第一篇：侵害著作權的法律責任

侵害著作權的法律責任

按照國家的法律法規，侵害著作權會引起相關方面的法律責任，法律責任可分為民事責任、行政責任、刑事責任，具體情形如下：

民事責任：

（1）停止侵害；（2）消除影響，公開賠禮道歉；（3）賠償損失。在著作權法中沒有明確約定賠償數額，但在司法實踐中可參考以下因素酌情處理：1.受害人所受損失后果是否嚴重；2.侵害行為致作品價值降低程度；3.侵害出于牟利或其他不當目的；4.侵害人主觀過錯狀態；5.侵害行為情節惡劣程度；6.侵害人獲利多少；7.侵害行為的社會影響；8.雙方當事人的經濟狀況。

行政責任：

（1）警告；（2）責令停止制作和發行侵權復制品；（3）沒收非法所得；（4）沒收侵權復制品及制作設備；（5）罰款。

刑事責任：

1.侵犯著作權罪。刑法第217條：以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（1）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；

（2）出版他人享有專有出版權的圖書的；

（3）未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美術作品的。

2.銷售侵權復制品罪。刑法第218條：以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

3.單位犯第217條、218條的犯罪行為的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照該條的規定處罰。

4.查獲的侵權復制品、違法所得和屬本單位或者本人所有的主要用于侵犯著作權犯罪的材料、工具、設備或者其他財產，一律予以沒收。

5.犯上述規定之罪，造成被侵權人損失的，除追究刑事責任外，應根據情況依法判處賠償損失。

匯圖網常見法律問題

圖片內容包含的民事法律問題

1.圖片內容包含個人圖像，涉嫌侵害肖像權；

用戶上傳作品包含了人物肖像和人物劇照的，若未獲得使用許可，則要承擔相應的法律責任。輕則刪除鏈接，公開賠禮道歉，重則需支付巨額的賠償費用，造成惡劣影響。

處理意見：

A.圖片中包含人物照片且面部特征清晰可見者，肖像人須出具《肖像權使用許可授權書》，授權著作權人對肖像權人的肖像進行許可使用。

B.圖片中包含的人物模糊不清，難以辨認具體人物，可正常上 傳。

C.含明星人物圖片不得上傳。

2.圖片內容包含公眾領域的建筑物，例如長城、華表、普通建筑物；

A.長城、華表：長城、華表等建筑物，源自于我國古代，從著作權角度來講，已經超過著作權的最長保護期限50年，進入公有領域，任何人都可以使用。

B.普通建筑物：從建筑物的設計到模型，再到建筑物，在不同的階段可以構成不同的作品。但是，并不是任何建筑都可以受到著作權法的保護，只有那些外觀造型獨特，形式上具有獨創性，富有美感的建筑，才屬于我國著作權法所保護的建筑作品。故普通的建筑物可以正常使用。

處理意見：

長城、華表、普通建筑物的相關作品可以上傳。3.拍攝作品為工業產品，是否侵權外觀設計專利權；

從侵犯專利權的角度來講，依據《專利法》第11條第2款規定“外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。”

因此，從侵犯外觀設計專利權角度來講，拍攝工業品外觀，不構成侵權。

處理意見： 拍攝工業產品外觀，不侵犯外觀設計專利權，可以上傳； 4.圖片內容包含企業名稱、logo等；

企業名稱是經工商局批準使用，產生企業名稱權。企業LOGO，一般會被注冊為商標，產生商標權；或者通過著作權保護。企業畫冊或者畫冊中的圖片、文字或版式設計，會產生著作權。

處理意見：

圖片內容包含企業名稱、LOGO、企業畫冊等不得上傳。5.圖片內容包含米老鼠、喜羊羊等卡通人物；

A.米老鼠、大力水手、史努比、阿童木等按照我國《著作權法》著作權最長保護期50年期限已過，但基于風險防范原則，也不得上傳。

B.小熊維尼、奧特曼、喜羊羊等按照我國《著作權法》未到最長保護期限的卡通人物，不得上傳。

處理意見：

圖片內容包含米老鼠、喜羊羊等卡通人物均不得上傳。6.圖片內容包含畫作、書法、建筑物、計算機漢字等； 按照我國《著作權法》的相關規定，“作品”是指文學、藝術、科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。故圖片內容包含畫作、書法、建筑物、計算機漢字等的作品。我們要從是否有獨創性、是否有可復制性、是否具有審美意義三個方面進行考量，若該作品滿足以上三個條件，則屬于著作權法的保護范疇，故不能上傳至匯圖網。處理意見：

圖片內容包含畫作、書法、建筑物、計算機漢字等，若其內容具有獨創性、可復制性以及審美意義則不能上傳，反之可正常上傳。

國家、政治類

1.國旗、國徽、黨旗、黨徽、軍旗等國家特殊標志；

根據《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國國徽法》等相關法律法規，國旗、國徽不得用于廣告、商標；

處理意見：

可以出售，但須以特殊授權模式出售，并在特殊授權范圍中明示作品所含國旗、國徽等政治圖案只限用于除商標、廣告以外的其他合法范圍。

2.國家主席等政治人物； 處理意見：

此類圖片作品不得上傳。

3.含有奧林匹克、世博會等特殊標志；

1996年的《特殊標志管理條例》對奧林匹克標志、世博會標志、亞運會標志等特殊標準，有特殊保護。這是一個概括性的規定，具體到每次活動如世博會、奧運會、亞運會等，都有具體的規定來進行規范。如《世界博覽會標志保護條例》、《奧林匹克標志保護條例》《廣州市亞洲運動會知識產權保護規定》等。

處理意見

含有奧林匹克、世博會等特殊標志的作品，例如奧運會標志、宣 傳語等均不得上傳。

4.地圖；

《根據中華人民共和國地圖編制出版管理條例》的相關規定，普通地圖應由專門地圖出版社出版，其他出版社不得出版。地圖的著作權受法律保護。未經地圖著作權人許可，任何單位和個人不得復制、發行、翻譯、編輯等方式使用其地圖。

處理意見： 地圖作品不得上傳。5.人民幣類；

根據《人民幣管理條例》第二十七條規定“禁止下列損害人民幣的行為：

（一）故意毀損人民幣；

（二）制作、仿制、買賣人民幣圖樣；

（三）未經中國人民銀行批準，在宣傳品、出版物或者其他商品上使用人民幣圖樣；

（四）中國人民銀行規定的其他損害人民幣的行為。前款人民幣圖樣包括放大、縮小和同樣大小的人民幣圖樣”。燒人民幣的行為正好觸犯了本條第一款“故意毀損人民幣”的規定，是《人民幣管理條例》明文禁止的違法行為。根據《人民幣管理條例》還規定，對違反本條例第二十七條規定的，應當依照《人民幣管理條例》第四十三條“故意毀損人民幣的，由公安機關給予警告，并處1萬元以下的罰款”的規定處罰。

處理意見：

含有人民幣圖樣的作品不得上傳。6.館藏文物攝影作品； 《文物拍攝管理暫行辦法》 第三條 因制作出版物、音像制品以及其它各種需要而拍攝文物的活動必須履行報批手續。各級政府文物行政管理部門負責審批各級文物保護單位和館藏文物的拍攝申請。文物收藏、研究單位為研究和保管工作需要所進行的拍攝活動，普通觀眾在對社會開放的文物單位所進行的紀念拍照活動，不在報批范圍內。

《中華人民共和國文物保護法實施條例》第五十八條：“違反本條例規定，未經批準擅自修復、復制、拓印、拍攝館藏珍貴文物的，由文物行政主管部門給予警告；造成嚴重后果的，處2000元以上2萬元以下的罰款；對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。由于文物拍攝活動需要報批手續，但是報批手續并不影響攝影作品的著作權的取得，故原創會員對其拍攝的館藏文物的攝影作品自然享有著作權。但是請原創會員需注意拍攝行為的報批手續，否則將會受到文物行政主管的處罰。

處理意見：

館藏文物攝影作品可以上傳。作品侵權 1.演繹作品；

根據我國《著作權法》第12條規定：改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。故改編作品必須不得侵犯原作品的著作權。處理意見：

改編作品必須獲得原作品著作權人的改編權許可，否則不得上傳。

2.匯編作品；

根據我國《著作權法》第14條規定：匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。故匯編作品必須獲得匯編材料的著作權人匯編權許可，否則匯編者在行使自己的著作權時必會侵犯原作品的著作權。

處理意見：

匯編作品必須獲得原作品著作權人的匯編權許可，否則不得上傳。

3.抄襲、模仿作品； 處理意見：

過度抄襲和模仿作品會直接侵犯原著作權人的著作權，不得上傳。

作品著作權不完整 1.職務作品：

根據我國《著作權法》第16條的規定：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優 先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。故若職務作品的著作權歸屬于單位，則不得上傳至匯圖網，但若職務作品的著作權歸屬于作者使用，在該作品創作完成兩年內不得上傳至匯圖網。

處理意見：

職務作品不得上傳，除非提供作者與單位提供的權屬證明文件且創作完成之日起兩年期限屆滿之證明。

2.委托作品：

根據我國《著作權法》第17條的規定：受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。故委托創作作品上傳時必須出具委托人與受托人之間的權屬證明文件。

處理意見：

委托創作作品的委托人或者受托人必須明確自身是否獲得作品的著作權，不得上傳他人著作權之作品。

3.合作作品：

根據我國《著作權法》第13條的規定：兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。

處理意見：

合作作品須取得合作作者的授權書方能上傳至匯圖網。

第二篇：知識產權糾紛案例,侵害計算機軟件著作權案例

知識產權糾紛案例，侵害計算機軟件著作權案例

【案情介紹】

原

告：磊若軟件公司（Rhino Software,Inc.）

被告一： 南京金三力橡塑有限公司

被告二：南京宇稱信息技術有限公司

磊若軟件公司（以下簡稱磊若公司）系涉案軟件為Serv-U FTP V6.4版本的著作權人。2013年10月31日，磊若公司的委托人在公證處電腦上網進行如下操作：點擊、打開電腦桌面“開始”圖標，在開始菜單搜索欄內鍵入“cmd”命令，按回車鍵彈出該命令程序窗口，鍵入“telnet www.tmdps.cn服務器中的FTP軟件為涉案的Serv-U FTP V6.4軟件。其次，雖然Telnet程序通過遠程登陸獲取的信息十分有限，回饋信息只能表明被訴網站服務器上的FTP軟件的表面信息，但要獲得被訴網站服務器是否運行涉案Serv-U FTP V6.4軟件的更多信息，需由直接控制被訴網站的被告宇稱公司來提供，如服務器FTP軟件的安裝、更新及卸載記錄等。但被告宇稱公司卻認為涉及商業秘密而拒不提供使用的FTP軟件的相關信息，沒有盡到舉證責任。也沒有提供證據證明其利用涉案Serv-U FTP V6.4軟件修改被訴網站服務器21端口的反饋信息，從而“偽裝”其實際使用的FTP軟件的后臺記錄。因此，被告宇稱公司的抗辯意見，無事實和法律依據，不予采信。

【案件評析】

1、證明標準“高度可能性”

原告提供的公證證據顯示，運用Telnet命令登錄遠程服務器，反饋頁面顯示有涉案軟件的信息，因為回饋信息只能表明涉案網站服務器上的FTP軟件的表面信息，所以，原告申請法院對被告涉案網站服務器進行現場勘驗，以便確定涉案網站服務器安裝FTP軟件的具體情況。但被告稱網站負責人外出，無法勘驗，以致法院未能保全到被

告涉案網站服務器安裝FTP軟件的具體情況。被告宇稱公司也未提交任何證據，證明其主張。

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋，第一百零八條第一款、第二款所規定的 “對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。” 因此，在原告已窮盡了其舉證能力，且舉證已達到民事訴訟領域的“高度可能性”證明標準得情況下，可以認定原告完成了舉證責任。

2、公平合理分配證明責任是個案正義的現實需要

證明責任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律規定，如果法律有明確的規定，我們就必須嚴格依法分配。只有法律沒有明確規定的情況下，我們才能依法官自由裁量權進行證明責任分配。合議庭對本案的裁判有兩種觀點。一種觀點認為，由于運用Telnet命令登錄遠程服務器所獲取的結果并不具有唯一性，原告所提供的證據并不足以證明被告安裝了涉案軟件，在沒有實際進行軟件比對的情況下，不應認定被告侵權成立。另一種觀點認為，雖然運用Telnet命令登錄遠程服務器所獲取的結果并不具有唯一性，但原告提供的證據已初步證明被告的侵權事實，被告如果認為其未安裝涉案軟件，則應提供證據予以證明，否則應當認定被告侵權成立。這兩種觀點的一

致前提是，無論誰承擔舉證責任，只要舉證不能，都要承擔敗訴的法律后果。在案件事實無法得到證明，負有證明責任的一方必須承擔對其不利的法律后果。

由于社會專業化分工的細化和科技的發展，當事人在舉證能力方面的差別越來越大，涉及到需要對一些技術性問題進行舉證的時候，有時原告方根本不具備侵權行為舉證能力，而這時，就應考慮將舉證責任轉交給被告承擔。本案最關鍵的證據涉案網站服務器，一直處于被告的掌控之下，原告無法獲知服務器上安裝的FTP軟件的具體情況，僅能通運用Telnet命令登錄遠程服務器，反饋頁面顯示有涉案軟件的信息，被告離證據更近，更便于舉證，因此，由被告提供其服務器FTP軟件的安裝、更新及卸載記錄來證明未侵犯原告軟件著作權就顯得更為合理、公平。

第三篇：微軟公司與賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案 判決書

微軟公司與賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案

中華人民共和國

山東省青島市中級人民法院

民

事

判

決

書

（2013）青知民初字第82號

原告微軟公司（Microsoft Corporation），住所地美利堅合眾國。

授權代表本杰明·歐·奧道夫（Benjianmin O.Orndorff）

委托代理人張燕、衛臻浩，上海瀚元律師事務所所律師

被告賽輪股份有限公司，住所地青島市經濟技術開發區。

法定代表人杜玉岱，董事長。

委托代理人梁棟，該公司職工，住青島市市北區。

委托代理人楊春鵬，該公司職工，住青島市市南區。

原告微軟公司訴被告賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案，本院于2012年12月25日立案受理后，由審判員王洪海擔任審判長，并擔任本案主審，與審判員李麗和代理審判員王紹軍共同組成合議庭。本院于2013年01月16日向被告送達了民事起訴狀、應訴通知書、舉證通知書、地址確認書、傳票等訴訟材料。本院于2013年7月31日依法公開開庭進行了審理。原告委托代理人衛臻浩，被告委托代理人梁棟、楊春鵬到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告微軟公司訴稱：原告微軟公司開發完成了各個版本的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件并依法享有著作權，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）、Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）等。上述計算機軟件在美國首先發表，而美國與中國均系《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國，根據《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》所確定的“國民待遇”原則和相關法律規定，原告微軟公司就上述微軟辦公軟件所享有的軟件著作權應受中國法律保護。原告微軟公司發現被告賽輪股份有限公司未經授權許可，擅自在其位于青島市四方區鄭州路43號橡膠谷B棟辦公室的服務器計算機上，非法復制、安裝并商業性使用了原告微軟公司依法享有著作權的上述軟件。原告微軟公司認為被告未經許可擅自復制、安裝并使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server系列計算機軟件的行為，侵犯了原告微軟公司依法享有的軟件著作權，應當承擔侵權行為的民事責任。為此，原告微軟公司請求法院判令：

1、被告立即停止對原告著作權的侵害，立即停止其未經許可復制、安裝及使用原告享有著作權的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件和/或含有侵權復制件的載體。

2、被告賠償原告經濟損失人民幣50萬元整。

3、被告承擔原告為制止侵權行為所支付的調查費、律師費、國內外公證認證費、翻譯費、購買保全設備費等合理費用人民幣10萬元整。

4、被告在《人民日報》中縫之外的版面上書面向原告賠禮道歉。

5、判令被告承擔本案的全部訴訟費（包括證據保全費）。

被告賽輪股份有限公司辯稱：其公司使用的軟件部分為正版，部分使用國產軟件，部分為員工自行配置，不應賠償原告的相關損失；原告主張的10萬元額外費用沒有法律依據，也不應支持。

原告微軟公司為支持其訴訟請求，向本院提交以下證據：

1、（2009）滬東證經字第13060號公證書，擬證明原告是以下涉案微軟軟件各版本的合法著作權人：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：1.Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000），2.Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列：1.Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000），2.Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列：1.Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）；

2、（2009）滬東證經字第4998號公證書，擬證明原告為Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）和Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）軟件各版本的合法著作權人；

3、（2012）滬東證經字第3136號公證書，擬證明：被告在服務器上安裝使用了Microsoft Windows Server軟件，同時被告在眾多招聘網上發布的職位招聘廣告，要求應聘人掌握Microsoft SQL Server軟件；原告并無被告正式采購相關軟件的記錄；

4、（2011）京方圓內經證字第01658號公證書和北京北人郡是機械有限公司與北京信諾時代科技發展有限公司《軟件使用許可購買合同》，擬證明被告侵權使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2008軟件市場銷售價格為每套人民幣23965元，Microsoft Windows Server Cal 2008市場銷售單價為263元；

5、（2011）滬東證經字第1900號公證書，擬證明被告侵權使用的中文Microsoft Windows Server Standard 2003軟件市場銷售價格為每套人民幣5618元；

6、（2009）滬東證經字第6161號公證書和上海廣電電氣（集團）股份有限公司與上海東吉數碼科技有限公司《供貨合同》、《上海增值稅普通發票發票聯》，擬證明被告侵權使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2003軟件市場銷售價格為每套人民幣20520元，Microsoft Windows Server Cal 2003市場銷售單價為221元；

7、《上海增值稅普通發票》發票聯，擬證明原告為制止侵權而支出6萬元律師費。

被告對原告的證據的質證意見為：

對原告證據1和證據2，沒有異議。對原告證據3，被告對其真實性、合法性沒有異議，但對關聯性存疑，認為該證據僅能證明被告要求應聘人員能夠使用原告訴稱軟件，但不能證明被告實際使用過該軟件。對原告證據4、5、6，被告對其真實性沒有異議，但認為這些證據僅能證明存在這樣的銷售價格，但不能證明原告在所有地區的銷售價格都是如此。對原告證據7，被告認可其真實性，但認為因缺乏相應的合同，故與本案無關。

被告為支持其抗辯，向本院提交證據如下：

1、被告單獨購買微軟特許、開放式許可協議，擬證明被告采用購買特許、開放許可的方式，購買過原告的Server軟件；

2、被告購買部分臺式電腦時附帶的原告軟件，擬證明被告使用的軟件系經過授權；

3、銷售合同書和發票各一份，擬證明被告向青島高校軟控股份有限公司購買的物流條碼系統中，自帶原告的服務器系統；

4、銷售合同一份，擬證明被告使用的郵件系統為濟南佳博商貿有限公司提供的億郵電子郵件系統，被告并未使用原告的微軟郵件服務器系統。

對被告提供的證據，原告的質證意見如下：

對被告證據1，原告指出該12個server是指12個訪問許可，即Cal，并非服務器本身。對被告證據2，原告認為因其無法與硬件進行匹配，同時亦無發票，故不能認定其真實性。對被告證據3，原告指出其沒有類似的許可方式，故不予認可。對被告證據4，因被告未提供原件，不能確認真實性，同時該證據也不具有排他性。

本案審理過程中，原告提出訴訟證據保全申請，本院經審查后，依法予以準許，并裁定進行證據保全。證據保全過程中，本院依法對被告的軟件使用情況進行了調查，并依法扣押了被告兩臺臺式電腦。

對法院進行的證據保全，原告認為，保全過程中被告沒有配合法院的保全工作，依法應當承擔不利后果，請求本院根據保全情況和排查情況，酌定賠償金額。被告確認其使用約6套服務器軟件，其中4套為微軟視窗服務器標準版軟件，一套微軟SQL服務器軟件系正版，郵件服務器使用何種軟件不能確定。

本院經審查原、被告雙方提交的證據，結合雙方質證意見，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對本案證據認定如下：

原告提交之證據均為原件或經公證之復印件，且被告對其真實性均無異議，本院依法確認其真實性。對原告證據3即被告之招聘廣告，其能夠與本院證據保全的情況及被告之陳述進行印證，形成證據鏈，故其關聯性也可確認。對原告證據4、5、6即軟件價格之證據，本院認為，雖然軟件價格在不同地區可能有一定差異，在不同時間段也可能存在價格波動，但原告作為大型跨國公司，對商品定價有其固有策略，同時，商品的價格，最終還是要決定于其價值。同時，被告也沒有提供其他證據，證明原告之相同軟件存在差距巨大之不同價格。因此，本院對原告提交的前述軟件價格證據予以確認，該證據能夠證明相關軟件的大致市場價格。對原告證據7，鑒于原告未能提供相應的聘用合同，故關聯性不能確認。

被告提交之證據1，鑒于原告確認被告購買了12個服務器訪問許可，本院認可其與該節事實的關聯性。被告證據2即購買硬件所附帶之軟件，被告現有證據未能證明其來源，故合法性存疑，同時被告未能舉證證明這些軟件與其購買之硬件的對應關系，故關聯性亦無法認定。被告證據3即條形碼系統購買文件，因其為孤證，且原告不予認可，故本院不能確認其真實性。對被告證據4即電子郵件系統銷售合同，因無原件，且原告存疑，故本院不予確認。

根據以上對證據的認定，結合本院庭審查明之相關事實，本院確認以下事實：

原告微軟公司開發完成了各個版本的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件并依法享有著作權，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）、Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）等。原告對其軟件分別向美國版權局申請了注冊登記，并獲得版權注冊證書。版權注冊證書載明：計算機軟件著作權人均為微軟公司，作品首次發表地均為美國，首次發表的時間根據不同軟件的發表時間各自載明。登記的計算機軟件版本為具備完整使用功能的最高版本，包含了根據需求提供的僅具備部分使用功能的對應低端版本（如專業版或企業版等軟件版本）。

2011年11月9日，原告出具《授權委托書》，委托于維東以原告名義針對任何中華人民共和國境內的個人或組織涉及原告知識產權事宜全權提起或參與司法、行政或刑事程序，在上述程序中代理原告直至該司法、行政或刑事程序終止，及釆取一切必要的合法措施，制止并消除任何侵害原告計算機軟件版權、商標權及其他合法權利的行為；被授權人代理權限包括但不限于在民事訴訟一審、二審、申請再審和執行程序中，代為起訴、應訴 參加庭審并發表代理意見，代為承認、變更、放棄訴訟請求，申請證據保全，代為準備、簽署和提交起訴狀、各類申請書，代為繳納案件受理費、保全費等訴訟費用，有權為了原告利益轉委托上述代理權限，等等；于維東系微軟（中國）有限公司雇員，除非通過書面方式被撤銷，上述《授權委托書》將持續有效。

原告向本院提交的（2012）滬盧證經字第3136號公證書顯示：2012年10月30日，登陸互聯網，在IE瀏覽器地址欄內輸入如下網址http://www.tmdps.cn,點擊“人才俱樂部”項下的“社會招聘”，點擊“軟件工程師”，職位要求“精通常用數據庫SQL SERVER、ORACLE、SYBASE中至少一種數據庫產品”。

該公證書還顯示：通過“百度”首頁，輸入“http header 查詢”，點擊“百度一下”，再點擊頁面內“http header 網頁頭部信息返回狀態碼查詢—站長工具—去網查詢工?”，然后在“請輸入網址：”欄內輸入www.tmdps.cn，點擊查詢，其顯示結果中，含有以下內容：“Server: Microsoft-IIS/6.0”，“X-Powered-By: ASP.NET”。

前述被告之官方網站顯示：賽輪股份有限公司的前身為成立于2002年11月18日的青島賽輪子午線輪胎信息化生產示范基地有限公司，2007年12月27日，公司成功實現股份制改制。2011年6月30日，賽輪股份有限公司在上海證券交易所正式掛牌上市交易。其2012年年報顯示：公司在職員工3,293人，主要子公司在職員工1,102人，總計4,395人。其中生產人員3,338 人，銷售人員126人，技術人員556人，財務人員60人，行政人員315人。

原告微軟公司向本院申請證據保全，本院準許后至被告賽輪股份有限公司進行證據保全工作，扣押了被告兩臺臺式電腦。

另查明:Microsoft Windows Server Enterprise 2008軟件市場銷售價格約為每套人民幣23965元；Microsoft Windows Server Cal 2008市場銷售單價約為263元；中文Microsoft Windows Server Standard 2003軟件市場銷售價格為約每套人民幣5618元；Microsoft Windows Server Enterprise 2003軟件市場銷售價格約為每套人民幣20520元；Microsoft Windows Server Cal 2003市場銷售單價約為221元。

本案的爭議焦點：

1、被控電腦及被告其他電腦中是否安裝有未經授權的涉案計算機軟件；

2、被告是否將被控侵權軟件用于商業使用，是否應當承擔法律責任；

3、本案侵權責任如何承擔。

本院認為：原告微軟公司系美國企業法人，開發完成Microsoft Server系列計算機軟件，并在美國首次發表。微軟公司在美國版權局辦理了著作權登記注冊證書，登記證書載明著作權人為微軟公司。以上證據足以表明原告微軟公司是上述計算機軟件作品的著作權人。我國《著作權法》第二條第二款規定，外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。同時，我國《計算機教件保護條例》第五條第三款也規定，外國人、無國籍人的軟件，依照其開發者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受該條例保護。我國與美國均是《伯爾尼保護文學和藝術作品會約》的成員國，成員國作者的作品應依照上述《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的規定給予保護，故原告微軟公司對上述Server計算機軟件所享有前著作權應當受到我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護。

一、關于被告電腦中是否安裝有未經授權的涉案計算機軟件的問題

本案中，原告通過對被告公司官網的頭文件查詢，確認被告使用了原告的服務器軟件，同時被告也發布招聘信息，招聘精通Windows SQL Server軟件的工程師。本院認為，原告已經竭盡舉證之能，故此時舉證責任應當轉移至被告，即需要被告舉證證明其沒有使用涉案軟件，或者舉證證明其使用涉案軟件得到合法授權。本案被告確認其使用了4套Windows Server軟件，1套SQL Server軟件，但卻不能提供其合法授權的相關證據。本院認為，顯然被告存在安裝未經授權的涉案計算機軟件的情形。

二、關于被告賽輪股份有限公司是否將被控侵權軟件用于商業使用，是否應當承擔法律責任的問題

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據《中華人民共和國著作權法》第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任。

本案審理中，被告賽輪股份有限公司確認其有四臺服務器安裝使用Windows Server系列軟件，一臺服務器使用SQL Server軟件，這說明被告知曉企業正常經營所應具備的軟件配置。但被告在實際經營活動中，并未通過合法方式采購涉案系列軟件。本院可以確認被告賽輪股份有限公司存在“未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件”的情形，依法應當承擔民事責任。

三、關于本案侵權責任的承擔問題

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規定，計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據《著作權法》第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任。我國《著作權法》第四十八條（即《著作權法》修改前第四十七條）規定有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消賒影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，該條第（一）項規定的侵權行為為未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品。我國《計算機軟件保護條例》第二十四條規定，除本條例或者其他法律、行政法規另有規定外，未經軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。其第（一）項規定的侵權行為為復制或者部分復制著作權人的軟件。根據上述法律法規的規定，被告賽輪股份有限公司對前述商業性使用涉案計算機軟件的行為構成對涉案軟件復制權的侵害，應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。

1、關于經濟損失賠償的民事責任承擔問題

《著作權法》第四十九條規定：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

該條第二款進一步規定：權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規定，權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。本案中，原告微軟公司主張按照300臺電腦的數量，乘以相關軟件銷售單價計算原告的地實際損失。

本院認為，基于軟件產品的特殊性及實現銷售的變動性，通過利潤來計算實際損失并不可行。軟件產品比較特殊，其成本主要為研發費用，一旦研制成功以后，成本幾乎不隨銷量發生變化。因為軟件銷售的是一種法律上的許可，這種許可不具有普通商品的物質形態，銷售數量幾乎不影響成本投入額，也即每增加一套軟件的銷售，幾乎不需要再投入制作該套軟件的原材料成本。這與一般的物質產品的生產銷售是有本質區別的。一般的物質產品，每個產品的利潤是固定能計算的，而當軟件產品研發成功后，當其剛開始銷售時，其不但沒有利潤，而且是虧損的。當其銷售金額超過其投入的研發成本后，每再多銷售一套軟件，其銷售價格基本上就等于其利潤。因此軟件產品的利潤是一個變量，可能每個時間段都不一樣，每套軟件的利潤是不太可能計算出來的。

本院認為，被告若完全合法使用微軟軟件，其顯然需要按照“軟件市場價格乘以需購軟件數量”支付相應的許可費給原告。那么，現在被告因為侵權使用未支付該筆使用費，原告基于此要求被告承擔賠償損失，應當得到支持。本案中，原告微軟公司向本院舉證證明了Microsoft Server不同版本軟件的銷售價格，在并無相反證據否定上述市場銷售價格真實性的情況下，本院認可上述證據的可參照性，并可以作為原告微軟公司遭受損失的計算依據。

盡管如此，本案鑒于被告侵權軟件的具體版本未能確認，故本院無法認定其銷售單價。

此外，被告自認其使用了4套Windows Server軟件，1套SQL Server軟件。但原告認為被告實際使用數量超過其自認部分，而被告實際使用數量本院證據保全亦未能查明。本院認為，造成難以確定被告具體侵權軟件數量的主要原因，系被告未能配合好本院的證據保全措施，因此，被告依法應當承擔不利的法律后果。

在侵權數量和產品單價均無法確定的情況下，本案適用《著作權法》第四十九條第二款規定的法定賠償條件。本院綜合考慮被告的經營規模、經營時間、侵權軟件數量、被告的侵權主觀惡意（包括在證據保全過程中的配合程度）、軟件參考價格以及原告微軟公司本案所支出的合理開支，確定被告賽輪股份有限公司的賠償數額為人民幣20萬元（包括原告微軟公司為制止侵權所支出的合理費用）。

2、關于原告微軟公司的其他訴訟請求。

本案中，原告微軟公司主張被告賽輪股份有限公司立即停止對原告微軟公司著作權的侵害，立即停止其未經許可復制、安裝及使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server（微軟服務器）系列軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件或含有侵權復制件的載體的訴訟請求，并未違反法律禁止性規定，可以得到我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護。

原告微軟公司還主張被告賽輪股份有限公司在《人民日報》中縫之外的版面上書面向原告微軟公司賠禮道歉的訴訟請求，因被控侵權行為侵犯的僅是涉案計算機軟件著作權的財產性權利，并未構成對該著作權中人身權利的侵犯，并不適用對人身權利造成損害所應承擔賠禮道歉民事責任的法律規定，故原告微軟公司的該項訴訟請求，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第四十八條第（一）項，第四十九條第一款，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條、第二十五條，《計算機軟件保護條例》第五條第三款、第八條第一款第（四）項、第二十四條第一款第（一）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規定，判決如下:

一、被告賽輪股份有限公司立即停止對原告微軟公司的著作權的侵害，即停止未經許可復制、安裝及使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server（微軟辦公）系列軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件或含有侵權復制件的載體；

二、被告賽輪股份有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告微軟公司經濟損失人民幣20萬元（包括為制止侵權支出的合理費用）。

三、駁回原告微軟公司的其他訴訟請求。

如果當事人未按本判決第二項指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行斯間的債務利息。

本案案件受理費人民幣9800元，保全費人民幣30元，由原告微軟公司負擔2000元，被告賽輪股份有限公司負擔7830元，上述款項原告已預交，被告在本判決生效后十日內一次性給付原告。

如不服本判決，原告微軟公司可在判決書送達之日起三十日內、被告賽輪股份有限公司可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省高級人民法院。

審

判

長

王

洪

海

審

判

員

李

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代理審判員

王

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員

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員

陳

東 徐

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勝 二○—三年十月三十日

第四篇：不正當競爭法律責任

不正當競爭法律責任

一、不正當競爭的概念

案例：S公司生產的“泰美飼料800”是獲金獎的暢銷商品。曾為S公司代銷過此種飼料的Ⅱ公司制作一批“泰美飼料800”編織袋，編制袋上印有虛構的Y市S公司名稱、電話及電報掛號，其顏色、圖案、設計、名稱與S公司生產的“泰美飼料800”包裝袋雷同。Ⅱ公司將此種編織袋用于自己產品的生產、銷售和宣傳，造成S公司產品銷售量大幅度下降。S公司向法院起訴后，法院認定Ⅱ公司的行為構成反不正當競爭法第5條第2款規定的擅自使用他人知名商品特有名稱、包裝，裝潢的不正當競爭行為。當事人雙方達成庭外和解協議：I公司立即停止生產、銷售假冒的“泰美飼料800”；支付S公司賠償金人民幣5萬元；公開登報向S公司賠禮道歉。

根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第2款的規定，不正當競爭，是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

不正當競爭是對正當競爭行為的違反和侵害。而正當競爭，是指經營者采用符合國家法律、遵守社會公認的商業道德、信守誠實信用原則的商業手段進行競爭的行為。因此，凡是在競爭過程中，采用虛假、欺詐、損人利己的違反國家法律手段進行的競爭，都是不正當競爭行為，都會損害其他的經營者的合法權益。擾亂社會經濟秩序。對于依法應當追究法律責任的不正當競爭行為。反不正當競爭法已經作出明確規定。前述案例中的Ⅱ公司假冒他人商品包裝、裝潢的行為已經違反了誠實信用公平競爭的原則，損害了其他經營者的合法權益，屬于反不正當競爭法規定的不正當競爭行為。

二、不正當競爭行為的法律責任

（一）商品主體混同行為的民事責任

案例：美國W公司于1986年來北京投資餐館業，其經營的餐館已有20家連鎖店。均使用“美國加州牛肉面大王”名稱。該名稱的牌幅用“紅蘭白”三種顏色裝飾懸掛于餐館外。北京Y餐廳于1993年開業。在其橫幅匾牌上也使用了“美國加州牛肉面大王”的名稱，但其匾牌用“紅白蘭”三種顏色裝飾。1994年W公司對Y餐廳提起訴訟。要求Y餐廳承擔不正當競爭的法律責任。Y餐廳以使用“美國加州牛肉面大王”名稱系經過W公司同意和“紅蘭白”與“紅白蘭”裝飾顏色順序不同為理由進行答辯不構成侵權。

法院經審理認為，W公司經營的“美國加州牛肉面大王”餐館及其經營的牛肉面在當地消費者中已享有知名度，牛肉面可以認定為“知名商品”。Y餐廳辯稱W公司對其使用“美國加州牛肉面大王”名稱及“紅蘭白”裝飾給予了授權，因所舉證據不足。應認定為Y餐廳擅自使用。“紅蘭白”與“紅白蘭”裝飾雖然顏色順序不同。但足以引起消費者混淆辨認，所以Y餐廳的行為已構成不正當競爭行為。法院判決：

1、Y餐廳立即停止使用“美國加州牛肉面大王”名稱；2.Y餐廳Ⅱ0日內給付W公司商譽損失費人民幣8萬元、律師費人民幣1.6萬元，共計 9.6萬元，3、Y餐廳在當地報紙上刊登聲明就其行為向 W公司道歉。

商品主體混同的不正當競爭行為是商品混同不正當競爭行為的一種，商品混同行為包括商品主體、營業主體和商品質量混同三種情況。前述案例即屬于商品主體混同的情況。

反不正當競爭法第5條第2款規定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆使購買者誤認是該知名商品”的行為是不正當競爭行為。法律規定的商品主體混同主要指兩種情況，一是在商品上或其包裝上假冒他人注冊商標；二是擅自使用他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢或與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，誤導消費者購買自己商品。本案的不正當行為屬于商品主體混同的第二種情況。構成此種行為的重要條件是擅自使用他人商品名稱、裝潢等的商品必須是知名商品。根據我國法律，知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。它不要求一種商品為全社會所知曉，而是在該商品相關的消費者中享有知名度即可。如“美國加州牛肉面大王”有20家連鎖店，在牛肉面消費者中已有名氣。就屬于知名商品。商品主體混同的不正當競爭行為，對受害經營者的商業信譽和經濟利益，以及消費者的權益都造成損害，嚴重違反了公平、誠實信用的民法原則，應當受到法律制裁。

根據反不正當競爭法的規定，經營者的行為構成不正當競爭行為的，應當承擔侵權的民事責任。其主要民事責任形式為：停止侵害；賠禮道歉；賠償損失。停止侵害的民事責任一般在法院判決生效后當事人要立即執行或限期執行。賠禮道歉可以在法庭上口頭向受害人道歉，法官也可以判決侵權人在當地報紙上公開致歉。賠償損失是最重要、最常用的民事責任形式，賠償損失主要以受害人實際受到的財產損失為限。本案法官在確定賠償w公司損失范圍時，考慮了該公司的商譽損失和進行該訴訟的部分律師費用，與其它類型的民事案件一般不賠償律師費用形成對照，這對于保護受害者的權益有利。

（二）營業主體混同行為的民事責任

案例：B市“同仁眼鏡配鏡公司”是B市一個著名眼科醫院開辦的企業，已經營驗光配鏡業務十多年，其公司名稱經當地工商行政管理局批準，其配鏡業務在消費者中享有聲譽。B市春雷電訊公司轉產經營驗光配鏡業務，在公司門前設置廣告標明其為“同仁眼鏡配鏡公司”。不少消費者誤認為該公司是同仁眼鏡公司的分店，使同仁眼鏡公司的營業額受到影響。同仁驗光眼鏡公司向法院起訴要求春雷電訊公司承擔民事責任。B市法院經審理認為，春雷電訊公司在廣告中使用“同仁眼鏡配鏡公司”的名稱，易與同仁驗光配鏡公司混同，屬于不正當競爭行為，應承擔民事責任。法院判決；

一、春雷電訊公司拆除使用同仁眼鏡配鏡公司名稱的廣告；

二、向同仁驗光配鏡公司賠禮道歉，三、賠償人民幣三萬元，上述案例屬于營業主體混同的情況。經營者在自己的營業活動中使用他人的企業名稱，造成與其他企業名稱相混同，使消費者誤以為該企業的商品或服務是其他企業的商品或服務。此種行為既侵犯了消費者的權益又損害了經營者的商譽和經濟利益，屬于一種不正當競爭行為，《中華人民共和國民法通則》第99條第2款規定“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”可見，名稱權是我國民法賦予法人等民事主體的一項重要人身權。案例中春雷電訊公司實施的行為實質是以營利為目的侵犯同仁驗光配鏡公司的名稱權，營業主體混同、侵犯了法人等名稱權的，應當承擔停止侵權、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的民事責任，還可以承擔賠償損失的民事責任。

（三）商品質量混同的民事責任

案例：J廠生產“回力牌”旅游鞋獲國家優質產品獎。L廠生產的“回力牌”旅游鞋外觀與J廠相同，所使用外包裝盒也相同，包裝盒上也標有獲國家優質產品獎和j廠廠址的文字。L廠用此種包裝盒生產“回力牌”旅游鞋 8185雙，銷售獲利人民幣20885元。由于l廠的行為，使 J廠產品信譽和銷售量下降，造成實際損失人民幣 50000元。J廠向法院起訴要求停止侵權并賠償損失。H市法院判決：L廠賠償J廠經濟損失人民幣50000元。

質量混同的不正當競爭行為，包括偽造或者冒用質量標志，以及偽造產地。對商品質量作虛假表示的行為。本案例屬刁：偽造、冒用名優標志導致商品質量混同的不正當競爭行為。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條規定“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”屬于不正當競爭行為。認證標志，名優標志等是證明產品達到國家規定質量標準的一種標志。這是國家對某種產品質量、服務質量優秀的一種確認，是企業和該商品或服務的一種很高的榮譽。所以名優標志等能給廠家帶來持續和更大的經濟效益，也是偽造、冒用名優標志等質量標志不正當競爭行為侵害的主要對象。偽造、冒用名優標志等的不正當競爭行為的目的主要是使商品質量等造成混淆，以次充好，以侵占合法經營者名優產品的市場份額，損害消費者的權益。

實施商品質量混同的不正當競爭行為，還包括偽造或者冒用其他質量認證標志等對商品質量作引入誤解的虛假表示的行為。《中華人民共和國產品質量法》對產品或其包裝上的標識作出要求：1.有產品質量檢驗合格證明；2.有中文標明的產品名稱，生產廠的廠名和廠址； 3.根據產品特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，相應予以標明，4、期限使用的產品標明生產時期和安全使用期或者失效日期，5.使用不當容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品，有警示標志或者中文警示說明。該法還規定，生產者和銷售者都不得偽造產地；不能偽造或冒用他人的廠名、廠址；不得以不合格產品冒充合格產品等。上述法律規定或禁止商品生產者的銷售者實施的行為，即屬于他們法定的義務和責任，違反這些法律規定就可能構成商品質量混同的不正當競爭行為，當然也還要承擔產品質量責任。

對實施此類不正當競爭行為的行為人，應當承擔停止侵權和賠償損失等民事責任。根據我國法律的規定，對受害人的民事賠償一般按照全部賠償原則進行賠償。全部賠償原則，是指法律規定對于受害人因侵權遭受的全部經濟損失。均由實施不正當競爭行為的人進行賠償。前述案例受害人提出遭受經濟損失50000元，法官經查證屬實，判決賠償50000元，即體現了全部賠償原則。

（四）強制交易行為的民事責任

案例：A市X中學新建教學樓向A市電訊局申請安裝一千門電話總機。總機安裝后，A市電訊局要求X中學購買電訊局下屬S公司經營的電話機。X中學看過貨后，發現S公司的電話機質量不好，價格也比其他公司高。X中學就在B公司購買合乎質量標準有入網證明的電話機700部。安裝調試完畢后，X中學按規定向A市電訊局申請新裝電話入網。但A市電訊局以所裝電話機不合格為由拒絕入網。X中學向A市法院提起訴訟。

法院經審理認為，A市電訊局為了牟取本單位利益，強迫X中學購買自己下屬S公司的電話機，是一種限定用戶、強制購買的不正當競爭行為。判決A市電訊局立即給X中學電話總機入網：賠償X中學經濟損失人民幣3萬元；對A市電訊局給予民事制裁罰款2萬元。

強制交易的不正當競爭行為，屬于具有獨占地位的經營者排擠其他經營者的不正當競爭行為。反不正當競爭法第6條規定“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”

強制交易通常為具有獨占地位的經營者，如通訊、公共交通、電力、自來水等公用企業實施的一種不正當競爭行為。公用企業依照政府的指定從事獨占地位的行業，其他經營者無法與其公開競爭。但是這些企業如果利用法律賦予的特殊地位，限定他人購買指定經營者的商品則屬于強制交易的違法行為。強制交易有多種表現形式，如上述案例A市電訊局的行為屬于一種限定他人之間進行交易的行為。此外還有強迫他人與自己交易；強迫他人不予自己競爭對手交易；強制用戶？消費者購買其或其指定經營者提供的不必要的商品及配件；對不接收其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或消減供應相關商品、或者濫收費用等等。

構成強制交易的不正當交易行為應當具備以下要件：

1.行為的主體只能是公用企業或依法具有獨占地位的經營者；2.行為侵害的客體為其他經營者和消費者公平競爭機會和對商品的選擇權；3.行為人主觀上具有排擠其他經營者的過錯；4.行為人實施了強制交易行為給其他經營者和消費者造成損害。

強制交易的不正當競爭行為，應當承擔民事責任和行政責任。其行政責任主要是工商行政管理部門對行為人處以罰款和沒收非法所得的行政制裁。根據反不正當競爭法和《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》的規定，罰款的數額可以五萬元以上二十萬元以下。強制交易中，被指定的經營者借此銷售質次價高或濫收費用的，工商行政部門應當沒收其非法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

（五）帳外暗中回扣行為的法律責任

案例：M公司購進3萬雙涼鞋，由于質量差銷售不暢積壓2萬多雙。為了推銷這批涼鞋。M公司宣布凡為本公司推銷100雙涼鞋以上的，按20％發給推銷者帳外回扣。不少推銷員、小商販等為回扣不顧質量批發購走大量涼鞋。使市場上劣質涼鞋充斥，一些商店優質涼鞋卻進不了貨。消費者買到劣質涼鞋紛紛向當地工商行政管理局投訴。當地工商行政管理局經調查發現M公司以帳外回扣的方式出售涼鞋2萬多雙，獲利12萬元。

當地工商行政管理局認為，M公司用帳外給回扣的方式推銷滯銷涼鞋，屬于不正當競爭行為。對M公司給予行政處罰：

一、沒收M公司利用帳外回扣售出涼鞋所得利潤12萬元，二、對公司處以罰款6萬元。

帳外暗中回扣行為屬于商業賄賂的不正當競爭行為。根據反不正當競爭法的規定，商業賄賂行為是指企業和其他經營者為了推銷自己的產品向交易對方的采購人員、負責人、代理人等對經營有影響力的人員提供報酬和其他好處，以促成交易排擠別的競爭者，進而占領市場的行為。按照法律規定，經營者銷售或者購買商品，可以明示方式給對方折扣。這些折扣必須如實入帳。而回扣則是秘密不入賬，是給交易經手人個人的。

反不正當競爭法第8條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處。”根據上述法律規定，商業賄賂的不正當競爭行為，根據情節分別負擔三種法律責任：

1、刑事責任。構成商業賄賂罪的刑事責任的追究，應當依照刑法第163條、第164條的規定進行。對于公司、企業的工作人員利用職務上的便利，收受他人回扣等財物，為他人謀取利益，數額較大的，定受賄罪，處五年以下有期徒刑或拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

2.行政責任。對于不構成犯罪的商業賄賂行為，應當承擔行政責任。行政責任有多種含義，此處所述的行政責任，是指任何公民、法人等主體因違反反不正當競爭法及其他行政法律所受到的行政處罰。對于一般商業賄賂行為，按照前述反不正當競爭法的規定，由工商行政管理部門給予一萬元以上二十邁出元以下的罰款以及沒收非法所得的行政處罰。前述案例即為工商行政管理部門對不法行為人實施的商業賄賂行為進行的行政處罰。

3.民事責任。對于商業賄賂的不正當競爭行為，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償責任。被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經營者因調查侵權經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。對不法行為人依法追究了刑事或者行政責任的，仍可以追究其民事責任。

（六）虛假廣告宣傳行為的法律責任

案例：1993年K公司在宣傳本公司“凱拉”口服液時，大量散發《廣場》小報和宣傳材料。稱以“凱拉”口服液替代L公司生產銷售的“昂立一號”口服液等。進行了貶低L公司產品“昂立一號”口服液的能夠引人誤解和虛假的宣傳。

1、公司對K公司的行為向法院提起訴訟，法院認定K公司的行為構成不正當競爭行為。一審判決K公司立即停止侵權；K公司向L公司公開賠禮道歉；K公司賠償L公司經濟損失人民幣35萬元。K公司不服提起上訴，二審法院以終審判決駁回上訴。維持原判。

虛假宣傳。是指經營者利用廣告或者其他方法，對其商品或者服務的質量、制作成分、用途、性能、有效期等。采取夸大其辭、無中生有等導致他人誤解違背客觀真實的宣傳。構成虛假宣傳的行為須具備三個條件：1）宣傳足以引起他人的誤解。即使消費者產生錯誤的聯想和認識，以至作出錯誤市場判斷。2）宣傳方式以廣告或其他方法。廣告是最主要的宣傳方式，其他方式包括以報刊、新聞發布會、印發宣傳品等各種向公眾宣傳的媒介。3）宣傳的內容是關于自己的商品、服務的質量、制作成分、用途、性能等。

與經營者虛假宣傳的不正當競爭行為相聯系的，是廣告經營者的廣告欺詐的不正當競爭行為。反不正當競爭法第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”

根據反不正當競爭法和廣告法等法律的規定。經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引入誤解的虛假宜傳的，以及廣告經營者代理等虛假廣告的，應當承擔行政責任和民事責任。其行政責任是：對廣告主可以責令停止發布廣告，以相應的廣告費用公開更正、消除影響；對廣告主處以廣告費一倍以上五倍以下的罰款。對廣告經營者可以沒收廣告費用；處以所收廣告費用…倍以上五倍以下的罰款；對違法情節嚴重的可以停止其經營廣告業務。其民事責任是：停止侵害；賠償損失；公開賠禮道歉。對于利用廣告進行虛假宣傳的，廣告主與廣告經營者承擔連帶民事賠償責任。

（七）誹滂競爭對手行為的法律責任

案例：Y公司生產的“華風”牌電扇樣式好、質量高很受市場歡迎，很快占了市場大部分份額。T公司生產的“雅園”牌電扇由于質量存在問題銷量不好。為了打開銷路開拓市場。丁公司在當地報紙上發表一篇“鄭重聲明”。該聲明稱：“最近市場上出現的華風牌電扇由于質量問題受到消費者投訴，不少消費者找到我廠要求退換。我廠鄭重聲明此種電扇不是我廠產品，請消費者認準我廠雅園牌商標，以免誤購，遭受損失。”此聲明刊登后，Y公司電扇產品銷售量大量下降，以前已銷出的貨也遭到退貨，Y公司向法院提起訴訟要求T公司停止侵權；恢復名譽，并賠償損失。

法院經審理認為，T公司故意編造虛假事實刊登聲明的行為，已構成詆毀他人商品聲譽的不正當競爭行為。法院判決：

一、T公司立即刊登聲明澄清事實，向消費者說明真相，并向Y公司賠禮道歉；

二、T公司賠償Y公司經濟損失人民幣26萬元。

誹謗競爭對手或稱詆毀競爭對手的不正當競爭行為，是指從事生產、經營活動的主體，為了占據市場份額，故意制造和散布損害競爭對手商業信譽和商品聲譽的虛假事實。詆毀其法人等主體的人格。使其喪失或減弱市場競爭能力的行為。誹謗、詆毀競爭對手不正當競爭行為的表現形式主要有；利用發布廣告、刊登啟事、聲明，召開新聞發布會等方式散布虛假事實；利用假投訴、商品包裝說明公開詆毀競爭對手的商業信譽等。反不正當競爭法第十四條明確規定：“經營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”本案T公司的行為既侵犯了Y公司的信譽又侵害了該公司商品的聲譽。屬于誹滂競爭對手的不正當競爭行為。此種不正當競爭行為一般承擔民事責任。民事責任的形式主要有停止侵權；公開賠禮道歉，消除影響；賠償損失，賠償損失的范圍一般包括直接損失和間接損失。直接損失包括，1.因誹謗行為造成的實際經濟損失，如退貨、商品積壓滯銷損失；2.為消除影響和調查、制止侵權行為而支出的費用。如調查費，合理律師費等。間接損失包括：1.因誹謗行為造成客戶終止履行合同而喪失的可得利益損失；2.因誹滂行為造成停產滯銷期間設備折舊費及貨款利息等。

（八）侵犯商業秘密的法律責任

案例：氫鎳電池制造技術是B公司開發的技術成果。E先生曾為B公司的工程師，參與過氫鎳電池技術開發。該項技術被B公司列為機密級技術成果。U公司曾找B公司商談氫鎳電池技術轉讓問題，因嫌價格高合同來達成。U公司即運用高薪金聘用了正先生作本公司技術工作，并通過E先生技術指導和E先生帶來的B公司的技術資料開始生產氫鎳電池。并投入市場。U公司的行為給B公司帶來90萬元的損失，B公司為調查U公司的行為支出調查費人民幣8027元。B公司以U公司與E先生侵犯技術秘密為理由向H省高級法院提起訴訟。H省高級法院作出構成侵權判決后，u公司不服向最高人民法院提起上訴。

最高法院經審理認為，氫鎳電池制造技術是B公司自行開發的技術成果，屬于B公司的技術秘密。應當依法保護。終審判決：

一、U公司立即停止使用B公司技術秘密生產銷售氫鎳電池；

二、U公司與E先生賠償 B公司經濟損失和調查費共人民幣908027元。

根據反不正當競爭法第十條第三款的規定。受反不正當競爭法保護的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密具有以下特征：

1.信息性。商業秘密是具有包含技術知識、經驗、方案和技術訣竅等在內的技術和經營方面的信息。

2.處于秘密狀態。此種信息掌握在少數特定的人員手中，處于不為公眾所知悉的狀態，不能從公共渠道直接獲取。

3.有實用價值。此種信息能使權利入獲得經濟利益或競爭優勢。

4.權利人采取了適當保密措施，并且來曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。

反不正當競爭法等法律規定禁止的侵犯商業秘密的行為包括：

1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

2.披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

.3.違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

根據刑法、反不正當競爭法的規定，侵犯商業秘密應當承擔刑事、行政的、民事的法律責任。根據《中華人民共和國刑法》第二百一十九條的規定構成侵犯商業秘密罪，給權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對不構成犯罪的，給予停止違法行為，以及一萬元以上二十萬元以下罰款行政處罰。侵犯商業秘密的民事責任一般為停止實施侵犯他人商業秘密的侵權行為；公開賠禮道歉；賠償損失，包括賠償對侵權行為進行調查的費用。

（九）違法搭售行為的法律責任

案例：H市液化燃氣站規定，新老液化燃氣用戶必須購買W化工公司生產的MYJll2滅火器一只，否則不予供氣，H市液化燃氣站銷售的滅火器是為W化工公司代銷的，每種結算價為22元，而該液化燃氣站向用戶的售價為29元，至工商行政管理局調查時，市液化燃氣站已經向用戶銷售滅火器t003只，銷售款為 29087元。H市工商行政管理局對液化氣站的行為作出行政處罰：停止違法行為；罰款5萬元。

違法搭售的不正當競爭行為。是指經營者利用自身的經濟優勢，違背交易客戶的意愿，在提供商品或服務時，強迫交易客戶接受不愿接受的商品或服務的行為。違法搭售的不正當競爭行為具有以下四個構成要件：

1.行為的主體為銷售經營者。因為只有銷售經營者才有條件實施搭售行為。2.行為人主觀上具有實施違法搭售行為的過錯。實施違法搭售的行為人一般具有主觀故意，但不排除主觀上具有過失的情況。3.行為人實施了違法搭售的行為。4.給其他交易客戶造成損害事實。是否給其他交易客戶造成損害事實，是行為人是否承扭民事賠償責任的必要條件；如來造成損害事實。則應當承擔停止違法行為等其他民事責任形式。

與違法搭售有關的不正當競爭行為是附加不合理條件的不正當競爭行為。附加不合理條件的不正當競爭行為，是指經營者在銷售商品或提供服務時，除搭售商品或服務以外，違背交易客戶的意愿，附加其他不合理條件的行為。所附加的不合理條件一般為限定銷售價格、銷售地區和渠道等。

反不正當競爭法將違法搭售和附加不合理條件行為明確規定不正當競爭行為，該法第十二條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”實施違法搭售和附加不合理條件的不正當競爭行為應承擔的法律責任，主要為行政責任和民事責任。行政責任主要是由行為實施地的工商行政管理機關給予責令停止違法行為，沒收違法所得，罰款，以及責令停業整頓、吊銷執照的處罰。民事責任主要是停止侵權，賠禮道歉，賠償損失等。法院在審理此類案件中，根據行為人實施不正當競爭行為的情節程度。還可以對其進行民事制裁。民事制裁的方式有罰款，收繳非法所得等。

（十）串通投標行為的法律責任

案例；J公司拍賣房屋一幢，底價為人民幣6萬元。拍賣公告后，O先生串通本街區20人故意壓低標價。拍賣時O先生僅以高于低價200元的價格報價中標。在場20余人均不競標。拍賣結束后，O先生與在場19人離開拍賣現場，暗自協商再抬高標價拍賣。拍賣人即向法院提起訴訟要求保護自己的權利。法院經審理查明O先生等人的行為，判決：拍賣無效，由公司重新組織投標；O先生賠償500元；并決定對O先生予以民事制裁罰款1000元。后該幢房屋再經拍賣以9萬2干元成交。

串通投標的不正當競爭行為，是指在拍賣交易中，多個投標者互相串通，聯合行動，迫使發標方在串通共同行動的預謀范圍中決標，從而獲取非法利益的行為。與投標有關的還有勾結投標的不正當競爭行為。勾結投標，是指發標人同某一個或者某幾個投標人相互勾結，透露標底，使其獲得最好價格，以排擠其他競爭對手公平競爭的行為。反不正當競爭法第十五條規定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。”該規定是認定串通投標和勾結投標的不正當競爭行為的法律依據。前述案例中，O先生等人為了牟取非法利益相互串通壓低標價，已屬民事欺詐行為，法院判決首次投標無效正是根據其行為的性質作出的認定。而第二次拍賣，同一幢房屋以9萬2千元拍賣成交，價格明顯高于第一次拍賣，證明O先生等人的行為確實侵害了拍賣人的合法權益。

根據反不正當競爭法的規定，串通投標和勾結投標的行為應承擔行政責任和民事責任。行政責任主要體現為工商行政管理機關對行為人的行政處罰。反不正當競爭法第二十七條規定：“投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結，以排擠競爭對手公平競爭的，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬以下的罰款。”對實施串通投標或者勾結投標給其他經營者造成損害的應當承擔賠償損失的民事責任。根據反不正當競爭法的規定，不法行為人除應當賠償受害人實際造成的損失外，還應當承擔受害人因調查侵權行為所支出的費用。在有些案例中還可以承擔消除侵權影響的費用與合理的律師費用。

第五篇：淺談注冊會計師法律責任

論文關鍵詞：注冊會計師 法律責任 對策

論文摘要：長期以來，人們對注冊會計師的法律責任存在一些模糊認識，而會計責任、審計責任、法律、審計期望差以及違約、過失和欺詐與注冊會計師法律責任關系密切，這也是會計報表使用人最為關注的問題。了解這些問題之間的區別與聯系，對注冊會計師在執業過程中避免法律訴訟有著很重要的意義。

一、注冊會計師法律責任的產生

(一)明晰相關概念

1．會計責任和審計責任會計責任和審計責任是兩個不同的概念。會計責任是被審計單位對會計報表所負有的責任，這種責任是法律強加給被審計單位的法定職責，也是企業對社會和政府應盡的義務。會計責任的基本內容包括會計處理方法的選擇、建立適當的內部控制等。而審計責任以注冊會計師的行為為基礎產生，是注冊會計師對其職業工作承擔的職業責任和應盡義務。不管審計準則如何規定，要實施必要的程序方法，取得必要的證據，由于企業外部的審計報告使用人只能按審計報告來理解。所以，注冊會計師的審計責任主要來自審計報告。我國《獨立審計準則》第8條規定：建立健全內部控制，保護資產的安全、完整，保持會計資料的真實、合法、完整，是被審計單位的會計責任；按照獨立審計準則的要求出具審計報告，保證審計報告的真實性、合法性是注冊會計師的審計責任。《獨立審計準則》同時還指出：注冊會計師的審計責任不能替代、減輕或免除被審計單位的會計責任。準則對會計責任和審計責任進行詳細的區分，可以有效地指導注冊會計師的執業行為。這表明我國的審計準則在對待會計責任和審計責任上采取了積極明確態度，肯定了被審單位在審計業務中的會計責任，更有利于明確審計責任。

未經審計的會計報表，只有會計責任。對經過審計的會計報表，會計責任被人為疊加在審計責任上，所以審計后的財務報表對注冊會計師來說可能包含會計和審計責任兩種責任。因審計實施總是發生在會計工作之后，所以他們在時間上的先后關系，使審計責任發生時必然存在會計責任。此時，會計責任被報表使用人轉嫁到審計責任中。因此，會計責任和審計責任雖是截然不同的兩種責任，但兩者無法分離，相互聯系而且相互影響。審計責任是否履行體現在執業質量上，審計責任履行越充分，注冊會計師的執業質量越高，可能負擔的法律責任就越小。否則，執業質量低，法律責任的風險就會增大。因此，注冊會計師的法律責任應是因其審計責任引起的，如果會計責任被包含在審計責任中，會計責任也可以通過審計責任，影響注冊會計師的法律責任。所以，研究注冊會計師的法律責任的首要任務，是明晰會計責任和審計責任及其關系，這有利于注冊會計師法律責任的確定和劃分，也有利于審計報告的使用人區分被審計單位的會計責任和注冊會計師的審計責任，同時也為注冊會計師的自我保護提供了重要的法律依據。

2．審計準則和法律及法律責任審計職業界歷來以審計準則作為判斷注冊會計師的法律后果和法律責任的程度。然而，審計準則僅僅是評價審計責任的一個恰當標準，它只對一定范圍即審計職業本身有約束力，對法律對象沒有嚴格的約束力，而法律是具有普遍約束力的。所以，注冊會計師的法律責任判定，應依據法律原則而不僅僅是審計準則。因此，這就是在與注冊會計師的法律訴訟中，注冊會計師僅僅按準則解釋其行為，往往在法律上理由不充分，得不到法庭支持的重要原因。注冊會計師的法律責任與審計責任在概念上是有區別的。從這一點上講，注冊會計師的法律責任與其說是一個審計問題，不如說是一個與法律關系密切的問題，因為法律原則的影響力更大。如果希望從職業的立場完全解決注冊會計師的法律責任恐怕不太現實，不如更多地從法律角度研究和解決這個問題。[!--empirenews.page--] 在判斷法律責任時，主要的依據有兩個：一是法庭選擇何種前提和假設；二是既定前提下的實際履行情況。實際工作中，公認的審計準則和有關法律同時被作為前提和假設。在實際判斷注冊會計師審計責任的履行情況時，法庭的理解發揮了重要作用。所以在現實中，法律對注冊會計師的法律責任的影響是極強的。當審計準則的規定與法庭的理解不同時，法律的結論往往占有絕對優勢。有些情況下，法律的結論被融入審計準則，也影響了注冊會計師的法律責任。[1][2][3][4]下一頁(二)注冊會計師法律責任產生的原因

注冊會計師法律責任產生的原因是多方面的。有的是被審計單位方面的原因；有的是審計人員方面的原因；而有的是雙方的責任；還有的是使用者錯誤理解注冊會計師的責任而控告注冊會計師。

1．被審計單位方面的責任

(1)錯誤、舞弊和違法行為審計人員未查出被審計單位某些錯誤、舞弊和違法行為給他人造成損失，可能遭到被審計單位及有關方面的控告。對于被審計單位的錯誤、舞弊和違法行為，被審計單位理應負直接責任和會計責任，審計人員則只能負審計責任。審計人員只要嚴格遵守專業標準的要求，保持職業上應有的審計程序，是可以將會計報表中存在的重大錯誤、舞弊和違法行為檢查出來的。但是由于審計測試及被審計單位內部控制的固有限制，不能苛求審計人員發現和披露出會計報表中所有的錯誤和遺漏情況。這就是說，不能要求審計人員對所有的錯誤或遺漏情況負責任。但值得注意的是這并不意味著審計人員對未能查出的會計報表中的錯報或遺漏沒有任何責任，關鍵要看未能查出的原因是否源自審計人員本身的過錯。

(2)被審計單位破產被審計單位破產對注冊會計師法律責任的影響，是因為注冊會計師無法提供對企業持續經營的保證而產生的。當被審計單位破產時可能會連累到審計人員，因為被審計單位出現經營失敗時，審計失敗就可能存在，也可能不存在。由于審計只限于抽樣，并且有些隱藏較好的欺詐極難發現，所以總是存在一定的審計不能發現會計報表重大錯報的風險。在審計失敗的情況下，因審計人員過失而受損失的人，可望從會計師事務所或保險公司取得賠償，但在發生經營失敗和風險時，困難就產生了。當某公司已破產或無力償還債務時，報表使用者往往指責審計失敗，特別是最近提出的審計意見說明會計報表公允表達時，情況更是如此。使用者在被審計單位發生經營失敗時指責審計失敗，部分原因是他們不了解審計人員的責任；指責審計失敗的另一部分原因是遭受損失的人們希望得到補償，而不管錯在哪方。

2．審計人員方面的責任

如果不是注冊會計師方面的原因，給被審計單位或第三者造成損失，注冊會計師將不負法律責任。但是，也有些會計師事務所因違約、過失和欺詐等行為惹來官司。

(1)違約所謂違約，是指合同的一方或幾方未能達到合同條款的要求。當違約給他人造成損失時，審計人員應負違約責任。比如會計師事務所在商定的期間內，未能提交納稅申報表，或違反了與被審計單位訂立的保密協議。[!--empirenews.page--](2)過失在一定的條件下，注冊會計師缺少應具有的合理的謹慎，即為過失。通常將過失按其程度不同分為普通過失和重大過失，還有一種過失叫共同過失。當過失給他人造成損害時，審計人員應負過失的責任。

(3)欺詐欺詐又稱審計人員舞弊，是以欺騙或坑害他人為目的的一種故意的錯誤行為。對于注冊會計師而言，欺詐就是為了達到欺騙他人的目的，明知委托單位的會計報表有重大錯報，卻加以虛偽的陳述，出具無保留意見的審計報告。欺詐的法律后果最為嚴重，不良動機是其主要特征，也是其與過失的主要區別。

違約、過失和欺詐，是注冊會計師過錯造成審計法律責任的主要原因。如果這些行為在法律上認定是違法的，注冊會計師就應承擔相應的法律責任。

3．其他方面

(1)對會計準則和審計準則的理解公認會計準則是隨著會計實務的發展而逐步完善的，所以，注冊會計師在依據公認會計準則時，公認會計準則本身的缺陷會造成注冊會計師受到指責而承擔法律責任。審計準則的建立通常受到實際法律糾紛的影響，往往滯后于現實法律環境，因此會帶來與公認會計準則同樣的問題。上一頁[1][2][3][4]下一頁(2)審計報告的表達方式審計報告的表達方式也影響注冊會計師法律責任的產生，即限定的或帶有說明段的審計報告可能有助于減輕法律責任，否則可能加大注冊會計師的法律責任。調查結果顯示，如果僅考慮破產或訴訟前的最后一次審計報告，沒有對注冊會計師提出訴訟的破產公司中，58%的公司使用了限定的審計報告。即使是那些根據限定意見審計報告起訴的案件，注冊會計師在案件中支付的費用也是最低的，而且案件不被法庭受理的可能性也最高，此時法律責任也是最小的。相反，如果在相同情況下，注冊會計師出具無保留意見，那么法律責任相對來說將是最大的，費用也是最高的。

(3)審計期望差近年來，越來越多國家的會計職業團體關注了審計期望差。期望差是一種認識上的差異。審計期望差是報告使用者、編制者和注冊會計師對審計報告的保證程度在認識上的差異。審計期望差從民間審計產生之初就困擾著它，并一直集中在對檢查錯誤和舞弊、管理失誤和違法行為的期望上的差異，其中對檢查舞弊的期望差是最顯著的。由于審計結論受到會計信息的很大影響，所以審計期望值里也包含了信息使用者的會計期望值，從而混淆了審計和會計的職能。在會計信息局限性的作用下，大多數會計信息使用人的理解和編報人試圖從報表中表達的內容是不同的，報表使用人對會計信息的理解一般比較主觀。他們對會計信息的期望遠遠大于報表所能表達的。報表使用人一旦對會計人員的期望值達不到，又得不到賠償，自然將期望轉嫁到中介機構，希望從中得到補償。在眾多機構中，審計責任的概念比較模糊，所以對注冊會計師起訴最為理想。會計期望差通過這種途徑被傳遞包含在審計期望差中，其中對會計行為的期望差是基礎。

審計期望差與法律責任關系密切，法律責任很大程度上是由期望差引起的。研究審計期望差的根本目的是為了避免法律責任。有效減少審計期望差的措施也是注冊會計師避免法律責任對策的一個重要組成部分。從理論上講，審計期望差消失了，注冊會計師的法律責任也就消失了。事實上，我們只能盡量縮小審計期望差，而不可能達到雙方期望值的統一。因為，公眾的目的和要求程度變化快于審計能力的適應性，而審計工作本身也總不完美。對報表使用在一些關鍵問題上，使用者群體自己內部也有分歧，所以從根本上解決是很困難的。[!--empirenews.page--] 以上分析，僅是注冊會計師法律責任產生的一些主要因素和原因，而現實的法律責任是諸多因素共同作用的結果。分析注冊會計師的法律責任，需要全面考慮各種因素的影響和原因，然后才能行之有效地解決注冊會計師的法律責任。

二、注冊會計師避免或減少法律責任的相應對策

(一)嚴格遵循職業道德和專業標準要求，建立健全會計師事務所質量控制制度。注冊會計師是否承擔法律責任，關鍵在于注冊會計師是否有過失或欺詐行為。恪守職業道德，克服短期經濟利益的驅使，可以使注冊會計師堅持獨立、客觀、公正的原則，自覺提高自身專業能力。建立健全會計師事務所質量控制制度，并要求每個人、每個部門都嚴格遵守，可使注冊會計師按照標準執業，保證會計師事務所的質量，避免由于某個人、某個部門的原因帶來重大損失。另外，判別注冊會計師是否有過失的關鍵，在于注冊會計師是否對存在重大錯漏報的會計報表發表不恰當的審計意見。注冊會計師對重大錯漏報的會計報表發表的不恰當意見的可能性，可以用審計風險來衡量。在“審計風險一固有風險×控制風險×檢查風險”的模型中，固有風險和控制風險與被審計單位有關，是注冊會計師無法控制的。只能在評價固有風險和控制風險，通過降低檢查風險，才能使整個審計風險降低。嚴格遵循專業標準要求，可以使注冊會計師通過實質性測試，把檢查風險控制在理想水平。在實踐中，很多人不遵循準則的要求編制審計計劃，往往是一接受委托，就立即開始審計，造成前后脫節，質量難以保證。又如，準則要求必須獲取充分恰當的審計證據來降低風險，但由于效率和效益的權衡，注冊會計師往往不能做到這一點，這可能給將來留下隱患。

《注冊會計師法》規定，會計師事務所應與委托人簽訂委托合同(業務約定書)。它是確定雙方會計責任和審計責任的重要文件。公眾往往期望注冊會計師能找出報表中所有的錯誤和舞弊，誤認為注冊會計師能對報表做出絕對保證。“審計業務約定書”確定了被審計單位才是報表的真正的負責人，這樣，可使注冊會計師避免一些不必要的爭議。注冊會計師界應注意向公眾正確介紹自身作用和應負責任，幫助和提醒會計報表使用人分清審計責任、會計責任，避免因自身經濟利益的考慮而就客戶的非法要求，編制、出具虛假或不實的審計報告。上一頁[1][2][3][4]下一頁(二)深入了解被審計單位的業務，審慎選擇被審計單位。在很多案件中，注冊會計師之所以未能發現錯誤，一個重要的原因就是他們缺乏足夠的審計實踐經驗，不了解被審計單位所在行業的情況及被審計單位的業務。僅憑對方提供的會計資料，就可能發現不了錯誤。必要時，會計師事務所可聘請有關專家協助工作。另外，中外歷史上絕大部分涉及注冊會計師的訴訟案件都集中在宣告破產被審計單位。因為股東和債權人總想通過起訴所有關系人包括注冊會計師來盡可能取得補償。因此，對那些陷入財務困境的審計單位要特別注意。注意了解被審計單位管理人員的品行是否正直誠實，管理人員是否有虛飾報表的可能性，避免掉人管理人員的陷阱。[!--empirenews.page--](三)提取風險基金或購買責任保險。在西方國家，投保充分的責任保險是會計師事務所一項極為重要的保護措施，盡管保險不能免除注冊會計師可能受到的法律訴訟，但能防止或減少訴訟失敗時會計師事務所發生的損失。我國《注冊會計師法》也規定了會計師事務所應該按照規定建立職業風險基金、辦理職業保險，如要求合伙會計師事務所每年提取風險基金數額不少于業務收人的1O，并且最低不低于30％的稅后利潤，作為共同基金。特別是對于從事證券期貨等高風險行業的會計師事務所，要求其注冊資本、風險基金及事業發展基金總額在300萬元以上。

(四)確立《獨立審計準則》在司法實踐中的權威。我國司法部門在審理注冊會計師法律責任的案件時，主要依據的還是處理一般民事和刑事案件的法律，對審計準則不夠重視。這與發達國家的做法有很大區別。應創造一定的環境條件，在進一步充實完善現行《獨立審計準則》的前提下，使審計準則成為司法判斷的根本依據。

(五)提高注冊會計師協會的管理水平。任何國家和地區，其注冊會計師行業的發展水平，在很大程度上取決于注冊會計師協會的管理水平和組織機構設置的科學化程度。我國注冊會計師協會自1993年成立以來，先后發布了一系列的行業管理規范，制定了中國獨立審計準則和其他職業規范，為行業自律打下了堅實的基礎。但從注冊會計師行業發展的要求來看，注冊會計師協會還必須進行相應的改革和發展。注冊會計師協會的職能是服務、監督、管理、協調。其中應加強對各會計師事務所遵守國家法律法規和工作規則的情況、業務制度的執行情況進行監督，協同財政部門對那些喪失職業道德、徇私舞弊注冊會計師和會計師事務所進行嚴厲懲處，起到警示作用，促使其他注冊 會計師恪守職業道德、防止重大欺詐案件發生。

(六)補充、完善《注冊會計師法》及協調法律之間的矛盾。我國眾多的法律、法規都涉及了注冊會計師的法律責任，但從內容上看全是如何懲處注冊會計師，而沒有保護注冊會計師的條款，就連《注冊會計師法》也不例外。只規定義務，不予以權利，這對注冊會計師是有失公平的。因此，筆者認為使注冊會計師盡快擺脫困境的有效途徑是，借《注冊會計師法》修訂之機，將已經存在于《獨立審計準則》中保護注冊會計師的條款補充進來，在法律責任上就責任對象、責任范圍和責任程度三個方而給予明確規定，以保護注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。

出于行業自身利益和發展的需要，注冊會計師行業不應坐等立法及司法機構對有關法律、法規進行修訂，中國注冊會計師協會應設法解決法律之間的矛盾問題。此外，財政部也應當就注冊會計師法律責任問題，與有關司法部門進行協調，以保護注冊會計師行業的合法權益。

近些年來，涉及注冊會計師的訴訟案件大量涌現。一方面說明廣大社會公眾法律意識有所增強，另一方面也說明人們對注冊會計師行業還缺乏足夠的了解。因此，注冊會計師行業應加強自身宣傳力度，降低人們對注冊會計師審計的過高期望，避免由于曲解民間審計的公允性而導致不必要的訴訟。以上分析，僅是注冊會計師法律責任產生的一些主要因素和原因，以及如何使注冊會計師避免或減少法律責任，而現實的法律責任是諸多因素共同作用的結果。必須強調，注冊會計師自身的過失行為是招致法律訴訟、承擔法律責任的重要原因。因此，注冊會計師應當嚴格按照《獨立審計準則》的要求執業，切實提高審計工作質量，降低審計風險。分析注冊會計師的法律責任，需要全面考慮各種因素的影響，然后才能行之有效地解決注冊會計師的法律責任。