第一篇：勞動合同法講課稿

勞動合同法講課稿 主講:鄧維蓮

大家好，根據社區領導的安排，這節課由我與大家一起共同學習《勞動合同法》。

為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，全國人大常委會于2007年6月29日制訂《中華人民共和國勞動合同法》，該法已于2008年1月1日起施行。新勞動合同法共分8章98條，包括：總則、勞動合同的訂立、勞動合同的履行和變更、勞動合同的解除和終止、特別規定、監督檢查、法律責任和附則。

下面我想從以下幾個方面與大家共同探討一下《勞動合同法》的有關問題：

一、勞動合同的訂立

首先要明確的兩個概念

1、勞動關系的定義

勞動關系定義：勞動關系是指勞動者與用人單位之間在勞動過程中依法形成的勞動權利義務關系。

2、勞動關系與勞動合同的關系 《勞動法》：規定

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。

勞動關系的建立以訂立勞動合同為標志。《勞動合同法》：規定

用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系應當訂立勞動合同。

勞動關系的建立以用工為標志。

（一）勞動合同訂立的主要內容

1、訂立主體（勞動者）

2、訂立時間

3、訂立條款

4、無效勞動合同的相關條款

1、訂立主體（勞動者）

（1）應與訂立人：為用人單位工作，從用人單位獲得勞動報酬，接受用人單位管理的勞動者。包括：試用期員工；臨時工；季節工；農民工；外地工；本單位外派員工；本單位下（待）崗人員；主要在本單位工作，按期從本單位領取勞動報酬的自然人股東。等等。

（2）不應與訂立人：包括未成年人；已退休或離休人員；在本單位實習的在校學生；尚未與原單位解除勞動關系的人員；外單位借調人員、股東單位派到本單位工作人員；僅依據雙方約定完成一定工作，完成后領取報酬，不受用人單位規章制度約束的人員，如顧問、勞務人員等（兼職）。

（勞動合同訂立的附隨義務）：

《勞動合同法》第八條規定：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

《勞動合同法》第九條規定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

2、訂立時間

《勞動合同法》第七條規定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

《勞動合同法》第十條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同（如職工不簽，可清退，終止勞動關系）。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

屆時不簽訂的后果：

《勞動合同法》第十一條規定：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

《勞動合同法》第十四條最后一款規定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

《勞動合同法》第八十二條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

3、訂立條款

訂立條款分為必備條款和約定條款：

《勞動合同法》 第十七條規定：勞動合同應當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；（新增內容，可不可以將社保放入工資？）

（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

關于新舊法規勞動合同條款的變化：

勞動合同是要式合同，根據法律規定必須具備的條款應當具備，否則合同不成立。

對比《勞動法》，新《勞動合同法》必備條款的變化是很大的，主要是增加了五方面內容分別是：

（一）增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等內容。（原因：這些內容是勞動關系雙方主體的基本情況，應當在勞動合同中明確）

（二）增加了工作地點內容。（原因：勞動者的工作地點可能與用人單位住所不一致，有必要在訂立勞動合同時予以明確）

（三）加了工作時間和休息休假內容。（原因：在法定標準基礎上，進一

步明確勞動者具體的工作時間和休息休假安排）

（四）增加了社會保險內容。（原因：強化用人單位和勞動者的社會保險權利義務意識。）

（五）增加了職業危害防護的內容。（原因：《職業病防治法》規定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙）

同時，也取消了三項必備條款內容，分別是：

（一）勞動紀律條款內容。（原因：勞動紀律屬于用人單位規章制度，《勞動合同法》第四條已經對用人單位制定、修改勞動紀律等規章制度的程序作出了規定，沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定）

（二）勞動合同終止的條件。（原因：為了防止用人單位規避勞動合同期限約束，隨意終止勞動合同，明確勞動合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動合同才能中止）

（三）違反勞動合同的責任。（原因：為了防止用人單位濫用違約責任條款，《勞動合同法》規定只有在依法約定的培訓服務期以及競業限制條款中，用人單位才能與勞動者約定違約金）

訂立條款的內容闡述： A、勞動合同期限條款：

《勞動合同法》第十二條規定：勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

第十三條規定 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

第十四條規定 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（從提供勞動之日算起）

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次（新法實施后簽訂的第一次視為第一次）固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

（四）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第十五條規定：以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指 用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。（長期或無固定期限的勞動合同是構建和諧勞動關系的重要基礎。《勞動合同法》增加了簽訂無固定期限勞動合同的情形，對于構建和諧勞動關系具有十分重要的意義。從用人單位長遠發展來看，無固定期限勞動合同如果運用得

當，也能給用人單位帶來吸引人才、留住人才、激勵員工、提升團隊凝聚力等效果，因此總體上評估，無固定期限勞動合同對用人單位的利益大于風險。）

B、工作時間條款

勞動合同文本中工時制條款可填寫“定時”工作制、“不定時”工作制和“綜合計算工時”工作制

實際用工中，應當按照合同約定的工時制安排乙方的工作時間

約定“不定時工作制”和“綜合計算工時工作制”的員工所在單位，應當在勞動和社會保障局申報相應工時制的審批，否則合同約定無效。

1、定時工作制：

——每天工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息1天。加班每天不超過1小時；特殊原因每日不得超過3小時，但每月不得超過36小時。

定時工作制的加班費計算：

平時延長工作 應支付150%的加班費

休息日加班 應當安排補休 不能安排補休的，支付200%的加班費 法定節假日加班 應支付300%的加班費

月工作天數=（365-104-11）/12=20.83天。全年工作2000小時

2、綜合計算工時工作制

綜合計算工時工作制是無法執行定時工作制的，可以申請綜合計算工時制。即：以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間，但平均日工作時間和平均周工作時間應當與法定標準工作時間基本相同，即平均每日不超過8小時，平均每周不超過40小時。

實行綜合計算工時制應當：

——到勞動和社會保障部門報批 ——在勞動合同中約定

——在規章制度中規定具體實施辦法并告知勞動者

3、不定時工作制

..不能實行定時工作制和綜合計算工時工作制的，可以到勞動和社會保障局申請執行不定時工作制

..實行不定時工作制崗位的員工沒有加班費..實行不定時工作制應當： ——到勞動和社會保障局報批 ——應當在勞動合同中約定

——應當在規章制度中有具體實施辦法和工資計發辦法 C、試用期條款

新《勞動合同法》第十九條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

第二十一條規定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

D、培訓條款：

《勞動合同法》第二十二條規定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

培訓條款應遵循：

..應是專項技術培訓，而非一般業務培訓；..應約定培訓結束后的服務期限；..應約定違約金；

..注意：要求賠償培訓費的前提是試用期滿。E、商業秘密條款：

《勞動合同法》 第二十三條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

《勞動合同法》第二十五條規定：除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

也就是說除培訓條款和保密條款可以約定違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

不能約定違約金，但不等于勞動者就可以隨意解除勞動合同，《勞動合同法》第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

4、無效勞動合同（勞動合同效力）的相關條款：

《勞動合同法》第二十六條規定：下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

第二十七條規定：勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八條規定：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

二、勞動合同的履行與變更

勞動合同的履行包括：全面履行、合法履行、繼續履行

1、勞動合同的履行應得是全面履行

《勞動合同法》第二十九條規定：用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

而對用人單位不依法履行合同的個別行為，《勞動合同法》第三十二條規定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同。

勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。

2、工資支付

工資支付屬于合法履行

一是明確了合同約定不明時勞動報酬的確定方式。新《勞動合同法》第十一條規定，用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未作規定的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。

二是提出了工資拖欠的新的解決方式。《勞動合同法》第三十條規定：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。

三是明確提出了向勞動者支付加班的加班費。《勞動合同法》第三十一條規定：用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。

3、勞動合同的變更 勞動合同的變更屬繼續履行（1）勞動合同主體變更

《勞動合同法》第三十三條規定：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。

《勞動合同法》第三十四條規定：用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。

如果不是合并或分立，而是將本單位的員工從一個單位調到另一個單位，即使這兩個單位有著共同的股東單位，只要是兩個獨立的法人單位，就應該由原單位解除或終止合同，再由新的單位與員工簽訂新的勞動合同。這種情況不是變更合同，而是解除舊的合同，簽訂新的合同。）

（2）勞動合同內容變更

《勞動合同法》第三十五條規定：用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

三、勞動合同的解除和終止、勞動合同的終止和解除的概念

勞動合同終止是指勞動合同到期或無法繼續履行，雙方結束勞動關系； 勞動合同解除是指勞動合同尚未到期，雙方結束勞動關系。

2、勞動合同終止條件

《勞動合同法》第四十四條規定：有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。（如違法招用童工）

3、勞動者提出解除勞動合同（二條無償，一條有償）：

《勞動合同法》第三十六條規定：用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。（由勞動者提出并與用人單位協商一致不支付經濟補償）

第三十七條規定：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。這條不支付經濟補償。

第三十八條規定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（勞動者隨時解除勞動合同并給予經濟補償）

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

4、用人單位單方面提出無償解除勞動合同

《勞動合同法》第三十九條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。開除、除名的操作要點

..開除是指有嚴重違紀行為，經批評教育不改，由廠長提出，職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業主管部門和企業所在地的勞動或者人事部門備案。

..除名是指職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過十五天，或者一年以內累計曠工時間超過三十天的，企業有權予以除名。

5、用人單位有償解除勞動合同

《勞動合同法》第四十條規定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

（要點：提前30天通知 需要給補償金 不必對方同意

6、用人單位不得解除合同情形

第四十二條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。（如：基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間《工會法》規定）

7、經濟補償金規定和計發

第四十七條規定：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年按一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所地人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

由于水平有限，講得不對的地方請大家批評。謝謝大家！

第二篇：《中華人民共和國勞動合同法》講課稿

《中華人民共和國勞動合同法》講課稿-------四川漢震律師事務所 陸 強

我國現行的勞動合同制度，是一九九四年七月全國人大常委會通過的《中華人民共和國勞動法》確立的。十三年來的實踐證明，勞動法確立的勞動合同制度，對于破除傳統計劃經濟體制下行政分配式的勞動用工制度，建立社會主義市場經濟體制相適應的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度，實現勞動資源的市場配置，促進勞動關系和諧穩定，發揮了十分重要的作用。

為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，全國人大常委會于2007年6月29日制訂《中華人民共和國勞動合同法》，該法已于2008年1月1日起施行。新勞動合同法共分8章98條，包括：總則、勞動合同的訂立、勞動合同的履行和變更、勞動合同的解除和終止、特別規定、監督檢查、法律責任和附則。

下面我想從以下幾個方面與大家共同探討一下《勞動合同法》的有關問題：

一、為什么要制定勞動合同法。

1、尊重勞動，維護勞動者的合法權益。勞動合同法在尊重用人單位用工自主權的基礎上，要求用人單位應當做到以下幾點：（1）必須與勞動者訂立勞動合同；（2）必須全面履行勞動合同；（3）應當與勞動者合理約定勞動合同期限，不得隨意與勞動者解除和終止勞動合同；（4）與勞動者解除和終止勞動合同時必須依法支付經濟補償。

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2、構建社會主義和諧社會。勞動關系的和諧穩定，是保證企業正常的生產經營秩序，促進經濟社會和諧發展的前提和基石。勞動合同法在維護用人單位合法權益的同時，側重于維護弱勢的勞動者的合法權益，以實現雙方力量與利益的平衡。

3、完善勞動保障體系。勞動合同一方面從形式上確立勞動關系，從而為勞動者獲得勞動報酬，休息休假，社會保險等各項法定權益奠定基礎；另一方面又從內容上具體約定了勞動者工資、工作內容，工作時間等權益，從而為勞動者實現勞動保障權益提供了依據。當然，勞動合同法在側重保護勞動者合法權益的同時，勞動合同法也根據實際需要，增加了維護用人單位合法權益的內容。比如，為保護用人單位商業秘密和知識產權，促進創新和公平競爭，新規定了競業限制制度。

二、為什么要簽訂勞動合同？不簽勞動合同的法律后果是什么? 我在講這個問題前，首先要給大家講一下什么是勞動合同？根據我國《勞動法》第16條的定義：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。”理解這一概念，要弄清楚什么是勞動者、用人單位和勞動關系。

勞動者，泛指達到一定法律規定年齡，具有勞動能力，并實際參加社會勞動，以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人。我國法定的勞動年齡是男性16-60周歲，女性16-50周歲（女干部16-55周歲），文藝、體育單位招收未滿16周歲的未成年人，應經縣以上勞動保障行政部門審批。

用人單位，又稱雇主，是指具有用人資格（即辦理企業法人營業執照或法人許可證），使用勞動力、組織生產勞動且向勞動者支付工

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資報酬，以贏利為目的或向社會提供公益服務的單位。用人單位包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位（企事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的組織，如民辦學校、民辦醫院等）、國家機關、事業單位和社會團體。

勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。

根據我國《勞動合同法》第10條的規定，建立勞動關系，應當訂立勞動合同。這是一條強制性的規定，必須執行，否則就是違法。若用人單位與勞動者已建立勞動關系但未簽訂勞動合同，或者自用工之日起一個月內仍未訂立書面勞動合同，將要承擔以下法律后

1、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資；

2、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同；

3、用人單位違反我國《勞動法》第14條規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資。

三、如何簽訂勞動合同？簽訂勞動合同應當注意哪些問題？ 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

簽訂勞動合同時，勞動者和用人單位應當注意哪些問題？

1、從勞動者方面看：

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（1）在訂立勞動合同前的締約過程中了解用人單位的主體資格，特別是相關制度、勞動條件、工作地點、工作報酬等情況；（2）審閱勞動合同的條款是否完備、內容是否合法。

2、從用人單位看：

（1）在締約過程中了解勞動者年齡、健康狀況、知識技能；（2）不得向勞動者收取定金、保證金、抵押物和證件。另外，簽訂勞動合同還應當弄清勞動合同的形式及試用期的相關規定。

1、勞動合同的期限。

勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，是雙方當事人所訂立的勞動合同起始和終止的時間，也是勞動關系具有法律效力的時間。勞動合同期限有三種形式：

（1）有固定期限合同，亦稱有一定期限的勞動合同。它是指勞動者與用人單位在訂立勞動合同中，對勞動合同履行的起始和終止日期有具體明確的約定；

（2）無固定期限勞動合同，亦稱沒有一定期限或不定期的勞動合同。它是指勞動者與用人單位訂立勞動合同時不約定具體明確的終止日期的合同。勞動者與用人單位簽訂無固定期限勞動合同應具備以下條件：

①只要雙方達成一致，無論是初次就業，還是由固定工轉制的，都可以簽訂無固定期限勞動合同；

②勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同；

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③連續訂立二次固定期限勞動合同后，續訂勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同；

④用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為勞動者與用人單位已訂立無固定期限的勞動合同。（3）以完成一定工作任務為期限的勞動合同，即用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

2、什么是試用期？試用期長短如何掌握？如何確定試用期的工資標準？

試用期是指用人單位和勞動者在建立勞動關系后為了相互了解，選擇而約定的不超過六個月的考察期，勞動合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。

根據我國《勞動合同法》第19條之規定：①勞動合同期限在3個月以上不滿1年的，試用期不超過1個月；②勞動合同期限在一年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；③3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月；④以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。在這里我還要向大家說明一下：①同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期；②試用期已含在勞動合同的期限中，勞動合同中僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動合同期限；③用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地最低工資標準。

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四、簽訂勞動合同時，用人單位不能向勞動者收取定金、保證金、抵押物和證件。

我國《勞動合同法》第9條規定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”否則，將由公安機關和勞動行政部門責令用人單位限期返還給勞動者本人，并依照法律規定給予處罰，給勞動者造成損害的，還應承擔賠償責任。

五、勞動合同的解除和終止。

勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行。由于某種原因導致勞動合同的一方或雙方當事人提出消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。即勞動合同可以由單方（即用人單位或勞動者）依法解除，也可以由雙方協商解除，那么用人單位在什么情況下可以單方解除勞動合同呢？

1、根據我國《勞動合同法》第39條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除合同：

（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反用人單位規章制度的；

（3）嚴重失職、營私舞弊、對用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出后拒不改正的；（5）被依法追究刑事責任的。

2、根據我國《勞動合同法》第40條規定，有下列情形之一的，用人單位可以提出解除勞動合同，但必須提前30日以書面形式通知勞動者本人，并支付勞動者一個月工資后才可以解除勞動合同。

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（1）勞動者患病或者非因公負傷，在規定的醫療期后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

勞動合同終止是指當事人雙方按照勞動合同規定的條款，實現和履行了相應的權利義務。勞動合同期滿或者雙方約定的終止條件出現而使合同喪失效力，雙方的權利義務關系已經停止。

根據《勞動合同法》第44條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：

（1）勞動合同期滿的；

（2）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（4）用人單位被依法宣告破產；

（5）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（6）法律、行政法規規定的其他情形。

3、用人單位終止和解除勞動合同后如何支付經濟補償金？支付標準如何？

根據我國《勞動合同法》第46條之規定，有下列情形之一的，用人單位終止和解勞動合同的，應當向勞動者支付經濟補償。（1）勞動者依照《勞動合同法》第38條規定解除勞動合同的；

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（2）用人單位依照第《勞動合同法》36條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（3）用人單位依照《勞動合同法》第40條規定解除勞動合同的；（4）用人單位依照《勞動合同法》第41條第1款規定解除勞動合同的；

（5）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照《勞動合同法》第44條第1款規定終止固定期限勞動合同的；

（6）依照《勞動合同法》第44條規定第4項、第5項規定終止勞動合同的；

（7）法律、行政法規規定的其他情形。

經濟補償的辦法是按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付，六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

4、終止和解除勞動合同應怎樣履行手續？ 勞動合同的解除或終止，一般應履行以下手續：

（1）將解除或終止勞動合同通知書送達對方當事人。送達主要有三種方式，首先是直接交給對方當事人，由其簽收；若有困難，可采取郵寄送達方式，須向郵局查詢簽收回單；郵寄不成，則可以采取公告送達，可在報刊上刊登公告，自刊登之日起30日，即視為送達。總之，一定要有送達的憑證。

（2）勞動者按用人單位的要求辦理工作交接手續。如辦理《離職會簽單》，向用人單位指定的人員交接財物和工作，應有書面交接單據。

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（3）承擔違法、違約責任。違法、違約的一方當事人，應依法或依約向對方支付賠償金、經濟補償金或違約金等。

（4）用人單位在15日內按勞動者的要求為其辦理檔案關系和社會保險。

六、勞動者在什么情況下可以解除勞動合同。、根據《勞動合同法》第38條規定，有下列情形之一的，勞動者可以通知用人單位解除勞動合同：

（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動報酬的；（3）未依法為勞動者繳納社會保險的；

（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的。

（5）因勞動合同無效或者部分無效：

①以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

②用人單位免除自己的法定責任，排除勞動者權利的； ③違反法律行政法規強制性規定的；

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬支付。

2、勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。但勞動者在試用期內只需提前3日通知用人單位，就可以解除

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勞動合同。但有兩種情況勞動者可以立即解除勞動合同，不需要先告知用人單位：①用人單位以暴力，威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；②用人單位違章指揮，強迫冒險作業危及勞動者人身安全的。

3、勞動者違反勞動合同給用人單位造成損失的應如何賠償？ 勞動部關于《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第4條規定，勞動者違反勞動法的有關規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：（1）用人單位招收錄用其所支付的費用；

（2）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定上的按約定處理；（3）對用人單位生產、經營和工作造成的直接經濟損失；（4）勞動合同約定的其他賠償費用。

勞動者違反合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第20條的規定支付用人單位賠償費用。

七、勞動合同制度實施的監督檢查。

當用人單位與勞動者發生勞動爭議時，勞動者往往是通過申請仲裁，提起訴訟維護自已的合法權益。但這兩種方式時間長，維權成本高。為了盡快地解決雙方的勞動爭議糾紛，勞動者還可以采取向勞動行政部門（勞動監察大隊）投訴的方式來解決。根據我國《勞動合同法》第74條之規定，勞動行政部門依法對用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況，支付勞動合同約定的勞動報酬和和執行最低工資標準的情況，參加各項社會保險和繳納社會保險的情況進行監督檢查，責令限期整改。

最后，我講一下《勞動合同法》實施后應注意的問題：

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1、《勞動合同法》施行前并已依法訂立，且在施行之日存續的勞動合同，繼續履行；

2、連續訂立固定期限勞動合同的次數，自《勞動合同法》施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。

3、《勞動合同法》施行前并已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自《勞動合同法》施行之日起一個月內訂立。

4、《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在該法施行后解除或者終止，應當按其46條規定支付經濟補償的，經濟補償年限自施行之日起計算。

5、《勞動合同法》施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定施行。

由于時間的關系，今天我就只能給大家講這么多了。講的不好的地方還請大家多指正。

2014年12月 陸強聯系電話：***,***.QQ：545145265

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第三篇：合同法講課稿

合同法講課稿

我今天和大家一起來學習一下合同法的有關內容。

合同關系滲透在我們生活的方方面面，比如說，買東西，與賣方就構成了買賣合同關系，將房屋出租，與租房戶構成了租賃合同關系，坐公共汽車，與公交公司構成了運輸合同關系，借錢給別人或者向別人借錢，則構成了借款合同，到停車場停車，則構成了保管合同關系等等。調整合同關系的一部重要的法律就是《中華人民共和國合同法》，它于1999年3月15第九屆全國人民代表大會第二次會議通過。自1999年10月1日起施行。全文共有428條。分為總則、分則和附則三部分，今天我著重講的是總則的部分，因為總則部分在一部法律當中是最重要的，全面地了解了總則部分，對我們去了解分則是至關重要，并且了解了總則我們再去學分則也就容易了。還有一個原因，就是分則部分它比較具體，有些非常技術化，專業性比較強，在這里講也有困難，而大家在基層工作，只要初步的掌握合同法的一些概念、原則，會訂立一些相對簡單的合同、協議就可以了，遇到專業性強的，可以再請教相關部門，而且現在網絡很發達，各村基本上都有電腦可以上網了，一旦碰著啥問題，或者說要簽訂啥合同，上網一查就可以了，各種合同的樣本都有的。在這里不需要具體到講一份合同怎么簽訂，但是一些必要的原則我們還是要掌握的。如果最起碼的知識沒有掌握，簽訂出來的合同的效力可能很成問題，所以今天和大家一起重點學習下合同法的原則，合同的效力，合同的違約責任等。

一般講師講課都要講到一部法律的立法的過程、立法理由和立法指導思想等等，說實話，我的理論水平沒有到那個高度，所以我只是挑認為作為基層干部應該掌握的一些合同法的基本的內容，和大家一起來探討。《合同法》第一條是立法的目的，為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。《合同法》第二條規定了合同法的調整范圍，第二條規定：本法所說的合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。這二條不展開來講了，相信大家都能理解的。

《合同法》第三條至第八條規定了相關的原則，即平等、自愿原則；公平、誠實信用原則；遵守法律，不得損害社會公共利益原則；依法成立的合同對當事人具有法律約束力原則。我們要吃透這些原則的意義，對我們簽訂合同有指導作用，如果簽訂的合同違背了以上任何一條原則，則合同條款簽訂的無論多完善，也是欠缺的。第三條規定：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，這里的平等，包括了二層含義：（1）合同關系上當事人之間的關系是平等的，在一個合同當中，當事人之間關系要求平等。不是講的合同當事人與其他人的關系，不是講這個當事人在社會上生活中平等不平等。社會生活中的一些當事人，他在社會生活中，例如在政治領域很可能是不平等的。可他一旦加入了一個合同關系，作為合同當事人之一，他和對方就是平等的。因此，這個第三條所說的平等是指合同關系中當事人之間的平等。不是講這個當事人在其他的社會關系中平等不平等，不允許混淆。比如說，你市委書記、省委書記權力再大，如果到商場買東西的話，與商場之間的關系就是平等的關系，發生的關系就是買賣關系，受合同法的約束，一旦違約的話，同樣要承擔法律責任。

2、平等原則所說的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是說合同當事人的經濟實力平等。就是說在談判的時候、簽定合同、履行合同時候你應該和對方平起平坐，共同地協商，你不能夠把自己的意志強加給對方。在這樣的關系當中，你不能夠強迫對方接受什么不公平的條款。要跟對方協商，雙方達成協議，雙方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此這里所說的僅僅是法律地位平等。法律地位平等的含義就是說，你要平等相待，你不能夠強迫對方，不能夠把自己的意志強加給對方，就是我們過去所說的什么“霸王合同”等等。

第四條，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。自愿原則是合同法的一個重要的基本原則，我們寫協議時經常有這樣一句話，經雙方自愿協商一致，達成協議如下，這個自愿協商，就是體現了自愿原則，第一、訂不訂合同是自愿的，當事人依自己的意愿自主決定是否簽訂合同，第二與誰訂合同自愿，在簽訂合同時，有權選擇對方當事人，第三、合同內容在當事人不違法的情況下自愿約定，第四，在合同履行過程中，當事人可以協議補充、變更有關內容，也可以協議解除合同。當然，自愿也不是絕對的，不是想怎么樣就怎么樣，當事人訂立合同、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。比如，你和對方簽訂了一份買賣人口的合同，那你簽訂的合同條款無論有多完善，但是大前提錯誤了，違法了，肯定就是無效的合同，不受法律保護。第五條，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利義務。公平正義是合同法所追求的價值目標，是合同法的基本原則。公平原則要求合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理，要大體上平衡，強調一方給付與對方給付之間的等值性，合同上的負擔和風險的合理分配。第一、在訂立合同時，要根據公平原則確定雙方的權利和義務，要心懷善意，不得濫用權利，不得欺詐，不得假借方訂立合同惡意進行磋商。在合同系因欺詐、脅迫、乘人之危而成立，一方當事人違背真實意思并遭受損失時，合同法可以直接規定合同無效，也可以允許當事人依法撤銷或者變更合同。這就涉及到了合同的效力問題，如果違背公平原則或其他的原則，合同則變成了無效合同或可撤銷合同。第二、根據公平原則確定風險的合理分配。如在買賣合同中，買賣物意外毀損或滅失，就要根據公平原則確定合同各方當事人的負擔比例。第三、根據公平原則確定違約責任。一般訂立合同，為了約束雙方當事人，使其能很好的履行合同，都會約定違約責任。但是這個違約責任的約定也要公平，如果違反公平原則的話，這個違約責任就當然無效。違約責任的約定對整個合同的履行有非常重要的作用，呆會再講。

《合同法》第六條，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用的原則。誠實信用原則是指當事人在訂立、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實守信，相互協作，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。誠實信用原則具體包括：第一，在訂立合同時，當事人應如實向對方陳述商品的瑕疵、質量情況，同時應如實向對方陳述一些重要情況，如財產情況、履行能力等，總之要忠于事實真相，不得有欺詐或其他違背誠實信用原則的行為。比如現在二手車交易蠻多的，一般買車的人絕對不會去買一輛撞死過人的車，如果賣車方故意隱瞞了車子撞死過人這一事實，將按市場價將車子賣給了對方，這個賣車人就是違背了誠實信用的原則，買方曉得車子撞死過人這一事實后，可以請求撤銷此買賣，除非買車人為了貪便宜，在知曉撞死人這一事實后仍然購買。第二，在履行合同義務時，當事人應當遵循誠實信用的原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行及時通知、協助、提供必要的條件、防止損失擴大、保密等義務。第三，合同終止后，盡管雙方當事人不再承擔合同義務，但也應當遵循誠實信用的原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務，也稱之為后合同義務。比如說，在合同沒有約定或約定不明確時，我們可以根據誠實信用原則來進行解釋。法院、仲裁機構在審理、仲裁合同糾紛案件，確定當事人權利義務時，可以按照誠實信用原則進行審理和仲裁。舉個例子，一個債務人欠了很多債權人的債，已經資不抵債，其中有個債權人原來和債務人是要好的朋友，這個債務人就和這個債權人簽訂了一份抵押協議，用債務人的全部財產先償還給朋友，其他債權人知道后當然是不允許的，向法院起訴要求判決抵押協議無效。法院受理后，當然是按照誠實信用的原則認定該抵押協議無效。因為該協議當事人為了保證自己的債權受清償，所訂協議犧牲和損害了其他債權人的利益，違背了誠實信用原則，違背了誠實商人的道德標準，所以確定該協議無效。

第七條：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規、尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

一般來講，合同的訂立與合同的履行，屬于合同當事人之間的民事權利義務關系，主要涉及當事人的利益，只要當事人的意思不與強制性規范、社會公共利益和社會公德相抵觸，就承認合同的法律效力，國家及法律盡可能地尊重合同當事人的意思，一般不予干預，由當事人自主約定，采取自愿原則也不是絕對的，合同當事人的意思應當在法律允許的范圍內表示，不是想怎么樣就怎么樣。為了維護社會公共利益，維護正常的社會經濟秩序，對于損害社會公共利益、擾亂社會經濟秩序的行為，國家應當予以干預。至于哪些要干預，怎么干預，都要依法進行，由法律、行政法規作出規定。因此遵守法律、行政法規，不得損害社會公共利益是合同法的重要原則，自愿不是絕對的、無限制的，是在不違背法律、行政法規強制性規定的前提下的自愿。比如說，現在比較流行的買賣宅基地，因為宅基地屬于集體所有的土地,只供農村居民建造房屋使用,是不能買賣的，雖然買賣雙方是自愿轉讓宅基地，但由于違反法律規定，因此這種買賣關系是不受法律保護的，買方買了宅基地也辦不到屬于自己的產權證。第八條，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。

當事人不得擅自變更或者解除合同，根據合同法的自愿原則，訂不訂合同，與誰訂合同，合同的內容如何等，由當事人自愿約定。但是，合同依法成立生效后，對當事人就具有了法律約束力。所謂法律約束力，就是說，當事人應當按照合同的約定履行自己的義務，非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除合同。如果不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，就要承擔違約責任。當然也不是說合同訂立后就不能解除合同，但必須符合兩個條件：第一，要取得對方當事人的同意，即當事人協商一致。第二，當事人一方變更或者解除合同的，要依照法律的規定。

本條第2款規定，依法成立的合同受法律保護。所謂受法律保護，就是說，如果一方當事人未取得對方當事人同意擅自變更或解除合同，不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，從而使對方當事人的權益受到損害，受損害方向人民法院起訴要求維護自己的權益時，法院就要依法維護，對于擅自變更或者解除合同的一方當事人強制其履行合同義務并承擔違約責任。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。” 下面詳細講一講總則第二章合同的訂立。第九條規定：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。這個主要是講了合同當事人主體資格問題，合同的成立需要符合相應的要件，首要的前提就是合同當事人的主體資格問題，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。但不是所有的公民都具有民事行為能力，公民的民事行為能力受其年齡和智力狀態等因素的限制。任何合同都是以當事人的意思表示為基礎，并且以產生一定的法律效果為目的，因此，行為人必須具備正確理解自己的行為性質和后果、獨立地表達自己的意思的能力，也就是說必須具備與訂立某項合同相應的民事行為能力。我國民法通則將公民的民事行為能力分為三種：完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力。第一、18周歲的公民具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人，16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第二、10周歲以上的未成年人及不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，前者可以進行與其年齡智力相適應的民事活動；后者可以進行與其精神狀況相適應的民事活動。其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人同意。第三、不滿10周歲的未成年人及不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由其法定代理人代理民事活動。

第二款，當事人依法可以委托代理人訂立合同。在現實生活和活動中，除了合同當事人自己訂立合同的以外，還有不少是委托代理人來訂立合同的，有的是由于地點或健康等原因，有的是因為需要由具有法律、業務等方面專業知識的人去訂立，往往就由委托代理人代為簽訂合同。代理包括委托代理、法定代理等，都是以被代理人的名義訂立合同，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。法定代理主要是針對剛才提到的被代理人是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，這些人的監護人是當然的法定代理人。因此，一旦這些未成年人或者精神病人給別人造成了傷害，他們自身沒有能力來承擔賠償責任，就只能由監護人來承擔賠償責任了。

所以，在簽訂一份合同或協議之前，首先要審查清楚是否有民事權利能力和民事行為能力，如果是與代理人訂立合同，要了解是否有委托書及委托代理的事項、權限等。

第十條：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

這個大家都能理解的，所謂口頭形式，是指當事人以口頭約定而不是以書面文字表述協議內容的方式訂立合同。口頭形式比較簡便、迅速，在日常生活中經常被采用。如商店里去買東西，一般不會簽訂什么協議，都是一手交錢、一手交貨。口頭形式的缺點則是在發生糾紛時難以取證，不易分清是非和責任，所以，對于不能即時清結的合同和標的數額較大的合同，不宜采用這種形式。我也不主張大家在日常工作中采用這種口頭形式，為了謹慎起見，還是采用書面形式的好。因為一般村民都是發生了糾紛才找到村委的，如果村委幫他們協調，當時口頭講好了，但是有的人回家想了一晚上，往往會變卦，到時情況就說不清楚，給工作帶來被動。所謂書面形式，是當事人以文字表示協議內容的合同形式。書面形式訂立時可能感覺有點麻煩，不如口頭協議容易，但發生糾紛時有據可查，容易分清責任，便于糾紛的處理。

所謂其他形式，一般是指推定形式。在訂立合同過程中，如當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發出要約，對方接受該要約，以做出一定的或指定的行為作為承諾的，推定為合同成立。比如，商店里安裝有自動售貨機，顧客只要將規定的貨幣投入機器內，買賣合同即成立。

要約和承諾是訂立合同的具體方式，訂立合同的方式有許多，有的是通過口頭協商談判，有的是通過書面往來進行協商談判，有的是采取拍賣、投標等方式。但是，不論采取什么具體方式，都必然要經過兩個步驟，就是要約和承諾，這是合同訂立的基本原則，也是國際上訂立合同的一般作法。

要約和承諾是合同法的一個重要內容，按理應該重點討論，但我認為作為我們日常應用的話，一般性簽訂合同都是當面經過反復協商的，不可能是區分哪句話是要約、哪句話是承諾，反復協商的過程，就是要約和承諾的過程，《合同法》第十三條和三十一條規定了要約和承諾的相關內容。我只是簡單介紹一下要約和承諾的概念及相關內容。什么是要約，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

1、內容具體確定，2、表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。發出要約的一方為要約人，受領要約的一方為相對人或受要約人，相對人或受要約人一旦作出承諾，合同就成立了。承諾是受要約人同意要約的意思表示。通俗點說，就是我現在開出這個條件，你接不接受，接受的話，合同就成立了，如果不接受，但又有商量的余地，則反要約，就買賣關系來說，我現在有一幢房子，我準備賣三十萬，并開出了一些條件，你正在準備買房子，而且認為我開出的這個條件還可以，雙方見面商量了下，沒有絲毫的討價還價，就簽訂了買賣合同。我開出了這些條件，向特定的人發出了要約，別人前來作出了買房的承諾，一個合同就算完成了。但如果認為三十萬太高了，還價28萬，這個還價的過程，就是向我重新發出了一個要約，我要作出承諾，同意以28萬的價格賣房，合同才能簽訂。如果不同意28萬，愿意以29萬成交，則又是向對方發出了新的要約，對方同意即承諾的話，合同簽訂，總之，反復協商的過程，就是不斷的要約和承諾的過程。

下面講一下合同內容的基本要素，《合同法》第十二條規定，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。這里用的是一般包括，而沒有用應當包括或應當具備。避免把這8個條款當作必要條款、主要條款。法律上的必要條款、主要條款有特殊的含義，它是決定合同成立的。與此相對應的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。在制定法律的時候考慮到這里的8個條款不都是必要條款。例如第8項，當事人不約定解決爭議的方法這有什么妨礙呢？我們的法院當然可以受理，通過訴訟來解決它，這是最常用的方法。即使第7項當事人不約定違約責任也沒有關系，本法違約責任專設一章。甚至就是第6、第5、第4這3項在某個合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點和方式，可以通過合同的性質、種類、交易習慣來決定；沒有規定價款也不要緊，當事人可以在事后履行的時候來協商，協商不成法官可以說我們以市場價格來認定；即使沒有約定質量，我們可以通過國家標準、部頒標準、行業標準，實在不行還有企業標準都可以解決質量問題。從4一直到8，這些條款缺少了都是可以補救的，可以通過其他的方法來確定。惟獨前面的3項是主要條款，缺少了任何一項合同都不能成立。也就是說，不是每個合同都必須具備本條所列有關合同內容的條款，才算成立，但是，如果連基本條款如標的、數量等都沒有協商一致，合同當然不能成立。（1）、當事人的名稱或者姓名和住所。

前面已經講過了，簽訂合同時，首先要審核一下當事人的主體資格。當事人如果是單位的話，則要寫明單位的全稱，這個全稱要和營業執照上的相符，一字都不能差，寫明住所地和法定代表人，私營企業的話寫明業主是誰。是個人的話要審核身份證明，寫清楚個人資料，性別、年齡、身份證號、家庭住址等。以后如果發生糾紛走訴訟途徑的話，這些個人資料法院都要的，如果只寫了一個姓名的話，時間久了資料很難弄得清楚，到時又要麻煩。（2）、標的

標的是合同當事人雙方權利和義務所共同指向的對象。它是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。合同標的是多種多樣的，一般地有四類：一是有形財產，指導具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物，如生產資料與生活資料、貨幣和有價證券等；二是無形財產，指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態存在的智力成果。三是勞務，指不以有形財產體現其成果的勞動與服務，如運輸合同中的運輸行為，委托中的代理、行紀、居間行為等；四是工作成果，指在合同履行過程中產生的體現履約行為的有形物或無形物。說白一點，就是你為什么要簽訂合同，就什么東西進行協商，這就是合同的標的，比如買賣合同的話，你買賣的是什么東西，建筑合同的話，你要建的是什么東西。（3）、數量

標的的數量要確切，包括選擇雙方共同接受的計量單位，確定雙方認可的計量方法等。

（4）、質量。標的的質量要詳細具體，包括技術指標、質量要求、規格、性質、款式、標準等。（5）、價款或報酬。價款是取得標的物所應支付的代價，報酬是獲得服務所應支付的代價。這是有償合同的一個重要問題。

（6）、履行期限、地點和方式。履行期限直接關系到合同義務完成的時間。履行期限可以規定為即時履行，也可以規定為定時履行，還可以規定為在一定期限內履行。履行地點是確定驗收地點的依據，是確定運輸費用由誰負擔、風險由誰承受的依據；發生糾紛時，還是確定訴訟管轄的依據之一，因而應為主要條款。合同應寫明。履行方式，是一次交付還是分期分批交付，是交付實物還是交付標的物的所有權憑證等等。（7）違約責任。違約責任設定得完善與否直接影響著合同雙方在合同履行過程中的主被動地位。違約責任應該充分預見各種可能的事件，并對后果予以規定。關于違約責任，合同法單獨設立一章節進行規定，可見其重要性，下面再講。

下面講一下《合同法》第三章，合同的效力。

第44條，依法成立的合同，自成立時起生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。在這里需要注意，合同的生效須具備兩大要件，一是合同成立，二是合同依法成立。合同的成立必須具備以下要件：1，訂約主體必須存在至少雙方當事人，這個是很好理解的，一份合同的簽訂當然必須有兩方，三方甚至多方當事人的參加。2，當事人對合同內容協商一致。即對標的、數量、質量、價款、酬金、履行期限、地點、方式、違約責任等合同的條款達成一致意見。3，合同的成立應經過要約和承諾階段。要約和承諾是合同成立的基本規則，也是合同成立必須經過的兩個階段。如果合同沒有經過承諾，而只是停留在要約階段，則合同未成立。還有一點需要注意，合同的成立，應當具備法律所要求的形式。必須訂立書面合同的，則一定要訂立書面合同，比如土地使用權的出讓，房地產的轉讓，保證人與債權人簽訂的保證合同等，法律規定須要采用書面形式的，必須訂立書面合同。

合同成立以后，是不是就算生效了呢，不一定。只有依法成立的合同，才有法律效力。依法成立也可以稱為合法要件，是判斷合同是否具有法律效力的重要標準。我國民法通則第55條規定，民事法律行為應當具備下列條件：

1、行為人具有相應的民事行為能力；

2、意思表示真實；3不違反法律或者社會公共利益。這一基本規定同樣適用于合同制度，就是依法成立的合同才具有法律效力。因此合同生效也必須具備下列三個條件：

1、行為人必須具有與訂立合同相適應的民事行為能力。法律規定有三種，完全民事行為能力，限制民事行為能力，無民事行為能力。

2、行為人訂立合同時意思表示真實。所謂意思表示是指行為人將其設立、變更、終止債權債務關系的意思表求于外部的行為。意思表示真實，是合同生效的重要構成要件。因為合同本質上是當事人之間的一種合意，這種合意能否產生法律上的約束力，很重要一點是取決于合意的意思表示是否同行為人的真實意思相符合。如果行為人作出的意思表示與其真實意思不相符合，則其訂立的合同不發生法律效力，即不能生效。

3、合同內容不違反法律和社會公共利益。合同不違反法律，是指合同內容不得違反法律、行政法規的強制性規定。所謂強制性規定，是指當事人必須遵守，不得通過協商加以改變的的規定。違反法律、行政法規的強制性規定的合同為無效合同。比如說，高利率的借貨關系，借款人承諾給予出借人高出銀行同期貸款利率很多的利息，到時候借款人付不出利息了，出借人向法院主張權利，雖然當時約定的利息確實是雙方真實意思表示，但是由于違反了有關金融法律、行政法規的強制性規定，該合同也是無效的，對違法者還應當依法追究法律責任，因為其擾亂了正常的金融秩序。比如上世紀九十年代初，無錫的鄧斌曾名噪一時，以60%的年息吸收了高達32億元人民幣的資金,，全靠拆東墻補西墻來支付利息，到后來的結局可想而知，借她錢的人大都血本無歸，民間借貸利率不得超過人民銀行同期貸款利率的四倍，超過的部分違法無效。鄧斌所支的利息遠遠超出了銀行同期貸款利率，嚴重擾亂了當時的市場經營秩序，下場可想而知。

在合同效力方面，有這樣幾種類型，一是效力待定的合同，二是可撤銷的合同，三是無效合同。

（一）、先講效力待定的合同。欠缺有效要件，能否發生當事人預期的法律效力的合同，有權人在一定期間內不予追認，合同便歸于無效。效力待定合同包括：

（1）、限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同。這里的限制民事行為能力人指10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。除純獲利益的合同、日常生活和學習所必需的合同、處分自有財產的合同、經法定代理人許可為獨立營業以外，其他合同均不許限制民事行為能力人獨立訂立，而應由其法定代理人代為訂立。一旦獨立訂立，就須經法定代理人追認，否則，不生效力。比如說，十二三歲的小孩子到商店去買點學習用品，間歇性精神病人在精神健康的時候購買一些日常生活用品等，這些行為是與他的智力、精神狀況相適應的。我們不能機械的認為他們是限制民事行為能力人，他們的行為是無效的。如果十二三歲的小孩子把家里價值三千塊的一臺彩電賣給了鄰居，只賣了五百塊，這就成問題了，如果小孩子的父母或是法定代理人知道這個事情后，認為算了，則視為認可了這個買賣關系，如果知道這個事情后一定要追回電視機，那買賣關系就不成立，這個鄰居只能把電視機還回來。

（2）無權代理人訂立的合同，無權代理包括沒有代理權、超越代理權、代理權終止后的行為。比如農村里經常會碰到這樣的事情，老子和鄰居有了糾紛，兒子出面來調解，這不是不可以，但是事情協商好后，協議書上的簽字還是要老子來簽，除非老子出具授權委托書，表明一切事宜全部委托兒子處理，有了這張委托書，我們就可以和兒子辦手續，如果缺了這個程序，到時候事情有可能會起變化，老子隔幾日可能又要鬧，說沒有經過自己同意的事情不算，要推翻重來。

超越代理權很好理解，本來委托你處理的事這件事，結果這件事處理了，那件事也要想處理，那是不行的。代理權終止后的行為。是指行為人原有代理權，但是該代理權已經終止，而仍以被代理人名義實施民事行為。

（3）無處分權人訂立的合同等。民法通則第71條規定，財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益、處分的權利。這里的處分包括財產的轉讓、贈與、在財產上設定抵押權等。處分財產只能由享有處分權的人行使，也就是財產的所有權人實施。無處分權的人處分他人財產，則構成對他人財產權的侵害。比如我將一輛摩托車借你使用，你去擅自將摩托車賣給了別人，這種行為就是無權處分行為。這種合同屬于效力待定的合同，如果我認可了這種買賣行為，即予以了追認，同意你處分自己的財產，則合同有效，如不追認，則合同無效，但需要注意的是合同無效不能對抗善意第三人。只能向無權處分人主張侵權責任或返還不當得利的責任。還有種情況是當時沒有處分權，事后取得了處分權。則合同有效。

（二）、可撤銷的合同。可撤銷合同是指存在可撤銷原因的合同。所謂撤銷，是指因意思表示不真實，通過撤銷權人行使撤銷權，使已經生效的合同歸于消滅。可撤銷的合同有以下幾種：

1、欺詐。合同法第6條明確規定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。以欺詐手段訂立的合同顯然是違反誠實信用原則的。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”構成欺詐需要同時具備以下要件：（1）、欺詐方主觀上有欺詐的故意，（2）、欺詐方實施了欺詐的行為，（3）、受欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤，即欺詐的意思表示與對方當事人發生錯誤認識之間存在著因果關系。（4）、欺詐的一方因錯誤認識而作出了意思表示。即受欺詐的一方基于錯誤認識作出了意思表示并簽訂了合同。

2、脅迫。因脅迫而訂立的合同，是指以將要發生的損害或者以直接施加損害相威脅，使對方產生恐懼并因此而訂立合同。當然，“將要發生的損害”必須是受脅迫者相信能夠發生的，并足以使受脅迫者感到恐懼、害怕的損害，才可以構成脅迫。以直接施加損害相威脅，是指脅迫者通過實施某種不法行為，使對方當事人陷于恐懼，被迫與其訂立合同。如脅迫對對方當事人施行暴力、揭露其隱私、損毀其名譽等等。上次辦公室來了對愁眉苦臉的夫妻，女的是打掃衛生的，騎三輪車撞了個外地人，跌斷了骨頭，后來外地人要他賠償二萬多塊錢，來我們這前二天已經寫了欠條給他，說是同意付款。既然紙條都寫了，還到司法上來干什么，他說是幾個人逼他寫的，不寫的話怕以后被暗損，外地人的親戚都在這里。很明顯，這個行為應該屬于脅迫行為了，違背了他們的真實意思表示，是可以拒絕支付，所以建議他們先報警，有個被脅迫的證據，到時上法庭也有個依據，但兩個人左思右想，說是回去再商量商量，后來也沒有來反映情況了，估計是老老實實付款了。像這種合同行為，就是屬于可撤銷的合同，他們完全可以通過法律途徑，但是自己放棄的話是沒有辦法了。脅迫的構成必須同時具備以下要件：（1）、脅迫者有脅迫的故意。外地人為了多討到鈔票，揚言如不肯寫欠條就要怎么樣怎么樣的。（2）、脅迫者實施了脅迫的行為。堵住本地人不讓他們離開。（3）、受脅迫者因脅迫而訂立了合同。本地人吃不住他們的陣式，害怕以后遭暗算。（4）、脅迫行為是非法的。

3、乘人之危訂立的合同。所謂乘人之危，是指行為人利用他人的危難處理或者緊迫需要，強迫他人接受某種明顯不公平的條件而訂立合同。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第69條規定：“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。同樣，要構成乘人之危必須具備以下要件：（1）、行為人主觀上具有乘人之危的故意，即明知而故意實施乘人之危強迫他人訂立合同的行為。（2）、行為人實施了乘對方危難或者急迫之際強迫對方訂立合同的行為。比如說，出租車司機乘危重病人急需租車之機，強行提高十倍車價，就是乘人之危的行為。（3）、受害人出于危難或者急迫而訂立了合同。（4）、不法行為人獲取不正當利益的同時，嚴重損害了對方當事人的利益。

因一方當事人是采取欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，從而使對方當事人在違背其真實的意思的情況下訂立的合同，所以法律規定受損害方有權請求法院或者仲裁機構裁決變更或者撤銷合同。應當指出的是，對于這類合同，只有受損害方有權請求變更或者撤銷，而實施欺詐、脅迫、乘人之危的一方當事人則無權請求變更或者撤銷。而且，有撤銷權的當事人向人民法院和仲裁機構主張變更合同內容，而未主張撤銷合同的，人民法院或者是仲裁機構不得撤銷合同。也就是說，是否提出變更或者撤銷合同的主張，是主張變更合同內容還是主張撤銷合同，都由有撤銷權的當事人決定。

4、因重大誤解訂立的。所謂重大誤解，是指當事人因自己的過錯而對合同的內容發生誤解，導致了合同的訂立，并且誤解直接影響到當事人所應享受的權利和承擔的義務。在訂立合同過程中，既可以是單方發生誤解，也可能是雙方都發生了誤解。

構成重大誤解，必須同時符合以下條件：（1）、必須是表意人因為誤解作出了意思表示。即表意人作出了意思表示，并且表意人的錯誤認識與其作出的意思表示之間存在因果關系。（2）必須對合同的主要內容等發生了重大誤解。因為對合同的主要內容發生誤解的情況下，才構成“重大”，才可能影響當事人的權利和義務，并可能使誤解一方的訂約目的不能達到。（3）、誤解是誤解一方的非故意行為。如果表意人明知自己對合同內容發生誤解，而仍然與對方訂立合同，說明表意人希望追求其意思表示所產生的效果，這種情況下，表意人事后不得以重大誤解而請求變更或者撤銷合同。（4）、誤解一方遭受較大損失。因而法律賦予當事人人變更或者撤銷的權利。

重大誤解通常有以下幾種情況：（1）、對合同的性質發生誤解。比如誤將買賣作為贈與，這一誤解使得當事人將承擔完全不同的權利和義務，也違背了當事人的訂約目的。（2）、對對方當事人發生誤解。比如在加工承攬、演出、委托等合同中，對對方當事人發生誤解，則可構成重大誤解。（3）、對標的物質量發生誤解。如誤將文物復制品當作真品購買。（4）、對標的物品種發生誤解。如誤將文物復制品當作真品購買。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第71條規定：“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成圈套損失的，可以認定為重大誤解。”

對于因重大誤解而訂立的合同，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構裁決變更或者撤銷。

5、在訂立合同時顯失公平的合同。

最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第72條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”

顯失公平的構成要件：（1）、顯失公平的客觀要件，是指當事人在給付與對待給付之間失衡或稱利益不平衡。一方要承擔更多的義務而享受極少的權利或者經濟利益上要遭受重大損失，另一方卻承擔極少的義務而享受更多的權利，獲得較大的利益。而且，這種失衡或者不平衡是在合同訂立時已經存在的。比如說，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過同類貸款利率的四倍（包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”可見，如果超出這個限度，即可以認為構成利益不平衡，當事人可以以顯失公平為由，請求變更或者撤銷合同。再比如，雙方合伙做生意，投資各占50%，但利潤分配時，一方只能分配到5%，則明顯是顯失公平。違反了民法的公平原則。

(2)、顯失公平的主觀要件，是指一方具有利用其優勢或者利用對方輕率、無經驗等而與對方訂立顯失公平的合同的故意。所謂利用優勢，是指一方利用經濟上的強大實力和優越地位，而使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件。例如一些企業利用其優勢制訂了不公平的標準合同條款，迫使消費者予以接受（合同所涉及的是消費者生活必需的產品或者服務）。所謂無經驗驗，是指欠缺一般的生活經驗或者交易經驗。所謂輕率，是指在訂約時疏忽、不細心。對于利用對方沒有經驗、輕率的情況，受害方應當舉證證明對方有“利用”的故意和行為，而不能僅證明自己在訂約時無經驗或者輕率，就以顯失公平為由，請求變更或者撤銷合同。必須同時具備上述主觀要件和客觀要件，才能構成顯失公平。

合同法第55條規定了撤銷權消滅的情形：第一、具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷權事由之日起一年內沒有行使撤銷權；第二、具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的。設立了撤銷權的行使期限，是為了督促權利人及時的主張自己的權利，因為如果撤銷權人長期不行使其撤銷權，則會使一些合同的效力長期處于不穩定狀況，不利于社會經濟秩序的穩定。超過了一年的時效，再起訴到法院也沒有用了。

（三）、無效合同。無效合同是相對有效合同而言的，是指合同雖然已經成立，但因其違反法律、行政法規或者公共利益，而被確認為無效。

合同是當事人自愿訂立的，但是如果其訂立的合同危害了國家利益和社會公共利益，則是國家法律所不允許的，國家要主動干預。

無效合同的特征有以下幾方面：（1）、無效合同都具有違法性。所謂違法性，是指違反了法律和行政法規的強制性規定，違反了國家利益和社會公共利益。無效合同的違法性表明其根本不符合國家意思，因此，對這類合同應實行國家干預。

（2）、無效合同的不得履行性。所謂不得履行性，是指當事人在訂立了無效合同以后，不得依據合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。合同被確認無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還的，應當折價補償。

（3）、無效合同自始無效。由于無效合同本質上是違法的，因此，合同一旦被確認為無效，就將產生溯及力，使合同從訂立時起就不具有法律約束力。

（4）、無效合同當然無效。由于無效合同的違法性，因此無效合同無須經當事人主張無效，法院或者仲裁機構可以主動審查、確認合同無效。有關國家行政機關亦可對一些無效合同予以查處，追究無效合同有關當事人的行政責任。合同無效有下列五種情形：

（1）、一方當事人以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同無效。欺詐、脅迫不損害國家利益的，當事人可以選擇撤銷或者繼續履行，但是一旦損害到國家利益，合同當然無效。

（2）、惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。惡意串通是指雙方當事人非法串通在一起合謀訂立某種合同，造成國家、集體、第三人利益的損害。比如，某國有企業采購員，收受了對方的高額賄賂后，與對方惡意串通，訂立了買賣合同，結果買回了質次價高的商品，甚至是劣品、廢品。這樣的買賣合同即是無效合同，因為買賣雙方惡意串通，損害了國家的利益。

（3）以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。比較常見的一種形式就是逃避債務。債務人通過贈與行為達到逃避債務的目的。即為了逃避債務而與他人訂立贈與合同，將自己的財產無償給予他人。這種贈與合同從表面上看是合法的，但是因贈與人是以贈與合同為手段，以期達到逃避債務這一非法目的，從而損害了第三人（即贈與人的債權人）的利益。因此，應該認定該贈與合同無效。（4）、損害社會公共利益的合同無效。

合同法第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”社會公共利益在民法上又稱為公序良俗、公共秩序。公共秩序和善良風俗原則對于維護國家和社會的一般利益及社會道德觀念具有重要價值，并被稱為現代民法至高無上的基本原則。（5）、違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。法律是指全國人民代表大會及其常委會制定的法律；行政法規是指國務院頒布的行政法規。違法的合同無效，這里的法，范圍界定在“法律、行政法規”，而不包括地方性法規和規章。也就是說，違反地方性法規、規章的合同，不應認定為無效合同。

無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力，其他部分仍然有效。

合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。合同法第四章是關于合同履行的規定。合同訂立后能否很好履行，關于到合同目的能否實現，關系到合同當事人的合法權益能否得到保護，關系到維護正常的經濟秩序。本章共17條，對合同履行的原則、合同約定不明時如何履行、同時履行抗辯、后履行抗辯、不安抗辯、債權人的代位權和撤銷權、合同一方當事人發生變化如何履行等內容，作了詳細、具體的規定。

剛才提到的一些內容可能大家聽來一頭霧水，我要講的話也比較吃力，不是一時三刻講的明白的，作為我們基層干部來說，只要知道合同簽訂后，就必須嚴格的執行合同條款就可以了。我簡單的介紹一下相關的情況。合同履行的原則，有全面履行原則和誠實信用原則。當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果仍不能確定的，合同法第62條又作出了規定：

1、質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

2、價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

3、履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

4、履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

5、履行方式不明確的。按照有利于實現合同目的的方式履行。

6、履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。接下來簡單介紹一下什么叫同時履行抗辯權、后履行抗辯、不安抗辯權。首先要知道什么是抗辯權，抗辯權，是指對抗請求權的權利，或稱否認對方的權利主張的權利，通俗點講，合同簽訂后，按照約定，你有權要求我做什么事，但是由于出現了某種情況，我有權拒絕履行義務。同時履行抗辯權，是指雙務合同的一方當事人在對方未履行之前，有權拒絕自己的履行。所謂的雙務合同，是指當事人雙方互負對待給付義務的合同，合同每一方當事人既是債權人又是債務人，當事人享有債權是以同時負擔債務為對價，一方當事人所享有的權利，即為對方當事人所負擔的義務。比如說買賣合同中，我向你買了一輛汽車，約定好幾時幾日付款，但是到時候，汽車商要求你先付清款，他在幾日后再交付汽車。這時候你就可以行使同時履行抗辯權，拒絕付款。再比如，在房屋租賃合同中，出租人將房屋交付承租人使用并負責修繕房屋的義務，與承租人支付租金的義務，是租賃合同的主要義務。出租人與承租人所負的任務之間具有對價關系。如果出租人在交付房屋后，不履行修繕房屋的義務，承租人有權拒絕支付租金。這就是同時履行抗辯權的體現。所謂后履行抗辯權，是指雙務合同訂立后，如果先履行一方未履行債務，后履行一方當事人有權拒絕自己的履行。比如說，甲公司和乙公司簽訂一份服裝購銷合同，約定甲公司向乙公司購買服裝，甲公司在6月底前先支付服裝價款10萬元，乙公司在10月底前向甲公司提供服裝，并就服裝的質量、款式、規格以及交貨地點和方式等合同內容作了約定。合同訂立并生效后，甲公司未在6月份之前支付乙公司10萬元服裝價款，11月份，甲公司要求乙公司提供服裝。在本案中，甲公司是先履行一方，乙公司是后履行一方。甲公司應當先履行其支付價款的義務，由于未按期履行自己的義務，所以乙公司有權拒絕甲公司要求自己履行提供服裝義務的請求。這種情況下，乙公司拒絕提供服裝，是行使后履行抗辯權的行為，因而不構成違約。

所謂不安抗辯權，是指在后履行一方財產狀況明顯惡化，出現喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，先履行一方可以主張不安抗辯，而在對方未履行或者提供擔保之前，拒絕自己債務的履行。比如說，甲公司與乙公司簽訂了皮鞋購銷合同，約定甲公司于5月底前向乙公司支付鞋款60萬元，8月底前乙公司向甲公司提供5000雙皮鞋，但是很不巧，五月份乙公司發生了一場火災，廠房、設備基本燒光了，到5月底，乙公司根據合同約定，要求甲公司支付價款60萬元。本案中，甲公司是先履行義務一方，但是由于有甲公司確有證據證明乙公司發生了嚴重火災，肯絕大部分廠房、設備、原料等被燒毀了，喪失了按合同約定提供皮鞋的能力，因此，甲公司有權行使不安抗辯權，中止履行自己的義務，拒絕付款。合同法第68條對此作出了明確規定：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

1、經營狀況嚴重惡化；

2、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

3、喪失商業信譽；

4、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。這里需要的是，應該要有確切的證據證明對方喪失了履行能力，否則，如果合同簽訂后想反悔，動不動就抬出不安抗辯權來，一則損害了合同另一方當事人的權益，也擾亂了市場經濟秩序。還有要說明的是，如果對方提供了擔保的話，甲公司必須按約履行。

合同法第五章是關于合同的變更和轉讓。合同的變更，是在保持原合同關系的基礎上，使合同內容發生變化。合同的轉讓，是指合同權利義務的轉讓。本章共14條，對合同的變更、合同權利的轉讓、合同義務的轉讓以及合同權利和義務一并轉讓，分別作了規定。

我們知道，當事人經協商一致，可以變更合同。但是法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記手續的，依照其規定。比如說變更內容涉及法定工商登記項目、稅務登記項目的，應當向工商行政管理機關、稅務機關辦理變更登記手續。

合同的變更，只是對原合同的某些內容加以修改或者補充，而不是對原合同內容的全部變更，比如標的物數量的增減、價款的調整以及交貨地點、時間、結算方式的改變等等，都是合同內容的變更。如果合同內容已經全部發生變化，實際上就是產生了一個新的合同，而不是變更原合同的問題了。

第四篇：勞動合同法實施細則(征求意見稿)

勞動合同法實施細則

勞動合同法實施細則（征求意見稿）

一、總則

1、《勞動合同法》第二條中的“等組織”是指律師事務所、會計事務所、基金會等依照相關法律、法規規定登記、注冊、備案成立的其他單位。

2.用人單位依法登記注冊設立的分公司，可以與勞動者訂立勞動合同。用人單位設立的分支機構，經用人單位授權或同意，可以與勞動者訂立勞動合同。

3.《勞動合同法》所指的勞動者，應當達到法定就業年齡，具有勞動能力，且尚未依法享受基本養老保險待遇或領取退休金。

公務員和參照公務員法管理的人員，已依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員、現役軍人、農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、家庭直接雇傭的人員等不適用《勞動合同法》。

4.用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，除非全日制用工外，應當依法訂立書面勞動合同。

5.用人單位招用自主擇業轉業退伍軍人，應當依法訂立勞動合同。

6.用人單位招用外國人，應當辦理外國人就業證，依法訂立勞動合同。《外國人在中國就業管理規定》（勞部發[1996]29號）另有規定的，從其規定。

7.用人單位招用臺、港、澳人員，應當辦理臺港澳人員就業證，依法訂立勞動合同。《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》（2005年勞動和社會保障部第26號令）另有規定的，從其規定。

8.外國企業駐華辦事機構、外國駐華使領館以及國際組織駐華機構招用勞動者，按照現行有關法律、法規規定辦理。國家簽署的國際雙邊或多邊條約另有規定的，從其規定。

9.用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大

事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商后，由用人單位決定并組織實施。

10.用人單位執行上級單位的規草制度的，在履行《勞動合同法》第四條規定的程序后，可以將該規章制度作為用工管理的依據。

11.“公示或告知”是指用人單位的規章制度或重大事項決定可以采取勞動者人手一冊簽收、學習培訓簽到等方式完整送達或傳達勞動者知曉。

12.用人單位依法制定的規章制度或決定重大事項，適用于新招用的員工，但用人單位應當履行公示或告知義務。

二、勞動合同的訂立

13.職工名冊應當包含勞動者姓名、性別、身份證號碼、戶籍地址、就業類型、勞動合同期限等內容。

14.《勞動合同法》第九條中的“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件”中的其他證件，是指學歷證明、學位證明、職業技能證明等各類證件。法律法規對此另有規定的，從其規定。

15.《勞動合同法》第九條中的“不得要求勞動者提供擔保”中的擔保，既指物的擔保，也指人的擔保。

16.勞動合同到期后，勞動者繼續為用人單位提供勞動的，但未訂立書面勞動合同的，按照《勞動合同法》第十條第二款、第八十二條第一款、第十四條

第三款的規定執行。

17.因勞動者的原因或者雙方協商不一致致使用工之日起一個月內未訂立書面勞動合同的，用人單位可以終止勞動關系

用工超過一個月后雙方仍未訂立書面勞動合同，用人單位終止勞動關系的，應當按照《勞動合同法》有關勞動合同的解除和終止的規定執行。勞動者可

以隨時終止勞動關系。

用人單位未在用工同時訂立書面勞動合同的，補簽勞動合同時，勞動合同期限成自用工之日起計算。

18.《勞動合同法》第十四條第二款第一項“連續工作滿十年”是從勞動者開始為用人單位提供勞動時計算，包括《勞動告同法》施行前勞動者提供勞動的年限。

因用人單位的行政命令、業務劃轉等原因，勞動者由一個用人單位到另一個用人單位工作并重新訂立勞動合同的，不論是否支付經濟補償金，視同在同一用人單位連續工作，勞動者的工作年限合并計算為最后一個用人單位的工作年限。國家對國有企業改制另有規定的，從其規定。

19.用人單位與同一勞動者前一個勞動合問的解除或終止至后一個勞動合同的訂立之間間隔不超過六個月的，視同《勞動合同法》第十四條第二款中的“連續”。

20.《勞動合同法》施行之后，用人單位與勞動者首次訂立或者續訂的勞動合同作為計算連續訂立固定期限勞動合同的第一次。

21.在勞動合同中約定勞動合同到期后自動續延的，或者勞動合同到期前延長勞動合同期限的，視同續訂固定期限勞動合同。

22.勞動合同期滿，勞動者有《勞動合同法》第四十二條第一項、第二項、第三項、第四項情形之一的，勞動合同續延后，若勞動者在該用人單位已連續工作滿十年，勞動者提出續訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

23.用人單位與勞動者簽訂的崗位協議是勞動合同中工作內容的一部分，崗位協議的期限可以短于勞動合同的期限。

24.《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，其內容不具備《勞動合同法》第十七條規定的必備條款的，用人單位可以與勞動者協商補充完善。對協商不一致的恭款，按國家有關法律法規規定執行。

25.勞動合同必備條款中的勞動報酬，可以是雙方認可的具體數額，也可以是用人單位依法制定的工資分配制度。

26.“同工同酬”是指用人單位對相同或者相近崗位上的勞動者或者被派遣勞動者，應實行相同的工資分配制度。

27.《勞動合同法》第十九條第一款中的勞動合同期限“三個月以上”、“一年以上”“三年以上”包含三個月、一年、三年。“不滿一年”、“不滿三年”不包含一年、三年。第四十七條第一款中的“六個月以上”包含六個月。第四十七條第二款中的“高于”包含職工月平均工資的三倍。

28用人單位招用同一勞動者，崗位發生變更，或者勞動合同續簽，或者勞動合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。

29.試用期內的勞動者患病或者非團工負傷，在規定的醫療期滿后，用人單位可以解除勞動合同；試用期內的勞動者不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。

30.《勞動合同法》第二十二條中的“專業技術培訓”是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓，不包括上崗前的培訓和日常業務培訓。

31.服務期長于勞動合同期限的，勞動合同期限續延至服務期滿。雙方另有約定的除外。

32.《勞動合同法》第二十四條中的“高級管理人員”是指《公司法》規定的公司經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

其它用人單位的“高級管理人員”參照前款規定確定。

三、勞動合同的解除和終止

33.約定了服務期的勞動者依據《勞動合同法》第三十八條的規定解除勞動合同，不視為違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

34.用人單位依據《勞動合同法》第三十九條第二項、第三項、第四項、第五項、第六項的規定解除勞動合同的，勞動者應當按照服務期的約定向用人單位支付違約金。

35.用人單位依據《勞動合同法》第四十條的規定解除勞動合同時，選擇額外支付勞動者一個月工資以代替提前三十日書面形式通知義務的，額外支付的一個月工資標準參照《勞動合同法》第四十七條第三款規定的標準計算。

36.《勞動合同法》第四十一條中規定的應當優先留用的三類人員，無先后順序之分。

37.用人單位依法解除，終止工傷職工的勞動合同的，除按照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金外，還應當按照《勞動合同法》的規定向勞動者支付經濟補償。

38.計算經濟補償的工資標準按勞動者的應發工資計算。勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均收入低于當地最低工資標準的，按最低工資標準計算。

39.《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依法應當支付經濟補償的，對于《勞動合同法》新增加的應當支付經濟補償的情形，經濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起算；對于當時有關規定和《勞動合同法》均規定應當支付經濟補償的情形，經濟補償年限自勞動者與用人單位建立勞動關系時起算。計算經濟補償的工資標準和年限

均按照《勞動合同法》的規定執行。

40.《勞動合同法》施行之后，用人單位違法解除、終止勞動合同的，賠償金的計算年限自勞動者與用人單位建立勞動關系時起算。

四、勞務派遣

41.勞務派遣單位不得訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

42.勞務派遣單位不得與被派遣勞動者約定試用期。

43.勞務派遣單位不得招用非全日制用工，也不得將被派遣勞動者派至用工單位從事非全日制用工。

44.被派遣勞動者可以依據《勞動合同法》第三十七條的規定提前三十日通知勞動派遣單位解除勞動合同。

45.用工單位依據《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項之外的規定，將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位不得以此為由解閃除勞動合同。

46.勞務派遣單位支付經濟補償的情形按照《勞動合同法》第四十六條的規定執行。

47.用人單位或其所屬單位通過出資、參股、控股、合作等方式設立勞務派遣單位，均屬于《勞動合同法》第六十七條中的“設立勞務派遣單位”。

48.臨時性，是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月；輔助性，是指用工單位的工作崗位為非主營業務崗位；替代性，是指用工單位的勞動合同制職工在該崗位上無法工作的一定期間，可由被派遣的勞動者替代工件。用工單位在非臨時性、輔助性、替代性崗位上用工的，視為直接用工。

第五篇：勞動合同法

勞動合同法

作為我國第一部對勞動合同進行規范的法律草案———勞動合同法草案提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議，這一消息引起社會各界的關注。昨日，結合本報正在關注的民工討薪等情況，記者采訪了勞動和法律界人士，他們一致認為，對于目前的勞動市場現狀而言，正在審議的勞動合同法草案是一場“及時雨”，將有效地保證勞動者的權益。

■勞動部門：更利于保護勞動者的權益

省勞動和社會保障廳勞動監察處處長劉建平說，在非公有制經濟快速發展的今天，出臺勞動合同法非常有必要。由于這方面的法律不夠健全，不少用人單位正是鉆法律的空子，利用不簽訂合同、任意延長或濫用適用期等方式侵害勞動者的權益，而用人單位為此付出的成本卻很低。

“草案中的很多內容是目前勞動部的規章、制度，相比之下，勞動合同法草案以法律的形式出現，這就提高了一個層次。如草案中提到的已存在勞動關系、但沒有簽訂書面勞動合同，視為雙方已經訂立無固定期限的勞動合同。”劉建平說，草案將事實上的勞動關系以法律的形式作出規定，更為明確，將更有利于保護勞動者的權益不受侵害。

一些農民工寄希望勞動合同法能解決他們討薪難問題。對此，劉建平解釋說，勞動合同法調整的是用人單位和勞動者之間的關系，而農民工討薪難的原因很多時候是因為包工頭與農民工之間并不是用人單位與勞動者之間的關系，而是自然人與農民工之間發生的民事關系，勞動部門沒有權力介入。劉建平強調，勞動者爭取與用人單位簽訂勞動合同，用人單位一定是在工商部門注冊或行政部門登記的有用人資格的單位，而不是自然人。

■律師：草案是一場“及時雨”

河北省律師協會業務委員會主任、河北太平洋世紀律師事務所律師孫伏龍認為，雖說《勞動法》和《合同法》都已出臺，而出臺將人身關系和財產關系結合起來的勞動合同法同樣十分必要。孫伏龍希望勞動合同法應該更多地關注外來務工人員、國有企業轉制職工等需要特殊保護的人員的權益。

孫伏龍說，他對草案中惡意欠薪者支付50%-100%的賠償金十分欣喜。“這種賠償金是非常必要，我個人認為，賠償金不要設上限，應加大惡意欠薪者侵害勞動者權益的成本，100%的賠償是遠遠不夠的，可以根據實際情況調節限度。”他認為，賠償金不僅適用于欠薪，還應該擴大適用范圍，比如侵害勞動者人體健康等方面。

在談到眼下農民工討薪難的問題時，孫伏龍認為，勞動合同法應該將這部分人的權益考慮進來。

孫伏龍還強調，勞動合同法草案雖然將事實勞動關系納入法律，勞動者還是應該與用人單位簽訂書面合同來保護自己的權益。同時，還應該注意搜集證據來保護自己的權益。

(二)勞動爭議仍大量涌現 勞動合同法已進入立法程序

勞動合同是確定用人單位和勞動者之間勞動關系的重要憑證，是保障職工合法權益的主要法律依據。但是目前，在勞動力市場供大于求的情況下，一些用人單位為了降低成本，規避他們應負的法律義務，不與職工簽訂勞動合同，而政府有關部門的監管又不到位，致使這一問題得不到有效的制止，從而導致勞動爭議大量涌現。

據介紹，全國人大常委會今年的立法計劃，已將勞動合同法作為擬安排審議的25件法律草案之一。目前勞動合同法已進入立法程序，有關方面正在緊鑼密鼓地進行草案起草的調研和論證工作。

記者日前采訪了北京大學法學院勞動法教授葉靜漪，請她就勞動合同立法涉及的幾個重要問題談談她的看法。葉靜漪說，勞動合同制度是建立和規范勞動關系的極其重要的基本制度，勞動合同法對法律的適用范圍、勞動合同的期限形式、試用期、補償金、違約金、非全日制用工、勞務派遣等勞動合同制度如何設計，應作出明確具體的規定。

葉靜漪認為，勞動合同法應著重解決以下問題：

問題一：適用范圍

首先是事業單位適用勞動合同法的問題。即哪些類型的事業單位應當由勞動合同法調整。由于我國現行體制存在企業和事業單位不同的兩種用人機制，現在的事業單位與其職工一般訂立的是聘用合同，而非勞動合同。除了參照公務員進行管理的事業單位外，其他事業單位都由勞動合同法進行調整。因此，勞動合同法應當對聘用合同和勞動合同的關系作出規定，可以明確規定聘用合同是勞動合同的一種形式。葉靜漪認為，將實行企業化管理的事業單位納入勞動合同法的調整范圍，有利于我國勞動關系的法制化和規范化建設，有利于使事業單位的勞動關系規范有序、和諧穩定。

其次，特殊勞動關系的問題。即保姆工、小時工、家庭護工等與雇主一方形成的特殊勞動關系。目前看，勞動和社會保障部的要求也不同，如家政公司派遣的就要求簽勞動合同，中介公司介紹的就按民事合同由民法協調。葉靜漪分析，如果作為民事關系看待，那么，這些雇傭人員一旦在工作中發生傷殘事故，就缺乏處理的法律依據。而且，這些人員在醫療、養老、失業等社會保障方面也存在較大問題。對于這些數量不多，一般又是獨立工作的特殊群體，應該受勞動合同法調整。鑒于小時工的問題比較復雜，應在立法中專門討論。

問題二：勞動合同期限

現在，許多用人單位的勞動合同都呈現出短期化的趨勢，甚至一年一簽。如果勞動合同法在沒有其他配套制度作保障的情況下如此確定勞動合同期限，將導致勞動合同短期行為的合法化。對此，葉靜漪表示，勞動法的立法宗旨首先是保護勞動者的合法權益，其次是建立和諧穩定的勞動關系。我們在制度設計上首先應有一個理念，就是要確立一個明確的目標———職業穩定性，要以此設計后面的制度。通過制度來制約用人單位，不能讓企業把勞動者的青春榨干了，不付出任何成本，再去找新的廉價勞動力。要讓勞動者有所補償，否則用人單位和勞動者沒有公平可講。

問題三：勞務派遣

勞務派遣，是指依法設立的勞務派遣機構和勞動者訂立勞動合同后，依據與接受派遣單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到接受派遣單位工作。這就是人們常說的“有關系沒勞動，有勞動沒關系。”采用這一用工形式，用人單位與勞動者沒有直接的勞動關系，致使勞動者的一些利益受到損害。葉靜漪說，這一用工形式對于用人單位來說，可以使其減少許多義務，降低用人成本，避免與被派遣勞動者之間可能引發的直接勞動糾紛，因而越來越多地被用人單位所采用。如果這種用工形式不加限制，勞務派遣方式就將成為主流用工形式(勞動合同為勞務合同所替代)，這勢必帶來許多新的問題。所以勞動合同法中要對勞務派遣作出相關規定，防止用人單位和中介公司惡意串通，侵害勞動者的權益。

問題四：非全日制用工

非全日制勞動合同是指勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時、累計每周工作時間不超過30小時的勞動合同。勞動者可以與一個或一個以上的用人單位訂立非全日制勞動合同。但勞動者在多個用人單位的總工作時間，不得超過法定工時。

葉靜漪說，把非全日制用工納入勞動合同法的調整范圍，無疑是有利于完善我國勞動合同制度，有利于維護這部分勞動者合法權益。但是，這部分勞動者的勞動合同如何進行管理、由誰管理和監督、管理與監督的方式和途徑怎樣實現、這部分勞動者與勞務派遣的勞動者有無重復關系、非全日制勞動合同解除和終止時用人單位可以不支付經濟補償的規定是否合理、發生勞動爭議時應如何處理等等問題，都需要進一步研究。此外，家庭保姆、小時工、家庭及醫院護工等群體是納入這一用工形式進行調整，還是以勞務派遣的方式來規范，也需要在立法調研時加以研究。

(三)理解分歧的應采納有利于勞動者的解釋

勞動合同法草案明確規定，用人單位和勞動者對勞動合同的內容理解不一致，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。

草案規定，勞動合同文本由用人單位提供。勞動合同應當由用人單位與勞動者協商一致，并經雙方當事人在勞動合同文本上簽字或者蓋章成立。勞動合同應當由用人單位和勞動者各執一份。未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關系自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。

單位招工不得收“金”、扣證件

勞動合同法草案明確規定，今后用人單位招收勞動者，再不能要求勞動者交“金”或扣勞動者的身份證等證件。

草案規定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔保或者以擔保名義向勞動者收取財物，不得扣勞動者的居民身份證或者其他證件。

勞動合同試用期有了具體規定

勞動合同法草案明確規定，勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內。

草案規定，非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

五種情形用人單位不得擅自解除合同

勞動合同法草案明確規定，在五種規定的情形下，用人單位不得依照本法的相關規定解除與勞動者簽訂的勞動合同。分別是：一是患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；二是患病或者負傷，在規定的醫療期內的；三是女職工在孕期、產期、哺乳期的；四是正在擔任平等協商代表的；五是法律、行政法規規定的其他情形。

六種情形勞動者可隨時解除合同

勞動合同法草案明確規定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無須通知用人單位。

草案還規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。但是，有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：在試用期內的；用人單位未按照勞動合同約定提供勞動條件，未提供合格的安全生產條件的；用人單位未按時足額支付勞動報酬的；用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規章制度違反法律、行政法規的規定，損害勞動者權益的；法律、行政法規規定的其他情形。

競業限制期限不得超過2年

勞動合同法草案明確規定，掌握本單位商業秘密的勞動者“跳槽”到與本單位有競爭關系的單位將受到限制。

草案規定，用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。

草案規定，競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。競業限制期限不得超過2年。