第一篇：《勞動合同法》的實施與社會影響

《勞動合同法》的實施與社會影響

2008年1月1日《勞動合同法》開始實施。從1994年《勞動法》實施以來，我國在勞動法律關系領域從立法到實施已經有13年了。在這十多年里，勞動用工制度改革和勞動法制建設進程有了長足的進步，但是也暴露出了一系列問題。這些問題構成《勞動合同法》制定的背景，導致這部法律的出臺并形成了它的社會影響力。

一、對用人單位的影響：修訂規章制度和勞動合同

《勞動合同法》為了解決勞動關系中的一些問題，增加很多以前沒有的條文。現在企業認為合法的到2008年就違法了，比如不受工作年限的到期解除、終止合同不付經濟補償金以及未經培訓就約定違約金條款，這些都不可能了。在勞務派遣中，實際用人單位把員工退回派遣單位后雙方都可以不負責任，這些都不可能再繼續了。尤其是合同訂立，自用工之日起一個月之后不訂立合同將支付雙倍工資。如果用工滿一年后還不訂立，就認定為無固定期限合同。可見，勞動合同訂立的責任加得非常重。所以企業在這個時候應該根據這部法律來修改現有的規章制度、勞動合同，以適應《勞動合同法》在2008年1月日實施之后的新形勢。

對員工進行嚴格管理常常會是用人單位自然而然的首選。但“員工士氣低落，直接影響著企業的業績，威脅著企業的生存與發展”也無一例外地是他們的煩惱例如，勞動合同的短期化似乎可以少去解雇員工的麻煩，降低用工成本，但缺少歸宿感和持續性工作熱情的員工不僅降低工作效率，進而還增加用工成本，如為了防范，不得不為關鍵性崗位的員工設定擔保或者扣押。這不僅滋生了“人身擔保公司”這類怪現象，而且在《勞動合同法》中干脆被規定為非法，需要承擔法律責任并對勞動者賠償損失。

有聲音質疑勞動合同法是不是加大了企業的用工成本，甚至提出這會降低中國企業的國際競爭力。對于這個問題，我們首先需要關注的是用工成本應不應該加大？因為降低用工成本可以說是企業的一貫追求，但要有一個度、有一個底線。如果勞動力成本過低的話，對勞動者的傷害就非常大，對一個需要正常發展的企業也未必是一件好事。如果勞動成本沒有一個度，成本越低越好，那企業就可以讓勞動時間超長，工資極低，低到只要員工有飯吃就可以了。勞動合同法在任何時候都只是一個度，一個界限。這個界限如何認定其合理和不合理？可以進行比較，我們國家的勞動力成本和發達國家不能相提并論，鄰近國家卻可以作為一個指標。尤其是拿我國現在的勞動力成本和十年前、五年前相比，很多地方都突破了“度”。法律規定了一個界限，比如工作時間只能是八小時，如果在同等工資的基礎上，讓工人工作 到九小時，這樣用工成本就降低了，但卻要受到法律的制裁。所以法律本身就是成本的界限。以前終止勞動合同不需要支付經濟補償金，而現在需要，就是增加了勞動成本。但它在尋求勞動關系的穩定與和諧。如果勞動關系不穩定會是一個很大的社會問題。可能企業的勞動成本是低廉的，但是對企業長期發展的影響和對社會總體的影響，成本是很高的。所以這個問題不是一個絕對的標準，如果絕對地說，任何法律的實施都會增加成本，法律始終是在界定成本。

雖然《勞動合同法》有些條款是對勞動者加大保護力度，但實際上里面有很多條款是解決雇主十多年來面臨的不好解決的一些問題，比如說，因客觀原因解除勞動合同，原來規定提前30天書面通知用人單位就可以解除。勞動關系解除是在30天之后，在這30天之中勞動雙方的關系可能會發生爭議。現在增加一條，“或者提前支付一個月工資”。這樣在法律上實際是把勞動關系提前一個月解除了，替用人單位解決了很大的麻煩。又如，原來勞動合同一簽馬上就產生法律效力，現在可以一個月后再簽，勞動關系從實際用工開始算起。而嚴格來講，合同一簽就應該負法律責任。就試用期雙方解除合同這一項可以看出，法律并不是有意要加大企業的成本，而是解決現實中存在的一些問題，明確雙方的權利與義務。因為這些問題不解決對雇主也不是一件好事，會成為很大的社會問題，增加社會矛盾。勞動者沒有歸屬感，只有緊張感，就可能會出現勞動者不利于用人單位或者說雇主的短期化行為。

二、對事業單位的影響：多種用工形式并存與統一

我國事業單位目前有正式職工2913萬人，專業技術人員1908.4萬人，專業技術人員占事業單位正式職工總數的65.5%，占全國國有單位專業技術人員總數的68.8%.全國實行聘用制的事業單位達到65萬個，簽訂聘用合同的人員達到了1700萬人，全國推行聘用制已超過80%的省（自治區、直轄市）有10個。《勞動合同法》第96條規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。”

對同一法律關系適用同一法律規范進行調整是當代法制的基本原則。《勞動合同法》卻并沒有似乎也不可能以聘用合同或者所謂的聘用制勞動合同來統一事業單位員工的身份。于是，在事業單位中有了多種不同身份的員工：“老人”，即沒有與其簽訂任何種類合同的原事業單位編制內的，先前參照公務員管理的員工：“新人”，即從2002年《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》開始，在事業單位推行聘用合同至今與其簽訂聘用合同的員工：“外人”，即通過勞務派遣形式招用的，與其連聘用關系都不存在 的員工：“工人”，這又可以分為兩種：一是與其簽訂勞動合同的工勤人員，二是與其簽訂聘用合同的但卻實行企業化管理的編制外員工。如此多樣的身份卻沒有一一對應的法律規范來加以調整，如何滿足或者回應這些不同身份的事業單位員工所提出的法律訴求，對司法機關不能說是一個輕松的任務。

人事行政主管部門最新的文件是2007年8月9日中組部、人事部、解放軍總政治部聯合印發了《人事爭議處理規定》，該規定明確其依據是《中華人民共和國公務員法》，調整范圍包括“事業單位與工作人員之間因解除人事關系、履行聘用合同發生的爭議。”并先于《勞動合同法》從2007年10月1日起施行。按照這一文件，處理事業單位人事爭議的法律依據不同于勞動爭議，但所處理的對象與事項卻與《勞動合同法》和相關的司法解釋重合，這極有可能導致法律適用上的不統一，甚至會出現當事人就同一項爭議同時或者先后分別向人事仲裁和勞動仲裁提起。這種情況如果出現在一項仲裁裁決生效后就更為尷尬，因為無論是人事仲裁還是勞動仲裁裁決都具有向法院申請強制執行的法律效力。與法院相關的還有審級問題，因為這一文件規定“中央機關及所屬事業單位人事爭議仲裁委員會設在人事部。”并且中央機關及所屬事業單位人事爭議仲裁委員會2007年10月9日已經成立。但相關的司法解釋是“事業單位人事爭議案件由用人單位或者聘用合同履行地的基層人民法院管轄。”這無論在級別還是在地域管轄上好像都不是太順。

三、對新舊勞動關系的影響：協調與過渡同步

《勞動合同法》頒布以來，關于“《勞動合同法》令我丟飯碗！”、“《勞動合同法》將致裁員潮？”、“警惕《勞動合同法‘》法律準備期間’企業異動”之類報道充斥媒體。這是因為與《勞動法》相比，《勞動合同法》或增加新規定增加用人單位的法律責任，如勞動合同到期終止時向勞動者支付經濟補償金、連續訂立二次固定期限勞動合同續訂勞動合同時應當訂立無固定期限勞動合同；或加修改原規定加重用人單位的法律責任，如違反法律規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同每月向勞動者支付二倍的工資、違反法律規定解除或者終止勞動合同向勞動者支付二倍的經濟補償金。這里涉及到訂立勞動合同與事實勞動關系建立時間的起算、到期勞動合同終止時間的認定等事項，既有《勞動合同法》是否溯及實施之前的現存勞動關系，也有現存勞動關系跨入《勞動合同法》實施后用人單位是否承擔比新設勞動關系更多法律責任的問題，包括《勞動合同法》實施之前訂立并在實施之后存續的勞動合同的效力、補訂書面勞動合同的期限、固定期限勞動合同連續訂立次數和經濟補償金年限的計算方式等。

應當說《，勞動合同法》在立法過程中已經考慮到了這些問題，并且從法律效力的一般原則、勞動關系的特殊性、勞動者職業穩定的重要意義和用人單位承擔法律責任的公平性等方面作了全面的考慮，制定出了既穩定現存勞動關系，又使新的立法充分發揮效力的過渡性條款。《勞動合同法》第97條規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后再次續訂固定期限勞動合同起始計算。本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限按勞動者在本單位連續工作的年限計算。”

該項條款是對《勞動合同法》施行之日前訂立并在本法施行之后仍存續的勞動合同的效力、補訂書面勞動合同的期限、固定期限勞動合同連續訂立次數計算以及經濟補償計算年限等情形作出的銜接性規定。明確規定了在該法施行后再次續訂（簽訂）勞動合同才作為計算第一次勞動合同訂立時間，即《勞動合同法》施行后用人單位與同一勞動者簽訂了兩次固定期限勞動合同，才符合應當簽訂無固定期限勞動合同的情形，此前曾經訂立過的勞動合同次數并不計算進來。同時，給予了用人單位補簽勞動合同的寬限期，即該法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立，也未計算此前的實際用工時間。并且，即便是該法施行之日存續的勞動合同在施行后解除或者終止，用人單位依據該法應當支付經濟補償的，經濟補償年限也是從該法實施之日起計算。正是在這個意義上“，《勞動合同法》的出臺絲毫沒有加重企業現有的責任。”

然而，過渡條款也似乎存在千慮一失的地方。該條的第一句“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”似乎會引發適用中的麻煩與混亂。因為既然是“繼續履行”，在法律上當然是全面履行了，包括這些勞動合同中許多與《勞動合同法》相沖突相矛盾的條款。因此，如果“繼續履行”本意如此，那就必然導致適用中的麻煩與混亂。如果將其解讀為“不與本法相沖突的繼續履行”，倒是免去了適用中的麻煩與混亂，卻又增添了立法上的麻煩與混亂。首先，這樣的解讀是沒有法律依據的，因為立法文字中并沒有提供這樣的含義。硬性的解讀等于是在原有的立法中增添了“不與本法相沖突的”文字，解讀者就扮演了立法者的角色。其次，如果說立法規則本意如此，即勞動合同的合法原則使然，那怎樣理解后面幾句話的明確規定？在這上面立法的技術規則是“：明示排斥默示”或者說“明示其一即排除其余”。既然《勞動合同法》對現存勞動合同的個別條款在新法中的效力 有了明確的列舉，也就意味著現存勞動合同中除其所列之外的條款均應“繼續履行”，但“所列之外”與《勞動合同法》相左之處并不少見，也并非無關宏旨。

四、對勞動立法的影響：體系的完善與規范的細化

我們現階段的勞動立法還處在初創階段，例如，在勞動報酬這么重要的領域里我們沒有《工資法》。因為以前沒有這方面的法律，只是一些規章、政策性的東西。包括現代社會至關重要的《社會保險法》，我們到現在還沒有形成法律，只是有一些文件、規定等。所以從立法層面上來說，我們現在還是在建立基本制度，現在還是在確認勞動關系中的最基本的權利義務是什么。

《勞動合同法》通過不久就通過了《就業促進法》，現在正在制定《勞動爭議調解仲裁法》，明年要制定的是《社會保險法》。基本上從法律層面上已經形成一個保護鏈。但是這些法律畢竟比較概括，不是很具體，因此在勞動領域，長期以來大量的規章，尤其是勞動部門的規章，實際上起到了很大的作用。所以四部法律出臺生效之后，國務院的行政法規立法方面要加強。比如現行《工傷保險條例》雖然只是一部行政法規，但它起的作用相當大，在這個方面只能依據它，它比較具體。在《勞動合同法》實施一段時間后，相應的司法解釋和法規、規章應當出臺，否則這部法律實施會有一定的困難。

《勞動合同法》將勞動關系的許多內容都規定其中，實際上在法典化國家，針對解雇的有《解雇保護法》，針對勞動報酬有《勞動報酬法》，還有《集體談判法》等。我國剛剛通過的《就業促進法》，僅僅是促進就業的，而就業本身還需要立法，而比如《反歧視法》、《公平就業法》我們也沒有。進入勞動合同關系中，很多方面是需要單獨立法的。勞動合同之后，勞動報酬、職業培訓、女職工、未成年工保護沒有專門的法律。女職工保護我們現在依據的還是1988年的《女職工保護條例》，其中關于基本工資的概念使用到現在矛盾重重，女職工生育期間只發基本工資，從八千元發到兩千元了。1988年基本工資占總收入的90%以上，而現在基本工資只占她總收入的40%多。原來是國家規定基本工資，而現在是用人單位解釋基本工資。比如《安全生產法》從安全生產的整體層面進行了規定，而沒有從勞動者的角度說明如何在一個安全衛生的工作環境中生產。《勞動爭議調解仲裁法》也都還沒有。《社會保險法》正在制定之中，樂觀估計將在2008年出臺。實際上社會保險里五項內容都應該有相應的法律，而我們現在只是有一個條例。所以，總體上說來，我國的勞動立法任務還是非常重的。

中國人民大學法學院·黎建飛

第二篇：關于《勞動合同法》實施與

關于《勞動合同法》實施與 提升工會依法維權效能的思考

《勞動合同法》的頒布實施對我國勞動法制建設具有里程碑意義。《勞動合同法》突出了保護勞動者合法權益的立法宗旨，進一步完善了勞動合同制度，對于規范用人單位的用工行為，保持勞動關系的和諧穩定，將發揮重要的作用。《勞動合同法》涉及到勞動者、用人單位、政府相關部門、工會組織各方的權利義務和職責，受到社會各界的密切關注。它的制定過程引發了空前的爭論和博弈，頒布后實施前的一些跡象表明，它的實施也不是風平浪靜一帆風順。法律意識和社會責任感強的用人單位會自覺履行勞動合同法，而對于一些缺乏社會責任感喜歡鉆法律空子的用人單位，仍然會尋找對策挑戰法律，拖延或變相抵制勞動合同法的實施。

勞動合同法能否順利有效實施，是對法律權威和全社會的考驗，是對工會組織維權能力的考驗。勞動合同法對強化工會的維權功能提供了進一步的法律支撐，同時也對工會特別是用人單位工會的維權職責賦予了新的內容。勞動合同法的實施要求工會必須積極行動有所作為，切實提升依法維權效能，推動勞動合同法有效實施，在勞動合同法實施中不斷強化工會的維權功能。

一、有效推動用人單位依照民主程序對規章制度進行清理、修改 和制定

建立和完善包括勞動規章在內的規章制度，是確保正常生產工作 秩序的要求，也是保障勞動者享有勞動權利，履行勞動義務的需要，關系到勞動者的切身利益和各項合法權利。用人單位雖然是規章制度的制定主體，但是規章制度的內容和制定過程不能完全由用人單位主導和決定，不能只體現用人單位的意志，必須有勞動者的民主參與和共決，使其成為包括勞動者在內的用人單位的共同意志。經過民主程序制定的規章制度，能夠確保內容不違反勞動立法，不損害勞動者合法權益，避免規章制度成為單純約束和懲罰勞動者的工具和手段。

勞動合同法規定，用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。這是第一次以法律的形式明確規定用人單位的規章制度必須經民主程序制定，第一次明確規定工會和勞動者對規章制度的參與權和共決權。這是勞動合同法的一大亮點，是勞動立法的重大突破，為工會源頭維權提供了法律依據和保障。工會應當充分運用法律賦予的權利，利用勞動合同法實施的契機，推動用人單位依照民主程序對規章制度進行清理、修改和制定。

（一）與用人單位協商，啟動規章制度的審查清理程序。對違反勞動立法，不符合勞動立法精神，損害勞動者合法權益，顯失公正的規章制度，依照民主程序予以廢止、修改或重新制定。勞動用工制度改革以來，一些用人單位濫用經營管理自主權，不經民主程序隨意制定的規章制度存在諸多問題。例如：強迫勞動者無條件加班；剝奪勞 動者的休息權和享受工傷保險待遇的權利；剝奪女職工孕期和哺乳期正常工作的權利；對勞動者入廁時間和次數做出苛刻的限制；違法規定勞動者訂立無固定期限勞動合同的適用條件；隨意規定解除終止勞動合同的條件；對勞動者濫施懲罰手段，員工手冊中涉及罰款內容多達幾十個條款。對這些違法的損害勞動者合法權益的，不利于勞動關系和諧的“問題”規章制度，工會應當依法與用人單位協商，予以廢止。

（二）處理好程序與內容的辯證關系，既要堅持程序民主，更要確保內容公正。程序公正是實體公正的保證，規章制度應當經職代會或者全體職工討論，應當進行充分的民主協商。但是，民主程序和協商的最終目的是確保規章制度的內容合法公正不侵權。程序是手段，公正是目標。因此，工會必須始終把工作重點放在對規章制度實質內容的研究和審查上，避免只作簡單的形式上的程序安排。單純的形式上的民主程序，不能保證規章制度的合法公正。

（三）工會必須在規章制度的民主討論和平等協商中發揮主導作用，堅決防止和杜絕職代會走過場，平等協商流于形式。有評論認為，勞動制度改革與勞資關系歷史演變的20年，總體趨勢可以說是勞動者地位不斷跌落的過程，勞動者的勞動權益和民主權利難以得到尊重和保障。很重要的原因在于，勞動關系中資方處于強勢，勞方處于弱勢。在這一背景下民主管理工作在一些地方和企業嚴重削弱，工會作用難以發揮，職代會不能召開或者只是走過場，有的時候甚至完全成為貫徹企業行政領導意圖的工具。有的企業在經營管理者的操控下，職代會竟然通過了明顯違反勞動法的職代會決議；個別企業領導迫使職代會通過嚴重損害職工權益的企業改制方案。

產生上述現象的原因難以在短時間內消除，工會工作，職代會和平等協商制度在一些用人單位仍將面臨較為嚴峻的形勢。工會對此應有足夠的準備和對策，取得黨組織和上級工會的支持，依靠職工群眾的力量，對不合法不公正的規章制度堅持原則不妥協，直至協商一致，確保職代會決議真正反映民意，使制定規章制度的民主程序落到實處，不走過場，有效提高源頭維護的力度。

二、努力提升集體合同的簽約質量，使集體合同充分發揮維權功效

勞動合同法對集體合同作了專節規定，明確了集體合同的性質及訂立程序，強調了集體合同的法律效力以及與勞動合同的關系，對集體合同關于勞動報酬和勞動條件等標準的約定提出了明確的要求，首次以法律形式對專項集體合同，行業性和區域性集體合同作出規定。盡管法律仍然沒有將平等協商訂立集體合同作為工會和勞動者的權利，用人單位的義務給予明確的強制性規定，但是勞動合同法關于平等協商集體合同的內容，是目前法律層面最詳盡最權威的規定，在立法上取得了一定的進展和突破，對強化集體合同的維權功能，提升工會的維權效能具有重要意義。

集體合同制度的推行已經取得了較大的進展，在繼續提高集體合同簽約率的同時，有效提升集體合同的簽約質量，確保集體合同的實際履行，是形式的迫切要求。目前一些企業的集體合同存在質量不高 的問題，比較共性的表現是：集體合同條款照抄勞動立法內容，缺乏勞動條件和勞動標準的具體約定；條款內容沒有針對性，除了企業名稱不同，看不出簽約企業的行業性質和自身特點，內容幾乎完全相同；集體合同年年簽，年年都是老面孔，企業在發展，形式在變化，合同內容照舊沒有新意；對職工權益只有原則規定，沒有保障措施，不具有可操作性；有的集體合同甚至沒有合同期限和簽約日期，不具備合同最基本的形式要件；集體合同中對于勞動報酬的規定，最常見的表述是確保不低于政府公布的最低工資標準支付工資。這實際上是把最低工資標準當作標準工資；對于勞動關系其他方面的內容，往往表述為按照勞動法的規定執行，等等。上述問題弱化了集體合同的功能，是做了無用功，體現不了工會的維權效能。多年來我們沒有看到因履行集體合同而發生的典型勞動爭議案件，印證了相當一部分集體合同的簽訂履行流于形式，沒有真正發揮作用，對此應當引起高度重視。

集體合同是約定用人單位內部勞動報酬和勞動條件，協調勞動關系的重要形式，是工會發揮維護職能的主要手段。市場經濟條件下對勞動關系的多重調整機制中，集體合同制度處于至關重要的位臵。勞動立法一般只從宏觀上規定最低勞動標準，微觀的勞動合同更多體現用人單位的強者意志。集體合同作為中觀的調整機制，可以依靠工會組織和勞動者團體的力量，實現勞動關系雙方的力量對比接近平衡，通過平等協商使雙方的利益達到相對均衡。集體合同對勞動報酬和勞動條件的約定應當高于法律規定的標準，勞動合同中對勞動報酬和勞動條件的約定不得低于集體合同規定的標準。集體合同的這一特點，集體合同與勞動立法、勞動合同之間的關系，使其在勞動立法實施，調整勞動關系，保護勞動者權益方面，起著不可替代的作用。

推行集體合同制度，運用集體合同手段，既要擴大覆蓋企業的范圍，更要確保內在質量。訂立的集體合同應當符合其法律性質和特征；內容應涵蓋勞動關系和勞動者權益的各個方面；條款必須明確具體，便于操作和監督；明確規定用人單位不履行集體合同的違約責任；合同的形式要件應當完整。還應建立完善集體合同履行的協商機制，隨時協調解決合同履行中的各種問題。勞動合同法為集體合同注入了新的內容，提出了新的要求。工會應抓住勞動合同法實施的機遇，提高運用集體合同手段的能力，提升集體合同簽訂和履行的質量與水平，使其充分發揮作用，成為工會履行維權職能的有效手段。

三、切實承擔起幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同的職責

工會法對工會的這一職責已有規定，勞動合同法進一步強化了這一職責。勞動合同內容涉及勞動權益的各個方面，與勞動者的切身利益有著最密切的聯系。幫助、指導勞動者訂立和履行勞動合同是工會的法定義務，是工會維權工作的重要具體內容，應當成為工會的一項例行的基礎性的工作。特別是勞動保障部門計劃取消勞動合同鑒證情況下，工會履行好這一職責對推動勞動合同法實施，突出體現工會的維權效能更具有重要意義。

履行好這一職責，工會必須首先認真學習研究正確理解勞動合同法。勞動合同法受到社會各界特別是勞動者和用人單位的高度重視和 密切關注，但是由于立場、角度、利益關系，法律修養，文化程度，理解能力等因素的影響，人們對勞動合同法有著不同的認識和理解，有著不同的反映。有的用人單位對勞動合同法嚴重誤解和抵觸，企圖以各種方式規避法律；有的勞動者對這樣一部保護自身合法權益的法律還不甚了解，不會運用，或者存有片面的理解。工會應以客觀公正的立場，深刻領會立法精神，準確理解，精確解讀，全面掌握，正確宣傳勞動合同法。使工會所在的用人單位和勞動者取得共識，對勞動合同法都有正確的認識和理解。

履行好這一職責，工會必須參與用人單位勞動合同法實施方案和制度的制定，確保方案和制度合理合法；對用人單位執行勞動合同法，履行勞動合同進行有效監督；幫助勞動者學會運用勞動合同法保護自身合法權益；啟發勞動者自覺履行勞動合同中約定的義務；對勞動合同的訂立從形式到內容給予具體的指導；對勞動者在訂立和履行勞動合同中遇到的問題和困惑給予正確的解答；對用人單位履行勞動合同中的侵權行為，給予勞動者道義上的支持，提供法律幫助和咨詢指導；對于用人單位公然違反和規避勞動合同法，損害勞動者群體利益的手段和計謀，工會必須堅定立場，旗臶鮮明的表示反對，依靠黨組織和上級工會進行堅決的制止和糾正。

履行好這一職責，是非常具體，實務性極強的工作，包含著豐富的內容。工會應當把抽象的法律義務，變成實實在在的有效措施和行動，使勞動者能夠真正在平等協商的基礎上與用人單位訂立勞動合同，合法權益不受侵犯。

四、對用人單位違法解除、終止勞動合同進行必要干預 勞動合同法規定了用人單位單方解除勞動合同的權利，細化了勞動合同終止的種類，特別是擴大了用人單位經濟性裁員的適用條件和范圍。但是用人單位不得濫用權利，不得違法解除、終止勞動者的勞動合同。勞動權等同于生存權，隨意解除、終止勞動合同就是剝奪了勞動權，就會影響到勞動者的生存狀態，甚至影響到社會安定。勞動關系和諧穩定才能保證社會的穩定和諧。因此，勞動合同法對用人單位解除、終止勞動合同規定了限制條件和法律責任，規定了工會對用人單位解除、終止勞動合同的知情權、參與權和干預權。根本目的在于保持勞動關系的穩定，使勞動者旦獲得工作，就可以有一個穩定的可預期的生活條件和安全的生存狀態。

工會應當有效行使法律賦予的知情權、參與權和干預權，切實承擔起對用人單位解除、終止勞動合同進行監督的責任，對用人單位違法、隨意解除、終止勞動合同進行必要的干預。工會能否勇于、善于、有效行使這種干預權，是工會面臨的考驗。考驗工會是否履行基本職責，考驗工會的維權勇氣和維權智慧，考驗工會維權工作的實效和水平。工會應當經受住考驗，在勞動合同法實施中全面開展維權工作，切實提升維權效能，為勞動關系和諧穩定，為構建社會主義和諧社會，為勞動合同法的順利實施，提供強有力的支持。

五、加強事業單位工會工作

長期以來事業單位中的工會工作內容與企業工會有很大不同。勞動制度改革以來，企業工會面臨的主要工作是如何維護職工的勞動權 益，以及與之相關的各項合法權益，努力維系勞動關系的和諧穩定。此類情況在事業單位工會工作中并不突出。

上世紀九十年代末，事業單位開始試行人事制度改革。到了2004年，以實行聘用合同制、竟聘上崗、變身份管理為崗位管理的事業單位人事制度改革，在全國普遍展開。事業單位也不再是終身制、鐵飯碗，用工制度和職工權益保障面臨著與企業類似的情況。

事業單位中訂立的聘用合同與企業中的勞動合同只是名稱不同，沒有本質上的區別，但是幾年來卻沒有明確列入勞動立法調整范圍。聘用合同的訂立和履行，爭議的處理都缺乏必要的規范。人事爭議案件出現逐年上升趨勢。但維權工作沒有引起足夠重視，沒有成為事業單位工會工作的主要議題。這種情況亟待改變。

勞動合同法的頒布實施為聘用合同的法律調整提供了依據。勞動合同法第九十六條規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的依照本法有關規定執行。”這一規定表明，事業單位的聘用合同關系屬于勞動關系。聘用合同的訂立、履行、變更、解除和終止適用勞動合同法的規定，由此發生的爭議屬于勞動爭議，依照勞動爭議處理程序進行處理。事業單位中無論訂立勞動合同的工人，還是訂立聘用合同的各類工作人員，他們的勞動關系都由勞動立法調整，他們的勞動權益都受勞動法的保護。

客觀情況的變化意味著，企業中勞動關系出現的問題同樣會在事業單位出現，事業單位工會將面臨著與企業工會相同的問題和工作任 務。維護事業單位職工的勞動權益，維系事業單位中勞動關系的和諧穩定，應當成為事業單位工會工作的主旋律和主要工作內容。客觀形勢要求必須加強事業單位的工會工作，進一步健全組織，增加力量，調整工作思路和內容，積極探索事業單位中工會維權工作的特點和方式。工欲善其事，必先利其器。事業單位工會組織應當努力學習研究包括勞動合同法在內的勞動立法，掌握維權的法律武器，落實維權職責，依法維護職工合法權益，以此推動各項事業健康發展。

六、開展勞動合同訂立的普查工作

勞動合同法的實施推動了用人單位勞動合同訂立率的提升，使勞動合同的訂立更加規范。但是仍有一些非公有制的用人單位無視勞動合同法，不與勞動者訂立勞動合同，不為勞動者繳納社會保險。目前我國非公有制用人單位吸納的勞動力已占就業人口的70%以上，非公有制用人單位勞動用工是否規范，直接關系到全社會勞動關系是否和諧穩定。在勞動合同法實施，勞動法制日益健全的形勢下，對不訂立勞動合同等勞動違法行為，必須采取零容忍態度。

勞動保障部門已經將提高勞動合同簽訂率列入工作行動計劃，提出逐步將勞動合同的覆蓋范圍延伸到各類非公有制企業和所有的就業群體。將勞動合同簽訂率列入各級勞動保障部門考核目標，并且爭取將其納入地方政府目標管理考核體系。盡管這些都是勞動保障部門的本職工作份內工作，但是以維護職工合法權益為基本職責的工會組織不能袖手旁觀，坐視等待，應該對勞動保障部門的工作給予積極支持參與和配合。工會組織的支持參與和配合，既是履行自身職責，也 是體現工會組織一貫堅持的合作立場與精神。攜手推動勞動合同法的貫徹實施，共同創建和諧穩定的勞動關系。

工會組織也應制定推動勞動合同法實施的相應的工作計劃。一方面通過自身組織系統檢查勞動合同簽訂情況，確保已建工會的用人單位百分之百訂立勞動合同。另一方面聯合勞動保障部門、工商行政部門，通過工商注冊登記，對各類企業進行拉網式、地毯式排查，不漏掉任何一個用人單位。對還沒有建立工會組織的用人單位，將組建工會與訂立勞動合同兩項工作同時落實。以檢查促建會，以建會確保勞動合同法實施。

對于堅持不訂立勞動合同的用人單位，工會組織可以建議和督促勞動監察機構依法行政，以行政執法手段解決問題。也可以鼓勵支持勞動者提請勞動仲裁和訴訟，要求用人單位依法訂立勞動合同，并承擔相應的法律責任。這些工作可以充分體現工會組織的維權職責，切實提升工會組織的維權效能。

七、宣傳、啟發、引導、化解勞動爭議

2008年是勞動立法成果豐碩的一年，有四部重要的勞動法律、法規正式生效。2008年1月1日，勞動合同法、促進就業法實施，2008年5月1日勞動爭議調解仲裁法實施，2008年9月19日勞動合同法實施條例發布施行。

上述立法的實施，為保障勞動者合法權益，方便勞動者通過法定程序依法維權，提供了有利的法律支持。勞動爭議案件呈現新的態勢和特點：

1、進入仲裁、訴訟程序的案件大幅度上升。雖然沒有達到 有人預想的井噴狀態，但是數量增多是普遍現象。有的仲裁機構統計，2008年與2007年同期相比，仲裁案件增長了10倍。許多仲裁機構和基層法院已經感到巨大的辦案壓力。

2、爭議案件更多地集中在支付加班費；補發低于最低工資標準的工資；要求2倍工資的賠償；要求訂立無固定期限勞動合同并索要雙倍工資；請求享受政府規定的各項津貼，等等。此外，農民工要求工傷賠償的爭議也在明顯增多。

勞動爭議案件數量明顯增長，勞動者勝訴率進一步提高，充分表明勞動者依法維權意識日益增強，新的勞動立法更加突出地體現了保護勞動者的根本宗旨，法律保障有力，仲裁審判機關辦案公正。但同時也表明勞動關系領域仍然存在較多問題，侵犯勞動者合法權益的現象在短期內難以得到根本遏制，推動勞動立法更好地貫徹實施，加強維權工作是工會組織長期不懈的任務。

與此同時，從勞動爭議案件明顯增多中還透露出問題的另一面。有的勞動者誤讀勞動合同法，偏面甚至錯誤理解勞動立法的有關規定，訴求無理，沒有法律依據；有的勞動者為細枝末節針尖大的小事提請勞動仲裁，直至把官司打到訴訟的二審程序。個別案件把幾年甚至十幾年前已經定性的事重新提起，申請仲裁；有的爭議案件只涉及標的額幾十元錢。難怪有仲裁和審判人員嘆息，審理這類案件是仲裁、司法資源的浪費。

上述情況表明，對包括勞動合同法在內的勞動立法要進行深入持久地宣傳，勞動者應當正確理解勞動立法，正確處理個人利益訴求與企業利益的關系，正確處理維權與企業發展的關系。慎提訴求，慎用 訴權。工會組織在這方面應當對勞動者做宣傳、啟發和正確引導，培育勞動關系柔性協調機制，盡量將矛盾和爭議消滅在萌芽狀態，化解在企業內部。勞動關系的和諧穩定不僅僅限于用人單位守法不侵權，工會組織和勞動者也需要處理好原則性與靈活性的關系，共同努力維系企業利益，共建和諧穩定的勞動關系。

八、積極推動并參與勞動合同法地方實施辦法的制定

隨著勞動合同法實施條例的頒布實施，制定地方勞動合同法實施辦法的條件已經成熟。勞動合同法及其實施條例制定過程中，廣泛征求聽取了全國社會各界的意見建議，充分體現了民眾對國家立法的參與，這里面有立法機關和立法參與者的智慧，其中也傾注了全國總工會的心血。地方實施辦法的制定工會組織也應積極參與，發揮作用。

首先，建議盡早啟動勞動合同法地方實施辦法的制定程序，著手調研和草案的起草工作。地方工會應當參與其中，介入具體工作。

其次，通過工會組織系統和信息渠道，廣泛搜集社會各界尤其是勞動者和各級工會對制定勞動合同法地方實施辦法的意見建議。

再次，組織科學論證，提出工會組織對制定勞動合同法地方實施辦法的具體方案甚至建議草案。

任何一部法律、法規都難以涵蓋其調整的社會關系的全部內容和一切細節，人們對法律、法規條款的理解往往會有不同和分歧，實際適用中難免會發現法律、法規仍然有需要進一步完善的內容。勞動合同法及其實施條例也難以例外。制定勞動合同法地方實施辦法應著力解決上述問題，使勞動合同法地方實施辦法起到填補空白，更加細化，適用廣泛，涵蓋全面，條款更為清晰，調整更加規范的作用。總之，勞動合同法地方實施辦法不是勞動合同法及其實施條例的簡單重復，也不是冠以地方名稱的翻版。應當在充分全面總結勞動合同法實施經驗的基礎上，制定一部能夠體現和適應地方特色的，對調整勞動關系，推動地方經濟更好更快發展的切實有效的勞動合同法地方實施辦法。

黨的十七大提出規范和協調勞動關系，這是工會工作的重要指導原則。工會組織應當認真學習實踐以人為本的科學發展觀，以維護勞動者合法權益為己任和工作著力點，以保持勞動關系長期和諧穩定，共建和諧社會為目標，在推動勞動合同法實施過程中有效提升工會的維權效能。

第三篇：《勞動合同法》實施與操作答疑

《勞動合同法》實施與操作答疑

發表時間：2007-12-28

《勞動合同法》將于2008年1月1日正式實施。自該法出臺以來，社會各界給予了強烈關注。同時，如何在實踐中根據新法規范各種勞動用工、建立和諧的勞動關系，也成為廣大用人單位與勞動者共同關注的問題。為此，本報法律事務中心主任韓智力做客中國人力資源開發網《在線答疑》，對網友關心的焦點問題作出解答。一，過渡期企業需要應對的問題

1.網友：《勞動合同法》明年1月1號實施，離現在還有將近4個月的時間，各類企業要做哪方面的應對呢？

韓智力： 我認為，企業要應對的是整體上兩個方面的變革：一方面要改變以往通過大量使用廉價勞動力獲取高額利潤的用工理念。一個長期的勞動關系需要勞方和資方平衡、和諧共處。作為企業要認識到，隨著社會的發展，用工成本會越來越高，只有通過提高管理水平、合法地進行用工管理，才能保持合理的運行。另一方面，作為企業管理人員，必須改變以往消極、被動的管理模式。以往的人力資源管理，特別是員工關系和勞動關系管理比較消極和被動，不是積極主動采取措施，而是等著員工要求或等著問題出現以后再管理。《勞動合同法》要求用人單位的勞資部門必須要主動適應、主動管理，如果你不主動與員工簽勞動合同，就要付出兩倍的工資作為賠償，如果長期不簽勞動合同，會被視為違法用工。因此要轉變理念，實行積極到位的管理。

2.網友：對HR來說，當下具體應該做哪些調整？

韓智力：《勞動合同法》對現有的管理提出了全方位的要求，因此HR馬上要做的工作就是盡快把現行合同管理制度、企業現行有關規章制度作出適應法律的修訂。因為《勞動合同法》提出很多新規定，比如培訓、服務期、競業限制等，這些規定與以前的法律規定有很大的不同。包括勞動合同制度、薪酬制度、福利制度、獎懲制度等，都要求企業根據新的法律變化作出適時調整。規章制度存在著不同的問題，比如，以往的規章制度缺乏法律的思考，《勞動合同法》已經明顯給我們提供了一個硬性的法律要求，是不能抵觸的。我們經常看到企業有“遲到一次罰款50元”的規定，這樣的例子都屬于明顯違法。因為國家沒有賦予企業處罰員工的權力。像這樣的制度，到2008年1月1號以后馬上會面臨違法的風險。所以這4個月的時間很緊張，要盡快修改規章制度。到2008年以后，如果制度不合法，不修改也不能再執行下去了。

3.網友：《勞動合同法》關于制定規章制度的程序要求很高。按照規定，職工大會或職工代表大會協商一致通過的規章制度才能合法，現在很多企業尤其是私企沒有工會組織，那么，應該怎么建立工會或職工代表大會？對職工代表有沒有資質方面的規定，比如需要什么樣的身份？

韓智力：根據法律規定，企業應該允許員工自愿組織起來成立工會，但并沒有強制企業必須建立工會。目前法律沒有規定職工代表應該具備什么特征，但是從實際操作來看，職工代表應該有幾個特點：其一，分布的廣泛性，即來自各個崗位，既應該有

管理者，也應該有普通員工。其二，如果沒有工會，可以由公司推出候選人選舉代表，由大家投票，進行公示；如果超過半數以上或者更多的人同意，職工代表就可以當選。如果有工會，讓工會表決選舉職工代表。與職工代表溝通的時候，可以用靈活變通的方式，比如由職工代表審議規章制度草案，也可以開座談會。總之，只要是企業管理到位，操作得當，還是能順利建立合法合理的規章制度的。

二，勞動合同簽訂中的相關問題

4.網友：《勞動合同法》規定，自2008年1月1日起，勞方與資方必須簽訂勞動合同。在此前，某廠與一些員工并未簽訂勞動合同，現在該廠均要求員工簽訂勞動合同，如員工拒絕簽訂勞動合同，廠方應該如何處理？

韓智力：這里需要糾正誤解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立勞動關系時要簽訂勞動合同，只是《勞動合同法》對違法的后果作了更明確的規定。如果已經有事實勞動關系但沒有簽勞動合同，說明該廠已經違法了，在這種情況下應該盡快與員工簽訂合法的勞動合同。如果員工拒絕簽訂，用人單位可以隨時解除勞動關系，但是要向員工支付經濟補償金(北京地區例外)。

5.網友：某公司以往與員工簽約的慣例是一年一簽，但是按照《勞動合同法》的規定，連續兩次訂立固定期限合同的，第3次將簽訂無固定期限勞動合同。該公司對此的對策是，對在2007年1月份簽了為期一年勞動合同的員工，到2008年1月第二次簽訂勞動合同的時候，會要求他們簽訂比較長的勞動合同，比如5年。但是公司主管人員擔心，到時候員工只愿意簽一年怎么辦？如果這樣，可能會造成2009年就得簽訂無固定期限勞動合同，公司今后勞動用工成本會大大增加。從公司角度來講有什么更好的對策呢？

韓智力：《勞動合同法》的立法精神是為了避免濫用短期勞動合同的現象。像這家公司一年一簽勞動合同，盡管操作中對員工沒有造成實際侵害，但是從更廣的范圍看，勞動合同短期化泛濫會對社會穩定造成影響。因此國家通過立法迫使這樣的公司在第一次勞動合同到期后續簽的時候，為了減少未來的用工風險，會要求員工與其簽訂一個較長期的勞動合同。這是符合國家立法精神與制度要求的。在這種情況下，當公司提出簽訂長期勞動合同要求的時候，員工應當簽訂。如果員工不同意簽訂，用人單位有權終止勞動合同，另行選擇新的員工。這個時候與新員工第一次簽訂勞動合同，建議訂立一個比較長的時間，比如3年左右。對留下的老員工，如果確實已經有很多人續簽了兩次或者說干了10年以上，簽了無固定期限勞動合同，企業應該加強管理和考核，避免無固定期限勞動合同變成“鐵飯碗”。如果管理比較規范，不會造成用工成本增加很多。

6.網友：某公司每年要招聘一批高校應屆畢業生，并在報到前在3方協議中規定了保密義務，任何一方違約均需向對方支付違約金。《勞動合同法》實施以后，是否還可以采用這樣的方式？

韓智力：應屆畢業生、學校與用人單位簽署的3方協議不屬于勞動合同，屬于民事協議。這種民事協議是可以約定違約金的，不受《勞動合同法》調整。在簽訂勞動合同時，不可以隨意約定違約金條款。現在許多單位為大學畢業生提供了戶口指標等許

多優惠政策，又擔心大學畢業生將來流動性大，會輕易離開，這種情況下，可以組織接收的應屆大學畢業生參加培訓，以培訓協議的方式約定他們的服務期。

三，勞動合同的履行和變更問題

7.網友：如果雙方在勞動合同中已經約定了工資條款和報酬，且規定員工如不服從分配可予以解雇，那么單位是否可以單方面調整？如果員工不同意可以解雇嗎？要付補償金嗎？韓智力：這涉及到勞動合同中約定調整工作崗位和勞動報酬的合法性問題。用人單位當然可以與員工約定關于服從分配的條款，前提是這種約定不可以違法，也就是用人單位不可以單方面隨意地調崗、調薪。如果在勞動合同中這么規定并且企業也這么做了，然后以員工不服從調崗位為由解除勞動合同，屬于無效解除。該員工可以有兩個選擇：第一，堅持要求按原先的標準實行。第二，員工可以提出辭職，但是有權要求用人單位支付經濟補償金。這是員工的合法權益。

有兩種情況企業可以調崗、調薪，第一是與員工協商一致，第二就是考核結果顯示員工不勝任現任崗位。如果合法的考核手段證明員工不勝任工作，可以調換其工作崗位,若其不同意，可以解除勞動合同且不用支付補償金。因此，勞動合同中所有調整工作崗位和薪酬的規定不都是合理的，合同條款必須合法，用人單位的處置也應該合法，否則用人單位將承擔隨之而來的風險。

8.網友：轉崗時是否可以再約定一次試用期?

韓智力：《勞動合同法》特別指出，同一勞動者在同一勞動崗位的試用期只能一次，就是禁止在企業內部換崗以后再約定試用期。試用期是考核一個員工能否符合企業需求的考察期。這意味著員工不符合條件，用人單位可以隨時解除勞動合同。因此，試用期通過以后，換崗不能再設立試用期，更不能在新的所謂試用期內以不符合條件為由解除勞動合同。如果調換員工崗位，還是以考核期的方式比較好，而不要用試用期，否則即使約定了也是無效的。在對該員工的崗位考核中，如果他不勝任這個崗位可以再調換。但是單位要設立具體合法的考核制度、考核標準、考核流程并依法進行。

9.網友：如果員工明確表示不愿意繳納社會保險費，也同意用人單位不為其辦理怎么辦？

韓智力：分兩種情況。非全日制用工，比如小時工不存在愿不愿意辦理社保問題。按照《勞動法》和《勞動合同法》的要求，非全日制員工自行辦理社保，因為用人單位是不能為其辦理的，支付的小時工工資里面已經包括了各項社會保險費。如果是正常用工，需要明確的是，繳納社會保險費是用人單位與勞動者的共同義務，不繳納社會保險費不是放棄權利而是逃避義務。這是違法的。

四，解除勞動合同時的相關問題

10.網友：末位淘汰方法能否成為合法的依據？

韓智力：末位淘汰的概念就是因為某員工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。這個無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都是不允許的。淘汰只能有一個前提，就是不勝任工作，經過培訓以后仍然不勝任工作，即解除勞動合同必須以兩次不勝任為前提，而末位不是勝不勝任的問題，只是一個績效考核高低的問題。

11.網友：某員工與公司訂立了從2008年1月1日起為期一年的勞動合同，實行年薪制。全年年薪10萬元，每月發給工資8000元，剩余的4000元年末完成目標之后發放。如果2008年6月公司要與該員工解除勞動合同，應該怎么補償？

韓智力：按照《勞動合同法》第47條的規定，在公司工作不滿6個月的，只需要補償月工資的一半，也就是4000元。因為月工資之外剩下的工資是由目標完成作為條件的。在此沒有結束之前，不存在完成目標的前提,因此也就不存在支付未支付工資的條件。

12.網友：如何解除懷孕期、產期、哺乳期間人員的勞動合同？如果解除，用人單位應按原來滿一年給一個月的補償金方式給予補償嗎？

韓智力：《勞動法》一再強調，在員工沒有過錯的情況下，用人單位不能與“三期”員工解除勞動合同，這是國家對特殊員工的特殊保護。只有兩種情況可以解除這些員工的勞動合同，第一，員工本人提出或者單位與員工本人協商一致。第二，員工本人存在嚴重違反勞動紀律或者違法犯罪過錯。除此之外，不得以任何理由解除這些員工的勞動合同。

法律禁止在“三期”員工沒有過錯的情況下與其解除勞動合同，所以在雙方協商一致的情況下，可以參照本人以前的工作年限和到哺乳期滿的工資待遇給予補償。與有過錯的員工解除勞動合同，法律并未規定用人單位支付經濟補償金。

13.網友：我們是涂料行業的工人，離職時是否需要進行職業病體檢？體檢費用由誰承擔?

韓智力：可能產生職業病危害的行業，根據《職業病防治條例》和《勞動合同法》

第42條的要求，員工離職應當體檢，體檢費用應當由企業承擔。這樣規定的意義在于，員工一旦確認得了職業病，用人單位應當承擔責任，所以離職體檢是單位的義務。如果將來離職以后能證明是在那家單位工作時得了職業病，仍然可以向該單位追償。

14.網友：某國有企業實行員工身份改制，公司買斷了在公司時間較長、年齡較大的員工的身份，給予一次性經濟補償后，改成固定期限勞動合同；而較年輕的員工離職時，公司按每滿一年補償一個月工資的標準給予相應的經濟補償。請問這種改制方式是否合法？

韓智力：買斷身份置換的概念在《勞動法》和《勞動合同法》里面從來沒有規定過，也就是沒有法律規定國有企業員工身份置換必須支付補償金。只有一種情況要支付補償金，《勞動法》規定的是解除勞動關系，《勞動合同法》規定的是終止或解除勞動合同。因此，2008年1月1日以后，員工離職時如果是以解除勞動合同的方式離

開公司的，按照他在2008年1月1號以前，加上2008年1月1號以后的工作年限每滿一年給一個月的經濟補償金；如果是以終止勞動合同的方式離開，只算2008年1月1日到終止的那一天所對應的工作年限,然后根據工作年限支付相應的補償金。

15.網友：關于解除無固定期限合同，法律規定要符合解除條件才可以解除，比如嚴重違反勞動紀律，是不是公司應當負有舉證責任？哪些證據符合哪些條件才能保證公司盡到舉證義務呢？

韓智力：用人單位開除、除名、辭退員工都應該舉證，也就是證明該員工確實構成了開除、除名、辭退程度的違紀行為，需要證據證明、證據支持。這些證據是多種的，比如書證，員工在別的公司非法兼職簽訂的兼職合同。比如因員工盜竊，偷的東西就是物證，還有當事人的證言、錄音資料等，都可以作為證據。證據要與我們證明的事實之間有關聯性，證據本身要具備真實性與合法性。這對企業的要求確實比較高，即要具備處理違紀員工的風險意識和法律意識，要保證處理一個違紀員工達到3項合法：其一證據合法，要確鑿證明員工確實違紀了；其二依據合法，要有本身就符合法律規定的規章制度對處理方式作出規定；其三是送達合法，處理決定必須送達勞動者本人，否則無效。這3點要求企業處理時要扎實、有效、到位，才能避免爭議的發生。

五，特殊勞動關系的相關法律問題

16.網友：公司接收的勞務派遣人員出現了安全事故，是否應該承擔賠償責任？韓智力：這些人員在用工單位工作盡管不是勞動關系，但是如果在勞動崗位上出現事故屬于工傷。是否要承擔賠償責任,關鍵看公司對該事故有沒有責任。

17.網友：非全制日員工的用工單位是否必須繳納社會保險費？比如公司請兼職員工，是否必須繳納社會保險費？

韓智力：非全日制員工不是指兼職不兼職，非全日制員工是指小時工。由于小時工是靈活就業，同一個人可以與多人建立勞動關系，所以無法為他辦理社保。現在法律對用人單位給員工辦理社保要求的是惟一性，也就是一家單位為你辦了社保，其他單位不能再辦了。按照《勞動合同法》的要求，非全日制員工也是自行辦理保險，因為企業辦不了，企業支付的小時工工資里面可以含社會保險費。

18.網友：《勞動合同法》第96條規定，事業單位與實行聘用制的工作人員訂立履行變更、解除，或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另行有規定的按照其規定，未作規定的按照本法有關規定進行實施。在現實工作中，某些事業單位既有一些事業編制內的員工，也有事業編制外的員工，已加入了社會保險，所有這些員工都與單位簽訂了聘用合同。編制外的聘用員工與單位是勞動關系還是聘用關系？是否可以適用96條的規定？

韓智力：有3種人不受《勞動法》調整，第一種是公務員，第二種是比照公務員管理的人員，第三種是事業單位聘用的人員。當聘用關系與勞動關系發生沖突時，優先適用聘用制。該事業單位對所有人員都采用了聘用制，根據《勞動法》的精神，這些

員工先適用聘用制，按照聘用管理辦法進行管理。員工中沒有簽聘用合同的才受《勞動法》和《勞動合同法》的制約。

第四篇：勞動合同法

勞動合同法

作為我國第一部對勞動合同進行規范的法律草案———勞動合同法草案提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議，這一消息引起社會各界的關注。昨日，結合本報正在關注的民工討薪等情況，記者采訪了勞動和法律界人士，他們一致認為，對于目前的勞動市場現狀而言，正在審議的勞動合同法草案是一場“及時雨”，將有效地保證勞動者的權益。

■勞動部門：更利于保護勞動者的權益

省勞動和社會保障廳勞動監察處處長劉建平說，在非公有制經濟快速發展的今天，出臺勞動合同法非常有必要。由于這方面的法律不夠健全，不少用人單位正是鉆法律的空子，利用不簽訂合同、任意延長或濫用適用期等方式侵害勞動者的權益，而用人單位為此付出的成本卻很低。

“草案中的很多內容是目前勞動部的規章、制度，相比之下，勞動合同法草案以法律的形式出現，這就提高了一個層次。如草案中提到的已存在勞動關系、但沒有簽訂書面勞動合同，視為雙方已經訂立無固定期限的勞動合同。”劉建平說，草案將事實上的勞動關系以法律的形式作出規定，更為明確，將更有利于保護勞動者的權益不受侵害。

一些農民工寄希望勞動合同法能解決他們討薪難問題。對此，劉建平解釋說，勞動合同法調整的是用人單位和勞動者之間的關系，而農民工討薪難的原因很多時候是因為包工頭與農民工之間并不是用人單位與勞動者之間的關系，而是自然人與農民工之間發生的民事關系，勞動部門沒有權力介入。劉建平強調，勞動者爭取與用人單位簽訂勞動合同，用人單位一定是在工商部門注冊或行政部門登記的有用人資格的單位，而不是自然人。

■律師：草案是一場“及時雨”

河北省律師協會業務委員會主任、河北太平洋世紀律師事務所律師孫伏龍認為，雖說《勞動法》和《合同法》都已出臺，而出臺將人身關系和財產關系結合起來的勞動合同法同樣十分必要。孫伏龍希望勞動合同法應該更多地關注外來務工人員、國有企業轉制職工等需要特殊保護的人員的權益。

孫伏龍說，他對草案中惡意欠薪者支付50%-100%的賠償金十分欣喜。“這種賠償金是非常必要，我個人認為，賠償金不要設上限，應加大惡意欠薪者侵害勞動者權益的成本，100%的賠償是遠遠不夠的，可以根據實際情況調節限度。”他認為，賠償金不僅適用于欠薪，還應該擴大適用范圍，比如侵害勞動者人體健康等方面。

在談到眼下農民工討薪難的問題時，孫伏龍認為，勞動合同法應該將這部分人的權益考慮進來。

孫伏龍還強調，勞動合同法草案雖然將事實勞動關系納入法律，勞動者還是應該與用人單位簽訂書面合同來保護自己的權益。同時，還應該注意搜集證據來保護自己的權益。

(二)勞動爭議仍大量涌現 勞動合同法已進入立法程序

勞動合同是確定用人單位和勞動者之間勞動關系的重要憑證，是保障職工合法權益的主要法律依據。但是目前，在勞動力市場供大于求的情況下，一些用人單位為了降低成本，規避他們應負的法律義務，不與職工簽訂勞動合同，而政府有關部門的監管又不到位，致使這一問題得不到有效的制止，從而導致勞動爭議大量涌現。

據介紹，全國人大常委會今年的立法計劃，已將勞動合同法作為擬安排審議的25件法律草案之一。目前勞動合同法已進入立法程序，有關方面正在緊鑼密鼓地進行草案起草的調研和論證工作。

記者日前采訪了北京大學法學院勞動法教授葉靜漪，請她就勞動合同立法涉及的幾個重要問題談談她的看法。葉靜漪說，勞動合同制度是建立和規范勞動關系的極其重要的基本制度，勞動合同法對法律的適用范圍、勞動合同的期限形式、試用期、補償金、違約金、非全日制用工、勞務派遣等勞動合同制度如何設計，應作出明確具體的規定。

葉靜漪認為，勞動合同法應著重解決以下問題：

問題一：適用范圍

首先是事業單位適用勞動合同法的問題。即哪些類型的事業單位應當由勞動合同法調整。由于我國現行體制存在企業和事業單位不同的兩種用人機制，現在的事業單位與其職工一般訂立的是聘用合同，而非勞動合同。除了參照公務員進行管理的事業單位外，其他事業單位都由勞動合同法進行調整。因此，勞動合同法應當對聘用合同和勞動合同的關系作出規定，可以明確規定聘用合同是勞動合同的一種形式。葉靜漪認為，將實行企業化管理的事業單位納入勞動合同法的調整范圍，有利于我國勞動關系的法制化和規范化建設，有利于使事業單位的勞動關系規范有序、和諧穩定。

其次，特殊勞動關系的問題。即保姆工、小時工、家庭護工等與雇主一方形成的特殊勞動關系。目前看，勞動和社會保障部的要求也不同，如家政公司派遣的就要求簽勞動合同，中介公司介紹的就按民事合同由民法協調。葉靜漪分析，如果作為民事關系看待，那么，這些雇傭人員一旦在工作中發生傷殘事故，就缺乏處理的法律依據。而且，這些人員在醫療、養老、失業等社會保障方面也存在較大問題。對于這些數量不多，一般又是獨立工作的特殊群體，應該受勞動合同法調整。鑒于小時工的問題比較復雜，應在立法中專門討論。

問題二：勞動合同期限

現在，許多用人單位的勞動合同都呈現出短期化的趨勢，甚至一年一簽。如果勞動合同法在沒有其他配套制度作保障的情況下如此確定勞動合同期限，將導致勞動合同短期行為的合法化。對此，葉靜漪表示，勞動法的立法宗旨首先是保護勞動者的合法權益，其次是建立和諧穩定的勞動關系。我們在制度設計上首先應有一個理念，就是要確立一個明確的目標———職業穩定性，要以此設計后面的制度。通過制度來制約用人單位，不能讓企業把勞動者的青春榨干了，不付出任何成本，再去找新的廉價勞動力。要讓勞動者有所補償，否則用人單位和勞動者沒有公平可講。

問題三：勞務派遣

勞務派遣，是指依法設立的勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的“有關系沒勞動，有勞動沒關系。”采用這一用工形式，用人單位與勞動者沒有直接的勞動關系，致使勞動者的一些利益受到損害。葉靜漪說，這一用工形式對于用人單位來說，可以使其減少許多義務，降低用人成本，避免與被派遣勞動者之間可能引發的直接勞動糾紛，因而越來越多地被用人單位所采用。如果這種用工形式不加限制，勞務派遣方式就將成為主流用工形式(勞動合同為勞務合同所替代)，這勢必帶來許多新的問題。所以勞動合同法中要對勞務派遣作出相關規定，防止用人單位和中介公司惡意串通，侵害勞動者的權益。

問題四：非全日制用工

非全日制勞動合同是指勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時、累計每周工作時間不超過30小時的勞動合同。勞動者可以與一個或一個以上的用人單位訂立非全日制勞動合同。但勞動者在多個用人單位的總工作時間，不得超過法定工時。

葉靜漪說，把非全日制用工納入勞動合同法的調整范圍，無疑是有利于完善我國勞動合同制度，有利于維護這部分勞動者合法權益。但是，這部分勞動者的勞動合同如何進行管理、由誰管理和監督、管理與監督的方式和途徑怎樣實現、這部分勞動者與勞務派遣的勞動者有無重復關系、非全日制勞動合同解除和終止時用人單位可以不支付經濟補償的規定是否合理、發生勞動爭議時應如何處理等等問題，都需要進一步研究。此外，家庭保姆、小時工、家庭及醫院護工等群體是納入這一用工形式進行調整，還是以勞務派遣的方式來規范，也需要在立法調研時加以研究。

(三)理解分歧的應采納有利于勞動者的解釋

勞動合同法草案明確規定，用人單位和勞動者對勞動合同的內容理解不一致，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。

草案規定，勞動合同文本由用人單位提供。勞動合同應當由用人單位與勞動者協商一致，并經雙方當事人在勞動合同文本上簽字或者蓋章成立。勞動合同應當由用人單位和勞動者各執一份。未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。

單位招工不得收“金”、扣證件

勞動合同法草案明確規定，今后用人單位招收勞動者，再不能要求勞動者交“金”或扣勞動者的身份證等證件。

草案規定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔保或者以擔保名義向勞動者收取財物，不得扣勞動者的居民身份證或者其他證件。

勞動合同試用期有了具體規定

勞動合同法草案明確規定，勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內。

草案規定，非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

五種情形用人單位不得擅自解除合同

勞動合同法草案明確規定，在五種規定的情形下，用人單位不得依照本法的相關規定解除與勞動者簽訂的勞動合同。分別是：一是患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；二是患病或者負傷，在規定的醫療期內的；三是女職工在孕期、產期、哺乳期的；四是正在擔任平等協商代表的；五是法律、行政法規規定的其他情形。

六種情形勞動者可隨時解除合同

勞動合同法草案明確規定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無須通知用人單位。

草案還規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。但是，有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：在試用期內的；用人單位未按照勞動合同約定提供勞動條件，未提供合格的安全生產條件的；用人單位未按時足額支付勞動報酬的；用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規章制度違反法律、行政法規的規定，損害勞動者權益的；法律、行政法規規定的其他情形。

競業限制期限不得超過2年

勞動合同法草案明確規定，掌握本單位商業秘密的勞動者“跳槽”到與本單位有競爭關系的單位將受到限制。

草案規定，用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。

草案規定，競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。競業限制期限不得超過2年。

第五篇：勞動合同法

中華人民共和國勞動合同法

（2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過）

目 錄

第一章 總

則

第二章 勞動合同的訂立

第三章 勞動合同的履行和變更

第四章 勞動合同的解除和終止

第五章 特別規定

第一節 集體合同

第二節 勞務派遣

第三節 非全日制用工

第六章 監督檢查

第七章 法律責任

第八章 附

則

第一章 總

則

第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。

第二條 中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

法律點評：此次《勞動合同法》關于勞動法適用的對象相對1994年《勞動法》有了

比較大擴充，本法明確加入了“民辦非企業單位組織”這個主體。

“民辦非企業單位組織”，在我國最近這些年方興未艾，典型的就是各種私立學校。從性質上來說他們由民間資本依法設立，但是教師工資，教學資金基本都是自籌，而非政府財政撥款。民辦學校的教師和學校發生勞動爭議常常有冤無處申的尷尬境地，一方面他們完全符合教師法的規定擁有教師資格，但是由于學校是私立的，所以無法適用公立學校老師的權利義務。另外一方面他們受聘于各地的私立學校，發生勞動爭議以后，又常被個別地方的勞動仲裁機構以教師屬于事業單位，無法適用勞動仲裁而拒之門外。造成他們既不能適用勞動仲裁，又無法

參加人事仲裁的尷尬境地。此次修訂法律明確認定民辦非企業單位也適用勞動法，可以說是讓這些爭議作到了有法可依的境地，確實是一大進步。

此外根據本法第九十六條 事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。可見中央政府已經啟動人事制度改革的決心，將來我國為數眾多的事業單位將大幅度改制，事業單位和員工的爭議將逐步納入勞動法的調整過程。

目前不適用勞動法合同法的主體僅僅限于公務員，比照公務員制度事業組織和社會

團體的工作人員（例如各級黨委的工作人員），以及農民，軍人，保姆（屬于家政服務公司派遣的保姆除外）。此外依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛也不適用《勞動法》。

第三條 訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。

依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。

第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

法律點評： 用人單位的勞動規章制度，往往和勞動者的利益相沖突。在勞動者看來，單位的制度就是用來管理勞動者的，就是處罰制度，而事實上某些單位也正是借助自己有權設立規章制度，而肆意侵犯勞動者的合法權益。此次勞動合同法，明確和《工會法》相銜接，規定了用人單位建立各種管理制度必須經過職工代表大會或者全體職工討論。但是本法在最后通過的時候刪除了草案中必須由工會或者職工代表同意的強制規定，而是做了一個彈性規定，由單位和工會協商確定。考慮到目前我國的工會制度還很不完

善，特別是我國實行市場改革以來，工會制度卻基本在延續原蘇聯的工會制度，工會給勞動者的印象基本就是“開會，發紀念品”的可有可無的企業附屬機構，因此賦予工會太多期待基本是不現實的。

此外《勞動合同法》還明確指出，涉及勞動者切身利益的規章制度，和重大事項必須公示，或者告之勞動者。增加的此款法律規定，實際上與１９９４年的勞動法在精神上是一致的。雖然１９９４年勞動法沒有明確規定，但是最高人民法院在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（一）》第１９條明確指出，用人單位依據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律，行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

實務中勞資雙方應注意的地方：用人單位必須注意，單位設立的獎懲制度必須明確告之勞動者。單位應該將規章制度書面化，下發每個勞動者且讓勞動者簽收。否則一旦發生勞動爭議，勞動仲裁機構和法院都會讓單位證明對職工的處罰依據已經公示，且通知到了勞動者本人。若單位無法證明，則單位依據此規章制度作出的決定往往會被認定無效。

第五條 縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協

調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。

第六條 工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。

第二章 勞動合同的訂立

第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

法律點評：《勞動合同法》明確了單位必須建立職工名冊。此項制度的設立，目的是為了糾正某些單位違法用工的情況。此外設立職工名冊也為員工證明自己勞動關系的存在奠定了良好的基礎。

１９９４年的《勞動法》由于此制度的缺失，很多時候單位不和勞動者簽署書面勞動合同，導致勞動者無法證明自己有勞動關系存在。雖然司法實踐當中，對于勞動者提供的工資單，考勤記錄也認可，但是一般此類證據都掌握在單位手中，勞動者根本無法掌握，因此往往會導致勞動者舉證困難。職工名冊的建立為勞動者帶來很大的方便。第八條 用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

法律點評：此次《勞動合同法》引入了民法中誠實信用的原則，明確規定了勞動者和單位都負擔有如實告之對方真實情況的義務。

實務中勞資雙方應注意的地方：勞動者在應聘的時候，單位往往會讓勞動者填寫履歷，單位會明確告知勞動者，若發現履歷不誠實有權解除勞動合同。此次《勞動合同法》明確設立了誠實信用原則，為單位的上述規定奠定了法律基礎。

當然立法同樣要求單位也必須遵守誠實信用原則。勞動密集性的單位為了招募到員工，往往會作虛假承諾，隱瞞職業病的危害，而在此類單位工作的勞動者往往文化程度不高，缺乏自我保護意識，因此經常會出現

大批員工集體爆發職業病，甚至受到工業毒害侵害的嚴重后果。此次立法給單位明確設立了如實告之義務，正是為了避免出現導致人身損害的嚴重后果。

第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

法律點評：實踐中有相當多的公司，巧立名目欺騙勞動者詐取各種錢財，為維護勞動者合法權益，本法第第八十四條規定 用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義

向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰。

第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

法律點評：首先明確了勞動關系的起算日期。簡單說只要勞動者開始到單位參加工作，從當日起就建立了勞動關系，從當日開始單位有義務依法為勞動者交納社會保險費用。其次法律明確限定了簽署書面勞動合同的期限，即用工之日起一個月內。１９９４年的勞動法僅僅規定了必須簽署書面合同，卻未限定時間。導致很多不良老板，借口試用期拒絕簽署勞動合同，或者從試用期限結束以后才給職工交納社會保險。此次《勞動合同法》將從根本上杜絕此類不良現象。實務中勞資雙方應注意的地方：單位一旦用工就應當在一個月內簽署勞動合同，從用工之日起就應為員工當交納社會保險費用。勞動者必須明白即使在試用期單位也要為員工交納社會保險費用。

第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

第十三條 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

法律點評：無固定期限勞動合同在１９９４年《勞動法》中就有規定，但是當時的法律僅僅規定“勞動者在同一用人單位連續工作滿１０年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同”。此次勞動合同法的修訂增加了應當設立無固定期限的勞動合同的兩種情況：

“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的”。此條在全國人大常委會討論中引發了相當大的爭議。贊同者認為設立此條的目的在于照顧弱者，考慮到部分老國有企業的員工年紀偏大，一旦失去工作將面臨相當大的壓力，因此為他們設立了一個量身定做的“保送”到退休的無固定期限的勞動合同。反對者認為，企業簽署無固定期限的勞動合同實際上是對員工的一種獎勵，一種認可，那么企業自然希望將該合同給優秀的員工，現在卻用立法的形式賦予了年紀偏大技能較差的員工，實際上是政府干涉了企業用人自主權利，是市

場經濟的倒退。其實立法不應該如此偏袒弱者，完全可以讓勞資雙方意思自治。

“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”此條被稱為懲罰性條款，也是為彌補１９９４年的《勞動法》的漏洞的而特地量身訂做的。１９９４年的《勞動法》規定了在勞動者無過錯的前提下，單位單方面解除勞動合同必須給勞動者補償，而補償金和勞動合同訂立的期限長短以及勞動者服務期限長短相掛鉤。但是由于立法漏洞的存在，用人單位采用每

次都簽署短期勞動合同的方式，來規避支付較多的解除勞動合同的補償金。實踐中大部分用人單位和非關鍵性崗位的員工都簽署短期勞動合同，這樣一旦單位解除勞動合同至多支付一個月的補償金，從而使得立法者的良好目的付諸東流。此次立法吸取了教訓，明確指出連續訂立二次固定期限勞動合同，在符合法律的條件下就必須簽署無固定期限的勞動合同。迫使單位不能在用短期勞動合同來忽悠勞動者。

此外，為了打擊單位拒絕簽署勞動合同的不良狀況，法律更是明確規定超過１年不簽署勞動合同，視為無固定期限勞動合同。

第十五條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

第十六條 勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

第十七條 勞動合同應當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

法律點評：此次《勞動合同法》以相當大篇幅規定了試用期，從試用期限的長短，到試用期限的報酬都做了非常詳細的規定。《勞動合同法》將試用期和勞動合同期限掛鉤，規定了試用期的最低工資待遇，試用期單位解除勞動合同必須說明理由，從法律制度上保證了勞動者在試用期限內的合法權益。

１９９４年《勞動法》僅僅規定了試用期不得超過６個月，相對比較疏漏。雖然勞動部和一些地方性立法作過一些關于試用期限的規定，但是都很不完善，并且1995年的勞動部的部門規章和某些地方人大在試用期限的法律規定中有相當大的矛盾，以

《上海市勞動合同條例》為例，對比一下我們可以發現，行政規章和地方性法規的沖突。勞動部的行政規章規定，勞動合同在6個月以內的 試用期限不超過15日，《上海市勞動合同條例》卻規定不得設立試用期。勞動部行政規章規定，期限一年到兩年的勞動合同 試用期限不超過60日，《上海市勞動合同條例》卻規定 不超過三個月。此項立法的沖突，我們試圖用《立法法》解決，但是很遺憾，由于《立法法》本身就有缺陷，對于部門規章和地方性法規的沖突，如何適用法律居然只字未提。此次《勞動合同法》出臺以后關于試用期限的規定將統一。

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

法律點評：培訓費用和服務期限是勞資關系中矛盾的焦點，雙方為此常發生沖突。此次《勞動合同法》吸收了《上海市勞動合同條例》的優點厘清了制度，將培訓費用和服

務期限掛鉤，將違反服務期限的違約金和培訓費用掛鉤。

實務中勞資雙方應注意的地方：單位在對勞動者進行培訓的時候，必須注意保留證據。簡單明了的方式就是培訓費用要迅速結算清楚讓員工簽字確認，避免以后舉證據不力造成尷尬。勞動者在跳槽的時候也必須充分注意計算違約成本。

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者

經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條 競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

法律點評：此次勞動合同法明確約定競業禁止制度，彌補了１９９４年勞動法的不足。

首先法律明確許可了單位和勞動者可以約定競業禁止，和保守保護知識產權秘密。其次明確了競業禁止制度補償金的支付方式為按約支付。再次明確了試用競業禁止的范圍僅僅限于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。最后競業禁止的期限最多為二年，縮短了勞動部于１９９６年《關于企業職工流動問題的若干通知》中不超過三年的限定。

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

法律點評：此次《勞動合同法》吸收了以《上海市勞動合同條例》為代表的一些地方性法規中很多有優點。《上海市勞動合同條

例》第十七條 勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：

（一）違反服務期約定的；

（二）違反保守商業秘密約定的。違約金數額應當遵循公平、合理的原則約定。《勞動合同法》則規定了勞動者承擔違約責任的情況僅僅限于違反競業禁止，和單位支付了培訓費用此兩種情況。實務中勞資雙方應注意的地方：很多不法公司，動輒與勞動者簽署高額的違約金條款然后肆意降低勞動報酬，勞動待遇，工作環境。勞動者想辭職，但是又忌憚于所謂的違約金條款。勞動合同法的立法傾向很明顯，除非符合上述法定情況，否則單位無權主張違約金。第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；