第一篇：《勞動合同法》對職業穩定的保護

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《勞動合同法》對職業穩定的保護

兼析《勞動合同法實施條例(草案)》的相關條款

錢葉芳

關鍵詞: 職業穩定 《勞動合同法》 《勞動合同法實施條例(草案)》

內容提要: 勞動權的一項重要內容就是保障職業的穩定性，各國國內法對此作了嚴密的保護。國外保障職業穩定的具體法律制度包括勞動合同期限制度、解除制度以及勞動合同效力、中止和轉讓制度等。比較而言，我國目前勞動法對職業穩定的保護處于較低的水平。正在征求意見的《勞動合同法實施條例(草案)》中有關試用期、勞動合同解除條件和終止條件、勞動合同的中止、轉讓的規定尚需作必要的調整和修改。

勞動者享有保持就業穩定的權利中包涵了追求長期就業和勞動合同長期化、免受不公正辭退等內容。它主要以社會安全為依據和歸屬，要求國家保障就業穩定，體現勞動關系的穩定性。[1]職業穩定權利的演化和發展主要體現在各國國內法、勞動法律制度或者其它關于產業關系的調整規則中，甚至有些國家將這項權利提升至憲法的層

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面。[2]從各國立法來看，職業穩定性的保障手段是包括勞動合同期限制度、解雇制度、勞動合同效力制度、勞動合同中止制度、轉讓制度和終止制度的一個完整的制度體系，在廣義上甚至還包括試用期制度、勞動合同的形式和集體合同制度等。在效率與公平的平衡考量中，各國都致力于建立適合本國國情的職業穩定保障法律體系，并形成了各具特色的保護模式。目前我國對勞動者職業穩定性的保障的關注僅體現在勞動合同具體制度的設計中，憲法和勞動法中并無明確規定，可見對此的關注度是明顯不夠的，如在《勞動合同法》生效實施前短期勞動合同泛濫，《勞動合同法》出臺前后對無固定期限勞動合同的質疑都反映出對職業穩定保護的低水平。為此，本文期望通過對保護職業穩定的相關法律保障制度的分析，來為完善我國相關立法提供有價值的參考依據。

一、勞動合同期限：勞動關系不穩定問題的癥結

勞動合同期限制度的社會化演變表現在世界各國漸行抑定期合同而揚不定期合同。定期勞動合同反映的是傳統民法“法律行為原則上皆得附期限”的理念;不定期勞動合同反映的是保護勞動者職業穩定的社會法理念，非有正當理由不得解除。然自1994年《勞動法》頒布以來，我國勞動合同制度的設計既不能弘揚民法的契約精神，又不能彰顯社會法的社會利益本位。

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首先，無差別的崗位要求和解除條件使得對勞動合同有、無期限的劃分失去了意義。按照國外勞動法的一般規定，對于有固定期限勞動合同，雙方都有義務按合同約定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否則要承擔違約責任。例如，法國《勞動法典》第L—122—3—8條規定，只有在雙方協議，一方犯有嚴重過錯或不可抗力時，才能解除尚未到期的定期合同;英國普通法規定如果合同中約定了終止期限或明確約定了合同解除情形，雇主在約定的終止期限之前或沒有出現合同中約定的解除情形而解雇雇員的，雇主的行為即為非法解雇;[3]日本《勞動基準法》規定定期勞動合同到期后自動解除，如有“不可避免”的原因，定期勞動合同期滿前才可以提前解除。[4]而我國勞動合同法規定的固定期限勞動合同，勞動者可以無條件單方解除，用人單位可以即時解除和預告解除，這是以法律的形式告訴勞資雙方約定期限的契約可以合法地不遵守，是對“契約精神”的背叛。一樣的解除條件和適用崗位，無差別的經濟補償也使得我國的勞動合同有、無期限的劃分無甚意義，且大悖于法理。

其次，無固定期限勞動合同的有條件適用使其必然稀有化、遭拒化。從《勞動法》到《勞動合同法》，我國無固定期限勞動合同具有明顯的獎勵性和懲罰性，即勞動者只有在奉獻一定年限之后或用人單位違法時才有幸獲得無固定期限勞動合同。而從世界范圍來考察，以

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不定期限勞動合同為原則，以定期勞動合同為補充是大多數現代國家勞動立法的通例，并不因國家之間的經濟水平、政治體制或文化傳統差異而受到影響。例如，發達國家瑞典《就業保護法》的立法目的即在于加強就業保護，雇員通常可以獲得永久的雇傭，并規定雇主有勞動穩定性義務;[5]最不發達國家坦桑尼亞《桑給巴爾1990年(私有企業)雇傭條例》第5條規定，每個雇員，無論是按時的或按日計酬的，在某個崗位上連續工作6個月以后，應轉為長期的書面合同工;[6]另一最不發達國家幾內亞共和國《勞動法》專設第2節“定期勞動合同特殊條款”，規定雇主和雇員有權隨時簽訂定期合同，但該合同期限不得超過2年，超過此期限的合同則為“長期合同”。如定期合同期滿未續約，而勞動關系仍存在于雇主和雇員之間，雇員可以要求享受長期合同條款所規定的優惠條件。[7]又如前社會主義國家南斯拉夫1976年《勞動法》規定，應當建立事先沒有確定期限的勞動關系，在某些情況或法律規定的情況下，可以例外地建立一種事先確定期限的勞動關系;保加利亞1986年《新勞動法典》規定，訂立的勞動合同如無其他明確的約定，則被認為是不定期合同，并規定定期合同的最高期限和適用范圍。[8]再看同屬“儒學文化圈”的幾個國家和地區：日本勞動關系的一個基本特征是終身雇傭制，即在同一家企業內反復升職、加薪，達到法定退休年齡時一次性取得退休金退休;韓國2003年《勞動標準法》第2章第23條規定，定期勞動合同的期限不能超過1年;越南1994年《勞動法典》規定，雇傭合同應用下列形式

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之一加以訂立：一是不定期合同，二是1年到3年的定期合同，三是季節性工作或1年以下特定任務的合同;我國臺灣地區“勞動基準法”規定，有繼續性工作應為不定期契約，臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約。[9]

最后，定期勞動合同最高期限的限制和向無固定期限勞動合同轉化的機制都與《勞動合同法》穩定勞動關系的立法宗旨不相符。根據我國《勞動合同法》第14條規定，定期勞動合同總和期限最高達10年，而就筆者所知，國外定期勞動合同期限最長的國家如德國、俄羅斯等只有不超過5年;第14條還同時規定了定期勞動合同向不定期勞動合同轉換的條件，其中，只要勞動者提出或同意，在連續訂立兩次固定期限勞動合同之后，用人單位必須與勞動者訂立無固定期限勞動合同。這種強制性規定可能加劇用人單位對無固定期限勞動合同的抗拒心理，導致用人單位選擇跟勞動者簽訂一次較長期限的勞動合同后再不續簽。較之《勞動合同法》實施以前一年一簽可多次續簽的短期合同現象，這樣的制度安排可能會使可替代性強的勞動者職業更不穩定，進而影響到“連續工作10年”這一轉化為無固定期限勞動合同條件的成就。而國外的立法通常是對定期勞動合同的續訂，雙方都可自由地進行意思表示，如俄羅斯《聯邦勞動法典》第30條規定，如果勞動合同期滿勞動關系實際上仍舊延續且沒有一方提出終止合同，則認為合同的效力已延續為不定期的。

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二、勞動合同解除：對解雇的保護水平虛高而實低

在勞動合同解除問題上，理論中有“解雇自由”與“解雇保護”兩種理念的爭論。但是，在各國立法中，立法者無一例外地認同雇主解雇的權利應當受到國家法律的制約，只是制約的程度不同而已。歐洲國家的解雇保護水平相對較高，如在英國的雇傭法中“工作連續性”是一個非常重要的概念，除非有相反的規定，推定工作具有連續性，并且不因工作調動、提升、重新雇傭或復職、罷工、出國、假日、疾病、受傷、懷孕、監禁等而中斷。[10]雇員為同一雇主連續工作滿2年后享有不被非公正解雇的權利。即使在美國 [11]、丹麥和我國香港這樣一些強調“雇傭自由”的國家和地區，雇主也沒有隨心所欲解雇的權利。更重要的是，即使在這些國家和地區立法對雇主解雇權的限制相對薄弱，但起碼偏好職業穩定的勞工還有另一有力的保護傘可以選擇——工會和集體協議，如美國的集體合同具有連續無固定期限的特點，保證了集體合同覆蓋下的勞動者的職業穩定性。與國外無例外的解雇保護制度相比，我國的解雇保護制度呈現出以下特點。

1.解雇理由虛嚴而實松。我國的《勞動法》和《勞動合同法》規定了可以即時解除的情形和可以預告解除的情形，同時又設定了禁止雇主行使解雇權的情形。這種立法模式既不同于英、法、德、日等國對解雇原因僅作概括性和原則性的規定，也不同于以美國為代表的國家僅以反向立法的形式規定禁止解雇的情形。[12]據此，學界普遍

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認為我國的解雇保護水平過高，處于國際領先水平，但筆者認為我國的解雇保護水平呈現出虛高而實低的特點，理由如下：

首先，就禁止性條件而言，《勞動合同法》第42條規定的6種情形除了“在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的”這一項有所差別外，其他發達國家和地區也有類似的禁止條件，甚至禁止的范圍更加寬泛，如相比我國《勞動合同法》第42條規定“在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的”不得解雇，美國1967年通過，后經過修改而擴大的《就業年齡歧視法》規定禁止從40歲到70歲以上的廣大雇員因年齡問題而招致解雇;[13]德國勞動法規定，下列人員不得解雇：懷孕期間及生育不滿4個月的女職員、申請及處于子女撫育假的職員、試用期結束后的實習人員、嚴重殘疾雇員、職工委員會或青年職工、實習人員代表機構的成員、服兵役雇員。而且很多勞資協議還規定，超過一定年齡(多為55歲)、在現企業工作超過一定年限(10或15年以上)的雇員，不得解雇。[14]

其次，就許可性條件中的即時解除理由而言，盡管發達國家只是進行概括性、原則性規定，或僅僅提出解雇要有正當理由，但是無論是英美法系還是大陸法系國家，都在司法實踐中對解雇的理由進行了具體的解釋或示例性的列舉。如盡管法國勞動法典對解雇所要求的“實際的嚴肅的理由”未作定義，但最高法院社會庭的判例則認為，文章來源：中顧法律網

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“實際的嚴肅的理由”既不同于“輕微過錯”，也不同于“嚴重過錯”、“重大過錯”。“嚴重過錯”會導致勞動合同的即時解除，而“輕微過錯”不構成合法解雇所要求的“嚴肅的理由”。對于“嚴肅的理由”，判例要求該理由首先必須是雇員所犯的錯誤“達到一定嚴重程度以至于勞動關系存續下去可能給企業帶來持久損害的理由”，并且，任何勞動合同、集體合同或協議，乃至企業內部規章都不得事先規定何種過錯構成“嚴重過錯”而授權雇主解雇雇員，即使有這樣的規定，也不得約束法官對過錯的認定和判斷。[15]一般而言，各國都有即時解雇(非正常解雇)和預告解雇(正常解雇)之分。應該說，對于即時解雇的原因，我國和其他國家基本一致，都規定必須要求雇員有嚴重的過錯，而且筆者認為，我國列舉式的理由并不比他國原則性的理由更狹隘。我國規定的即時解除的理由類似于法國的“嚴重過錯”，但是什么是“嚴重違反用人單位的規章制度”，什么是“重大損害”和“嚴重影響”卻沒有一個嚴格的標準或司法認定，這使得用人單位在其內部的規章制度中有相當大的決定權。也就是說，“嚴重違反用人單位的規章制度”這一項具有寬泛的含義。英國在司法實踐中作出的示例，如對雇主進行直接人身威脅、不誠實、傲慢行為、偷盜雇主財產等“原因”都可以納入企業內部規章制度之中。日本法院在判例中對1947年《勞動基準法》中規定的“歸因于雇員的原因”所作的解釋是：如對個人經歷的虛假陳述、無合理原因曠工、拒絕服從雇主指令、挪用侵占和/或盜竊、犯罪或不當行為、工作中故意偷

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懶或故意遲到、對其他雇員有暴力行為或進行威脅、與雇主同業競爭或未經允許披露公司秘密、擅用職權牟取個人利益、輕微過錯頻繁并經多次處罰。這些也都可在企業規章制度中予以先定。總之，我國“嚴重違反用人單位的規章制度”這一解雇理由在缺乏立法界定、司法認定和企業民主的情況下，就像一個大籮筐，只要不觸犯法律的強制性規定，什么都可以往里裝。

最后，對于可預告解除的理由，我國《勞動合同法》在第40條中僅規定了3點，即以身體原因、不能勝任工作和客觀情況變化致使勞動合同無法履行為內容，但這并不意味著我國用人單位可預告解除的權利受到了比一般國家更嚴格的控制。法國可預告解除的條件上述理由同樣成立，比如雇員因長期生病明顯影響企業生產的可以解雇，但是某些在法國可預告解除的理由可能會構成我國即時解除的理由，比如不服從企業基于經營需要的調動。[16]即使是雇員的過錯在他國可構成預告解除的理由，但是由于其嚴格的司法認定，在他國某雇員的某項過錯可能不構成解雇理由，而在我國則可能因為用人單位內部規章制度的認定而被即時解雇。如在日本，什么可以構成解雇的正當理由，司法中往往要求甚嚴。一般講，只因某雇員工作效率低、懶散或情節輕微的錯誤，是不允許解雇的。[17]另外，非過錯解雇的程序也非常嚴格，如雇主解雇受傷、患病或服役的雇員，必須事先取得勞動標準辦公室的批準，未經批準而解雇的，解雇無效。德國預告

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解雇必須符合社會公正原則，并充分考慮到被解雇員工的具體情況，如某員工是家庭中唯一的收入來源或子女多、負擔重，解雇就違背了該原則。[18]而且，雇主根據雇員違約行為做出解雇之前，一般情況下應給雇員改正的機會，通常是雇主在雇員錯誤發生后給予正式警告，后者再次犯錯，才構成解雇的正當理由。如果雇主長期容忍了雇員的某種違約行為，比如上班經常遲到，就不能突然以遲到為由解雇雇員。[19]即使在崇尚解雇自由的美國，法不禁止即可自由解雇，但是根據美國聯邦和州的規定，隨意解雇的例外情形卻很多，如集體合同約定的例外、默示合約的例外、信賴雇用的例外和公共政策的例外。[20]許多集體談判協議規定了遞進式的懲戒措施，并將解雇作為最后一項措施，雇員反復或嚴重違反雇主的規章制度的，可以對其進行解雇。[21]所謂雇主和雇員之間的默示合約，是指因為雇用環境的各種因素(包括雇主的言行)而導致雇員有理由相信他不應當被隨意解雇。在認定是否存在默示合約時，法庭通常會考慮雇員是否已經為雇主工作多年、期間雇員是否獲得過良好的工作評價和表揚、雇員是否被升級、獲得加薪和花紅、雇主是否表示過該雇員會繼續獲得聘用等，這些考慮相當于對雇員工作能力的考量，雇主在上述情況下不能以勞動者不能勝任工作為由而解雇。公共政策的例外中包括了各種歧視性解雇和報復性解雇的禁止以及因雇員嚴重的健康問題或在工作中受傷或者提出工傷補償申請而解雇的禁止等。[22]

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2.推定解雇制度的缺失。《勞動合同法》實施以后，用人單位裁員手段更加隱蔽，如將一些工齡長、年齡大、工資高、“不聽話”的員工在企業所謂“業務發展需要、調整崗位”等名義下，被重新安排到“不愿干、干不了”的崗位上，迫使員工“自愿”離開。這是對《勞動合同法》的合法規避，是推定解雇制度缺失的必然后果。推定解雇制度是指勞動成文法或者判例法確立的從雇員被迫或者被引誘辭職的行為推定雇主有解雇雇員的故意，因而讓雇主承擔復職或經濟補償責任的法定行為準則。[23]推定解雇行為具有普遍性、隱蔽性和復雜性，如英國《雇傭權利法》中推定解雇是指這樣的情形：從表面上看雇傭合同終止是出于雇員主動辭職或雇員與雇主雙方的合意，但雇員辭職或解除合意是由于雇主方面的不當行為所致，法律將這種勞動關系的終止也視為解雇，從而使職工獲得被解雇者應有的權利或利益。這是對勞動者更為深切的保護。

3.沒有規定勞動者尋找新工作的時間。很多國外的勞動立法中規定了在單方預告解除勞動合同的期間給予勞動者尋找新工作的時間。在勞動者或用人單位提出要解除無固定期限的勞動合同時，在預告期內，必須給勞動者留有必要的時間以尋找新工作，例如，土耳其《勞工法》第19條規定，在通知的期間內雇主應當給予受雇人在工作時刻脫產尋找新雇傭職位的必要時間而不扣減其任何工資。為此，給予

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快速專業解決您的法律問題 的時間應不少于每天2小時，而且如經受雇人提出要求，還可以合并一起一次使用。[24]

4.解雇條件未對不同規模的企業和不同工作年限的雇員作區別對待。很多國家的勞動立法對中小企業都有這樣或那樣的免除條款，解雇保護方面的主要表現為：(1)不同規模的企業解雇和裁員的條件不同。印度聯邦立法要求解雇員工需經政府批準，但此法對雇員100人(有時是300人)以下的大多數印度企業都實行免除;反就業歧視法是美國勞動法中對雇員進行嚴格保護的成文法，但反就業歧視法都對小企業實行優惠待遇，如1964年《民權法案》第七章僅適用于至少有15個雇員的雇主;[25]德國的《解雇保護法》也不適用于除職業培訓人員外的常規雇員人數為10人或10人以下的小型公司和企業。[26]我國《勞動合同法》沒有就用人單位單方解除勞動合同的實體權利限制對中小企業予以例外規定，但是，從程序上看，根據第41條規定，200人以下的企業只要裁員人數不超過10%，其他企業只要裁員不超過20人就有了絕對的裁員自由，用人單位既不需要向工會或者全體職工說明情況，也不需要向勞動行政部門報告。而在國外，解雇程序方面的制度設計十分嚴密，即使企業經營發生嚴重困難也往往不可能完全按照企業的意愿裁員，如法國《勞動法典》針對裁員的不同人數作出了不同的程序規定，其中少于10人的經濟性裁員，雇主應征求企業委員會或員工代表的意見，涉及單個性裁員或10人以下

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快速專業解決您的法律問題 的，企業要在裁員通知發出后8天內通知勞動行政部門，否則要受到罰款的處罰;[27]瑞典《就業保護法》強制規定，雇主在基于合理理由解雇或集體解雇雇員前，還必須履行“調換雇員工作的義務”，努力在企業內部為雇員調換工作或提供其它種類的工作，只有在窮盡其它解決問題的方式后才能考慮解雇;1970年《伊拉克共和國勞工法》規定，公營部門管理機構或私營部門雇主解雇或裁員要向終止雇傭管理局申請取得認可，雇傭5名或更多名工人的私營部門，不經勞工部長事先批準，不得關閉或結業。[28]我國《勞動合同法》第41條還規定“企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整”可以裁員，這在全世界都是少有的。(2)有些國家對雇員的解雇保護有連續工作時間的要求。如德國《解雇保護法》規定，雇員在同一企業或同一聯合企業連續工作6個月以上時，無正當理由解除與之的勞動關系無效;[29]英國《雇傭權利法》規定，雇員必須為同一雇主工作滿2年后才可享有不被非公正解雇的權利。除非有相反的規定，推定工作具有連續性，并且不因工作調動、提升、重新雇傭或復職、罷工、出國、假日、疾病、受傷、懷孕、監禁等而中斷。[30]考慮到我國最高6個月試用期的規定和短期勞動合同為主的格局，此方面可大致抵消矣。

綜上所述可見，我國用人單位的解雇權并沒有受到比國際一般水平更為嚴格的制約。特別需要說明的是，考慮到普遍適用的定期勞動合同既可無條件終止也可有條件解除，我國的解雇保護水平更不能自

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認為比得過別國。即使是“在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的”不得解雇，但合同一般也會在不長的時間內終止。

三、勞動合同的效力：自愿原則與國家干預的雙重缺失

勞動合同的效力制度主要包括合同的無效、可撤銷和可變更制度。我國勞動合同效力制度自愿原則的缺失體現在無效和可撤銷法定情形的設置方面。

現代合同法“鼓勵交易”的立法目標和原則與現代勞動法設計勞動合同效力制度的原理具有共通性。[31]鼓勵民事活動當事人之間的交易盡可能順利完成和鼓勵勞動關系當事人之間的勞動力商品交易在較長時間內持續都可以達到雙贏的目的。基于此，世界各國對全部無效勞動合同的認定均持謹慎態度，例如在德國、日本、巴林、利比亞等國勞動法上，內容違反法律強制性規定、勞動協約(即集體合同)、勞動條件及其他待遇所規定的標準部分(除對雇傭工人有利)的合同無效;沙特阿拉伯《勞工法》、新加坡《雇傭法》認為，合同中規定的服務條件對受雇人不利的或侵犯受雇人權利的部分無效，雇員放棄其所享有的權利所訂立的合同無效;德國《民法典》、法國《勞動法典》規定，違背善良風俗或合同目的不合法、不道德的勞動合同無效;俄羅斯《聯邦勞動法典》、日本《勞動基準法》、韓國《勞動

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標準法》規定，雇傭條件達不到規定標準或惡化勞動者狀況的合同無效;巴林勞動法規定，未成年人未在保護人的許可下簽訂的雇傭合同或是在達到合法年齡時未對合同加以認可或者合同未繼續得到其保護人或按情況得到法院的認可的合同無效。[32]在勞動合同無效制度中還引入了部分無效的概念，如在德國，勞動條件的約定，違反勞動法強制性規定的，應只限于該違法部分無效，其余部分仍有效。[33]由此可見，各國在認定勞動合同方面大多秉持有利于勞動者、有利于社會利益、不違反法律強制性規定的原則，此外皆付諸于當事人雙方的自由意志。比如，德國《民法典》規定，因欺詐和脅迫而簽訂的勞動合同為可撤銷合同，由當事人基于對自身利益的判斷來決定合同的效力。而我國《勞動合同法》第26條將此類合同規定為無效合同，且沒有確立可撤銷合同制度，這是對民法和社會法精神的雙重違背。從法學理論看，兩大法系的立法在對待因欺詐、脅迫而訂立的合同的效力問題上，存在著驚人的相似之處，即都將其視為可撤銷合同，而非絕對的無效合同，在這一點上，兩大法系的判例學說也基本上不存在重大分歧。事實上，無論是在崇尚個人主義和契約自由的自由資本主義時代，還是在強調契約公正的當代，無論是從合同法既往的演化過程還是從合同法今后的發展趨向來看，將因欺詐、脅迫而訂立的合同作為可撤銷合同而不是無效的合同對待，基本上已形成為一項成熟的規則和制度，[34]勞動合同更應如此。

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1999年《合同法》在合同無效原因上貫徹了鼓勵交易和社會利益原則，而在合同無效確認機制上貫徹國家干預原則，體現了民法社會化的歷史趨勢。無效合同違反了法律的強制性規定和社會公共利益，由此決定了國家要對無效合同予以主動干預。這種干預主要體現在：在合同糾紛中，法院和仲裁機構不待當事人請求合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發現合同屬于無效合同，便應主動地確認合同無效。對無效合同的國家干預還表現在，有關國家行政機關可以對一些無效合同予以查處，追究有關無效合同當事人的行政責任。

民事合同無效確認機制上的國家干預原則決定了勞動合同無效確認機制的立法取向，或者說勞動合同的無效確認更應當貫徹國家干預原則，因為勞動力市場上呈現的是“弱勞強資”的格局。《勞動合同法》第26條第2款規定，對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。從條文字面意義上理解，只能得出這樣的結論：只有在對勞動合同的無效或者部分無效有爭議時，才由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認;如果一方向對方主張合同無效，對方沒有異議，則勞動合同歸于無效;若雙方當事人對勞動合同的效力無爭議，則無效勞動合同繼續履行。這與《勞動法》第18條第3款的規定(勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認)有明顯的差別。根據《勞動法》，勞動爭議仲裁委員會

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或者人民法院所要確認的無效勞動合同，可以是當事人主張的，也可以是在勞動爭議處理過程中自行發現的，體現了國家干預原則。《勞動合同法》則排除了仲裁委員會和法院主動審查勞動合同效力的權力，也許這不是立法者的本意，僅僅是立法措辭的問題，但卻不可避免地構成了無效勞動合同國家干預機制的缺失。

四、對《勞動合同法實施條例(草案)》中相關條款的整改建議

綜合上述分析，并結合《勞動合同法實施條例(草案)》(以下簡稱草案)中相關制度的規定，筆者對草案的第9條、第24條、第27條、第28、29條提出以下的調整和修改建議。

1.草案第27條關于試用期的規定

草案第27條第1款對《勞動合同法》關于試用期的規定作出了一定程度的突破。在試用期內，用人單位不必為醫療期滿或不勝任工作的勞動者調整工作崗位或培訓即可解除勞動合同。這條規定明確了不勝任工作即構成不符合錄用條件，但這可能導致新的問題的產生，即根據勞動部發布的《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的通知的規定，醫療期至少是3個月，而如果勞動合同雙方當事人約定的試用期少于3個月，那么醫療期滿時的解雇屬于試用期內的解雇還是預告解雇?要不要支付經濟補償?勞動者試用期內尚未工作幾天而用人單位卻要承擔3個月的義務公不公平?另外，草案第27條第2款關

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于客觀情況發生變化和裁員時可解除試用期合同的規定跟《勞動合同法》發生了沖突，是違背立法法的，而且，裁員時可以解除試用期內的勞動者的勞動合同，是不是意味著可以不考慮《勞動合同法》第41條依據勞動合同期限留用人員的標準?這些問題都有待理順。

筆者認為，草案之所以將《勞動合同法》細化得支離破碎，主要原因在于《勞動合同法》對試用期的規定有失合理：一方面，立法者嚴格控制試用期內用人單位的解雇權，在試用期內解除勞動合同必須負有向勞動者說明理由的義務，這同外國試用期內雙方無條件解除勞動合同的立法通例不同。如此善意的制度設計結果卻是混淆了設立試用期和規范試用期的目的，亦可能因壓抑用人單位的用工靈活性而阻卻了就業機會;另一方面，立法者不分崗位性質地設立了試用期6個月的上限，從而給用人單位留下了通過簽訂3年以上的勞動合同而實際用工6個月的規避空間。既定的立法框架留給用人單位的選擇是：對于常設崗位，要么與勞動者簽訂兩次勞動合同后面臨必須簽訂無固定期限勞動的法律局面，要么一次簽訂較長的勞動合同以規避無固定期限勞動合同。既然約定多長的期限都可提前解除，而且解除和終止都要支付同樣的經濟補償金，選擇3年以上勞動合同對用人單位來說顯然符合利益最大化原則。事實上，這種以3年一簽代替以往1年一簽的虛假繁榮已經出現。[35]

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試用期立法的國際慣例是根據不同崗位或不同勞動者設立試用期的期限或將試用期控制在很短的期限內。前者如俄羅斯《聯邦勞動法典》規定，對按法律規定競爭上崗的人員，錄用孕婦、不滿18歲的人員，剛從高等、中等和初等職業學校畢業的專業人員不能規定試用期;試用期一般不超過3個月;對單位領導及其副手、對總會計師及其副手的試用期不能超過6個月。[36]貝寧《勞動法》規定，在不定期合同中，以小時、月計薪的職員、工人和手工勞動力的試用期不得超過15天，管理人員、干部和類似人員的試用期不得超過3個月;[37]后者如摩爾多瓦共和國《勞動法》規定，如果法律未作其他規定，試用期不應超過3個月，在個別情況下，根據有關工會委員許可，試用期可以是6個月。[38]比利時《雇傭合同法》規定，試用期不應少于7天多于14天。法國《勞動法典》規定，合同期限為6個月的，按照合同期限一周試用期為一天的方法計算，最長不得超過2周;合同期限為6個月以上的，試用期為1個月。[39]

2.草案第28、29條關于勞動合同解除條件和終止條件的規定

草案第28、29條將用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同的情形和無固定期限勞動合同終止的情形羅列在一起，意在澄清人們對《勞動合同法》所規定的無固定期限勞動合同不可解除的誤解，但事與愿違，這樣的規定還是引起了人們尤其是勞動者新的誤解——認為勞動立法“朝令夕改”，立場由“偏向勞方”轉向“偏向資

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方”。這其實是立法技術造成的問題，作為實施細則，草案不能與《勞動合同法》相沖突，只能在上位法的授權范圍內就規定不明的條款進行具體化。為澄清民眾對無固定期限勞動合同的誤解而將上位法中的完整規定分解開來作部分強調，這種“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的做法是立法的大忌。草案第28、29條的失敗之處在于兩點：一是應該細化的部分如“嚴重違反”、“嚴重失職”、“重大損害”、“不勝任工作”等模糊字眼沒有作任何解釋或處理;二是片面重復在《勞動合同法》中同樣適用于固定期限勞動合同的無固定期限勞動合同解除和終止的條件，引起固定期限勞動合同不可解除的歧義。因此，建議至少在立法措辭上將“固定期限”和“無固定期限”并立或者不予規定。

3.草案第24條關于勞動合同中止的規定

當勞動者因法定或約定的事由暫時無法履行合同義務時，很多國家立法規定勞動合同應當中止履行，待有關中止履行的情形消失且雙方有繼續履行勞動合同的條件和可能時再恢復履行。如秘魯《就業促進法》規定，以下情形可以中止履行勞動合同：暫時喪失工作能力;經證明的疾病或事故;產前或產后的假期;節假日;因公務或服義務兵役而離開工作崗位;因執行工會職責而離開工作崗位或不上班;紀律處罰;行使罷工權;工人被拘留;雇主允許的請假或離開工作;不可預見的事件或不可抗力;其他法律上認可的原因。[40]《伊朗伊斯蘭共

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和國勞工法》第2章第3節規定勞動合同因下列事由而中止：服兵役的時間以及工人志愿赴前線的時間;由于不可抗力或發生意外事件(出于雙方意志外)而使工廠部分或全部停工;可以不帶薪地享受學習假或其它假的工人，在休假期間;工人被拘留期間。[41]《幾內亞共和國勞動法》總則部分第4章規定，疾病、事故、產假和兵役均可導致勞動關系的中止，除另有規定，中止期應計入工齡。[42]

草案第24條填補了《勞動合同法》中勞動合同中止制度的空白，規定了以下中止理由：用人單位與勞動者協商一致;勞動者應征入伍;勞動者被依法限制人身自由或者勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡。勞動合同中止的期限最長不超過5年。從國外立法來看，勞動合同中止的原因既有勞方的原因，如被拘禁、罷工、服兵役、患病等，也有資方的原因，如閉廠、部分或全部停工等;既有勞資雙方都暫停履行義務的中止，如服兵役、被拘禁等，也有資方仍要支付一定補償的中止，如患病、生育、帶薪休假、停工等;既有規定中止期間計人工齡的國家，如幾內亞，也有規定不計人工齡的情形，例如在法國，中止期間計人雇主與企業建立勞動關系的年限里(影響到辭退補償金的數額)，不計入雇員連續提供勞動的年限(影響到辭退預告期的期限和享受辭退補償金的權利)。[43]草案第24條采取了中止原因限于勞方、勞資雙方均暫停義務、不計人工作年限(勞動者應征入伍中止履行勞動合同的除外)的立場，基本上屬于狹義的中止。

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建議在草案中增加勞方合理罷工和資方停工、閉廠作為勞動合同中止的原因，計人工作年限，并規定補償比例。

4.草案第9條關于勞動合同轉讓的規定

勞動合同轉讓可因企業合并、分立、整體轉讓、單個雇員轉讓、雇主法律地位變化等而發生。《伊朗伊斯蘭共和國勞工法》第12條規定，工廠所有權的任何變更，例如以任何一種方式出售或轉讓;生產方式的變更;與其它企業合并;工廠國有化;業主死亡等情況，對已生效的工人合同沒有影響，新業主將承擔舊業主的承諾和義務。[44]1974《尼日利亞聯邦共和國勞工法》第10條規定，任何合同自一雇主轉讓于另一雇主，應經工人同意并由主管勞工的官員在合同上對合同轉讓簽證。[45]加拿大《勞工(標準)法》規定，對在跨省的單位供職的職工，由于該單位被售出、租借、合并或其他情況而變換雇主，職工在雇主更迭以前和以后的供職應被視為在一個雇主處的連續供職而不受事項過戶的影響。埃及《勞動法》、巴林《勞工法》(私營部分，1976年)、利比亞《勞工法》規定，企業發生合并或轉讓時，都不得影響企業履行義務，除非企業受到清算、宣布破產或被當局批準永遠關閉，否則工人與該企業的雇傭合同仍然有效。喀麥隆《勞工法典》規定，雇主的法律地位發生變化，如繼承、合并、資金轉變、變為公司，除巨大力量所造成的(破產和司法清理不作為巨大力量)，在變化當天仍有效的勞動合同，在新企業主和企業人員之間繼續存

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在。[46]德國《民法典》第613a條保護雇員不受企業轉讓的解雇風險，如無經濟、技術等原因，僅因企業轉讓而作出的解雇無效。

草案第9條第2款規定，因行政命令、業務劃轉等非勞動者方面的原因，勞動者轉到新用人單位的連續計算工作年限。該款對《勞動合同法》中用人單位發生合并或者分立等情況原勞動合同繼續有效的規定作了擴展解釋，擴大了勞動合同轉讓的范圍，是對保障職業穩定的進一步肯定。但是，實踐中有一些用人單位先與勞動者解除或終止勞動合同，并支付相應的經濟補償，再要求勞動者與新用人單位重新訂立勞動合同的，顯然不屬于“轉到”，勞動者在原用人單位的工作年限不能合并計算為新用人單位的工作年限。這就為用人單位規避無固定期限勞動合同提供了一個可鉆的漏洞，而這個漏洞在現有的勞動合同期限制度下很難堵塞。

注釋:

*作者單位：溫州大學甌江學院。

[1]參見王全興：《就業權實現的勞動合同法保障——審視我國勞動合同立法的一種新視角》，《中州學刊》2005年第6期。

[2]例如，《委內瑞拉共和國憲法》不僅規定“人人有工作的權利”，而且規定“應當通過法律保證工作的穩定”。參見《委內瑞拉

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共和國憲法》，載《世界人權約法總覽》，四川人民出版社1990年版，第371頁。

[3]參見王益英主編：《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2001年版，第206頁。

[4]參見劉建榮：《完善無固定期限勞動合同制度的法律思考》，《中國勞動》2003年第10期。

[5]參見金英杰：《試論職業穩定權——兼談瑞典勞動法對我國勞動權內涵的啟示》，載《勞動法評論》第1卷，中國人民大學出版社2005年版，第170頁。

[6]參見坦桑尼亞《桑給巴爾1990年(私有企業)雇傭條例》，http：//?newId=7258&，2008年5月20日訪問。

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[15]參見鄭愛青：《法國勞動合同立法的啟示》，《法學雜志》2002年第5期。

[16]《在法國關于解雇與辭職的法規》，http：//?newId=7258&，2008年5月30日訪問。

[19]參見黃卉：《德國勞動法中的解雇保護制度》，《中外法學》2007年第1期。

[20]參見《美國勞動合同立法情況》，http：//uniap.law.pku.edu.cn/article/Details.asp?NewsId=1455&ClassName=%D7%A8%BC%D2%C2%DB%CC%B3，2008年5月30日訪問。

[21]參見董保華、劉海燕：《解雇保護制度研究》，http：//，2008年5月30日訪問。

[36]參見《俄羅斯勞動管理法》，http：//www.tmdps.cn/cms/site/include/show—dw.jsp?mainInfold=7702，2008年5月30日訪問。

[37]參見貝寧《勞動法》，http：//www.tmdps.cn/country/news/content.asp?newsid=1313&news—class—id=451，2008年5月30日訪問。

[43]同前注 [3]，王益英主編書，第207頁。

[44]同前注 [41]。

[45]同前注 [28]，勞動人事部政策研究室編書，第6頁。

[46]同前注 [32]。

第二篇：論勞動合同法對勞動者權益的保護

論 勞 動 合 同 法 對 勞 動 者 權 益 的 保 護

論勞動合同法對勞動者權益的保護

聶志華

內容摘要

關于對勞動者的保護可謂任重道遠，勞動者權益的保護問題會直接影響一國經濟、政治、文化乃至各個領域，因此勞動者的保護問題應當引起整個社會的關注。本文在通過《勞動合同法》的相關規定對勞動者權益保護方面做出了具體的分析，同時提出了一些建議，以便使勞動者的權益得到更好的保護。文章主要從《勞動合同法》對勞動者保護亮點和不足之處兩個方面進行分析，其中《勞動合同法》的多處規定都加強了對勞動者的保護，但仍有一些規定存在不足，有待進一步討論。最后，筆者針對《勞動合同法》規定的有待完善之處談了幾點自己的建議，希望能為勞動者權益保護事業獻上自己的綿薄之力。

關鍵詞：勞動者權益

亮點

有待完善

建議

目 錄

一、關于《勞動合同法》的概述4

（一）《勞動合同法》的概念和特點4

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨5

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護

8二、勞動者合法權益保護的現狀 8

（一）勞動合同簽訂率低 8

（二）社會保障得不到有效的保護 9

（三）對勞動者獲得勞動報酬權、勞動者休息休假權利方面加以侵害 9

（四）在勞動安全衛生權益方面，企業做的更是肆無忌憚 9

三、勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的原因分析10

（一）勞動力資源的相對過剩10

（二）用人單位與勞動者經濟利益的對立性10

（三）勞動者自身的局限性11

（四）勞動保障法制尚不夠完善11

四、勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的現實表現11

（一）工資拖欠、克扣現象仍很嚴重12

（二）部分勞動者的社會保險相對空白12

（三）超時加班現象普遍存在12

（四）勞動者缺乏必需的職業技能12

（五）勞動侵權救濟制度尚不夠完善13

五、勞動者權益保護的對策 13

（一）加大勞動行政部門的監察執法力度，建立監督體系規范企業行為13

（二）加強勞動法律、法規的宣傳教育，減少勞動爭議事件的發生13

（三）增加對勞動者和企業經營者的法律知識培訓，加大法律宣傳力度14

（四）加強對勞動者權益的司法保護14

（五）建立社會保障體系和完善社會保險立法15

備受公眾關注的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）終于于2008年1月1日起正式施行，因為關乎用人單位和勞動者的切身利益，該法律草案自2005年12月提交全國人大常委會后，就引發了各界的廣泛爭論，前后收到了近20萬份公眾意見書，征集意見之多，范圍之廣，真是前所未有。勞動者權益保護問題既是一個重要的社會問題，也是一個重要的法律問題，因此社會各界都應該對勞動者權益保護問題重視起來。

一、關于《勞動合同法》的概述

（一）《勞動合同法》的概念和特點

1、《勞動合同法》的概念

《勞動合同法》的概念有廣義和狹義之分。廣義的《勞動合同法》是指所有調整勞動合同關系的法律規范的總稱，包括《勞動合同法》、《勞動法》、《合同法》以及其他法律、法規中有關勞動合同的法律規范。狹義的《勞動合同法》是指全國人大常務委員會第二十八次會議通過的，以《中華人民共和國勞動合同法》命名的調整用人單位和勞動者之間勞動關系的規范性法律文件。

《勞動合同法》是一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。我國學者一般認為，《勞動合同法》既不屬于公法也不屬于私法，而是屬于公法、私法以外的第三法域——社會法的范疇。自羅馬法以來的大陸法系傳統法學將法律分為公法和私法。一般認為私法是有關個人利益的法律，公法是有關國家利益的法律；私法強調平等自由，而公法強調服從和權威。但是，《勞動合同法》卻難以劃歸到兩種法域中的任何一類。這是因為在《勞動合同法》中，一方面，當事人有一定的自由，另一方面，當事人的自由受到國家和具有社會性的集體合同的干預；一方面，該法著眼于保護勞動者個人利益，另一方面，該法在根本上更加關注對既不屬于個人利益，又不屬于國家利益的社會利益的維護；一方面，通過該法所建立的勞動關系是一種平等主體之間的法律關系，另一方面，勞動者在權利義務的實現過程中卻對用人單位具有很大的從屬性。因此，我們應該清醒地“認識到《勞動合同法》的社會法性質，不能一味地堅守私法平等保護的理念，要給予勞動者傾斜性保護和更大的人文關懷，以維護社會的公平和協調發展”。

《勞動合同法》在堅持《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）確立的勞動合同制度框架基礎上，不僅對勞動合同期限、試用期、經濟性裁員、經濟補償金等內容作了補充和完善，而且對勞動關系雙方的權利、義務有不少變化和調整，進一步完善了勞動合同制度，彌補了原有制度的缺欠，在兼顧企業利益的基礎上,促進勞動者就業穩定。它的頒布和實施，對促進我國勞動關系和諧發展將產生深遠影響。

2、勞動合同法的特點

綜觀《勞動合同法》的內容，有以下幾個特點：

（1）在尋求建立穩定和諧勞動關系的基礎上，側重保護勞動者的利益。

對勞動者實行“單保護”還是對用人單位和勞動者實行“雙保護”一直是《勞動合同法》草案中爭論的焦點。實際上，兩者并非是不可協調的。在現代民主國家，法律的制定總是要在相關的利益主體之間尋求平衡，以對社會主體之間的利益進行合理的分配。在勞動關系中，勞動者相對于用人單位而言處在弱勢地位，法律理應對不公平的社會現實進行矯正。因此《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權利義務的同時，強調保護勞動者的合法權益，其目的也是為了對勞資雙方實現從形式平等到實質平等，從而建立穩定和諧的勞動關系。

（2）在尊重自治的基礎上，強調國家對勞動關系的強制。合同本是雙方當事人在平等自愿、協商一致的基礎上合意的結果，就此《勞動合同法》也明確規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致的原則，勞動合同的訂立和變更應充分尊重當事人的意志。但勞動合同和普通民事合同并非完全相同，當事人經濟地位的不平等，“強資本，弱勞工”的普遍格局決定了國家必須加強法律干預。現代勞動立法的發展已經越來越多地體現了國家干預的特點，《勞動合同法》同樣體現了這一點，在勞動合同的形式、期限、內容、勞動合同的履行和解除、經濟補償金、違約金條款等都做了明確的規定，從而通過法律的強制規定來規范當事人的行為。

（3）與時俱進，體現了充分的靈活性和開放性。隨著社會的發展、改革的深化，勞動關系的多樣化和復雜化日益顯現出來，《勞動合同法》對此也做了必要的應對。特別是關于“非全日制用工”、“勞務派遣”等新型勞動關系的規定。另外，《勞動合同法》將事業單位勞動關系納入其調整對象，既解除了關于事業單位勞動關系調整方面的爭論，也順應了事業單位改革的發展趨勢，具有前瞻性。

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《勞動合同法》的立法背景

我國現行《勞動法》嚴重滯后于現實需要。20世紀90年代我國開始了市場經濟的進程，為適應市場經濟的發展，1994年7月4日《勞動法》頒布，1995年1月1日施行。這部《勞動法》是我國建國以來第一部調整勞動關系，保護勞動者合法權益的法律。自實施以來，它在保護勞動者合法權益、協調勞動關系，促進經濟發展方面發揮了重要作用。10多年來，我國勞動用工制度發生了巨大變革，勞動力市場機制得以建立，在全社會范圍內逐漸形成了競爭機制、風險機制和能進能出的機制，使勞動力資源的效率配置成為可能，勞動者的勞動權也日益受到重視。勞動法的實施、勞動制度的改革，不僅使勞動者的權益得到法律保護，使企業的效益有了提高，也極大地提高了我國經濟發展速度，人民物質生活水平明顯提高。但是，隨著我國市場經濟的建立和發展，勞動用工情況多樣化，勞動關系發生了巨大的變化出現了一些新型的勞動關系，如靈活用工、勞務派遣工、家庭用工、個人用工等等。同時，在實行勞動合同制的過程中出現了一些問題，如用人單位不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、隨意解除勞動合同，將正常的勞動用工變為勞務派遣等等，侵害了勞動者的合法權益，破壞了勞動關系和諧穩定，也給整個社會的穩定帶來隱患。因此，有必要針對現實存在的問題對勞動合同制度做進一步的完善。

另外，從全球范圍看，經濟全球化的發展，使我國經濟與世界經濟順利接軌，遇到了前所未有的發展機遇，尤其是制造業發展迅速，在國際市場上占有一定的競爭優勢。產品價格包含勞動力的價格，我國豐富的、低廉的勞動力成本成為在國際市場上取得競爭優勢的因素之一。但一國競爭力的維持與提高是否可以長久、持續地依靠低廉的勞動力成本，顯然不盡然。在國際貿易競爭十分激烈的今天，不少發達國家出于對本國市場、就業的保護，以各種借口設置貿易壁壘，擠壓中國產品的出口空間，例如“反傾銷”，發達國家以低于市場價格傾銷為名，對我國出口產品征收高額反傾銷稅。“根據世貿組織統計，1995年至2004年間，中國始終是全世界遙遙領先的反傾銷頭號目標國；據我國商務部統計，1979年至2004年5月底，已有34個國家和地區發起了637起涉及我國出口產品的反傾銷、反補貼、保障措施及特保調查，其中反傾銷調查573起，反補貼2起，保障措施調查51起，特別調查11起，涉及商品4000多種。”還有些國家設置綠色標準、勞工標準、技術標準、動植物衛生檢驗檢疫措施、知識產權保護等各種形式的貿易壁壘，限制我國產品的輸出，使我國依靠低廉的勞動力成本進行國際競爭越來越困難。在激烈的國際貿易競爭中，我國要想獲取市場，一方面適時堅持低勞動力成本的優勢，另一方面也必須適時調整，多方位發展，不能總是處于全球產業鏈的末端，要提高自有技術的含量，這屆政府也提出了自主創新的發展口號。而產業提升、產業機構調整，提高技術研發水平，乃至提高一國的科學技術水平，都必須在人力資源上投資，“科技以人為本”。

制定《勞動合同法》，是中國調整勞動關系的必然，是建立和發展和諧社會的必然，同樣也是中國政治、經濟發展的必然。勞工權益維護，社會和諧發展，提升科學技術水平，社會進步和文明的要求，都呼吁中國要加強勞動立法，盡早制定《勞動合同法》。

2、《勞動合同法》的立法宗旨

對于《勞動合同法》的立法宗旨，《勞動合同法》第1條作了明確的規定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利與義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。

根據這一規定，《勞動合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善勞動合同制度。勞動合同制度自1987年正式推行以來，已經有了二十幾年的實踐，適時把現實中行之有效的做法用法律的形式予以確認，把需要通過法律加以規范的內容進行規范，將進一步完善和健全這一制度。

（2）明確勞動合同雙方當事人的權利義務。勞動合同涉及雙方當事人的權利與義務，《勞動合同法》的內容和條款所規范的也是勞動合同雙方當事人各自享有的權利和應當履行的義務。通過對勞動合同雙方當事人權利義務的明確，才能使《勞動合同法》的實施有法可依，違法必究。

（3）側重保護勞動者的合法權益。勞動合同不同于經濟合同，“《勞動合同法》在明確規定勞動合同雙方當事人權利義務的前提下，強調保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規則。”在“強資本，弱勞工”的社會大環境下，勞動者的弱者地位極為明顯，在訂立勞動合同時并不能像其他合同一樣，與資方地位平等，而只能忍辱負重，先力爭一份工作。只有通過法律規范和調整這種并不平衡的合同關系，適當地側重對弱者的保護力度，才能真正形成和諧穩定的勞動關系。

（4）構建和諧穩定的勞動關系。勞動合同是勞動關系的主要內容，只有將勞動合同納入依法規范的軌道，使勞動關系雙方在勞動合同問題上有了法律依據，才能形成規范、有序、權利義務明確的勞動合同關系，從而為構建和發展和諧穩定的勞動關系奠定基礎。

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護

從立法宗旨和法條中我們可以看出，《勞動合同法》加大了對勞動者權益的保護力度。立法者針對以往《勞動法》諸多規定的不足，廣納各方建議，經多次審議最終出臺《勞動合同法》。《勞動合同法》是規范勞動關系的一部法律，勞資雙方都應嚴格按照本法的規定規范自己的行為。勞動者處于弱勢地位是有目共睹的，立法者也充分的考慮到這一點，在我國經濟轉型時期出臺了這樣一部法律。雖然《勞動合同法》關于對勞動者權益的一些規定有待完善，但是此次立法首次確立側重對勞動者權益保護的立法宗旨，具有劃時代的意義。

二、勞動者合法權益保護的現狀

我國自1994年《勞動法》頒布后，又于2007年頒布了《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等法律法規，我國相繼制定了一系列勞動法律、法規和規章，基本形成了以《勞動法》為核心，多層次法律規范并存的勞動立法格局。勞動立法取得了突破性的發展，勞動法律制度基本得以建立。我國雖然制定了有關保護勞動者的法律法規，采取了種種措施和辦法，但勞動者合法權益的保護的現狀還很不理想，我國相當一部分勞動者的合法權益還在遭受著嚴重的侵害和踐踏，我國勞動者的權益的實現情況并不樂觀，現階段我國勞動者合法權益保護現狀有以下幾個現狀表現：

（一）勞動合同簽訂率低

在我國突出特點就是人口眾多，就業機會難，加之勞動力供給量大且長期增長，這遠遠超過了就業所需量，這種現象將長期存在。在這種形勢下，在一些規模較小的企業中勞動合同簽訂率非常低，一般情況只需要填寫入職登記表。這其中有企業方面的原因，有的企業尤其是小型企業的老板認為一旦和他們簽訂合同，在合同期如果想解雇員工就要受到勞動法的制約；也有員工個人方面的原因，有的員工認為一旦和企業簽訂了勞動合同，就限制了自己的自由流動。雖然2008年1 月1 日新的《勞動合同法》實施前后，著實讓用人單位忙活了一陣子，但所簽訂的勞動合同只是為了應付勞動局的抽查，一些簽訂包含所有應記載事項的總字數不足千字的‘一頁勞動合同’。由于各方積極性不高，即便是簽訂‘一頁勞動合同’，并不全員簽訂，大部分人是不簽的。很多時候簽了也只是由用人單位保留一份，勞動者手里不留有合同文本。更有一些企業擬定了包含有排除勞動者權利、加重勞動者義務的“霸王條款”的合同，要求員工在違背自己真實意愿的情況下簽訂合同，并以此逃避法律規定的義務。

（二）社會保障得不到有效的保護

一些企業尤其是中小企業采取種種辦法，不為勞動者繳納社會保險費。很多企業老板就是為了節約生產成本，故意逃避繳納保險費。“員工流動性大，危險程度不高，員工不愿意參保，參保繳費難度大”，成為許多企業搪塞社保部門檢查的“擋箭牌”。一部分企業迫于政策壓力，不得不給員工辦理保險。但也是“上有政策，下有對策”。很多企業在實際操作過程中喜歡玩點“貓膩”，雖然相關文件規定所有員工都必須參保，但總是有應對方法，干脆把員工名冊給改了，導致員工人數“縮水”，一百多名員工的企業，上報的名額只有二三十人。企業實際繳納社會保險的一般多為中高層管理人員、技術含量比較高或重要崗位上的員工。再就是申報繳納基數“縮水”，不按企業員工的實際工資額繳納社會保險費，而是按最低繳費數為參保標準。加之一些員工對交社會保險問題也不夠了解。有的是自己不愿投保，認為自己流動性大，交了保險也沒用。特別是來自一些農村的服務員、后勤工人，很多人認為今后還得回農村，交了保險也是白交，還不如讓企業多給點錢。

（三）對勞動者獲得勞動報酬權、勞動者休息休假權利方面加以侵害

用人單位拖欠勞動者工資、嚴重超時加班、不依勞動法規定支付加班加點的工資、工資低于法律規定的最低工資標準，這些是時常發生也是最為勞動者敢怒不敢言的現象。《勞動法》第三十六條明確規定：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。第三十八條規定：用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。但事實上很少企業能夠做得到，尤其是一些中小城市的企業，基本上沒有執行國家的規定的法律、法規。法律明文規定的合法合理的權益，竟然還要通過罷工斗爭來討要，這一尷尬局面的出現，折射出了部分工人的權益困局。

（四）在勞動安全衛生權益方面，企業做的更是肆無忌憚 我國每年像礦難、肺硒病等違反勞動安全衛生管理制度的事件仍時有發生，面對勞動者生命健康安全，企業病不重視，可以說不屑一顧。這種現象的存在，充分反映出目前我國在安全衛生制度的監督方面還缺乏力度，應加大對企業安全衛生的檢查工作，尤其是一些容易出現職業病，發生安全事故的企事業單位。對違反安全和衛生的企業負責人加大處罰力度，堅持遏制住礦難及職業病高發的勢頭，有效地保護勞動者的生命和財產安全，使勞動者的勞動安全衛生權利得到各項制度的保障，讓礦難，職業病等現象減少發生的頻率。

三、勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的原因分析

根據庇奧爾（M.J.Piore，1970）的二元勞動力市場（the Dual Labor Market）理論：整個社會的勞動力市場可以進一步分為第一勞動力市場和第二勞動力市場。第一市場是技能勞動者市場, 工資較高、勞動條件較好、崗位較有保障、職業前景較好, 求職者往往受過良好教育、出身于富裕家庭;第二市場往往是非技能勞動者市場, 工資較低、工作條件差、工作具有不穩定性和暫時性, 求職者往往是窮人、年輕人、移民、婦女等。筆者在本文中所指的勞動者，主要就是在第二市場中的從業人員。這類勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的現實狀況是多方面因素綜合作用的結果，既有外部因素的制約，也有其自身的局限性。

（一）勞動力資源的相對過剩

中國是一個人口大國，一方面存在大量的農村富余勞動力，另一方面隨著改革的不斷深入，城鎮失業人員的數量也與日劇增。近年來，隨著高等院校的不斷擴招，不但原有的低層次勞動者過剩，具有較高學歷的勞動者也面臨較嚴重的失業威脅。同時，隨著我國經濟增長方式的轉變，產業結構升級以及對外開放的深入，社會吸納勞動力的能力仍屬有限，甚至在局部會有所萎縮。這對于勞動者來說，失業不僅使本人及其家庭生活由于收入下降而質量下降，而且還會連家庭的穩定性也面臨嚴峻的考驗。這種供求關系的嚴重失衡，龐大的勞動力買方市場，不可避免地決定了勞動者的弱勢地位。

（二）用人單位與勞動者經濟利益的對立性

用人單位，特別是企業，投資設廠、開展經營的最終目的是獲取利潤，利潤最大化制約著企業在生產過程中的一切活動，否則，經營便失去了意義。同樣，勞動者之所以參加企業的生產活動，其主要目的是為了獲取勞動報酬。對于絕大多數勞動者來說，工資是其維持自身及家人生存的主要來源，工資福利的最大化是勞動者在生產過程中的主要行為目標。人工成本的增加對企業而言就是利潤的損失，反之亦然。這就使得企業在經營活動中不自覺地出現違反勞動法律法規，侵害勞動者合法權益的傾向。

（三）勞動者自身的局限性

勞動者本身的局限性也是他們陷于弱勢而難以自拔的重要原因。這種局限性主要體現在以下幾方面:首先,文化素質相對較低，知識結構單一。這決定了很大一部分勞動者（特別是外來務工人員）只能從事一些簡單體力勞動，加上目前生產力的發展使簡單體力勞動崗位的不斷減少，導致了簡單勞動力過剩的局面。其次，缺乏必要的自我救濟能力。勞動者往往沒有相應勞動法律法規知識和自我保護自我救濟的意識，同時他們又不得不考慮救濟的經濟成本問題。第三,勞動者雖然群體龐大，但力量分散。他們都是分散的個體，難與組織結構嚴密復雜、經濟實力雄厚的用人單位相抗衡。在勞動關系中,沒有力量聯合的勞動者將處于不利的地位。

（四）勞動保障法制尚不夠完善

在我國，勞動者在法律地位上與用人單位是平等的，勞動者的法律地位和權利得到的保障是毋庸置疑的。但法律地位上的平等與在具體的社會關系中的平等并不是可以直接畫等號的。雖然目前我國的勞動立法已經取得了很大進展，基本建立起了具有中國特色的社會主義勞動法律體系，但是應當承認，勞動立法在許多方面尚存在不完善之處。勞動法規數量眾多，但是立法層次不高，大多屬于部門規章、地方性法規或地方政府規章，同時操作性不強，無權威性解釋，且內容上彼此矛盾沖突的也不在少數。對此，法律專業人士了解和掌握尚有難度，何況普通勞動者，這一定程度上助長了某些用人單位違反勞動法的行為。我國當前在勞動爭議處理領域實行的是先裁后審，兩審終審制度。如果走完全的司法程序，至少需要半年時間，這對于用人單位來說無足輕重，但對于普通勞動者而言，則是一個不小的負擔，無論在經濟上還是精力上都難以承受，導致很多權益受到侵害的勞動者一方面“畏訴”，另一方面不得不接受雇主提出的苛刻的和解條件。另一方面，勞動監察作為政府介入勞動關系領域的另一個重要的行政執法手段，又因為工作人員數量與精力所限，對用人單位侵害勞動者合法權益的查處，尚無法取得令人滿意的效果。

四、勞動者在勞動關系中處于弱勢地位的現實表現

《中華人民共和國勞動法》第三條明確指出：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”但是在我國當前，基于筆者在上文中所闡述的種種原因，勞動者的合法權益往往受到侵害，而又得不到及時有效的保護，具體表現在以下幾個方面：

（一）工資拖欠、克扣現象仍很嚴重

勞動者是社會財富的創造者，為經濟發展、城市建設和居民服務做出了重大貢獻。但是,他們所得的勞動報酬往往與其所作的貢獻不相當,而且隨時存在被用人單位以各種理由拖欠、克扣，甚至拒發的危險。這種現象嚴重損害了勞動者獲取合法勞動報酬的權益，而且拖欠民工工資又可能導致群體性聚眾滋事，使經濟問題社會化、社會問題治安化、治安問題政治化。近幾年來,每逢年關，便會有許多涉及勞動者（特別是農民工）討要工資的消息充斥全國各種媒體。

（二）部分勞動者的社會保險相對空白

獲得物質幫助是勞動者的基本權益之一，社會保險制度是實現物質幫助權的重要保證。但從現實情況看，雖然政府制訂了多種社會保障制度，并通過努力將很大一部分勞動者納入社會保險的體系中，但仍有部分勞動者（特別是外來務工人員）被排除在社會保障的網絡之外，基本沒有社會保險。他們在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下,就很難或者不能從社會獲得物質幫助或補償。正是由于缺乏這種必要的社會救助，使這部分勞動者陷于弱勢的泥沼而難以自拔。

（三）超時加班現象普遍存在

休息權是勞動者獲得生存權的必要條件，我國憲法和勞動法都對此有明確的規定。但是，在現實生活中，勞動者超時工作的現象長期以來普遍存在，其休息權很難得到落實。隨著經濟生活節奏加快,企業生存的守則就是“優勝劣汰”，很多企業為了增強競爭力，不得不從“自身”做起，犧牲職工的休息時間來增強企業的實力。另一方面，勞動力市場競爭的日趨激烈，也使勞動者不得不通過延長勞動時間來增強自己的競爭力。在此值得一提的是，雖然勞動法中對加班工資作出了具體的發放規定，但這些規定又常常由于各種原因無法被真正實施。

（四）勞動者缺乏必需的職業技能

我國目前勞動力市場也表現出明顯的分割性, 很大一部分勞動者在第二市場（注：庇奧爾的二元勞動力市場理論中所指的第二市場）就業,他們之所以作出這種選擇，正是由于勞動知識和職業技能的單一貧乏，使他們不能獲得理想的職業崗位。與此同時，這部分勞動者從事的很多職業崗位恰恰又是具高危險性的,需要專門的安全衛生防護知識和措施，而勞動安全衛生知識的貧乏，沒有必要的防護技能，又對勞動者的安全和健康造成了極大的威脅。

（五）勞動侵權救濟制度尚不夠完善

在社會主義市場經濟條件下,雖然勞動者和用人單位在法律上的地位是平等的,但實際地位卻不平等,勞動者處于被動不利的弱勢地位。勞動者為了保有已經得到的工作崗位,往往不得不遷就和忍受用人單位苛刻的、不公平的、不合法的做法，又不敢向有關部門揭發企業的非法行為,更不敢與企業對抗,致使自身的合法權益長期受到侵害。另一方面，當勞動者因其合法權益受損尋求救濟時，又常常會因為某些客觀條件，致使無法獲得救助。這些客觀原因，或是關于勞動案件處理中會遇到的專業性知識，這是絕大多數勞動者所不具備的；或是一定的經濟實力，使其可通過委托代理人的方式彌補專業知識的不足，但勞動者在經濟上往往又是匱乏的；或是可以得到外力援助，雖然目前已經有部分機構（比如工會、司法部門等）對勞動者的維權提供免費的法律援助，但這也僅是很少的一部分。勞動者侵權救濟能力的缺失，使其陷于孤立無助的弱勢，而另一方面又刺激用人單位方鋌而走險,不惜通過侵犯勞動者合法權益的方式換取高額利潤。

五、勞動者權益保護的對策

在一個經濟關系和勞動關系日趨復雜，社會經濟成分、組織形式、就業方式、利益關系和分配方式日趨多元化的時代背景之中觀察，當下資強勞弱仍是無法回避的事實，在強悍而傲慢的資方面前，勞動者是無力的，是沒有對等的博弈能力的。對于勞動者權益保護組織而言，只有更精確和有針對性地幫助成員維護各項合法權益和勞動利益，才會在勞動者心目中和社會評價里得到更大認同，現有以下幾個建議或對策。

（一）加大勞動行政部門的監察執法力度，建立監督體系規范企業行為

勞動監察部門應以經常深入企業，積極主動的查處侵權行為，不能對侵權行為不告不理或視而不見，并應把重點放在經常發生違法行為侵害勞動者權益的企業上，定期或不定期到企業進行檢查，檢查《勞動法》及其法律法規的強制性規定在企業的落實和執行情況，發現問題及時處理和糾正，發現企業違法行為及時予以糾正，對于經督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。

（二）加強勞動法律、法規的宣傳教育，減少勞動爭議事件的發生

加大《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規的執法力度。一是勞動行政部門在日常監管中要做好以下幾方面的工作：首先要督促和監督企業在錄用勞動者時與其簽訂勞動合同，對于拒不簽訂勞動合同或是僅為應付檢查簽訂名義合同的企業，一經查處，依法從嚴處理。其次督促和監督企業按照規定為勞動者交納各種社會保險，確保勞動者社會保障權的實現。再次針對餐飲企業用工的特點，加強對企業執行休息休假制度的檢查力度，對于用人單位違反《勞動法》第四章的規定，侵害勞動者休息權的行為，嚴格按照相關罰則予以處罰。二是政府有關部門要堅決制止企業違背勞動者意愿而與勞動者簽訂含有“霸王條款” 合同的行為。為此可在勞動部門建立勞動合同方面的舉報制度，對舉報者可以給予適當獎勵，對違背勞動者意愿簽訂合同的用人單位以懲處。三是由各級政府主導，建立健全勞動行政部門與工商、稅務部門信息交流制度，實現對企業更有效的監管。

（三）增加對勞動者和企業經營者的法律知識培訓，加大法律宣傳力度。

首先努力做好勞動者和企業經營者的法制教育工作，不斷提高勞動者依法維護自己合法權益和企業依法用工的覺悟。各級行政主管部門和工會組織要通過各種渠道幫助勞動者和企業經營者了解簽訂勞動合同的意義和好處，解決勞動者和企業經營者的思想認識問題。其次是通過法律宣傳提高勞動者自身的維權意識，讓員工自身了解到勞動者依法享有的勞動權益是不許非法剝奪的，用人單位侵犯勞動者權益時，勞動者應該積極主張自己的權利，法制建設不只是政府的事情，也是每一個公民的事情。再次是通過法律宣傳讓企業經營者明白：剝奪和限制勞動者的勞動權益，是對勞動者合法權利的侵犯，是一種違法行為，將要受到法律的制裁。以此敦促企業經營者依法用工，切實保障勞動者合法權益。

（四）加強對勞動者權益的司法保護

目前我國審理勞動爭議案件的程序為“一裁兩審”制度，凡是勞動爭議必須經過勞動仲裁委員會做出裁決，否則人民法院不予受理。因為未經仲裁，當事人便不能訴諸法院，這無疑間接剝奪了在勞動者權益受到侵害時請求司法救濟的權利。加強勞動者權益的司法保護，應讓勞動者在權益受到侵害時可以直接進入司法程序來保護自己的權益。要使勞動者的勞動權益得到有效保護，應對現行勞動爭議的司法制度進行改革、變動和完善，對于勞動爭議處理的程序的改革，重在簡捷和快速，以方便勞動者。

（五）建立社會保障體系和完善社會保險立法

參加社會保險是我國法律的強制性規定，而我國勞動者的參保率卻不高，這主要是因為用人單位為了謀求自身不當利益，漠視法律的強制性規定侵犯勞動者權益造成的。社會保險被譽為社會秩序的“安全網”和“減震器”，他還具有促進社會進步和精神文明建設的作用，如果企業不按規定為勞動者繳納社會保險，當勞動者的社會保險得不到及時有效保護時，會產生和激發社會矛盾，阻礙社會進步和破壞精神文明建設。

勞動者的合法權益受到侵害，不僅會對勞動者自身產生影響，它還會波及到經濟的健康發展和社會穩定。勞動者的報酬分配是社會分配機制的重要組成部分，它也應遵循市場經濟價值規律。侵犯勞動者的報酬權，會影響社會分配機制，也違背市場經濟價值規律，削弱勞動者的購買力，使勞動者生活質量下降，進而會影響社會再生產，為我國社會經濟持續穩定發展埋下隱患。勞動者是社會財富的創造者，而我國勞動者權益保護現狀卻不容樂觀，當勞動者的合法權益得不到法律的及時有效的保護時，會嚴重挫傷勞動者勞動的積極性，所產生的后果是十分嚴重的，面對社會的不公平待遇，他們思想上容易走上極端給社會發展帶來不穩定因素。

從目前的勞動關系制度來看，雖然我國現行的法律關于勞動者勞動權益保障方面仍存在不足之處，但以《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《勞動爭議調解仲裁法》為主體的勞動法法律體系整體框架已經形成。還有其它一些法律、法規的規定也涉及到勞動者勞動權益的保障問題，在這些法律法規的前提下，即使不對現有的法律進行修改，只要能嚴格執行，勞動者的勞動權益仍可以得到比較好的保護，因此行政機關和司法機關應當加大執法力度，有法必依，執法必嚴，違法必究，對于侵犯勞動者勞動權益的單位和個人加以嚴懲。同時不斷推進基層工會的組建工作，完善工會組織。加強對勞動者和企業經營者的法制宣傳教育，提高勞動者和企業經營者的法律意識。

被稱為“民生之本”的勞動就業和“民生之福”的社會保障，是實踐科學發展觀以人為本核心內容的基本要求，也是科學發展的基礎。在勞動者所擁有的諸多權益中，每一項都是十分重要的，他不僅關系到勞動者個人，還關系到社會的穩定和經濟的持續發展，也關系到我國依法治國的進程。所以為提高勞動者的生存質量，維護社會的穩定和經濟的可持續發展，加快我國依法治國的進程，加強對勞動者權益的保護是十分迫切和必要的。

結 束 語

《勞動合同法》的出臺是與時具進的體現，既順應了我國經濟轉型的需要，也符合科學發展觀和以人為本的指導思想。縱觀《勞動合同法》無論是立法宗旨還是具體的法律條文都在很大程度上加大了對勞動者的保護力度，雖然仍存在一些有待完善之處，但此次立法突出對勞動者這一弱勢群體的保護，已成為我國勞動立法的一次飛躍。我相信我國的勞動立法會越來越完善，勞動者的權益也將得到越來越多的關注。

【參考文獻】：

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? 董保華：《十大熱點事件透視<勞動合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版

第三篇：論勞動合同法對勞動者權益的保護

論勞動合同法對勞動者權益的保護

內容摘要

關于對勞動者的保護可謂任重道遠，勞動者權益的保護問題會直接影響一國經濟、政治、文化乃至各個領域，因此勞動者的保護問題應當引起整個社會的關注。本文在通過《勞動合同法》的相關規定對勞動者權益保護方面做出了具體的分析，同時提出了一些建議，以便使勞動者的權益得到更好的保護。文章主要從《勞動合同法》對勞動者保護亮點和不足之處兩個方面進行分析，其中《勞動合同法》的多處規定都加強了對勞動者的保護，但仍有一些規定存在不足，有待進一步討論。最后，筆者針對《勞動合同法》規定的有待完善之處談了幾點自己的建議，希望能為勞動者權益保護事業獻上自己的綿薄之力。

關鍵詞：勞動者權益

亮點

有待完善

建議

目 錄

一、關于《勞動合同法》的概述┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4

（一）《勞動合同法》的概念和特點┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 4

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 6

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8

二、《勞動合同法》對勞動者權益保護的亮點┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8

（一）關于用人單位與勞動者合同訂立方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 8(二)關于無固定期限勞動合同方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 10

（三）關于試用期方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 11

（四）關于違約金方面的規定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈12(五)關于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 12

（六）關于單位規章制度方面┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 13

三、雖然《勞動合同法》的出臺加強了對勞動者的保護力度，但是仍存在一些有待完善之處┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（一）《勞動合同法》沒有對“農民工”這一特殊群體作出專門的保護規定┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 14

（二）《勞動合同法》關于企業裁員后對員工經濟補償的問題有待進一步商榷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 15

（三）勞動合同法過渡性條款的規定存在缺陷┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 1

5四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權益保護的幾點建議┈┈┈┈ 16

（一）重視農民工權益的保護┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 16

(二)提高裁員后對勞動者的經濟補償水平，明確月平均工資的范

圍┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17

（三）加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規制┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 17 結束語┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 19 參考文獻┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈ 20備受公眾關注的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）終于于2008年1月1日起正式施行，因為關乎用人單位和勞動者的切身利益，該法律草案自2005年12月提交全國人大常委會后，就引發了各界的廣泛爭論，前后收到了近20萬份公眾意見書，征集意見之多，范圍之廣，真是前所未有。勞動者權益保護問題既是一個重要的社會問題，也是一個重要的法律問題，因此社會各界都應該對勞動者權益保護問題重視起來。

一、關于《勞動合同法》的概述

（一）《勞動合同法》的概念和特點

1、《勞動合同法》的概念

《勞動合同法》的概念有廣義和狹義之分。廣義的《勞動合同法》是指所有調整勞動合同關系的法律規范的總稱，包括《勞動合同法》、《勞動法》、《合同法》以及其他法律、法規中有關勞動合同的法律規范。狹義的《勞動合同法》是指全國人大常務委員會第二十八次會議通過的，以《中華人民共和國勞動合同法》命名的調整用人單位和勞動者之間勞動關系的規范性法律文件。①

《勞動合同法》是一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。我國學者一般認為，《勞動合同法》既不屬于公法也不屬于私法，而是屬于公法、私法以外的第三法域——社會法的范疇。自羅馬法以來的大陸法系傳統法學將法律分為公法和私法。一般認為私法是有關個人利益的法律，公法是有關國家利益的法律；私法強調平等自由，而公法強調服從和權威。但是，《勞動合同法》卻難以劃歸到兩種法域中的任何一類。這是因為在《勞動合同法》中，一方面，當事人有一定的自由，另一方面，當事人的自由受到國家和具有社會性的集體合同的干預；一方面，該法著眼于保護勞動者個人利益，另一方面，該法在根本上更加關注對既不屬于個人利益，又不屬于國家利益的社會利益的維護；一方面，通過該法所建立的勞動關系是一種平等主體之間的法律關系，另一方面，勞動者在權利義務的實現過程中卻對用人單位具有很大的從屬性。因此，我們應該清醒地“認識到《勞動合同法》的社會法性質，不能一味地堅守私法平等保護的理念，要給予勞動者傾斜性保護和更大的人文關懷，以維護社會的公平和協調發展”。②

《勞動合同法》在堅持《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）確立的勞動合同制度框架基礎上，不僅對勞動合同期限、試用期、經濟性裁員、經濟補償金等內容作了補充和完善，而且對勞動關系雙方 ①② 參見姜穎：《<勞動合同法>培訓教程》，中國勞動社會保障出版社，2007年9月第一版，第16、17頁。

參見姜穎：《<勞動合同法>培訓教程》，中國勞動社會保障出版社，2007年9月第一版，第17、18頁。的權利、義務有不少變化和調整，進一步完善了勞動合同制度，彌補了原有制度的缺欠，在兼顧企業利益的基礎上,促進勞動者就業穩定。它的頒布和實施，對促進我國勞動關系和諧發展將產生深遠影響。①

2、勞動合同法的特點

綜觀《勞動合同法》的內容，有以下幾個特點：

（1）在尋求建立穩定和諧勞動關系的基礎上，側重保護勞動者的利益。

對勞動者實行“單保護”還是對用人單位和勞動者實行“雙保護”一直是《勞動合同法》草案中爭論的焦點。實際上，兩者并非是不可協調的。在現代民主國家，法律的制定總是要在相關的利益主體之間尋求平衡，以對社會主體之間的利益進行合理的分配。在勞動關系中，勞動者相對于用人單位而言處在弱勢地位，法律理應對不公平的社會現實進行矯正。因此《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權利義務的同時，強調保護勞動者的合法權益，其目的也是為了對勞資雙方實現從形式平等到實質平等，從而建立穩定和諧的勞動關系。②

（2）在尊重自治的基礎上，強調國家對勞動關系的強制。合同本是雙方當事人在平等自愿、協商一致的基礎上合意的結果，就此《勞動合同法》也明確規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致的原則，勞動合同的訂立和變更應充分尊重當事人的意志。但勞動合同和普通民事合同并非完全相同，當事人經濟地位的不平等，“強資本，弱勞工”的普遍格局決定了國家必須加強法律干預。現代勞動立法的發展已經越來越多地體現了國家干預的特點，《勞動合同法》同樣體現了這一點，在勞動合同的形式、期限、內容、勞動合同的履行和解除、經濟補償金、違約金條款等都做了明確的規定，從而通過法律的強制規定來規范當事人的行為。③

（3）與時俱進，體現了充分的靈活性和開放性。隨著社會的發展、改革的深化，勞動關系的多樣化和復雜化日益顯現出來，《勞動合同法》對此也做了必要的應對。特別是關于“非全日制用工”、“勞務派遣”等新型勞動關系的規定。另外，《勞動合同法》將事業單位勞動關系納入其調整對象，既解除了關于事業單位勞動關系調整方面的爭論，也順應了事業單位改革的發展趨勢，具有前瞻性。④

參見程延園：《構建與發展和諧穩定的勞動關系》，中國人民大學學報，2007年第5期。參見林嘉：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社出版，2007年7月第1版，第2頁。③參見林嘉：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社出版，2007年7月第1版，第2頁。④參見林嘉：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社出版，2007年7月第1版，第2、3頁。①② 5

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《勞動合同法》的立法背景

我國現行《勞動法》嚴重滯后于現實需要。20世紀90年代我國開始了市場經濟的進程，為適應市場經濟的發展，1994年7月4日《勞動法》頒布，1995年1月1日施行。這部《勞動法》是我國建國以來第一部調整勞動關系，保護勞動者合法權益的法律。自實施以來，它在保護勞動者合法權益、協調勞動關系，促進經濟發展方面發揮了重要作用。10多年來，我國勞動用工制度發生了巨大變革，勞動力市場機制得以建立，在全社會范圍內逐漸形成了競爭機制、風險機制和能進能出的機制，使勞動力資源的效率配置成為可能，勞動者的勞動權也日益受到重視。勞動法的實施、勞動制度的改革，不僅使勞動者的權益得到法律保護，使企業的效益有了提高，也極大地提高了我國經濟發展速度，人民物質生活水平明顯提高。但是，隨著我國市場經濟的建立和發展，勞動用工情況多樣化，勞動關系發生了巨大的變化出現了一些新型的勞動關系，如靈活用工、勞務派遣工、家庭用工、個人用工等等。同時，在實行勞動合同制的過程中出現了一些問題，如用人單位不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、隨意解除勞動合同，將正常的勞動用工變為勞務派遣等等，侵害了勞動者的合法權益，破壞了勞動關系和諧穩定，也給整個社會的穩定帶來隱患。因此，有必要針對現實存在的問題對勞動合同制度做進一步的完善。①

另外，從全球范圍看，經濟全球化的發展，使我國經濟與世界經濟順利接軌，遇到了前所未有的發展機遇，尤其是制造業發展迅速，在國際市場上占有一定的競爭優勢。產品價格包含勞動力的價格，我國豐富的、低廉的勞動力成本成為在國際市場上取得競爭優勢的因素之一。但一國競爭力的維持與提高是否可以長久、持續地依靠低廉的勞動力成本，顯然不盡然。在國際貿易競爭十分激烈的今天，不少發達國家出于對本國市場、就業的保護，以各種借口設置貿易壁壘，擠壓中國產品的出口空間，例如“反傾銷”，發達國家以低于市場價格傾銷為名，對我國出口產品征收高額反傾銷稅。“根據世貿組織統計，1995年至2004年間，中國始終是全世界遙遙領先的反傾銷頭號目標國；據我國商務部統計，1979年至2004年5月底，已有34個國家和地區發起了637起涉及我國出口產品的反傾銷、反補貼、保障措施及特保調查，其中反傾銷調查573起，反補貼2起，保障措施調查51起，特別調查11起，涉及商品4000多種。” ① 參見楊景宇：《<中華人民共和國勞動合同法>解讀》，中國法制出版社，2007年7月第一版，第1、2頁。①還有些國家設置綠色標準、勞工標準、技術標準、動植物衛生檢驗檢疫措施、知識產權保護等各種形式的貿易壁壘，限制我國產品的輸出，使我國依靠低廉的勞動力成本進行國際競爭越來越困難。在激烈的國際貿易競爭中，我國要想獲取市場，一方面適時堅持低勞動力成本的優勢，另一方面也必須適時調整，多方位發展，不能總是處于全球產業鏈的末端，要提高自有技術的含量，這屆政府也提出了自主創新的發展口號。而產業提升、產業機構調整，提高技術研發水平，乃至提高一國的科學技術水平，都必須在人力資源上投資，“科技以人為本”。②

制定《勞動合同法》，是中國調整勞動關系的必然，是建立和發展和諧社會的必然，同樣也是中國政治、經濟發展的必然。勞工權益維護，社會和諧發展，提升科學技術水平，社會進步和文明的要求，都呼吁中國要加強勞動立法，盡早制定《勞動合同法》。

2、《勞動合同法》的立法宗旨

對于《勞動合同法》的立法宗旨，《勞動合同法》第1條作了明確的規定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利與義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。

根據這一規定，《勞動合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善勞動合同制度。勞動合同制度自1987年正式推行以來，已經有了二十幾年的實踐，適時把現實中行之有效的做法用法律的形式予以確認，把需要通過法律加以規范的內容進行規范，將進一步完善和健全這一制度。

（2）明確勞動合同雙方當事人的權利義務。勞動合同涉及雙方當事人的權利與義務，《勞動合同法》的內容和條款所規范的也是勞動合同雙方當事人各自享有的權利和應當履行的義務。通過對勞動合同雙方當事人權利義務的明確，才能使《勞動合同法》的實施有法可依，違法必究。（3）側重保護勞動者的合法權益。勞動合同不同于經濟合同，“《勞動合同法》在明確規定勞動合同雙方當事人權利義務的前提下，強調保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規則。”③在“強資本，弱勞工”的社會大環境下，勞動者的弱者地位極為明顯，在訂立勞動合同時并不能像其他合同一樣，與資方地位平等，而只能忍辱負重，先力爭一份工作。只有通過法律規范和調整這種并不平衡的合同關系，適當地側重對弱者的保護力度，才能真正形成和諧穩定的勞動關系。

①②龔雯：《我國進入貿易摩擦多發期》，轉載自《人民日報》，2004年06月05日，第2版。參見金英杰：《<勞動合同法>的立法背景和立法趨勢》，法天下首頁，發表時間：2007-10-19。③謝良敏：《勞動合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6頁。（4）構建和諧穩定的勞動關系。勞動合同是勞動關系的主要內容，只有將勞動合同納入依法規范的軌道，使勞動關系雙方在勞動合同問題上有了法律依據，才能形成規范、有序、權利義務明確的勞動合同關系，從而為構建和發展和諧穩定的勞動關系奠定基礎。①

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護

從立法宗旨和法條中我們可以看出，《勞動合同法》加大了對勞動者權益的保護力度。立法者針對以往《勞動法》諸多規定的不足，廣納各方建議，經多次審議最終出臺《勞動合同法》。《勞動合同法》是規范勞動關系的一部法律，勞資雙方都應嚴格按照本法的規定規范自己的行為。勞動者處于弱勢地位是有目共睹的，立法者也充分的考慮到這一點，在我國經濟轉型時期出臺了這樣一部法律。雖然《勞動合同法》關于對勞動者權益的一些規定有待完善，但是此次立法首次確立側重對勞動者權益保護的立法宗旨，具有劃時代的意義。

二、《勞動合同法》對勞動者權益保護的亮點

（一）關于用人單位與勞動者合同訂立方面

1、建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同

《勞動合同法》第十條規定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。按照民事合同分類，合同分為口頭合同和書面合同，那么勞動合同在理論上也有口頭合同和書面合同之分。為什么《勞動合同法》強制性規定勞動合同必須是書面形式呢？

首先，口頭勞動合同的內容難以確定，很容易產生爭議。當勞動者與用人單位產生勞動爭議時，口頭勞動合同無法取證的這一弊端對勞動者權利的保護是非常不利的；其次，與口頭合同不同的是，書面勞動合同是記載用人單位與勞動者權利義務的載體，詳細記錄了用人單位與勞動者的權利義務的內容。也就是說，書面勞動合同規定了雙方的具體勞動權利義務，雙方當事人應當按照合同的約定，各自履行自己的義務。如果用人單位不履行勞動合同約定的義務，那么勞動者就可以持書面勞動合同通過法律途徑依法維護自己的合法權益。②由上述兩點理由可知，采用書面形式訂立勞動合同是非常有必要的。《勞動合同法》的此項規定既繼承了《勞動法》第19條關于“勞動合同應以書面形式訂立”的規定，也為勞動者與用人單位訂立書面勞動合同提供了法律依據，從而更好地保護勞動者的合法權益。

①② 謝良敏：《勞動合同全程指南》，法律出版社，2007年9月1日第二版，第5、6頁。

參見梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社出版，2008年2月第1版，第41、42頁。

2、用人單位在與勞動者建立勞動關系以后，應當在1個月內與勞動者訂立勞動合同

《勞動法》無關于用工手續的規定，也無明確建立勞動關系的時間和簽訂勞動合同的時間。《勞動合同法》第十條則規定用人單位在與勞動者建立勞動關系以后，應當在1個月內與勞動者訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關系時必須訂立勞動合同。但是由于種種原因，并不是所有勞動合同都能在用人單位與勞動者建立勞動關系之初就訂立。為此《勞動合同法》本著“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”的同時也規定了“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”也就是說，用人單位與勞動者形成勞動關系后，可以不必馬上與勞動者訂立勞動合同，但也只有一個月的期限。如果一個月以后用人單位還不與勞動者訂立勞動合同，那么應依據《勞動合同法》第82條第一款的規定：“用人單位自用工之日起 超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的工資。”此項規定對勞動者極為有利。①

3、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

根據《勞動合同法》第十條的規定，結合第七條關于“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規定可知，用人單位與勞動者訂立的勞動合同并沒有必然的聯系。勞動關系的建立是用人單位與勞動者發生了實際的用工開始，而不是勞動合同簽訂之時。按照原來《勞動法》第16條第1款的規定：“勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。”換言之，訂立勞動合同是建立勞動關系的前提條件，這樣一來給人們造成了只有用人單位與勞動者訂立了勞動合同，勞動關系才真正建立起來的錯覺。這一規定是將勞動關系和勞動合同本末倒置了。正因為有如此錯誤的規定，在《勞動法》施行的十多年里，用人單位利用這個法律的空子，故意不與勞動者訂立勞動合同，讓勞動者無法用勞動合同作證據去維權的情況愈演愈烈。另外，也確實存在一些勞動仲裁人員和司法人員因此錯誤地認識勞動關系和勞動爭議，在處理勞動爭議案件時，當勞動者拿不出勞動合同，他們就輕易地作出不予受理的裁定或決定，或者即使受理了也不支持勞動者的主張，①參見梁智《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社出版，2008年2月第1版，第42頁。加劇了因勞動者合法權益被侵犯而得不到保護和法律救濟造成的勞動關系的惡化。現在從《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規定來看，在勞動關系建立與勞動合同訂立的規定上修改了《勞動法》的規定，否定了原來將勞動合同置于勞動關系的前提和中心地位的錯誤觀念，還勞動關系的核心是勞動者與用人單位實際發生了用工行為的本來面目，是正本清源！這樣規定才能讓勞資關系中處于弱勢地位的勞動者得到更好地保護。①

(二)關于無固定期限勞動合同方面

1、《勞動法》第二十條規定，簽訂無固定期限勞動合同需符合三個要件：一是“在同一單位連續工作滿10年”、二是“雙方同意續延勞動合同”、三是“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”。然而，近年來勞動合同的簽訂率很低，據抽樣調查統計，我國勞動合同平均簽訂率并不高，特別是建筑業、餐飲服務業的簽訂率只有40%左右。農民工勞動合同簽訂率在30%左右，中小型非公有制企業簽訂率不到20%。②另外，目前勞動合同短期化現象非常嚴重，大部分勞動合同都是一年一簽，有的甚至一年幾簽，影響了勞動關系的和諧穩定。《勞動合同法》第十四條規定應勞動者要求應當訂立無固定期限勞動合同的三種情形：一是勞動者在該用人單位連續工作滿十年；二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；三是連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形。此規定主要是針對以往勞動合同簽訂率低和合同期限短期化的問題出臺的，勞動合同簽訂率低、合同期限短的受害者一般是勞動者，用人單位很少有什么影響，相反用人單位還可以借機去規避責任。有了此項規定勞動者也就有了訂立勞動合同的主動權，勞動者的合法權益也可以得到更有利的保障。

2、除了《勞動合同法》明確規定的訂立無固定期限勞動合同的三種情形外，還有一種情形當用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。而且，用人單位違反勞動合同法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的 ①參見梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社出版，2008年2月第1版，第42頁。②吳坤：《有效尋求勞資訴求契合點 勞動合同法草案今表決》，《法制日報》，2007年6月29日。工資。此項規定很好的保護了勞動者的合法權益，避免了用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同給勞動者帶來的麻煩，同時也促使用人單位與勞動者簽訂勞動合同。

3、《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規定，有利于為勞動者創造一個穩定的職業環境，一個穩定的職業環境能夠使勞動者增強對用人單位的信任，勞動者也會拿出自己的全部熱情積極地投入到工作中，去鉆研業務，不斷地提升自己的職業技能，不但能夠完善自我，也會給用人單位帶來更好的效益。

（三）關于試用期方面

1、《勞動法》只規定勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。《勞動合同法》與《勞動法》相比關于試用期方面做出了明確的規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。用人單位和勞動者之間必須在法律規定的范圍內約定試用期。試用期規定的具體化可以有效的防止用人單位隨意規定試用期，長時間不與勞動者簽訂勞動合同。另外，試用期也是勞動者檢驗用人單位的期限，有利于勞動者在合理的期限內了解用人單位的具體情況。《勞動合同法》關于對試用期的明確規定，規范了用人單位的用工制度，使勞動者在與用人單位約定試用期時有了明確的法律依據，一旦用人單在試用期方面有違法操作，勞動者即可通過法律手段來維護自己的合法權益。

2、《勞動合同法》第二十條關于試用期的工資也做出了明確的規定：“勞動者試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資”，這一規定是“同工同酬”的具體體現。勞動者雖然處在試用期，但是和其他員工的工作崗位是一樣的，從事的工作也是一樣的，即便是工作經驗比老員工少，創造的價值也未必一定比他們少。此項規定是立法者站在公平的角度去制定的。《勞動合同法》還規定：“勞動者在試用期的工資不得低于合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這一規定主要是防止用人單位隨意規定試用期的工資待遇。如果試用期的工資由用人單位自行規定，那么用人單位肯定會盡量的壓低試用期的工資待遇，這樣對勞動者是極為不利的。法律明確規定試用期的工資限額，為用人單位提供了明確的法律指南，也有效的保護了勞動者的合法權益。

3、《勞動合同法》第二十一條規定：“用人單位試用期解除勞動合同 11 的，應當向勞動者說明理由”。為遏制用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》做出了針對性的規定，在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件等情形外，用人單位不得解除勞動合同。即使在試用期有證據證明勞動者不符合錄用條件需要解除勞動合同的，用人單位也應遵守法定程序，即用人單位在試用期解除勞動合同的，應當說明理由。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這是用人單位的法定義務。這一規定與《勞動法》的規定相比加大了對勞動者的保護力度，通過本條對用人單位在試用期解除勞動合同的限制，有利于避免用人單位以任何借口解除勞動合同侵害勞動者的合法權益事件的發生。①

（四）關于違約金方面的規定

1、《勞動法》沒有關于服務期的相關規定，而《勞動合同法》第二十二條規定服務期期間勞動者違反與用人單位的約定的，應當支付違約金，但違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。這一規定明確了用人單位向勞動者追償違約金的最高限額，用人單位和勞動者約定違約金高于這一限額都是無效的，勞動者也不會因為違約而負擔高額的賠償費用。本條還規定，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。此項規定說明勞動者可以對已經履行的服務期部分不負違約責任，只對服務期尚未履行的部分承擔責任，這樣一來也大大減輕了勞動者的違約負擔。此外，本條不單對服務期違約金作了限制，還規定服務期不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者的勞動報酬，勞動者不但可以避免高額違約金的風險，而且還有機會享受到服務期加薪的待遇。

2、《勞動合同法》第二十三條規定用人單位與勞動者約定競業限制條款的，應當在合同解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。此項規定說明勞動者在競業限制期限內并不是完全受限制的，在受限制的同時也能得到用人單位的經濟補償。另外《勞動合同法》第二十五條規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”。《勞動合同法》的這一規定，對于防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業權有著非常積極地作用。

（五）關于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面

1、《勞動法》沒有規定關于解決拖欠或未足額支付勞動者工資問題 ①參見梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社出版，2008年2月第1版，第86 頁 的有效措施。而近年來，用人單位拖欠工人工資或者未足額支付勞動報酬的現象是普遍存在的，而且非常嚴重，其中拖欠農民工工資更為突出，主要發生在建筑施工企業和餐飲服務等企業。據統計近年來70%以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起，在各大報上看到個別勞動者為討薪采取過激的行為，如“要跳樓”、“聚眾鬧事”等并不少見，雖然其中出現“鬧劇”，但拖欠工資的實事，我們是無法否認，這不得不引起我們的重視。①有的企業經營效益不好，為了提高利潤，竟然把拖欠和克扣工資當作一種經營策略根本無視法律的存在。雖然工人明知用人單位克扣和拖欠工資是違法行為，但是他們想為自己討回公道又談何容易，《勞動法》規定勞動者和用人單位發生勞動爭議時，不能直接向人民法院起訴必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁是起訴的必經前置程序。

2、針對上述問題《勞動合同法》第三十條規定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令”。這一規定很好地解決了以往勞動爭議程序復雜的問題，勞動者在遇到用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬時可以不用經過仲裁和審理程序而直接向當地基層人民法院申請支付令，對勞動者追索自己應得的工資提供了一個快捷的司法救濟途徑。

（六）關于用人單位規章制度的確立方面

1、《勞動法》的規定，建立和完善規章制度是用人單位的權利和義務，就權利而言，屬于“單決權”。實踐中，不少用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，都是由用人單位一方說了算，沒有聽取員工的意見，這種單方規定的“霸王制度”，一般不考慮勞動者的意見和利益，把不合理的規章制度強加給勞動者遵守，嚴重損害了勞動者的利益。企業是勞動者和投資者的利益共同體，企業在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當與勞動者充分協商確定，不能由企業一方說了算。

2、《勞動合同法》正是針對以往規章制度完全由用人單位控制而忽視勞動者建議這一弊端做出調整，規定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應與工會或者職工代表平等協商確定，不再是用 ①張順勤：《論新形勢下勞動者權利的保護》，論文天下論文網，發表時間：2007-11-22 9:31:00 人單位一方說了算，從而達到在規章制度上保證勞資雙方地位平等。由此看來，《勞動合同法》關于單位規章制度的規定既能實現制度公平也能很好的保護長期處于被動地位的勞動者。

三、雖然《勞動合同法》的出臺加強了對勞動者的保護力度，但是仍存

在一些有待完善之處。

(一)《勞動合同法》沒有對“農民工”這一特殊群體作出專門的保護規定

農民工群體是一個非常龐大的群體，農民工問題直接關系到社會的穩定和國家的長治久安。雖然農民工群體基數非常大，但卻是一個弱勢群體，黨和政府也時刻關注著農民工問題，就連日理萬機的溫家寶總理都抽出時間為農民工去討要工錢。近年來，雖然國家對農民工問題越來越重視，但是侵犯農民工權益的現象仍然普遍存在，農民工仍然處在非常弱勢的地位。

有些人認為：農民工隸屬于勞動者群體，對勞動者的相關規定完全適用農民工，如果對農民工進行特殊規定反而是一種歧視。①筆者認為：雖然農民工隸屬于勞動者群體，但是農民工有其自身的特殊性，農民工受歧視的現象時有發生，如果說勞動者和資方相比是弱勢群體，那么農民工就是弱勢群體中的弱勢群體，農民工作為社會流動中的邊緣弱勢群體，其權益保障已經成為一個嚴重的社會問題。“一個社會如果不能充分關注保障問題，特別是社會脆弱成員的保障問題，很可能要忍受破壞性②不利后果的折磨。”農民工權益法律保障虛置的表現，使其不斷被逼向“違法犯罪”的邊緣。2000年震驚全國的湖南張君案就是一個明證，這不能不引起社會的高度重視。羅爾斯認為，“如果法律不能充分解決由社會和經濟的迅速變化所帶來的新型的爭端，人們就會不再把法律當作社會組織的一個工具而加以信賴。”③我們要構建公平、正義的和諧社會，就不能不考慮農民工權益缺損問題。

另外，眾所周知在勞動立法中對婦女和未成年工是有特殊保護規定的，而對婦女和未成年工進行保護的原因就是他們有其自身的特殊性，也可以說他們是弱勢群體。同樣的道理我們當然也可以對農民工這一特殊的群體進行專門的規定，這樣一來從法律上對農民工重視起來農民工的權益才會得到更好的保護，因此將對農民工的特殊規定寫入《勞動合 ①②參見永剛：《<勞動合同法>傾向勞方，農民工權益保護問題待解》，中國經營報，2007年6月30日 曾湘泉：《價值理念、收入分配差距與社會保障制度構建》，載[北京]社會保障制度，2002年第1期。③ [美]羅納德?德沃金：《認真對待權利“中文版序言”》，[北京]中國大百科全書出版社，2002年版，第2頁。同法》是非常有必要的。

（二）《勞動合同法》關于企業裁員后對員工經濟補償的問題有待進一步商榷

企業裁員后對勞動者的經濟補償問題直接關系到勞動者的切身利益。《勞動合同法》第47條規定：“經濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”此項規定明確了企業裁員后對勞動者經濟補償操作問題，看似規定比較明確，也易于操作，可是仍存在兩個問題。

1、雖然明確規定經濟補償的數額，但是經濟補償的水平偏低。“經濟補償的目的是給失業人員相應的經濟援助，為其生活提供保障。”①然而，《勞動合同法》規定：“按照每滿一年支付一個月工資的標準，并且，最高不超過12年”并不完全合理，因為此項規定不足以給職工特別是工作年限較長的老職工提供合理的保障。舉個例子就可以說明這一問題，如果一個企業的月平均工資是1000元的話，一個員工在此企業工作已經15年，那么他僅僅能夠拿到12個月的經濟補償也就是12000元。12000元對于一個辛辛苦苦工作15年的老職工來說真是微不足道，更無法滿足長期的生活保障。這樣一來，雖然給予了勞動者一些經濟補償，但仍不能滿足勞動者失業后長期的生活保障。

2、關于月平均工資的規定并不完善。有些企業工資表上的工資比較低，而各類獎金有時遠遠高于工資。這樣一來就給用人單位在裁員后對員工進行經濟補償時有了可乘之機。如果仍是按照月平均工資來計算經濟補償金的話，那么職工最后得到的經濟補償將會大打折扣。可見，對勞動者經濟補償的參照標準——“月平均工資”規定不明確，將直接影響到勞動者的切身利益。

（三）勞動合同法過渡性條款的規定存在缺陷

《勞動合同法》第九十七條規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”，本條的過渡規定可被惡意利用，勞動用工過程中，用人單位和勞動者永遠存在著對立面，這是勞動關系的性質決定的，用人單位會不遺余力的尋求法律的漏洞進行利用，以達 ① 于豐慧：《<勞動合同法>三審對勞動者保護不夠》，南方網，發表時間：2007年4月26日 到降低用工成本的目的。勞動合同法頒布后，雖尚未施行，在新法頒布后施行前訂立勞動合同本也應當遵循新法的有關規定，以利于新法施行后的無縫銜接。但由于勞動合同法的頒布日期距施行日期之間存在半年的空檔期，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的過渡性規定可被用人單位“完美的”惡意利用，這恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息傳出，深圳華為技術有限公司鼓勵7000余名工作滿8年的老員工，在2008年元旦之前，都要辦理主動辭職手續，競聘后再與公司簽訂1-3年的勞動合同。再是07年10月22日，沃爾瑪全球采購中心發出裁員通知，全球共有200多名員工將被“無原則解雇”，其中中國員工占總數一半左右。”①而用人單位在《勞動合同法》實施前夕進行裁員的舉動，絕非是一種巧合，很明顯是一種有預謀的規避《勞動合同法》的行為。由此可見，《勞動合同法》過渡性條款的設計方面確實是存在問題的，給了用人單位利用法律漏洞的可乘之機，同時也侵害了勞動者的合法權益。

四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權益保護的幾點建議 筆者認為對勞動者權利保障的認識，不應僅僅拘泥于對勞動者具體權利的保障，而且還包括對勞動者權利保障的一般性規律的認識，為此筆者提出以下建議：

（一）重視農民工權益的保護

農民工權益保護缺損是一個嚴重的法律問題，法律對農民工權益保障的缺損使社會出現了許多不和諧的因素。我們必須構建一種公正的和諧秩序——法治視野下的人權保障機制，來對農民工進行強勢關懷。

制度公正對于改變農民工的弱勢地位是根本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，社會公正應體現兩條“正義原則”，“ 一是平等原則，即每個人應該在社會中享有平等的自由權利；二是差別原則，即如果不得不產生某種不平等的話，這種不平等應該有利于境遇最差的人們的最大利益。”②農民工是不公正的制度造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公正已經存在。那么，按照羅爾斯的“差別原則”，國家應該采取積極措施來保障農民工的最大利益。筆者認為應采取以下兩方面的措施：

1、建立保障農民工權益的有效機制，加強權益缺損事件的防范措施。嚴令禁止拖欠農民工工資、隨意安排加班加點，發現企業違法行為及時 ①② http://focus.cnhubei.com，發表時間： 2007-12-20 8:25。約翰羅爾斯：《正義論》，中國社會科學出版社,1988年版,第581頁。予以糾正，對于經督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。

2、加快農村經濟建設和城市化步伐，改革城鄉二元體制，實現城鄉秩序一體化。農民工權益缺損的基礎性原因是城鄉經濟水平差異大，農民工權益得不到平等的保護。因此，一方面要加快農村經濟建設的進程，改變農村經濟落后的局面；另一方面要打破城鄉二元化的不合理格局，實現鄉土秩序和城市秩序的融合與重建，最終實現城鄉秩序的一體化，達到一種制度上的和諧。城鄉秩序一體化是指城市秩序與鄉土秩序通過融合能夠相互包容，改革兩種秩序上因制度造成的人為對立；通過重建使兩種秩序相互滲透，組建一種新型秩序，從而達到一元化狀態。只有打破城鄉二元格局，才能改變中國傳統的戶籍管理制度，使社會資源平等而有序的分配，實現農民工權利的公平分配。只有構建公正的制度，才能徹底消除農民工受歧視的社會現實，這也是改變農民工命運的法律底線。

（二）提高裁員后對勞動者的經濟補償水平，明確月平均工資的范圍

《勞動合同法》中關于裁員后給予勞動者經濟補償的目的是給失業人員相應的經濟援助，為其生活提供保障。然而，雖有法律的明文規定，但是補償水平較低，很難達到保障被裁員工基本生活的目的。因此，筆者建議《勞動合同法》應該根據不同的地區和經濟發展水平適當調整關于裁員后勞動者經濟補償金的水平，對于月工資普遍較低的地區適當提高裁員后勞動者經濟補償金的水平；對于月工資普遍較高的地區可以按照《勞動合同法》第47條規定的經濟補償金的水平進行補償。這樣變通的規定，可以更好的為失業人員提供生活保障。

《勞動合同法》明文規定經濟補償的數額要按照月平均工資進行計算。然而，《勞動合同法》并沒有規定月平均工資的范圍，一些用人單位工資表中的工資很低，甚至低于獎金，如果單位裁員后按照本單位工資表中的工資為標準計算補償額，那么被裁的勞動者將得到很少數額的經濟補償，對勞動者很不公平。因此，筆者建議《勞動合同法》應該明確規定“在以月平均工資為標準計算經濟補償金時，月平均工資既包括基本工資也包括各種類型的獎金”。這樣一來，在計算經濟補償金時就有了明確的參照標準，有利于保護勞動者的合法權益。

（三）加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規制

用人單位對《勞動合同法》過渡性條款的惡意利用既踐踏了法律的 17 尊嚴，也侵害了勞動者的合法權益。為了保障《勞動合同法》順利實施，不被任何人惡意利用，從而維護法律尊嚴，保護勞動者的合法權益，我們必須對一些規避法律的行為進行嚴令禁止。

筆者認為：要想防止《勞動合同法》的過渡性條款被惡意利用，應該在施行細則或司法解釋中作出限制性規定，具體規定如下：“《勞動合同法》頒布后施行前訂立的勞動合同以規避《勞動合同法》為目的的，《勞動合同法》施行后該合同自動失效，未規避《勞動合同法》的條款仍可繼續履行”。這樣一來既可以保障《勞動合同法》實施前訂立的合法的勞動合同繼續有效，又可以防止一些規避《勞動合同法》勞動合同的生效，從而更好的保護勞動者的合法權益。

結 束 語

《勞動合同法》的出臺是與時具進的體現，既順應了我國經濟轉型的需要，也符合科學發展觀和以人為本的指導思想。縱觀《勞動合同法》無論是立法宗旨還是具體的法律條文都在很大程度上加大了對勞動者的保護力度，雖然仍存在一些有待完善之處，但此次立法突出對勞動者這一弱勢群體的保護，已成為我國勞動立法的一次飛躍。我相信我國的勞動立法會越來越完善，勞動者的權益也將得到越來越多的關注。

參考文獻

1、左祥琦：《學好用好<勞動合同法>》，北京大學出版社，2007年10月第1版。

2、梁智：《<勞動合同法>實務一本全》，中國法制出版社，2008年2月第1版。

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4、王全興：《勞動法》，法律出版社，2004年第2版。

5、馮濤：《<勞動合同法>研究》，中國檢察出版社，2008年6月第1版。

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7、中國人民大學書報資料中心主編：《社會學》，2005年第2期。

8、林嘉主編：《<勞動合同法>熱點問題講座》，中國法制出版社，2007年7月第1版。

9、法律考試中心主編：《國家司法考試法律法規匯編》，法律出版社，2007年12月第1版。

10、劉新林：《<中華人民共和國勞動合同法>通釋》，中國經濟出版社，2007年7月1日第1版。

11、董保華：《十大熱點事件透視<勞動合同法>》，法律出版社，2007年8月第1版。

第四篇：論勞動合同法對勞動者權益的保護

人才培養模式改革和開放教育法律類畢業設計（本科）

安徽廣播電視大學

畢業設計(論文)

課題名稱 論勞動合同法對勞動者權益的保護 教學點名稱 馬鞍山廣播電視大學

年級名稱 2014春季法學本科班

專業名稱 法 學 學生姓名 史 磊 學生學號 1434001204607 指導教師 姜水靜

2016年4月 日

摘要

關于對勞動者的保護可謂任重道遠，勞動者權益的保護問題會直接影響一國經濟、政治、文化乃至各個領域，因此勞動者的保護問題應當引起整個社會的關注。本文在通過《勞動合同法》的相關規定對勞動者權益保護方面做出了具體的分析，同時提出了一些建議，以便使勞動者的權益得到更好的保護。文章主要從《勞動合同法》對勞動者保護亮點和不足之處兩個方面進行分析，其中《勞動合同法》的多處規定都加強了對勞動者的保護，但仍有一些規定存在不足，有待進一步討論。最后針對《勞動合同法》規定的有待完善之處談了幾點自己的建議。

關鍵詞：勞動者權益

亮點

有待完善

建議

目 錄

一、關于《勞動合同法》的概述???????????????????????03(一)《勞動合同法》的概念和特點?????????????????????03(二)《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨?????????????????04(三)《勞動合同法》對勞動者權益的保護??????????????????06

二、《勞動合同法》對勞動者權益保護的亮點?????????????????06(一)關于用人單位與勞動者合同訂立方面????????????????? 06(二)關于無固定期限勞動合同方面???????????????????? 08(三)關于試用期方面?????????????????????????? 09(四)關于違約金方面的規定??????????????????????? 10(五)關于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面???????????????? 11(六)關于單位規章制度的確立方面???????????????????? 11

三、勞動合同法對勞動者權益保護的不足????????????????? 12(一)《勞動合同法》沒有對“農民工”這一特殊群體作出專門的保護規定?????????????????????????????????? 12(二)《勞動合同法》關于企業裁員后對員工經濟補償的問題有待進一步商榷?????????????????????????????????? 13(三)勞動合同法過渡性條款的規定存在缺陷???????????????? 13

四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權益保護的幾點建議???????14(一)重視農民工權益的保護??????????????????????? 14(二)提高裁員后對勞動者的經濟補償水平，明確月平均工資的范圍???????15(三)加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規制???16 結束語???????????????????????????????? 16 參考文獻??????????????????????????????? 17

淺談勞動合同法

我國《勞動力市場管理規定》是勞動和社會保障部2000年12月8日公布實施的，至今已有16年之久，該規定是在當時我國經濟條件下形成的，現在看來已經不能完全適應市場經濟的需要了。隨后，國家于2008年1月1日實施了《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》），因為關乎用人單位和勞動者的切身利益，該法律草案自2005年12月提交全國人大常委會后，就引發了各界的廣泛爭論，前后收到了近20萬份公眾意見書，征集意見之多，范圍之廣，真是前所未有。勞動者權益保護問題既是一個重要的社會問題，也是一個重要的法律問題，因此社會各界都應該對勞動者權益保護問題重視起來。

一、關于《勞動合同法》的概述

（一）《勞動合同法》的概念和特點

1、《勞動合同法》的概念

《勞動合同法》的概念有廣義和狹義之分。廣義的《勞動合同法》是指所有調整勞動合同關系的法律規范的總稱，包括《勞動合同法》、《勞動法》、《合同法》以及其他法律、法規中有關勞動合同的法律規范。狹義的《勞動合同法》是指全國人大常務委員會第二十八次會議通過的，以《中華人民共和國勞動合同法》命名的調整用人單位和勞動者之間勞動關系的規范性法律文件。

《勞動合同法》在堅持《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）確立的勞動合同制度框架基礎上，不僅對勞動合同期限、試用期、經濟性裁員、經濟補償金等內容作了補充和完善，而且對勞動關系雙方的權利、義務有不少變化和調整，進一步完善了勞動合同制度，彌補了原有制度的缺欠，在兼顧企業利益的基礎上,促進勞動者就業穩定。它的頒布和實施，對促進我國勞動關系和諧發展將產生深遠影響。

2、勞動合同法的特點

綜觀《勞動合同法》的內容，有以下幾個特點：

（1）在尋求建立穩定和諧勞動關系的基礎上，側重保護勞動者的利益。對勞動者實行“單保護”還是對用人單位和勞動者實行“雙保護”一直是《勞動合同法》草案中爭論的焦點。實際上，兩者并非是不可協調的。在現代民主國家，法律的制定總是要在相關的利益主體之間尋求平衡，以對社會主體之間的利益進行合理的分配。在勞動關系中，勞動者相對于用人單位而言處在弱勢地位，法律理應對不公平的社會現實進行矯正。因此《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權利義務的同時，強調保護勞動者的合法權益，其目的也是為了對勞資雙方實現從 形式平等到實質平等，從而建立穩定和諧的勞動關系。

（2）在尊重自治的基礎上，強調國家對勞動關系的強制。合同本是雙方當事人在平等自愿、協商一致的基礎上合意的結果，就此《勞動合同法》也明確規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致的原則，勞動合同的訂立和變更應充分尊重當事人的意志。但勞動合同和普通民事合同并非完全相同，當事人經濟地位的不平等，“強資本，弱勞工”的普遍格局決定了國家必須加強法律干預。現代勞動立法的發展已經越來越多地體現了國家干預的特點，《勞動合同法》同樣體現了這一點，在勞動合同的形式、期限、內容、勞動合同的履行和解除、經濟補償金、違約金條款等都做了明確的規定，從而通過法律的強制規定來規范當事人的行為。

（3）與時俱進，體現了充分的靈活性和開放性。隨著社會的發展、改革的深化，勞動關系的多樣化和復雜化日益顯現出來，《勞動合同法》對此也做了必要的應對。特別是關于“非全日制用工”、“勞務派遣”等新型勞動關系的規定。另外，《勞動合同法》將事業單位勞動關系納入其調整對象，既解除了關于事業單位勞動關系調整方面的爭論，也順應了事業單位改革的發展趨勢，具有前瞻性。

（二）《勞動合同法》的立法背景和立法宗旨

1、《勞動合同法》的立法背景

我國現行《勞動法》嚴重滯后于現實需要。20世紀90年代我國開始了市場經濟的進程，為適應市場經濟的發展，1994年7月4日《勞動法》頒布，1995年1月1日施行。這部《勞動法》是我國建國以來第一部調整勞動關系，保護勞動者合法權益的法律。自實施以來，它在保護勞動者合法權益、協調勞動關系，促進經濟發展方面發揮了重要作用。10多年來，我國勞動用工制度發生了巨大變革，勞動力市場機制得以建立，在全社會范圍內逐漸形成了競爭機制、風險機制和能進能出的機制，使勞動力資源的效率配置成為可能，勞動者的勞動權也日益受到重視。勞動法的實施、勞動制度的改革，不僅使勞動者的權益得到法律保護，使企業的效益有了提高，也極大地提高了我國經濟發展速度，人民物質生活水平明顯提高。但是，隨著我國市場經濟的建立和發展，勞動用工情況多樣化，勞動關系發生了巨大的變化出現了一些新型的勞動關系，如靈活用工、勞務派遣工、家庭用工、個人用工等等。同時，在實行勞動合同制的過程中出現了一些問題，如用人單位不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、隨意解除勞動合同，將正常的勞動用工變為勞務 4 派遣等等，侵害了勞動者的合法權益，破壞了勞動關系和諧穩定，也給整個社會的穩定帶來隱患。因此，有必要針對現實存在的問題對勞動合同制度做進一步的完善。

另外，從全球范圍看，經濟全球化的發展，使我國經濟與世界經濟順利接軌，遇到了前所未有的發展機遇，尤其是制造業發展迅速，在國際市場上占有一定的競爭優勢。產品價格包含勞動力的價格，我國豐富的、低廉的勞動力成本成為在國際市場上取得競爭優勢的因素之一。但一國競爭力的維持與提高是否可以長久、持續地依靠低廉的勞動力成本，顯然不盡然。在國際貿易競爭十分激烈的今天，不少發達國家出于對本國市場、就業的保護，以各種借口設置貿易壁壘，擠壓中國產品的出口空間，例如“反傾銷”，發達國家以低于市場價格傾銷為名，對我國出口產品征收高額反傾銷稅。“根據世貿組織統計，1995年至2004年間，中國始終是全世界遙遙領先的反傾銷頭號目標國；據我國商務部統計，1979年至2004年5月底，已有34個國家和地區發起了637起涉及我國出口產品的反傾銷、反補貼、保障措施及特保調查，其中反傾銷調查573起，反補貼2起，保障措施調查51起，特別調查11起，涉及商品4000多種。”還有些國家設置綠色標準、勞工標準、技術標準、動植物衛生檢驗檢疫措施、知識產權保護等各種形式的貿易壁壘，限制我國產品的輸出，使我國依靠低廉的勞動力成本進行國際競爭越來越困難。在激烈的國際貿易競爭中，我國要想獲取市場，一方面適時堅持低勞動力成本的優勢，另一方面也必須適時調整，多方位發展，不能總是處于全球產業鏈的末端，要提高自有技術的含量，這屆政府也提出了自主創新的發展口號。而產業提升、產業機構調整，提高技術研發水平，乃至提高一國的科學技術水平，都必須在人力資源上投資，“科技以人為本”。

制定《勞動合同法》，是中國調整勞動關系的必然，是建立和發展和諧社會的必然，同樣也是中國政治、經濟發展的必然。勞工權益維護，社會和諧發展，提升科學技術水平，社會進步和文明的要求，都呼吁中國要加強勞動立法，盡早制定《勞動合同法》。

2、《勞動合同法》的立法宗旨

對于《勞動合同法》的立法宗旨，《勞動合同法》第1條作了明確的規定：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利與義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。根據這一規定，《勞動合同法》的立法宗旨有四：

（1）完善勞動合同制度。勞動合同制度自1987年正式推行以來，5 已經有了二十幾年的實踐，適時把現實中行之有效的做法用法律的形式予以確認，把需要通過法律加以規范的內容進行規范，將進一步完善和健全這一制度。

（2）明確勞動合同雙方當事人的權利義務。勞動合同涉及雙方當事人的權利與義務，《勞動合同法》的內容和條款所規范的也是勞動合同雙方當事人各自享有的權利和應當履行的義務。通過對勞動合同雙方當事人權利義務的明確，才能使《勞動合同法》的實施有法可依，違法必究。

（3）側重保護勞動者的合法權益。勞動合同不同于經濟合同，“《勞動合同法》在明確規定勞動合同雙方當事人權利義務的前提下，強調保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規則。”在“強資本，弱勞工”的社會大環境下，勞動者的弱者地位極為明顯，在訂立勞動合同時并不能像其他合同一樣，與資方地位平等，而只能忍辱負重，先力爭一份工作。只有通過法律規范和調整這種并不平衡的合同關系，適當地側重對弱者的保護力度，才能真正形成和諧穩定的勞動關系。

（4）構建和諧穩定的勞動關系。勞動合同是勞動關系的主要內容，只有將勞動合同納入依法規范的軌道，使勞動關系雙方在勞動合同問題上有了法律依據，才能形成規范、有序、權利義務明確的勞動合同關系，從而為構建和發展和諧穩定的勞動關系奠定基礎。

（三）《勞動合同法》對勞動者權益的保護

從立法宗旨和法條中我們可以看出，《勞動合同法》加大了對勞動者權益的保護力度。立法者針對以往《勞動法》諸多規定的不足，廣納各方建議，經多次審議最終出臺《勞動合同法》。《勞動合同法》是規范勞動關系的一部法律，勞資雙方都應嚴格按照本法的規定規范自己的行為。勞動者處于弱勢地位是有目共睹的，立法者也充分的考慮到這一點，在我國經濟轉型時期出臺了這樣一部法律。雖然《勞動合同法》關于對勞動者權益的一些規定有待完善，但是此次立法首次確立側重對勞動者權益保護的立法宗旨，具有劃時代的意義。

二、《勞動合同法》對勞動者權益保護的亮點

（一）關于用人單位與勞動者合同訂立方面

1、建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同

《勞動合同法》第十條規定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。按照民事合同分類，合同分為口頭合同和書面合同，那么勞動合同在理論上也有口頭合同和書面合同之分。為什么《勞動合同法》強制性規定 6 勞動合同必須是書面形式呢？

首先，口頭勞動合同的內容難以確定，很容易產生爭議。當勞動者與用人單位產生勞動爭議時，口頭勞動合同無法取證的這一弊端對勞動者權利的保護是非常不利的；其次，與口頭合同不同的是，書面勞動合同是記載用人單位與勞動者權利義務的載體，詳細記錄了用人單位與勞動者的權利義務的內容。也就是說，書面勞動合同規定了雙方的具體勞動權利義務，雙方當事人應當按照合同的約定，各自履行自己的義務。如果用人單位不履行勞動合同約定的義務，那么勞動者就可以持書面勞動合同通過法律途徑依法維護自己的合法權益。由上述兩點理由可知，采用書面形式訂立勞動合同是非常有必要的。《勞動合同法》的此項規定既繼承了《勞動法》第19條關于“勞動合同應以書面形式訂立”的規定，也為勞動者與用人單位訂立書面勞動合同提供了法律依據，從而更好地保護勞動者的合法權益。

2、用人單位在與勞動者建立勞動關系以后，應當在1個月內與勞動者訂立勞動合同

《勞動法》無關于用工手續的規定，也無明確建立勞動關系的時間和簽訂勞動合同的時間。《勞動合同法》第十條則規定用人單位在與勞動者建立勞動關系以后，應當在1個月內與勞動者訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關系時必須訂立勞動合同。但是由于種種原因，并不是所有勞動合同都能在用人單位與勞動者建立勞動關系之初就訂立。為此《勞動合同法》本著“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”的同時也規定了“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”也就是說，用人單位與勞動者形成勞動關系后，可以不必馬上與勞動者訂立勞動合同，但也只有一個月的期限。如果一個月以后用人單位還不與勞動者訂立勞動合同，那么應依據《勞動合同法》第82條第一款的規定：“用人單位自用工之日起 超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的工資。”此項規定對勞動者極為有利。

3、用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

根據《勞動合同法》第十條的規定，結合第七條關于“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規定可知，用人單位與勞動者訂立的勞動合同并沒有必然的聯系。勞動關系的建立是用人單位與勞動者發生了實際的用工開始，而不是勞動合同簽訂之時。按照原來《勞動 7 法》第16條第1款的規定：“勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。”換言之，訂立勞動合同是建立勞動關系的前提條件，這樣一來給人們造成了只有用人單位與勞動者訂立了勞動合同，勞動關系才真正建立起來的錯覺。這一規定是將勞動關系和勞動合同本末倒置了。正因為有如此錯誤的規定，在《勞動法》施行的十多年里，用人單位利用這個法律的空子，故意不與勞動者訂立勞動合同，讓勞動者無法用勞動合同作證據去維權的情況愈演愈烈。另外，也確實存在一些勞動仲裁人員和司法人員因此錯誤地認識勞動關系和勞動爭議，在處理勞動爭議案件時，當勞動者拿不出勞動合同，他們就輕易地作出不予受理的裁定或決定，或者即使受理了也不支持勞動者的主張，加劇了因勞動者合法權益被侵犯而得不到保護和法律救濟造成的勞動關系的惡化。現在從《勞動合同法》第七條和第十條第三款的規定來看，在勞動關系建立與勞動合同訂立的規定上修改了《勞動法》的規定，否定了原來將勞動合同置于勞動關系的前提和中心地位的錯誤觀念，還勞動關系的核心是勞動者與用人單位實際發生了用工行為的本來面目，是正本清源！這樣規定才能讓勞資關系中處于弱勢地位的勞動者得到更好地保護。

(二)關于無固定期限勞動合同方面

1、《勞動法》第二十條規定，簽訂無固定期限勞動合同需符合三個要件：一是“在同一單位連續工作滿10年”、二是“雙方同意續延勞動合同”、三是“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”。然而，近年來勞動合同的簽訂率很低，據抽樣調查統計，我國勞動合同平均簽訂率并不高，特別是建筑業、餐飲服務業的簽訂率只有40%左右。農民工勞動合同簽訂率在30%左右，中小型非公有制企業簽訂率不到20%。另外，目前勞動合同短期化現象非常嚴重，大部分勞動合同都是一年一簽，有的甚至一年幾簽，影響了勞動關系的和諧穩定。《勞動合同法》第十四條規定應勞動者要求應當訂立無固定期限勞動合同的三種情形：一是勞動者在該用人單位連續工作滿十年；二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；三是連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形。此規定主要是針對以往勞動合同簽訂率低和合同期限短期化的問題出臺的，勞動合同簽訂率低、合同期限短的受害者一般是勞動者，用人單位很少有什么影響，相反用人單位還可以借機去規避責任。有了此項規定 8 勞動者也就有了訂立勞動合同的主動權，勞動者的合法權益也可以得到更有利的保障。

2、除了《勞動合同法》明確規定的訂立無固定期限勞動合同的三種情形外，還有一種情形當用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。而且，用人單位違反勞動合同法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。此項規定很好的保護了勞動者的合法權益，避免了用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同給勞動者帶來的麻煩，同時也促使用人單位與勞動者簽訂勞動合同。

3、《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規定，有利于為勞動者創造一個穩定的職業環境，一個穩定的職業環境能夠使勞動者增強對用人單位的信任，勞動者也會拿出自己的全部熱情積極地投入到工作中，去鉆研業務，不斷地提升自己的職業技能，不但能夠完善自我，也會給用人單位帶來更好的效益。

（三）關于試用期方面

1、《勞動法》只規定勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。《勞動合同法》與《勞動法》相比關于試用期方面做出了明確的規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。用人單位和勞動者之間必須在法律規定的范圍內約定試用期。試用期規定的具體化可以有效的防止用人單位隨意規定試用期，長時間不與勞動者簽訂勞動合同。另外，試用期也是勞動者檢驗用人單位的期限，有利于勞動者在合理的期限內了解用人單位的具體情況。《勞動合同法》關于對試用期的明確規定，規范了用人單位的用工制度，使勞動者在與用人單位約定試用期時有了明確的法律依據，一旦用人單在試用期方面有違法操作，勞動者即可通過法律手段來維護自己的合法權益。

2、《勞動合同法》第二十條關于試用期的工資也做出了明確的規定：“勞動者試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資”，這一規定是“同工同酬”的具體體現。勞動者雖然處在試用期，但是和其他員工的工作崗位是一樣的，從事的工作也是一樣的，即便是工作經驗比老員工少，創造的價值也未必一定比他們少。此項規定是立法者站在公平的角度去制定的。《勞動合同法》還規定：“勞動者在試用期的工資不得低 9 于合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這一規定主要是防止用人單位隨意規定試用期的工資待遇。如果試用期的工資由用人單位自行規定，那么用人單位肯定會盡量的壓低試用期的工資待遇，這樣對勞動者是極為不利的。法律明確規定試用期的工資限額，為用人單位提供了明確的法律指南，也有效的保護了勞動者的合法權益。

3、《勞動合同法》第二十一條規定：“用人單位試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”。為遏制用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》做出了針對性的規定，在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件等情形外，用人單位不得解除勞動合同。即使在試用期有證據證明勞動者不符合錄用條件需要解除勞動合同的，用人單位也應遵守法定程序，即用人單位在試用期解除勞動合同的，應當說明理由。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這是用人單位的法定義務。這一規定與《勞動法》的規定相比加大了對勞動者的保護力度，通過本條對用人單位在試用期解除勞動合同的限制，有利于避免用人單位以任何借口解除勞動合同侵害勞動者的合法權益事件的發生。

（四）關于違約金方面的規定

1、《勞動法》沒有關于服務期的相關規定，而《勞動合同法》第二十二條規定服務期期間勞動者違反與用人單位的約定的，應當支付違約金，但違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。這一規定明確了用人單位向勞動者追償違約金的最高限額，用人單位和勞動者約定違約金高于這一限額都是無效的，勞動者也不會因為違約而負擔高額的賠償費用。本條還規定，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。此項規定說明勞動者可以對已經履行的服務期部分不負違約責任，只對服務期尚未履行的部分承擔責任，這樣一來也大大減輕了勞動者的違約負擔。此外，本條不單對服務期違約金作了限制，還規定服務期不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者的勞動報酬，勞動者不但可以避免高額違約金的風險，而且還有機會享受到服務期加薪的待遇。

2、《勞動合同法》第二十三條規定用人單位與勞動者約定競業限制條款的，應當在合同解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。此項規定說明勞動者在競業限制期限內并不是完全受限制的，在受限制的同時也能得到用人單位的經濟補償。另外《勞動合同法》第二十五條規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情 10 形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”。《勞動合同法》的這一規定，對于防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業權有著非常積極地作用。

（五）關于拖欠或者未足額支付勞動報酬方面

1、《勞動法》沒有規定關于解決拖欠或未足額支付勞動者工資問題的有效措施。而近年來，用人單位拖欠工人工資或者未足額支付勞動報酬的現象是普遍存在的，而且非常嚴重，其中拖欠農民工工資更為突出，主要發生在建筑施工企業和餐飲服務等企業。據統計近年來70%以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起，在各大報上看到個別勞動者為討薪采取過激的行為，如“要跳樓”、“聚眾鬧事”等并不少見，雖然其中出現“鬧劇”，但拖欠工資的實事，我們是無法否認，這不得不引起我們的重視。有的企業經營效益不好，為了提高利潤，竟然把拖欠和克扣工資當作一種經營策略根本無視法律的存在。雖然工人明知用人單位克扣和拖欠工資是違法行為，但是他們想為自己討回公道又談何容易，《勞動法》規定勞動者和用人單位發生勞動爭議時，不能直接向人民法院起訴必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁是起訴的必經前置程序。

2、針對上述問題《勞動合同法》第三十條規定：“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令”。這一規定很好地解決了以往勞動爭議程序復雜的問題，勞動者在遇到用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬時可以不用經過仲裁和審理程序而直接向當地基層人民法院申請支付令，對勞動者追索自己應得的工資提供了一個快捷的司法救濟途徑。

（六）關于用人單位規章制度的確立方面

1、《勞動法》的規定，建立和完善規章制度是用人單位的權利和義務，就權利而言，屬于“單決權”。實踐中，不少用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，都是由用人單位一方說了算，沒有聽取員工的意見，這種單方規定的“霸王制度”，一般不考慮勞動者的意見和利益，把不合理的規章制度強加給勞動者遵守，嚴重損害了勞動者的利益。企業是勞動者和投資者的利益共同體，企業在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當與勞動者充分協商確定，不能由企業一方說了算。

2、《勞動合同法》正是針對以往規章制度完全由用人單位控制而忽視勞動者建議這一弊端做出調整，規定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應與工會或者職工代表平等協商確定，不再是用人單位一方說了算，從而達到在規章制度上保證勞資雙方地位平等。由此看來，《勞動合同法》關于單位規章制度的規定既能實現制度公平也能很好的保護長期處于被動地位的勞動者。

三、雖然《勞動合同法》的出臺加強了對勞動者的保護力度，但是仍存在一些有待完善之處。

(一)《勞動合同法》沒有對“農民工”這一特殊群體作出專門的保護規定

農民工群體是一個非常龐大的群體，農民工問題直接關系到社會的穩定和國家的長治久安。雖然農民工群體基數非常大，但卻是一個弱勢群體，黨和政府也時刻關注著農民工問題，就連日理萬機的溫家寶總理都抽出時間為農民工去討要工錢。近年來，雖然國家對農民工問題越來越重視，但是侵犯農民工權益的現象仍然普遍存在，農民工仍然處在非常弱勢的地位。

有些人認為：農民工隸屬于勞動者群體，對勞動者的相關規定完全適用農民工，如果對農民工進行特殊規定反而是一種歧視。筆者認為：雖然農民工隸屬于勞動者群體，但是農民工有其自身的特殊性，農民工受歧視的現象時有發生，如果說勞動者和資方相比是弱勢群體，那么農民工就是弱勢群體中的弱勢群體，農民工作為社會流動中的邊緣弱勢群體，其權益保障已經成為一個嚴重的社會問題。“一個社會如果不能充分關注保障問題，特別是社會脆弱成員的保障問題，很可能要忍受破壞性不利后果的折磨。”農民工權益法律保障虛置的表現，使其不斷被逼向“違法犯罪”的邊緣。2000年震驚全國的湖南張君案就是一個明證，這不能不引起社會的高度重視。羅爾斯認為，“如果法律不能充分解決由社會和經濟的迅速變化所帶來的新型的爭端，人們就會不再把法律當作社會組織的一個工具而加以信賴。”我們要構建公平、正義的和諧社會，就不能不考慮農民工權益缺損問題。

另外，眾所周知在勞動立法中對婦女和未成年工是有特殊保護規定的，而對婦女和未成年工進行保護的原因就是他們有其自身的特殊性，也可以說他們是弱勢群體。同樣的道理我們當然也可以對農民工這一特殊的群體進行專門的規定，這樣一來從法律上對農民工重視起來農民工的權益才會得到更好的保護，因此將對農民工的特殊規定寫入《勞動合 12 同法》是非常有必要的。

（二）《勞動合同法》關于企業裁員后對員工經濟補償的問題有待進一步商榷

企業裁員后對勞動者的經濟補償問題直接關系到勞動者的切身利益。《勞動合同法》第47條規定：“經濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。”此項規定明確了企業裁員后對勞動者經濟補償操作問題，看似規定比較明確，也易于操作，可是仍存在兩個問題。

1、雖然明確規定經濟補償的數額，但是經濟補償的水平偏低。“經濟補償的目的是給失業人員相應的經濟援助，為其生活提供保障。”然而，《勞動合同法》規定：“按照每滿一年支付一個月工資的標準，并且，最高不超過12年”并不完全合理，因為此項規定不足以給職工特別是工作年限較長的老職工提供合理的保障。舉個例子就可以說明這一問題，如果一個企業的月平均工資是1000元的話，一個員工在此企業工作已經15年，那么他僅僅能夠拿到12個月的經濟補償也就是12000元。12000元對于一個辛辛苦苦工作15年的老職工來說真是微不足道，更無法滿足長期的生活保障。這樣一來，雖然給予了勞動者一些經濟補償，但仍不能滿足勞動者失業后長期的生活保障。

2、關于月平均工資的規定并不完善。有些企業工資表上的工資比較低，而各類獎金有時遠遠高于工資。這樣一來就給用人單位在裁員后對員工進行經濟補償時有了可乘之機。如果仍是按照月平均工資來計算經濟補償金的話，那么職工最后得到的經濟補償將會大打折扣。可見，對勞動者經濟補償的參照標準——“月平均工資”規定不明確，將直接影響到勞動者的切身利益。

（三）勞動合同法過渡性條款的規定存在缺陷

《勞動合同法》第九十七條規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”，本條的過渡規定可被惡意利用，勞動用工過程中，用人單位和勞動者永遠存在著對立面，這是勞動關系的性質決定的，用人單位會不遺余力的尋求法律的漏洞進行利用，以達到降低用工成本的目的。勞動合同法頒布后，雖尚未施行，在新法頒布 13 后施行前訂立勞動合同本也應當遵循新法的有關規定，以利于新法施行后的無縫銜接。但由于勞動合同法的頒布日期距施行日期之間存在半年的空檔期，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的過渡性規定可被用人單位“完美的”惡意利用，這恐怕是立法者始料未及的。例如：“先是07年9月底有消息傳出，深圳華為技術有限公司鼓勵7000余名工作滿8年的老員工，在2008年元旦之前，都要辦理主動辭職手續，競聘后再與公司簽訂1-3年的勞動合同。再是07年10月22日，沃爾瑪全球采購中心發出裁員通知，全球共有200多名員工將被“無原則解雇”，其中中國員工占總數一半左右。”而用人單位在《勞動合同法》實施前夕進行裁員的舉動，絕非是一種巧合，很明顯是一種有預謀的規避《勞動合同法》的行為。由此可見，《勞動合同法》過渡性條款的設計方面確實是存在問題的，給了用人單位利用法律漏洞的可乘之機，同時也侵害了勞動者的合法權益。

四、進一步完善《勞動合同法》對勞動者合法權益保護的幾點建議

筆者認為對勞動者權利保障的認識，不應僅僅拘泥于對勞動者具體權利的保障，而且還包括對勞動者權利保障的一般性規律的認識，為此筆者提出以下建議：

（一）重視農民工權益的保護

農民工權益保護缺損是一個嚴重的法律問題，法律對農民工權益保障的缺損使社會出現了許多不和諧的因素。我們必須構建一種公正的和諧秩序——法治視野下的人權保障機制，來對農民工進行強勢關懷。

制度公正對于改變農民工的弱勢地位是根本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，社會公正應體現兩條“正義原則”，“ 一是平等原則，即每個人應該在社會中享有平等的自由權利；二是差別原則，即如果不得不產生某種不平等的話，這種不平等應該有利于境遇最差的人們的最大利益。”農民工是不公正的制度造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公正已經存在。那么，按照羅爾斯的“差別原則”，國家應該采取積極措施來保障農民工的最大利益。筆者認為應采取以下兩方面的措施：

1、建立保障農民工權益的有效機制，加強權益缺損事件的防范措施。嚴令禁止拖欠農民工工資、隨意安排加班加點，發現企業違法行為及時予以糾正，對于經督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。

2、加快農村經濟建設和城市化步伐，改革城鄉二元體制，實現城鄉秩序一體化。農民工權益缺損的基礎性原因是城鄉經濟水平差異大，農民工權益得不到平等的保護。因此，一方面要加快農村經濟建設的進程，改變農村經濟落后的局面；另一方面要打破城鄉二元化的不合理格局，實現鄉土秩序和城市秩序的融合與重建，最終實現城鄉秩序的一體化，達到一種制度上的和諧。城鄉秩序一體化是指城市秩序與鄉土秩序通過融合能夠相互包容，改革兩種秩序上因制度造成的人為對立；通過重建使兩種秩序相互滲透，組建一種新型秩序，從而達到一元化狀態。只有打破城鄉二元格局，才能改變中國傳統的戶籍管理制度，使社會資源平等而有序的分配，實現農民工權利的公平分配。只有構建公正的制度，才能徹底消除農民工受歧視的社會現實，這也是改變農民工命運的法律底線。

（二）提高裁員后對勞動者的經濟補償水平，明確月平均工資的范圍

《勞動合同法》中關于裁員后給予勞動者經濟補償的目的是給失業人員相應的經濟援助，為其生活提供保障。然而，雖有法律的明文規定，但是補償水平較低，很難達到保障被裁員工基本生活的目的。因此，筆者建議《勞動合同法》應該根據不同的地區和經濟發展水平適當調整關于裁員后勞動者經濟補償金的水平，對于月工資普遍較低的地區適當提高裁員后勞動者經濟補償金的水平；對于月工資普遍較高的地區可以按照《勞動合同法》第47條規定的經濟補償金的水平進行補償。這樣變通的規定，可以更好的為失業人員提供生活保障。

《勞動合同法》明文規定經濟補償的數額要按照月平均工資進行計算。然而，《勞動合同法》并沒有規定月平均工資的范圍，一些用人單位工資表中的工資很低，甚至低于獎金，如果單位裁員后按照本單位工資表中的工資為標準計算補償額，那么被裁的勞動者將得到很少數額的經濟補償，對勞動者很不公平。因此，筆者建議《勞動合同法》應該明確規定“在以月平均工資為標準計算經濟補償金時，月平均工資既包括基本工資也包括各種類型的獎金”。這樣一來，在計算經濟補償金時就有了明確的參照標準，有利于保護勞動者的合法權益。

（三）加強勞動合同法“施行細則”或“司法解釋”對過渡條款適用范圍的規制

用人單位對《勞動合同法》過渡性條款的惡意利用既踐踏了法律的尊嚴，也侵害了勞動者的合法權益。為了保障《勞動合同法》順利實施，15 不被任何人惡意利用，從而維護法律尊嚴，保護勞動者的合法權益，我們必須對一些規避法律的行為進行嚴令禁止。

筆者認為：要想防止《勞動合同法》的過渡性條款被惡意利用，應該在施行細則或司法解釋中作出限制性規定，具體規定如下：“《勞動合同法》頒布后施行前訂立的勞動合同以規避《勞動合同法》為目的的，《勞動合同法》施行后該合同自動失效，未規避《勞動合同法》的條款仍可繼續履行”。這樣一來既可以保障《勞動合同法》實施前訂立的合法的勞動合同繼續有效，又可以防止一些規避《勞動合同法》勞動合同的生效，從而更好的保護勞動者的合法權益。

參考文獻

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第五篇：哪些勞動者不受勞動合同法保護

哪些勞動者不受勞動合同法保護

與1994年通過的勞動法相比，此法的保護范圍縮小了

2008年1月1日起，勞動合同法將正式生效。這部討論中出現重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過的法律，被看作是弱勢勞動者的福音，以及消滅血汗工廠、捍衛社會公平的利器。但南方周末記者調查發現，立法者最希望保護的人群，極有可能被排斥在這部法律的門外。

在此，南方周末列舉數種不被勞動合同法保護的職業。它們中，有的是主體不適用于該法，有的雖然在法律上屬于被保護范圍，實際卻得不到保護。專家指出：與1994年通過的勞動法相比，勞動合同法對勞動者的保護范圍縮小了。

1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

【群體狀況】根據“黑磚窯”事件處理聯合工作組公布的數據，山西省共查出無證磚瓦窯3168戶，涉及用工8.1萬人。其中13戶曾非法使用童工，童工最小年齡13歲。窯工們5點起床，午夜12點收工。為防止工人逃跑，監工會在夜間鎖住工棚大門。“黑磚窯”事件發生后，勞動保障部等九部委聯合組織了“整治非法用工”的專項行動。一個月內，在全國各地的鄉村小磚窯、小煤礦查出無照經營單位6.7萬戶，涉及無照經營的非法用工143.4萬人。

【不受保護原因】非法窯主非法使用童工，“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動合同法的調整范圍必須是合法用人單位和勞動者。

【立法權威人士回應】正因為黑磚窯事件，勞動合同法在最后一次審議中專門加了一條，就是第93條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

2、1500萬保姆

【群體狀況】這是一個人數達1500萬的群體，約為農民工的1/10。

他們遇到的問題包括：休假權得不到落實——重慶的一項調查顯示：23%的住家型家政服務員完全沒有休息日；性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對206名服務員做過一次抽樣調查，至少10%的保姆曾被性騷擾。另外，由于缺乏政府強制，家政業內商業保險推廣程度不高。截至10月，北京僅有1萬多人購買過“用戶險”，4萬余名家政服務員購買過意外傷害和醫療保險。

【不受保護原因】因為雇主不是“用人單位”，家政服務員無法得到保護。勞動合同法規定：與勞動者確定勞動關系的主體必須是“用人單位”——包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等，個人無法充當資方的角色。

【立法權威人士回應】這事比較復雜，我們也研究了很久。保姆確實沒有納入勞動合同法的范圍，但這并不是說他們不受保護。如果是兩人直接商談的，那么保姆的權益是按照民法來操作、來保護的。

3、190萬保險推銷員

【群體狀況】中國現有190萬保險推銷員，但他們并不屬于保險公司的正式員工，無權享受公司的福利和津貼，也沒有社會保險。因為整個壽險行業的人事制度是“代理制”，而非雇員制——絕大多數壽險營銷員不是公司職員，他們只是一頭聯系著保險公司，一頭聯系著被保險人的“中介”。

【不受保護原因】嚴格來說，推銷員與保險公司的關系是符合勞動關系的定義的——勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的權利義務關系。但在保險推銷行業，行業規則強硬于法律條文。一位律師無奈地表示：“在目前的情況下，即使保險推銷員為此打官司也是很難打贏的。這是行業明規則。”

【立法權威人士回應】以前法院有過判例，說保險推銷員和保險公司之間沒有勞動合同，所以不存在勞動關系。但我們立法部門認為，只要保險業務員拿了提成，他就與保險公司形成了勞動關系。至少我們在立法研究時，是把他們給納入進來了。

4、以央視為典型的編外用工

【群體狀況】2007年夏，一場“大清退”在中央電視臺展開。與之相伴的是各種繪聲繪色的傳言，有人說清退1800人，有人說多達4000人。

1990年代初，央視只有3個頻道，事業編制是兩千多人；現在已有18個頻道，事業編制卻沒有明顯增長。這促使央視進行編制外用工的嘗試——2003 年，央視通過勞務派遣的方式解決編外人員的身份問題。除了臺里有編制(即“臺聘”)的職工，其他人全部跟中視匯才公司簽約，然后派遣到電視臺工作，成為“ 企聘”人員。已有至少五千人簽訂了“企聘”合同，是“臺聘”的兩倍多。這也使得央視成為中國最大的實行勞務派遣制度的事業單位。

除去“臺聘”和“企聘”，有些欄目還私自招了一些未簽合同的人員，這被稱為“欄目聘”。他們的身份等同于“臨時工”，得到的是勞務費。

【不受保護原因】勞動合同法頒布后，相當數量的大型企事業單位可能會選擇勞務派遣公司解決用工問題。這種模式對于勞動者存在風險——比如單位如果不想用某位員工，他不需要解聘他，而只需將其打回勞務派遣公司。派遣公司可以承諾再幫他找一個新單位，但是也許這兩個單位的差距是國家電視臺和某縣電視臺的差別。“如果是一位著名的主持人，他會去嗎？”一位專家稱。

至于“欄目聘”的人員，與黑磚窯的非法用工等同，不受勞動合同法保護。

【立法權威人士回應】勞務派遣如果違反當事人自愿原則，這就具有脅迫性。如果引起爭議的話，法院是不支持用人單位的。勞動合同法中規定勞務派遣針對的是臨時性、輔助性、替代性的勞動崗位，但現在事實不是這樣，這個漏洞我們肯定要堵，我們正在加緊做。

5、自由職業者

【群體狀況】“北漂”一族是自由職業者中的典型形象——懷抱著滿腔理想，到北京打拼闖世界。他們中多數人從事演藝、設計、撰稿等工作，為劇組或媒體提供短期服務，或從事以任務量計算的工作。一旦出現職業風險——比如記者被打或交通意外，用人單位往往以此人并非我單位員工為由，推托責任。勞動保障部2006年的一項調查顯示：目前全國城鎮靈活就業人員已達到5000萬人。

【不受保護原因】勞動合同法強制要求企業必須與員工簽訂書面的勞動合同，并從三方面進行了約束：

一、企業必須從用工之日起一個月之內與員工簽訂書面的勞動合同，合同的形式必須是書面的。

二、如果一個月之后仍然沒有簽訂的話，應當向員工發放雙倍的工資。

三、如果超過一年仍然沒有簽訂書面的勞動合同，則法律直接視為雙方之間存在無固定期限的勞動合同，而且企業仍然應當向員工支付雙倍的工資。但是專家認為，這在現實操作中很難實現。因為自由職業者與用人單位相比，往往勢單力薄無法抗衡，遇到意外，大多只能自認倒霉。

【立法權威人士回應】自由職業者既要承擔自己作為勞動者的責任，也要承擔作為自己雇自己的雇主的責任，比如去買各種保險。但如果說自由職業者與另一個人合作，那這就是典型的合同關系，受合同法管理。所以說，并不是因為勞動合同法不保護，而是因為這形成的不是勞動合同關系，而完全是一種經濟關系、民事合同關系。