的證據(jù)看，目前查明的證據(jù)充其量證明被告人陳某某非法持有毒品，而對其主觀上是否具有販賣毒品的故意，客觀上是否存在販賣毒品的共同犯罪行為，以及對于毒品的真實來源、交易的對象，公訴機關(guān)都缺乏充足、有力的證據(jù)加以證明。......由于證據(jù)不足以證明販賣毒品罪的主要事實，根據(jù)疑罪從無的原則，不能認定被告人陳某某構(gòu)成販賣毒品罪。基于非法持有毒品罪的立法目，從證據(jù)的角度考慮，被告人陳某某的行為充其量只滿足非法持有毒品罪的構(gòu)成要件。

第四篇：王思魯律師法律時評-汕頭市規(guī)劃局原局長

廣東汕頭規(guī)劃局原局長朱家棟等8名干部受賄被查

來源：大洋網(wǎng)

今日上午，汕頭市召開新聞發(fā)布會對外通報了汕頭市近段時間打擊商業(yè)賄賂情況。汕頭市市委常委、紀委書記邢太安在會上通報稱，今年2月全省部署打擊商業(yè)賄賂專項行動以來，汕頭市共已排查商業(yè)賄賂案件線索214件，立案137宗142人，涉案金額3000多萬元，涉及汕頭市城鄉(xiāng)規(guī)劃局原局長朱家棟、市公路局原局長李建忠、市國土資源局原局長鄭鎮(zhèn)青等處級干部8人，科級干部24人，查處了汕頭市公安局經(jīng)偵支隊原支隊長范志強等充當“保護傘”人員11宗14人。

部分典型案例：

一、汕頭市規(guī)劃局原局長朱家棟受賄案

2005年2月至2011年10月，朱家棟在任汕頭市城鄉(xiāng)規(guī)劃局局長期間，利用職務便利，多次收受有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)商和企業(yè)老板所送錢物，并在有關(guān)企業(yè)辦理建設用地規(guī)劃許可審批時提供幫助，涉嫌收受錢物400多萬元，其中現(xiàn)金人民幣300多萬元，另外還收受下屬單位節(jié)日禮金37.52萬元；涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品犯罪；嚴重違反財經(jīng)紀律，同意該局辦公室多次到下屬單位提取現(xiàn)金共計160多萬元用于賬外亂開支。目前朱家棟已被移送市檢察院立案偵查。

二、汕頭市公路局原局長李建忠受賄案

2005年4月至2012年1月，李建忠在任汕頭市公路局局長期間，利用職務便利，在該局主管的部分公路改造工程項目中，多次收受相關(guān)工程建設企業(yè)或個人錢財，累計金額570多萬元。此外，李建忠還存在虛列公路養(yǎng)護撥款項目，涉嫌貪污公款14.2萬元用于支付私人購車款；違反領導干部廉潔自律規(guī)定，收受紅包禮金460多萬元；違反有關(guān)規(guī)定參與經(jīng)商活動；生活嚴重腐化墮落，包養(yǎng)多名情婦并非婚生育；以及在工程項目管理和人事管理中出現(xiàn)違規(guī)行為等八方面嚴重違紀違法問題。全案涉及金額近2000萬元。目

前李建忠已被移送檢察機關(guān)立案偵查。

三、汕頭市國土資源局原局長鄭鎮(zhèn)青、副局長鄭楚強受賄案

2007年至2009年，鄭鎮(zhèn)青、鄭楚強在分別擔任汕頭市國土資源局局長、副局長期間，利用職務便利，為深圳某集團公司在汕頭市開發(fā)的大型建設項目捆綁土地招投標和解決臨時辦公用地等方面提供咨詢、支持和幫助。期間，鄭鎮(zhèn)青先后兩次收受該公司賄賂共計港幣80萬元，鄭楚強先后4次收受賄賂共計港幣60萬元。汕頭市紀委、市監(jiān)察局已對鄭鎮(zhèn)青、鄭楚強作出開除黨籍、行政開除處分。目前，“兩鄭”案件已由檢察機關(guān)偵查終結(jié)并提起公訴。此外，還有3名處級干部收受該公司數(shù)額不等的禮金，均已受到黨政紀處分。

關(guān)鍵詞：廣州律師、廣東廣強律師事務所、金牙律師

第五篇：著名律師王思魯[代理詞精選]之十三----王某瑩與馮某威離婚糾紛一案代理詞(一)(2012 . 12.31)

著名律師王思魯[代理詞精選]之十三----王某瑩與馮某威離婚糾紛一案代理詞

（一）（2012.12.31）

尊敬審判長、審判員：

受原告王某瑩的委托和廣東廣強律師事務所的指派，我們擔任王某瑩與馮某威離婚糾紛一案原告的一審代理人。經(jīng)過2012年12月18日的庭審，本案雙方感情、孩子、財產(chǎn)等基本事實已經(jīng)查明。尤其是，被告幾乎全部承認原告方證據(jù)的真實性，那么合議庭應對原告方的證據(jù)予以采納。現(xiàn)在我們根據(jù)庭審的情況、雙方的證據(jù)，緊緊圍繞雙方所的爭議焦點，發(fā)表代理意見。

一、被告長期與第三人魏某路發(fā)生性關(guān)系，導致夫妻感情破裂。

被告和第三人魏某路均中國電信股份有限公司深圳分公司某百信息服務中心（以下簡稱“某百中心”）工作，魏某路在2011年已經(jīng)與單位同事方某隆訂婚，而方某隆則是被告的好友。然而，原告萬萬沒有想到，被告借工作之便利，與其好友的未婚妻魏某路發(fā)生亂倫之舉。

從原告所提供的視頻，可以看到被告經(jīng)常與魏某路在某百中心的合作酒店某268酒店皇崗店、某瀑布酒店開房，言行十分親密，顯然是公款偷情。（見原告證據(jù)9，被告承認該證據(jù)的真實性。）

2011年9月10日事發(fā)后，被告向原告寫下保證書，承認其在2011年5月開始一直與魏某路發(fā)生性關(guān)系，對家庭造成十分嚴重的傷害，保證以后改過自新。（見原告證據(jù)8，被告承認該證據(jù)的真實性。）然而，被告對此卻沒有任何悔意，仍然是早出晚歸，與魏某路繼續(xù)情緣未了。為了與魏某路繼續(xù)偷情，2011年9月被告離家出走，徹底拋棄了家庭。

被告與魏某路的婚外情有被告的保證書、開房視頻和何某玲的證言所證實，已經(jīng)是無可爭議的事實。然而，在今天的庭審中，被告仍理直氣壯地否認。由此可見，至今被告對其所作所為仍毫無悔意，無動于衷。

被告長期與其好友的未婚妻魏某路偷情，違背人倫綱常，破壞了兩個家庭的幸福，對原告造成了不可磨滅的傷害，至今都毫無悔意。被告的惡劣行經(jīng)，讓人扼腕，社會影響極壞。無論在法律上，還是道德上，被告都應當為其行為負責。

為此，原告提出50000元的損害賠償金，為的是獲得最起碼的精神慰藉、心理平衡和人格尊重。這也是基于司法實踐和被告的經(jīng)濟收入情況，所提出的合理請求。

二、孩子馮某宸應由原告撫養(yǎng)。

根據(jù)我國《婚姻法》和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱《離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干意見》）所確立的有利于子女身心健康和保障子女合法權(quán)益的原則，結(jié)合本案的具體情況，孩子馮某宸應由原告撫養(yǎng)。具體理由如下：

其一，孩子馮某宸年齡尚小，長期由原告及原告的父母照顧，宜繼續(xù)由原告撫養(yǎng)。

《離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干意見》第3條規(guī)定：“對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：??（2）子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；??”

《離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干意見》第4條規(guī)定：“父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。”

本案中，孩子馮某宸從小至今均由原告及原告的父母照顧。這有原告的陳述、原告母親何某玲、鄰居劉某衡和鄧某靈、馮某宸的幼兒園老師洪某艷等人的證言所相互印證：

1.原告母親何某玲的證言反映：何某玲從2007年2月開始與原被告一起生活，并照顧其生活起居，待孩子馮某宸于2007年3月出生后，便一直照顧馮某宸。（見原告證據(jù)30）

2.鄧某靈在2007年9月成為原被告門對門的鄰居，其孩子與原被告的孩子馮某宸在同一個幼兒園讀書，經(jīng)常串門玩，生活上相互幫助。所以，鄧某靈對原被告的生活相當熟悉。鄧某靈的證言反映：馮某宸的生活起居一直都由外婆照顧，幾乎都是媽媽、外婆外公接送孩子去幼兒園，很少見過孩子與爸爸、奶奶、爺爺一起。（見原告證據(jù)33）

3.劉某衡與被告的父母住同一個小區(qū)，其孩子與馮某宸也在同一個幼兒園讀書。劉某衡的證言反映：馮某宸平時都是由媽媽和外婆接送。（見原告證據(jù)34）

4.洪某艷是馮某宸的班主任，其證言反映：馮某宸基本是由母親和外婆接送。（見原告證據(jù)35）馮某宸長期由原告及原告父母照顧，在生活習慣和感情上對原告及原告父母十分依賴。況且，馮某宸只有5周歲，年齡尚小。改變其生活環(huán)境，明顯對孩子的成長不利。因此，馮某宸應由原告撫養(yǎng)。其二，是否有固定的工作收入，在本案中無關(guān)緊要。

被告認為孩子應由其撫養(yǎng)的重要理由便是，被告有固定的工作，月收入約1萬元。

在孩子撫養(yǎng)的問題上，固定的工作收入并非是一個法定衡量因素。尤其在本案中，固定工作收入更顯得無關(guān)緊要。理由在于：

首先，雙方現(xiàn)有的夫妻共同財產(chǎn)也足以撫養(yǎng)孩子健康成長。

其次，原告同樣具備較好的工作能力，已經(jīng)找到工資8000元/月的工作（見證據(jù)44）。只是，由于本案尚未了結(jié)，暫時沒有上班而已。

最后，現(xiàn)在有固定收入并不意味著將來有固定收入。經(jīng)歷了這一次離婚訴訟，被告婚外情的事實一旦被法院認定，被告是否能在其單位中保留職位仍然是一個很大的疑問。

因此，在本案撫養(yǎng)權(quán)的問題上，固定工作收入無關(guān)緊要。并且，將來若被告被辭退，原告在收入上具有優(yōu)勢。

其三，被告的生活作風不利于孩子健康成長。

被告長期與好友的未婚妻魏某路偷情，早已經(jīng)敗壞人倫綱常，造成十分惡劣的社會影響。然而，被告對他的所作所為，至今都若無其事，無動于衷，甚至蚩口否認。被告已經(jīng)失去了一個作男人的道德底線，對家庭、孩子、他人和社會不負責任，只管自己尋歡作樂，極度自私。

孩子健康成長，需要的不僅僅是經(jīng)濟條件，更重要的是一個良好的家庭教育。作為孩子的父母，應當以身作則，言傳身教，方能有利于孩子的成長。正所謂上梁不正，下梁歪。被告一言一行會直接影響孩子，為孩子樹立一個壞榜樣。在這樣的環(huán)境下，如何奢望孩子能健康成長？

其四，被告并非真心真意想要撫養(yǎng)孩子。

孩子出生之時，被告父母就推脫幫手照顧孩子，認為原告父母年輕有精力，而他們自己身體不好高血壓有腰病且年紀大了不適合照顧孫子。孩子的成長中，被告沒有參加過學校的任何親子活動，幾乎沒有給孩子講過睡前故事。嬰幼兒時期，其被告父母也只是偶爾過來原告住處看望孫子，每次停留都很短暫。尤其婚外情暴露后更是變本加厲，被告及其父母無心過問孩子的一切，在長達1年多的分居時間內(nèi)從未看望過孩子。當孩子偶爾問起爸爸時，原告只能忍著淚水說：爸爸出差了。然后，以百分之二百的母愛，去關(guān)心孩子，讓孩子在快樂之中，暫時忘記已經(jīng)拋棄家庭的爸爸。在被告及其父母眼里，孩子馮某宸就是一個包袱。此時此刻，被告及其父母更不會想要孩子的撫養(yǎng)權(quán)。其之所以費盡心思與原告爭奪孩子撫養(yǎng)，無非是想以此作為籌碼，換取更多的經(jīng)濟利益而已。這一點，從被告的答辯中便可得到印證。被告答辯時說，如果孩子由其撫養(yǎng)，愿意放棄向原告要撫養(yǎng)費。

任何一個愛孩子的父母，都希望為孩子取得更高的撫養(yǎng)費。被告又不是億萬富翁，只是月薪1萬的工薪階層。如果其真的想孩子健康成長，為何不要撫養(yǎng)費？顯然，被告并非真心真意想要孩子的撫養(yǎng)權(quán)，而僅借此作為籌碼，迫使原告在撫養(yǎng)費和財產(chǎn)分割方面作出讓步。

綜上，只有原告才是真心真意想撫養(yǎng)孩子，也只有由原告撫養(yǎng)孩子，才最有利于孩子的健康成長。

三、濱某窗房產(chǎn)的50%份額屬于夫妻共同財產(chǎn)，被告擅自將該50%份額轉(zhuǎn)移至其母親名下，屬惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。

（一）位于深圳市南山區(qū)濱某窗花園某棟某號房產(chǎn)（以下簡稱“濱某窗房產(chǎn)”）原登記在被告的50%份額屬于夫妻共同財產(chǎn)。

濱某窗房產(chǎn)于2005年7月4日登記在被告和金某菲名下各50%份額（見原告證據(jù)38或附件1）原被告雙方于2004年9月6日登記結(jié)婚。（見原告證據(jù)4）

該房子原登記在被告的50%份額屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，又不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（三）》第十條規(guī)定的情形，因此是夫妻共同財產(chǎn)。（具體論述見《代理詞二》）

（二）被告擅自將該房產(chǎn)50%份額轉(zhuǎn)移至其母親金某菲名下，是惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，應少分或不分財產(chǎn)。《婚姻法》第四十七條規(guī)定：“離婚時，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)。”

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理婚姻案件若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)〔2001〕44號）第34條規(guī)

定：“起訴離婚前，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務企圖侵占另一方財產(chǎn)的，人民法院在分割夫妻共同財產(chǎn)時，可參照《婚姻法》第四十七條規(guī)定，對該行為人少分或不分。” 2011年9月被告開始與原告分居，雙方感情已經(jīng)破裂。2011年11月18日，因被告母親將馮某宸鎖在其住所，原告與其父母為了搶救孩子，在情急之下破門而入。隨后，被告母親向深圳市南山區(qū)粵海派出所誣告原告及其父母打砸搶。后來，派出所認為屬于家庭糾紛，不予處理。

2011年11月28日，被告擅自將該房子50%的份額轉(zhuǎn)讓給金某菲。（見原告證據(jù)20）

2011年11月30日，原告向貴院提起離婚訴訟。后來，被告擔心家丑外揚，假意與原告協(xié)議離婚。于是，2011年12月2日原告向貴院申請撤訴。（見附件2）

2011年12月1日被告母親金某菲向粵海派出所出示房產(chǎn)證時，原告才知道被告已將濱某窗50%份額轉(zhuǎn)移至其母親名下。（見原告證據(jù)20）

根據(jù)上述法律規(guī)定，被告在雙方產(chǎn)生婚姻矛盾而將要離婚之際，將濱某窗50%份額擅自轉(zhuǎn)移至其母親名下，明顯具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)之惡意，屬于《婚姻法》規(guī)定的惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)之行為。因此，在本案分割財產(chǎn)時，應對被告不分或少分。

四、宏某苑房產(chǎn)的50%份額是被告父親贈予給原被告雙方的，屬夫妻共同財產(chǎn)。

位于深圳市南山區(qū)宏某苑某棟702房產(chǎn)（以下簡稱“宏某苑房產(chǎn)”）登記在原告和被告名下各50%份額（見原告證據(jù)13）。其中原告名下50%份額是被告父親馮某鑫于2010年9月6日，即原被告結(jié)婚6周年紀念日時，贈與原被告雙方的。

被告辯稱該房產(chǎn)的50%份額是馮某鑫出售給被告的，是被告2006年支付濱某窗房產(chǎn)57萬元房貸的對價。這種說法違背了日常經(jīng)驗生活法則，牽強附會，完全無法成立。

其一，支付房價57萬元在前，事隔四年后，馮某鑫才把房產(chǎn)過戶給原告。這種做法完全不符合交易邏輯。

其二，57萬元的價款與購房合同約定的478032.50元價款不一致。（見被告證據(jù)6）

其三，既然被告認為該50%房產(chǎn)當時市值約200萬元（見被告證據(jù)目錄6），又為何以57萬元的對價出售給原告？

其四，原告與馮某鑫簽訂購房合同至今，雙方都沒有任何金錢來往。

因此，原告與馮某鑫完全沒有買賣房產(chǎn)的意思，雙方的行為完全不符合交易的特征。

根據(jù)證據(jù)規(guī)則，被告對其主張的房屋買賣事實負舉證責任。由于在實踐中，不管是買賣房屋，還是贈予房屋，房管登記部門都要求簽訂房屋買賣合同，征收相應的稅費。因此，僅憑原告和馮某鑫的房屋買賣合同，無法證明雙方具有買賣關(guān)系，更無法證明該房屋50%份額是原告支付濱某窗57萬元房貸的對價。

五、無錫房產(chǎn)的首期32萬元由原告母親何某玲支付，30%的份額屬何某玲所有。

位于無錫市惠某區(qū)堰橋街道天一城某區(qū)某棟房產(chǎn)（以下簡稱“無錫房產(chǎn)”）是以原告名義于2007年6月9日購買的（見原告證據(jù)16），首期款32萬元由原告母親何某玲支付，何某玲占30%的份額。在簽訂房屋買賣合同后，由被告辦理房產(chǎn)證。然而，被告卻把房產(chǎn)全部登記在原被告兩人名下，登記時間為2009

年9月11日（見原告證據(jù)15）。為此，2011年8月14日原告、被告、何某玲三方簽訂確認書，確認無錫房產(chǎn)的首期款32萬元由何某玲支付，房產(chǎn)的30%份額歸何某玲所有（見原告證據(jù)19）。

首先，由于被告對該確認書的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均無異議，那么即使該確認書沒有經(jīng)過公證，也應當具備法律效力，合議庭應予采納。

其次，該確認書關(guān)于何某玲支付首付款的內(nèi)容有銀行轉(zhuǎn)賬單佐證（見原告證據(jù)42）。2007年6月7日，何某玲分兩筆錢存入王某瑩賬戶***2701：一筆是現(xiàn)存70600元，一筆是轉(zhuǎn)賬191000元；同時何某玲向何某俐借款70000元，該70000元借款由何某俐直接轉(zhuǎn)賬給王某瑩。以上款項共計331600元。2007年6月9日，該賬戶消費劃扣300000元。這與首付款發(fā)票的時間和數(shù)額是一致的。（見原告證據(jù)18）

最后，該確認書簽訂的時間是2011年8月14日，在無錫房產(chǎn)登記時間之后。因此，該確認書是無錫房產(chǎn)登記所有權(quán)人事后對該房屋權(quán)屬的確認，該房屋的所有權(quán)應以確認書為準。

此致

廣東廣強律師事務所

王思魯律師

吳杰臻律師

手機：***（王）

日期：2012年12月18日

附：1.證據(jù)38濱某窗產(chǎn)權(quán)信息查詢表

2.（2011）深南法民一初字第2323號《民事裁定書》

關(guān)鍵詞：王思魯律師代理詞、廣州律師、廣東廣強律師事務所