第一篇：勞動合同法講稿

解讀《勞動合同法》

電視機前的觀眾朋友們大家好，我是咱市人社局勞動監察大隊的一名監察員，我叫李寧，現在由我和大家共同來學習和探討《勞動合同法》這部法律的一些知識，學習一部法律，我認為首先要了解它的立法背景和目的，抓住這兩點的話，學習起來就相對要好理解一些，《勞動合同法》顧名思義就是規范勞動合同制度而訂立的一部法律，我國現行的勞動合同制度，是九四年七月全國人大常委會通過的《中華人民共和國勞動法》確立的。十幾年來的實踐證明，勞動法確立的勞動合同制度，對于改革開放中破除傳統計劃經濟體制下行政分配式的勞動用工制度，建立社會主義市場經濟體制相適應的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度，實現勞動資源的市場配置，促進勞動關系和諧穩定，發揮了十分重要的作用

隨著改革開放的發展，社會多元化發展。這部法律所規定的一些細節上的新問題越來越多，為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，全國人大常委會呢于07年制訂了《中華人民共和國勞動合同法》，于2008年1月1日執行。（大家注意這個時間），這就是我們今天探討的《勞動合同法》也就是說我認為勞動合同法就是勞動法的延生。是勞動法這個大樹干上長出的新枝葉。

下面我從以下幾個方面與大家共同探討一下這部法律的一些有關問題，一、（第一個問題）為什么要制定勞動合同法

剛才咱們也從大的宏觀方面分析了它訂立的原因，以下咱從實際幾個方面分析

1、（第一個原因）尊重勞動，維護勞動者的合法權益。勞動合同法在尊重用人單位用工自主權的基礎上，要求用人單位應當做到以下幾點

（1）必須與勞動者訂立勞動合同；（除不定時工作制以外，必須訂立書面勞動合同，不定時工作制呢就是咱老百姓平時說的打零工，法律上講就是每天工作不超過4個小時，每周不超過24個小時）除此之外必須訂立書面的勞動合同，而且這部法有規定，訂立勞動合同必須載明9項必備條款，哪9項法律原文上就有，在這里就不講了，（2）必須全面履行勞動合同；（這個也不難理解），(3)應當與勞動者合理約定勞動合同期限，不得隨意與勞動者解除和終止勞動合同；（合同期限形勢原文上也有，大家可以打開看看，在這里也就不細講了）

（4）與勞動者解除和終止勞動合同時必須依法支付經濟補償。（這個在下面的問題上在跟大家在細說這條）反上去。

2、（第二個原因）構建社會主義和諧社會。勞動關系的和諧穩定，是保證企業正常的生產經營秩序，促進經濟社會和諧發展的前提和基石。勞動合同法在維護用人單位合法權益的同時，側重于維護弱勢的勞動者的合法權益，以實現雙方力量與利益的平衡，（所以咱就能理解為訂立勞動合同對勞動者有利，有的朋友打工不愿于老板訂立書面勞動合同，這個觀點是錯誤的，這部法律側重于維護勞動者的合法權益，你為什么不訂立呢？！）

3、完善勞動保障體系。勞動合同一方面從形式上確立勞動關系，從而為勞動者獲得勞動報酬，休息休假，社會保險等各項法定權益奠定基礎；另一方面又從內容上具體約定了勞動者工資、工作內容，工作時間等權益，從而為勞動者實現勞動保障權益提供了依據。（剛才我也講到了9項必備條款，大家下去可以看看法律原文）

當然，勞動合同法在側重保護勞動者合法權益的同時，勞動合同法也根據實際需要，增加了維護用人單位合法權益的內容。比如，為保護用人單位商業秘密和知識產權，促進創新和公平競爭，新規定了競業限制制度

二、為什么要簽訂勞動合同？不簽勞動合同的法律后果是什么 我在講這個問題前，首先要給大家講一下什么是勞動合同？根據我國《勞動法》第16條的定義：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。”理解這一概念，要弄清楚什么是勞動者、什么是用人單位、什么是勞動關系.勞動者，泛指達到一定法律規定年齡，具有勞動能力，并實際參加社會勞動，以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人。我國法定的勞動年齡是男 16-60周歲，女16-50周歲（女干部16-55周歲），文藝、體育單位招收未滿16周歲的未成年人，應經縣以上勞動保障行政部門審批

用人單位，又稱雇主（用咱老百姓話說老板），是指具有用人資格（即辦理企業法人營業執照或法人許可證），使用勞動力、組織生產勞動且向勞動者支付工資報酬，以贏利為目的或向社會提供公益服務的單位。用人單位包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位（企事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的組織，如民辦學校、民辦醫院等）、國家機關、事業單位和社會團體（說這么多，是一個經濟組織，一個單位，而不是一個個人，）

勞動關系，是指用人單位招用勞動者為他的成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系.大家注意這個有報酬的勞動，（舉個例子，比如張三他爸開了個廠子，他爸常常讓他住在廠子里看好貴重物品，也常給他錢花，那是勞動關系嗎？不是，大家要注意有報酬的勞動這個概念）

這個是94、95年勞動法規定的概念，那么我們今天講的勞動合同法第十條就規定，建立勞動關系，應當訂立勞動合同。這是一條強制性的規定，必須執行，否則就是違法。若用人單位與勞動者已建立勞動關系但未簽訂勞動合同，或者自用工之日起一個月內仍未訂立書面勞動合同，將要承擔以下法律后果。

1、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資；（不訂立合同啊，工資翻倍也行，）

2、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同；（緊接著第三條）

3、用人單位違反我國《勞動法》第14條規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資（這什么意思呢？就是說你用人單位不訂立勞動合同也行，從我給你干第二個月開始，你給雙倍工資，一直到你跟我訂立了勞動合同，行了不用給雙份了。）

三、如何簽訂勞動合同？簽訂勞動合同應當注意哪些問題 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同（這大家就理解了為什么雙方工資從上班之日起一個月后開始算，就是給你一個月的簽訂時間，不簽在給雙份）

簽訂勞動合同時，勞動者和用人單位應當注意哪些問題

1、從勞動者方面看、在訂立勞動合同前的談合同的過程中了解用人單位的主體資格，特別是相關制度、勞動條件、工作地點、工作報酬等情況、注意看勞動合同的條款是否完備、內容是否合法。

2、從用人單位看：

在談合同過程中了解勞動者年齡、健康狀況、知識技能； 要注意，不得向勞動者收取定金、保證金、抵押物和證件 另外，簽訂勞動合同還應當弄清勞動合同的形式及試用期的相關規定

1、勞動合同的期限

勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，是雙方當事人所訂立的勞動合同起始和終止的時間，也是勞動關系具有法律效力的時間

勞動合同期限有三種形式：

1）有固定期限合同，也就是有一定期限的勞動合同。它是指勞動者與用人單位在訂立勞動合同中，對勞動合同履行的起始和終止日期有具體明確的約定

2）無固定期限勞動合同，也就是沒有一定期限或不定期的勞動合同。它是指勞動者與用人單位訂立勞動合同時不約定具體明確的終止日期的合同。勞動者與用人單位簽訂無固定期限勞動合同應具備以下條件

①只要雙方達成一致，無論是初次就業，還是由固定工轉制的，都可以簽訂無固定期限勞動合同（用咱老百姓常說的正式工）

②勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同；（這個給大家解釋一下，就是說張三在一個廠子干了10年了，合同時間也到期了，老板說張三干的真不錯，又是老人手，你就繼續給我干吧，再訂個2年的合同怎么樣，張三說，行跟你干也可以，你就給我定個無固定期限合同吧，在你這就算正式工了，不怕失業了，那這時候企業老板就得和張三訂立無固定期限合同，而不是兩年期限合同，這句話是這個意思）

③連續訂立二次固定期限勞動合同后，續訂勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同。

④用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為勞動者與用人單位已訂立無固定期限的勞動合同。

3）以完成一定工作任務為期限的勞動合同，即用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

2、什么是試用期？試用期長短如何掌握？如何確定試用期的工資標準

試用期是指用人單位和勞動者在建立勞動關系后為了相互了解，選擇而約定的不超過六個月的考察期，勞動合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期

根據我國《勞動合同法》第19條之規定：①勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不超1個月；②勞動合同期限在一年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；③3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月；④以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。在這里我還要向大家說明一下：①同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期；②試用期已含在勞動合同的期限中，（例如，你和你老板簽訂了一年的勞動合同，規定試用期一個月，那試用期過后你的合同期限就剩下11個月了，這個應該不難理解）勞動合同中僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動合同期限；③用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于當地的所在地最低工資標準，剛這兩項取高的，那個高按那個走，例如：你和一個酒店簽訂了一份勞動合同，期限一年，工作是前臺接待，月工資是2000元，約定試用期一個月，你們前臺一共6個人，這6個人工資最低的一個月是1800元，當地最低工資標準1450，那你試用期一個月工資按多少計算，前面講過，不低于相同崗位最低檔工資1800，合同工資的百分之八十1600，最低工資標準1450，我說理解很簡單，那個最高是那個，三個都不能低于，那就是最高的那個了

四、簽訂勞動合同時，用人單位不能向勞動者收取定金、保證金、抵押物和證件

我國《勞動合同法》第9條規定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”否則，將由公安機關和勞動行政部門責令用人單位限期返還給勞動者本人，并依照法律規定給予處罰，給勞動者造成損害的，還應承擔賠償責任，大家注意這是個硬性規定，不管你處于什么目的，不能這么做，違法的。

五、勞動合同的解除和終止

勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行。由于某種原因導致勞動合同的一方或雙方當事人提出消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。即勞動合同可以由單方（即用人單位或勞動者）依法解除，也可以由雙方協商解除，那么用人單位在什么情況下可以單方解除勞動合同呢？

1、根據我國《勞動合同法》第39條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除合同

1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；這個不難理解 2）嚴重違反用人單位規章制度的。

3）嚴重失職、營私舞弊、對用人單位造成重大損害的；

4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出后拒不改正的 5）被依法追究刑事責任的

2、根據我國《勞動合同法》第40條規定，有下列情形之一的，用人單位可以提出解除勞動合同，但必須提前30日以書面形式通知勞動者本人，并支付勞動者一個月工資后才可以解除勞動合同

1）勞動者患病或者非因公負傷，在規定的醫療期后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（這能理解，身體不行了，不能勝任工作了，）

2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，（這個也不難理解，干不了人家那活，人家不要了。）

3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的，地震了，廠子震塌了，沒法干了，企業轉型了，你是造紙的技術工，現在企業不生產紙了，改生產炸藥了，沒法干了，勞動合同終止是指當事人雙方按照勞動合同規定的條款，實現和履行了相應的權利義務。勞動合同期滿或者雙方約定的終止條件出現而使合同喪失效力，雙方的權利義務關系已經停止

根據《勞動合同法》第44條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止

1）勞動合同期滿的

2）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的

3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的 4）用人單位被依法宣告破產 5）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的

6）法律、行政法規規定的其他情形

3、用人單位終止和解除勞動合同后如何支付經濟補償金？支付標準如何？

根據我國《勞動合同法》第46條之規定，有下列情形之一的，用人單位終止和解勞動合同的，應當向勞動者支付經濟補償

1）勞動者依照《勞動合同法》第38條規定解除勞動合同的 2）用人單位依照第《勞動合同法>36條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的

3）用人單位依照《勞動合同法》第40條規定解除勞動合同的 4）用人單位依照《勞動合同法》第41條第1款規定解除勞動合同的

5）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照《勞動合同法》第44條第1款規定終止固定期限勞動合同的

6）依照《勞動合同法》第44條規定第4項、第5項規定終止勞動合同的7）法律、行政法規規定的其他情形（這么多我總結了一句，就是勞動者被動失業，無過錯失業，咱老百姓話講就是不是我本人原因導致我失業了，給經濟補償）

經濟補償的辦法是按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付，六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償（最多補償一年的工資，也就是說最多補償12年，滿一年給一個月，干了15年，最多能補到12年。這里還有一個要注意的是工資按你自己）

4、終止和解除勞動合同應怎樣履行手續 勞動合同的解除或終止，一般應履行以下手續

1）將解除或終止勞動合同通知書送達對方當事人。送達主要有三種方式，首先是直接交給對方當事人，由其簽收；若有困難，可采取郵寄送達方式，須向郵局查詢簽收回單；郵寄不成，則可以采取公告送達，可在報刊上刊登公告，自刊登之30日，即視為送達。總之，一定要有送達的憑證

2）勞動者按用人單位的要求辦理工作交接手續。如辦理《離職會簽單》，向用人單位指定的人員交接財物和工作，應有書面交接單據

3）承擔違法、違約責任的。違法、違約的一方當事人，應依法或依約向對方支付賠償金、經濟補償金或違約金等.4）用人單位在15日內按勞動者的要求為其辦理檔案關系和社會保險。

六、勞動者在什么情況下可以解除勞動合同

現實生活中，有很多勞動者不愿與用人單位簽訂勞動合同，很多老百姓話說感覺被賣到他們單位了，這點是不了解咱們這部法律立法目的和規定的錯誤認識。勞動合同法立法時就傾向于保護勞動者，訂立合同才能維護自己的合法權益。這個前面也已經提到過了，就不在說了。

1、根據《勞動合同法》第38條規定，有下列情形之一的，勞動者可以通知用人單位解除勞動合同 1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的 2）未及時足額支付勞動報酬的；

3）未依法為勞動者繳納社會保險的

4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的 5）因勞動合同無效或者部分無效：

①以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的

②用人單位免除自己的法定責任，排除勞動者權利的③違反法律行政法規強制性規定的、以上這幾天，如果有一條情況出現，勞動者就可以直接通知用人單位解除勞動合同，不受提前告知義務限制。提前告知義務，接下來講，要注意：

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認

勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬支付

2、勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。但勞動者在試用期內只需提前3日通知用人單位，就可以解除勞動合同。但有兩種情況勞動者可以立即解除勞動合同，不需要先告知用人單位：①用人單位以暴力，威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；②用人單位違章指揮，強迫冒險作業危及勞動者人身安全的

3、勞動者違反勞動合同給用人單位造成損失的應如何賠償 勞動部關于《違反勞動合同法有關勞動合同規定的賠償辦法》第4條規定，勞動者違反勞動法的有關規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失

1）用人單位招收錄用其所支付的費用；

2）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定上的按約定

理；

3）對用人單位生產、經營和工作造成的直接經濟損失； 4）勞動合同約定的其他賠償費用

勞動者違反合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第20條的規定支付用人單位賠償費用

七、勞動合同制度實施的監督檢查

當用人單位與勞動者發生勞動爭議時，勞動者往往是通過申請仲裁，提起訴訟維護自已的合法權益。勞動者合法權益受到侵害的，還可以采取向勞動行政部門（勞動監察大隊）投訴的方式來解決。根據我國《勞動合同法》第74條之規定，勞動行政部門依法對用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況，支付勞動合同約定的勞動報酬和和執行最低工資標準的情況，參加各項社會保險和繳納社會保險的情況進行監督檢查，責令限期整改

最后，我講一下《勞動合同法》實施后應注意的問題

1、《勞動合同法》施行前并已依法訂立，且在施行之日存續的勞動合同，繼續履行；

2、連續訂立固定期限勞動合同的次數，自《勞動合同法》施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算

3、《勞動合同法》施行前并已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自《勞動合同法》施行之日起一個月內訂立

4、《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在該法施行后解除或者終止，應當按其46條規定支付經濟補償的，經濟補償年限自施行之日起計算2008年1月1日起算起。

5、《勞動合同法》施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定施行

由于時間的關系，今天我就只能給大家講這么多了。講的不好的地方還請大家多指正。

第二篇：勞動合同法講稿

勞動合同法講稿

一、勞動合同的概念、特征、作用、性質 1.概念

勞動合同概念包含以下幾層含義：

1）勞動合同的主體（合同的當事人）是勞動者和用人單位。2）勞動合同的目的是為了確立勞動者和用人單位之間的勞動關系 3）勞動合同的內容是勞動合同中所確定的雙方當事人的權利義務。2.特征

（1）人身性

建立勞工關系的目的是為了使用勞動力,勞動力和勞動者的人身密不可分，因此，勞動合同對于勞動者履行勞動義務來說，就帶來了人身性。

（2）勞動合同主體雙方在訂立和履行合同中的地位具有特殊性 訂立的時候——平等主體，履行的時候——管理與被管理的關系 形式上——平等，經濟上——強弱分明

（3）勞動合同體現在國家干預下的意思自治

區別于民商事合同。如工作時間：每天不超過8小時，每周不超過44小時；加班時間：每天一般不超過1小時，特殊情況不超過3小時，每月不超過36小時。加班費：延長工作時間的大于等于150%，占用休息日的大于等于200%，占用法定休假日的大于等于300%。

3.作用（P102）4.性質

既具有財產屬性又具有人身屬性，既具有平等屬性又具有隸屬屬性，既具有經濟屬性又具有人道屬性。既具有個人屬性又具有社會屬性。

5.相關法律： 《勞動法》、《勞動合同法》（全國人大常委會），《勞動合同法實施細則》（國務院）

法律沖通的解決原則是高層次法律優于低層次法律，同層次法律新法優于舊法。

二、勞動合同的訂立 1.勞動合同訂立過程（1）反歧視原則 首先，用人單位應當對我國法律所禁止的歧視種類進行了解，不得將其列入招工條件：民族、宗教信仰、性別、傳染病、殘疾。其次，用人單位還應當了解國際社會對歧視的看法、制定招工條件應當符合社會公眾心理。

（2）勞動者和用人單位的知情權 F8/F26 一方是知情權，另一方就是告知義務。1）勞動者的知情權（用人單位主動告知）

用人單位在招聘時“應該如實告知勞動者工作內容、工作條件，工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況”，這是勞動者的知情權。

2）用人單位的知情權（勞動者被要求而告知）

用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實

三、勞動合同的解除和終止

（一）雙方解除

（二）勞動者單方解除 第一，預告解除：

A勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位 B勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的 第二，無須預告解除——用人單位過錯

A用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； B用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

C用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

D用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

E用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

F用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的； G用人單位違反法律、行政法規強制性規定的；

H用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的； I用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；

（三）用人單位單方解除

A勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的； B勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

C勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

D勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

E勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； F勞動者被依法追究刑事責任的；

G勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

H勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； I勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的； J用人單位依照企業破產法規定進行重整的； K用人單位生產經營發生嚴重困難的；

L企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

M其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

第三篇：合同法講稿

《合同法》講座

民二庭

當前，中國經濟正處于高速發展的時期，企業之間的交往愈發密切，由此引發的糾紛也逐漸增多。而商事審判是經濟發展的晴雨表，與政策變化、市場變動、經濟發展息息相關。近幾年我庭受理的案件數量呈逐年上升趨勢，案件的性質與以往相比也呈多樣化、復雜化。為此，我們民二庭始終以“保增長、保穩定、保民生”為目標，延伸商事審判職能，通過剖析近年來我市企業的涉訴糾紛，積極調查研究當前經濟形勢下企業面臨的法律風險，以期預防和降低企業經營與治理中的法律風險，從而幫助企業獲得安全穩定的發展。

一、當前我市企業在合同簽訂、履行過程中存在的法律風險。

１、口頭合同存在的風險。合同有書面形式、口頭形式或其他形式，但口頭合同一旦引起糾紛，合同雙方往往對價格、質量產生爭議，甚至一方否認雙方存在合同關系，從而對企業經營產生極大的風險。如原告劉劍與我市某企業買賣合同糾紛一案，該案原告訴稱被告向其購買砂紙，尚欠貨款１萬余元，要求被告給付，原告提供了有第三人簽名的送貨單以及開給被告的增值稅發票證明其主張，被告則辯稱雙方之間不存在買賣關系，并稱在送貨單上簽名的第三人并非其單位員工。經過我們調查，社保局并無關于第三人在被告單位投保的任何記載，所以不能認定該第三人就是被告單位職工。對于增值稅發票，在江蘇省法院系統，一般認為，凡收票方對增值稅發票進行認證抵扣的就認定合同成立并已履行，但該案中增值稅發票并未通過國稅局的認證，關鍵是雙方又無書面合同，因此本案只能駁回原告的訴訟請求。希望我們企業要切實重視合同的書面簽訂，對代表公司處理相關事務的人員，要有公司的委托手續，對增值稅發票，不能貪小便宜，對不存在交易關系的增值稅發票不能去認證和抵扣。由于口頭形式的合同導致雙方對標的物的物的價款產生糾紛也易產生風險。如原告江蘇惠爾多農資公司訴高郵伯勤供銷社買賣合同糾紛一案，原告訴稱被告向其購買化肥，尚欠貨款１７萬余元，而被告辯稱已給付原告20萬元，雙方已結清，之所以價格與市場價有差價，這是原告承諾的讓利。由于雙方未有書面合同，無法證明化肥的價，這對被告來說風險極大。

２、蓋有公章的空白合同書引起的風險。從法律上來講，企業在合同書上蓋章應承擔合同的責任。由于種種原因，部分企業往往事先在空白合同上加蓋公章，由此產生了承擔法律責任的風險。如原告沙靜訴被告江蘇貝爾電器公司買賣合同糾紛一案，原告訴稱其向被告購買燈具一套，并向被告指定的收款匯款，但被告卻不按合同規定發貨，要求返還貨款及賠償損失，該案盡管被告否認與原告發生買賣關系，亦未收到原告貨款，但原告提供的合同上加蓋了被告的公章，被告對公章的真實性也予以承認，故法院支持了原告的訴訟請求。近期我庭審理了一起案件，原告要求被告給付剩余貨款，被告拿出一份蓋有雙方印章的補充協議，稱補充協議已約定，剩余貨款作為質量補償，不再要求被告給付。原告稱不知道該份補充協議的存在，要求對公章進行鑒定，經鑒定，該公章是真實的。原告又要求對文本打印的時間和公章形成的時間進行鑒定，但我們認為，即使能鑒定出公章形成于文本之前，但公司對印章的監管是其一項重要職責，應對加蓋印章行為所產生的后果承擔相應的法律責任，公司的公章是否規范使用是其內部管理問

題，除非其有充分證據證明對方是以非法手段取得補充協議的，否則該補充協議就是有效的，原告應承擔該補充協議帶來的法律后果。因此，作為企業來講，要切實保管好公章、合同專用章，對未使用的蓋有公章的空白合同書、授權委托書、介紹信盡快收回，以避免不必要的法律風險。

３、合同履行證據不足產生的風險。如原告揚州恒豐制衣有限公司訴被告常州市東華服飾有限公司加工合同糾紛一案，原告要求被告給付14萬元的加工費，僅向法院提供了一張有何某某簽字的增值稅發票，原告認為何某某是被告的副總，他在上面簽字表明被告已認可，而且已將原告提供的結算單據收走，由于被告未給付錢，導致原告又向被告索回這張增值稅票，但被告否認該單位有何某某副總，通過向勞動保部門調查被告單位職工名冊上未有何某某，原告也未能提供送貨單以及其他能夠證明合同履行的證據，故法院很難支持原告的訴訟請求，原告只得撤回訴訟，待收集有關證據后再行起訴。還有我市某電纜廠訴浙江省舟山市普陀區鎮南電纜經營部買賣合同糾紛一案，原告提供的部分發貨清單均是物流公司的收貨單，收貨單上未有被告的簽名，導致被告否認收到貨物，而物流公司也已倒閉，無法調查，原告只得撤回起訴。

４、因交易對象欺詐或履行能力不足產生的風險。如我市某能源有限公司訴深圳超能電源有限公司買賣合同糾紛一案，標的達50多萬元。當我院去深圳保全送達時已發現深圳公司已人去樓空，經查該公司的經營場所為租賃，注冊資金較少，即使判決被告給付貨款，也難以執行。

5、因質量問題產生的風險。一是企業提供產品或服務時應當提供符合合同約定標準的產品或服務，否則應承擔相應的法律責任。如我院受理的原告高郵市明云繡花廠訴被告高郵市飛明公司一案，因繡花廠提供的汽車座位套印花質量不合格導致被告提起反訴，我院最終確定原告賠償被告損失近12萬元；二是作為買方或定作方的企業要及時提出質量異議，否則即使質量確有問題也難以得到法院的支持。如原告深圳旭明設備公司訴被告高郵市龍源電氣有限公司一案，被告認為原告發出的設備有質量問題，但未在規定的期限內提出質量異議，應視為原告的產品質量合格，故被告的主張法院未予支持。

6、因訴訟時效產生的風險。客戶拖欠貨款現象在企業經營過程中時有發生，根據法律規定，向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間一般為兩年，未在訴訟時效內主張債權的則喪失勝訴權。如原告王士兵訴被告寧陵縣張弓鎮人民政府買賣合同糾紛一案，原告王士兵系我市某燈具廠業主，該廠業務員于五年前向被告銷售了燈具，到訴訟時止被告尚欠原告６萬余元貨款。原告向法院起訴后，被告提出原告起訴已超訴訟時效，原告雖然提供了在當地住宿的發票、餐費發票以證明在訴訟時效期間內向被告追要過債權，但被告提出了反證，證明上述發票時間均不在訴訟時效期限內，二審法院最后以原告超過訴訟時效為由駁回原告的訴訟請求。

二、企業在簽訂、履行合同過程中應注意的事項。

１、交易對象資信的審查。掌握和了解交易對象的資信情況，是企業防范來自外部交易主體法律風險的關鍵。簽訂合同前要做到“兩要”，一要對方提供法定代表人的身份證明、營業執照，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代表人授權委托書、代理人的身份證明等，杜絕憑關系或熟人的介紹草率簽訂合同的情況；二要通過各種方式對對方的資信情況進行調查，一般來講，可通過交易對象的注冊資本、凈資產和法定地址調查，了解交易對象的實力，通過工商注冊、財務報表、納稅登記查詢了解交易對象的誠信度，企業最好到對方單位察看，不

要輕信電話、傳真或親友的言辭，要特別注意有否皮包公司的跡象、有否瀕臨破產或經營境況日益惡化的跡象。

２、企業在具體訂立合同時應采用書面形式。對口頭合同和傳真件合同要慎重，因為口頭合同發生糾紛時難以舉證，傳真件雖也在實踐中常用，但在司法實踐中，除非交易方自認，法律界一般認為傳真件不可以獨立證明事實，只有和其他證據結合起來，形成證據鎖鏈才能作為認定事實的依據，如交易方對傳真件合同否認，企業很可能承擔舉證不能的法律風險。

３、要加強對合同文本的審查。應當說，合同條款是合同法律風險最主要的產生途徑，對合同的審查可以分為兩個部分，一是審查合同是否違反法律的強制性規定，二是審查合同是否條款嚴密，是否欠缺合同主要條款或細節。無論是審查合同的那個方面，都要從合同主體、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法八個方面去審查。

４、要爭取有利于已方的管轄權。合同雙方發生爭議在哪一方法院解決，對企業糾紛的解決有一定程度的影響，某種程度上有決定性的影響。為了減少訴訟中的被動，企業在訂立合同時應當識別管轄法院，如合同約定由簽約地法院管轄，這種情況下由后簽字的一方所在地法院管轄。如合同約定合同履行地法院管轄，則購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。補償貿易合同，以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地。有的合同約定由原告所在地法院管轄，那合同的任何一方都可以到自已所在地的法院立案起訴。

５、要加強合同管理。在合同履行過程中雙方變更合同內容，包括數量、價款、交貨、付款期限等現象較多，企業必須要加強合同管理，妥善保管對于證明雙方之間合同內容及履行情況的發票、送貨憑證、驗收記錄以及在訂立履行過程中形成的電子郵件、傳真、信函等資料，從而保證一旦發生糾紛可以作為證據提供給法庭。

６、要經常向債務人追要債權并保留證據。一般來講，普通債權的訴訟時效期間為兩年，企業必須在兩年內向債務人主張權利，對上門催要的，最好要對方出具對帳函，明確還款時間，不能出具的，要保留車票、住宿費、餐費發票等證據。同時，最好信函催要，可通過掛號信的方式催要，將掛號信收據及信函底稿保留作為證據，從而避免訴訟時效風險。

三、企業在經營過程中應用較多的涉及到《合同法》方面的相關規定。

1、訂立合時的主體資格審查。《合同法》第九條規定：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。法通常情況下，在對對方資信進行審查后，訂立合同的主體是否具有相應的民事權利能力和民事行為能力，其問題應該不大。但在實際操作中，方方面面還要考慮周全。如一些大公司，通常成立若干注冊資本很少的子公司，利用大公司的影響談業務，而利用小公司簽合同。當合同正常履行時，則大公司會以財力和人力確保合同履行。而當合同出現較大風險時，由于子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任，故大公司通常采取犧牲小公司的做法（如讓小公司破產）來規避合同風險。因此，在簽訂合同時，一定要做到審慎、謹慎、細致。

2、注意定金和預付款的區別。定金和預付款都是在主合同履行前一方給付另一方一定數量的款項。因此，很容易混淆。定金是指合同當事人為保證合同履行，由一方當事人預先向對方交納一定數額的金錢。定金應以書面形式約定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，定金合同從交付定金之日起生效。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。這就是法律上著名的“定金罰則”。預付款是當事人的一種支付手段，不具有擔保性質。預付款的數額沒有任何限制，支付預付款的一方不履行合同的，并不喪失預付款，收受預付款的一方違約的，也不需要雙倍返還預付款。各方的違約責任通過合同約定的其他條款來定，如果沒有約定違約責任的，一般不承擔違約責任。

3、標的物的驗收。《合同法》第157條：“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。”標的物的檢驗期間一般由當事人在合同中約定，如果當事人在合同中沒有約定的，買受人應在合理期間內將檢驗結果通知出賣人，該合理期間最長不超過2年。但如果標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用2年的規定。

4、違約責任與締約過失責任。違約責任是一種嚴格責任，不以存在過錯為前提條件。違約責任是指合同成立生效后，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定應承擔的責任。當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任，這也是我們通常所說的預期違約。締約過失責任是指在訂立合同的過程中，由于一方過錯造成另一方損失，應當承擔的損害賠償責任。由于合同尚未成立，無法追究違約責任，而只能追究過錯方的締約過失責任。因此，我們在訂立合同過程中，要遵守誠信原則，在簽訂合同時，要用好違約金條款，在發生糾紛時，最大化地保護自身的權益。

5、關于違約金的相關規定。《合同法》第114條：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”在合同中約定違約金條款有兩個好處，一是，無論一方當事人違反合同約定是否給另一方造成損失，只要雙方當事人在合同中約定了違約金條款，違約方就必須付給另一方違約金。二是，一方當事人違反合同約定給另一方造成了實際損失，違約金和損害賠償可以同時適用。關于違約金的數額，《合同法》并沒有作出明確規定或限制，可由當事人自由約定。如果約定過低或過高，可以請求人民法院或仲裁機構予以增加或適當減少。但當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，另一方只能選擇適用違約金條款或定金條款，不能同時適用。

總之，《合同法》相對于其他法律來說，內容較為龐雜，由于時間有限，今天只能就在實踐中涉及較多的相關問題與在座的各位進行交流，講的不到之處，請各位包涵。謝謝大家！

第四篇：合同法講稿

1、合同的概念

人們在社會生活和經濟活動中，幾乎時時處處與合同打交道，不管你對合同的知識知道的有多少，也不管你對合同法的內容知悉有多少，我們都將自覺或不自覺地成為合同的當事人。一個好的合同，能夠使合同當事人雙方；一個缺陷的合同，會導致合同當事人無所適從；一個無效的合同，有可能為我們留下無法挽回的損失。

說道這里呢，可能有的聽眾朋友會說了，啊呀，我平時都接觸不到合同啊，除了買車 買房 買保險的讓我在合同上簽過字以外，好像就再也沒有接觸過合同了。但是，在現實的生活中，合同最廣泛的、無處不在的。《合同法》所調整的是合同關系，并不是單純的書面合同，而我們老百姓通常概念上會以為只有書面合同，當事雙方簽字蓋章的，才叫做合同。事實上，除此之外，口頭達成，實踐履行的，即使沒有書面合同，都可以成立合同法所保護，調整的合同法律關系。

我們經常遇到的有些合同沒蓋印章，寫錯單價就開始履行了；有些根本沒有合同，不斷供貨，到最后發現對方債臺高筑，一走了之；有些沒有注意對方的“皮包公司”，給對方的一些假象迷惑，急于推銷或賺錢，匆匆簽約，上當受騙。為此，簽訂一個好的合同是十分重要的。而好的合同必然源于訂立合同的當事人了解和熟悉合同內容和掌握合同法律。

合同的基本概念

合同，通俗地說又稱協議、協約、契約，是指當事人之間訂立的確認一定權利和義務關系的約定。《合同法》第２條“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”一個“合”，一個“同”，合強調什么呢？不是一個人，二人以上才能是合，所以它講的是兩個主體之間，兩個當事人之間的事情。還有一個“同”，雙方同意，雙方協商一致，這叫合同。

那么三人或者更多人能否簽訂合同？顯然是可以，村里，張三向李四借錢，王五拍拍胸脯說，沒事，我給你作擔保。于是張三便寫了借條，某年某月某日，張三向李四借到了1萬元，1個月后歸還。王五在后面寫上，本人王五愿意為張三做擔保，張三若不能按時還錢，由本人王五歸還給李四。

回到剛才的案例，倘若張三，李四，王五都是抬頭不見低頭見的鄉里鄉親，平時也都合得來，張三向李四借錢的時候，李四說，啊呀，老張啊，借條就不用寫了，我相信你。那他們之間的借貸合同是否成立呢？答案是肯定的。若張三違約，王五張三都應當承擔各自相應的責任。

2、合同的特征

第一，合同的主體。合同主體方面的特征，它是平等主體之間的一種法律關系。平等主體，能夠有資格訂立合同的有自然人，就是公民個人，可以是企業法人，或者其他類型的法人，還有非法人組織，像合伙，像法人的分支機構，都能夠訂立合同。

一旦訂立了合同，那么它們的主體地位是平等的，無論是個人之間，個人與單位之間，個人與政府機關之間，都是一視同仁的。合同雙方當事人必須本著平等、自愿的原則訂立合同。所謂平等，是合同主體的法律地位一律平等，不因主體的差異而享有特權；所謂自愿，就是任何一方不能強迫另外一方，不能以強迫交易的方式來達成合同。

第二，合同是一種法律行為。所謂的法律行為就是合同主體實施的是合法的法律行為。合同通過一定的方式表達出來，比如說你跟一個汽車銷售商進行磋商，我想買你這個車，你什么價格、什么型號、什么時候付款、以什么方式付款、以后售后維修服務怎么進行等等，這就是表達的過程，最后雙方談成了，簽一個書面的合同，確定我們雙方之間的合同得以成立，它是個法律行為，法律行為的本質是一種真實意思表示，這是第二個特點。

第三，合同的目的性。合同的目的是合同當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

合同它有目的性，雙方訂立合同的目的是在雙方之間形成一種權利義務關系，或者是變更一種權利義務關系，或者是消滅一種權利義務關系，這是合同的第三個特征，它有目的性。

第四，合同具有法律約束力。合同一旦達成，任何一方不得擅自變更或撤銷，雙方都得按照合同的約定來履行自己的義務，否則就要承擔違約責任的法律后果。

3、合同內容

《合同法》第十二條 合同內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；通俗來說就是合同指向的內容，如果是買賣合同那就是買賣的標的物，如果是勞務合同就是雙方確定的勞動內容。

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

合同條款的審查與簽訂

（一）、合同各主要條款的審查

1、規格條款：對于多規格產品尤其要注意。我們在與客戶協商的時候，要對各型號產品的具體規格做出說明，同時詳細了解客戶的需要。避免供需之間出現差錯。

2、質量標準條款：根據我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。

《合同法》第 125條規定：當事人對合同條款有爭議的，應當按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。）

3、包裝條款。對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。

4、交付方式條款（送貨條款）：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。

5、付款條款： 應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：

A、甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后10日內付款。”

B：檢驗合格后付款；應更正為“檢驗合格后____日內付款”。

6、違約責任條款： 如果合同由合作方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。

3、合同形式

《合同法》第十條：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式、和其他形式。

（1）口頭形式 現金交易或交易額小[優缺點]。口頭形式一般出現在現金交易或數額較小的交易。如早上去粉店吃粉，你要求簽書面合同。售貨員會說你有精神病，它的優點是簡單、方便、迅速。缺點是發生爭議時不易取證，難以分清是非責任。公司之間的業務盡量不要采取口頭形式。

（2）書面形式 合同書、信件和數據電文（電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）。

——采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）。

我們主張，一切合同都應當采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌，最好是參考一些標準文本并結合交易的實際情況進行增刪，對于重要的合同應請專業律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。

明確合同含義，不可以模棱兩可，或者有歧義

借款糾紛案

證 明

“借李四10萬元，還欠款3萬元。”

張三

06年8月2日

李四主張：還（huan）欠款3萬元——尚欠7萬元；

張三主張：還(hai)欠款3萬元——尚欠3萬元。

6、重點審查條款

（1）質量

（2）價款

（3）履行期限[----后**日內支付]（3）違約責任約定一定數量或一定計算方法（避免設而不定）；

（4）爭議解決方式[調解、訴訟、仲裁]。

《民訴法》第25條：合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽定地，標的物所在地法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。

7、無效合同、可撤銷合同

合同的效力

1、合同生效的時間

（1）合同成立時生效，這是原則規定。有些法律法規規定的特殊的生效要件，這里不多贅述（2）法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定，如外商投資企業的設立合同要經過招商局批準。這里的法律、法規不包括部門規章。過去有關政府部門規定租賃房屋要辦理登記手續，這樣的規定不影響合同的效力。

（3）條件成就時生效，有可分為生效條件和解除條件。（4）期限界至時合同生效，即附期限的合同，有可分為生效期限和終止期限。

2、合同無效

無效合同是指沒有法律效力的合同，合同無效與合同沒有生效是兩個不同的概念。合同無效自始無效

合同無效的情形有5種：

第一、欺詐、脅迫且損害國家利益的合同。

脅迫是以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的。回到我們開始時候的案例，張三欠李四本來10萬元，李四對方委托黑社會收債，一年的利息是10萬，逼迫其寫了一份還款協議，并以此起訴。

第二、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。無法受到法律保護，甚至視情況要被追究法律責任，好，還是剛才張三李四王五他們3個小年輕，這回李四沒有找黑社會，幾天之后，借款期限到了張三如約把10萬元還給了李四，這時候李四說，王五不是給你擔保嗎？到時候我就說你錢沒還，讓他再還10萬，咱們一人一半，反正王五是土豪，這點錢對他小意思。張三欣然應允。這就是惡意串通損害第三人的利益。

補充一下的是，王五有么有救濟途徑呢？事實上即便王五替張三償還借款，王五可以向張三追償。因為王五作為擔保人承擔擔保責任后可以向債務人追償。

第三、以合法形式掩蓋非法目的的合同。有些效益不好的企業，為躲避債務，將優良資產低價賣給有利益關系的個人與單位，然后破產。請債權人吃噸飯，清償比例為零。

第四、損害社會公共利益的合同。即有損社會公共秩序和善良風俗的合同，如牟取暴利、濫用權力、不正當競爭。具體案例為：如非典時期高價藥品的買賣、欠賭債的協議等。

第五、違反法律、行政法規的強制性規定的合同

3、可撤銷的合同

它是指因意思表示不真實、由有撤銷權的一方當事人向法院或仲裁機關申請行使撤消權，而使已生效的合同歸于無效。它有三種類型：

第一 重大誤解的合同，行為人因為對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。如他人送一只金牛給你，你誤認為是鍍金的，將其按廢銅低價賣給他人。

第二 顯失公平的合同

顯失公平的合同一般是在一方缺乏經驗或緊迫的情況下訂立的，如某人家裝修時買一塊裝飾板，說要400多元，還價為380元，后來發現50元就能買到。依合同法規定，顯失公平是指在訂立合同時顯示公平。

第三 采取欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。

欺詐、脅迫前面已講。這里與無效合同的區別就在于是否損害國家利益。乘人之危是指一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，即行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，使他人違背其真實意思而作出的行為。如某處遭水災，一些人趁機高價售礦泉水。

上述撤銷權的行使人為重大誤解合同中的誤解人，顯失公平合同中的受害人、欺詐、脅迫、乘人之危行為的受害人。撤銷權應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。即須在一年內向人民法院起訴或申請仲裁。

4、合同無效和被撤銷的法律后果

第一、合同自始無效。

第二、合同部分無效的，不影響其他部分的效力。

第三、合同無效不影響解決爭議方法條款的效力，如仲裁條款。

第四、不再履行。

第五、返還財產、折價補償和賠償損失。

返還財產是恢復原狀、不能恢復原狀或沒有必要恢復原狀的，折價補償，如財產已滅失無法返還，或者財產已被使用幾年等。賠償損失，有過錯的一方應賠償對方所受的損失，雙方都有過錯的，各自承當相應的責任。

第六、收歸國有或返還集體、第三人。對于惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的合同，由此取得的財產收歸國有或返還給集體或第三人。

9、簽字蓋章的學問：頂格簽字；重要合同加蓋騎縫章。

10、締約過失責任

締約過失責任：是指在訂立合同過程中，因一方當事人的過錯給對方造成損失，過錯方應承擔賠償責任。

合同法第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

四、合同的履約管理

1、合同的變更、解除、轉讓

（1）變更：《合同法》77條 當事人協商一致，可以變更合同。

（2）解除：包括法定解除、約定解除、任意解除三種。

法定解除[94條]

A、因不可抗力致使不能實現合同目的；

B、在履行期限界滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； C、一方遲延履行主要債務，經催告后合理期限內仍未履行；

D、一方遲延履行債務或者有其它違約行為致使不能實現合同目的[月餅的企業，必須在中秋節前交付月餅商場] F、法律規定的其他情況。

約定解除[合同法93條] A、協商解除

B、約定的解除條件成就時解除（房屋買賣不能辦過戶）任意解除[承攬合同、委托合同] ——通知義務，對方對解除合同有異議，可在三個月內或雙方約定的期限內，申請法院或仲裁機構確認解除合同的效力。（3）轉讓：合同轉讓的條件：

A、轉讓合同權利的，應通知債務人，未通知的該轉讓對債務人不發生法律效力； B、轉讓合同義務，應當經債權人同意； C、合同權利義務一并轉讓的，要經對方同意。

2、瑕疵合同的履行

（1）沒有簽字蓋章的合同

采用合同書形式訂立合同的，在簽字或蓋章之前當事人已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立（37條）。

（2）限制民事行為能力人簽訂的合同

[案例]15歲的小孩子將其母親的結婚鉆戒賣掉，如何認定其效力？

須經法定代理人追認，但純獲利的合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適的，不必經追認［手機］。

（3）無權代理人簽訂的合同

如業務員未經單位領導同意，擅自為單位訂立購車合同。

相對人可以催告被代理人在一個月內追認（48條）。

（4）約定不明確的合同

處理原則：可以簽訂補充協議；不能達成一致的，從交易習慣。

3、違約責任及承擔問題

《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”

（1）實際履行，我國稱為“繼續履行”；

（2）采取補救措施：修理、更換、重作、退貨、減少價款等（一般適用于質量有問題的產品）；

（3）賠償損失：直接損失、間接損失（可得利益）；

（4）支付違約金

《合同法》114條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生損失賠償額的計算辦法。

違約金約定過高（低）的處理原則：約定的違約金低于造成的損失的，可以請求法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，可請求適當減少[超30%部分] 認定違約金過高的標準：以實際損失為基礎，兼顧當事人的過錯情況和預期利益等。

4、定金問題

（1）概念：是在合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢作為擔保的擔保方式。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。

（2）種類：解約定金、違約定金。解約定金：一方可以以喪失定金解除合同；

違約定金，不能以喪失定金來解除合同。

——約定不明時，視為違約定金，承擔違約責任后要繼續履行合同。

[案例] 《商品房買賣合同》中約定：“買方毀約，不得向賣方索還定金；賣方毀約，應雙倍返還給定金”。買方交付10萬定金后，因房價上漲，賣方訴到法院，要求雙倍返還定金并解除合同。本案如何處理？

（3）合同既約定定金又約定違約金如何處理？

——合同既約定定金又約定違約金時，定金罰則與違約金支付不能同時適用。

[案例]A與B公司簽訂價值100萬元購銷合同，雙方對質量、價款、交貨時間等做了約定，并約定“由B向A交納定金20萬元，如一方違約應支付貨款總額30%的違約金”。后A公司因故不能供貨，B要求雙倍返還定金，并要求A支付30萬元違約金。如何處理？

《合同法》第116條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或者定金條款。

（4）適用定金條款時應注意：

A、嚴格區分定金與訂金、預付款、保證金的區別； B、不得超過總標的的20%；

5、不可抗力問題

概念：在履行合同過程中發生“不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況”，致合同不能履行時可免責。

認定：同一事件在不同的案件中可能被做出不同的認定。[案例]非典時期所簽訂的建設工程糾紛案與設備加工合同糾紛案

量化：對不可抗力要量化。

6、合同的相對性原則問題

[案例]甲乙雙方簽訂某工程施工合同，由乙方承包污水處理工程，工期為6個月，每逾期一天承擔違約金1萬元。后因材料供應商原因逾期15天，如何處理？

《合同法》第121條：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任；當事人一方和第三人之間的糾紛依照法律規定或者按照約定處理“。

8、表見代理問題

[案例] 某建筑公司被法院凍結資金260萬元，凍結原因系該公司項目部拖欠材料款所致，建筑公司認為：自己從未授權項目經理與材料供應商簽合同，項目經理簽字不能代表公司，要求法院駁回起訴。

問：本案該如何處理？

（1）概念：行為人沒有代理權、超越代理權，代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理人行為有效[49條]

（2）特征：相對人有理由相信、相對人善意無過錯。

（3）風險防范：老板的苦惱甲方代表亂簽證；乙方項目經理對外亂簽合同。A、加強職業道德教育； B、加強管理和經濟責任制考核：開發商要與駐工地代表簽訂責任制合同；建筑商要與項目經理簽訂責任制合同。經常監督、考核,發現問題進行必要的處罰[合同約定、會議紀要、責任制]； C、合同約定：承發包合同中明確約定甲方代表、乙方項目經理的權限范圍，授權明確{超過**元的簽證應經甲方經理或審價部門審核認可；超過**萬元的合同要經乙方法定代表人簽字認可] D、觸犯刑律的及時交司法機關處理 代理效力

（1）沒有代理權、超越代理權、代理權已終止后，還以被代理人名義簽訂合同。這樣的合同未經代理人追認，對被代理人不發生效力，而由代理人承擔責任，即這個合同對代理人有效。

（2）表見代理

行為人沒有代理權、超越代理權，代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理人行為有效，從字面上看，即表面可以看見的代理。

例如：我公司與另一個公司談一筆業務，與我方聯系的，是一位副總經理，合同談了近半年，最后才談成，對方的副總經理簽了名，后來合同沒有履行。我方去找對方，對方說合同沒有簽訂，簽名的副總經理在簽合同前已調走。但我方認為：我方一直是與這位副總經理談，對方又沒有通知我方他已調走。故我方有理由相信該副總經理有代理權。為什么設立這一制度呢？因為很多合同都是代理人去簽的。如果大家都不同代理人簽合同，市場經濟就受到阻礙。當然，如果當時對方蓋了章，也就不存在代理問題。

五、合同糾紛處理實務

1、選擇恰當的糾紛處理方式

（1）協議

（2）調解（訴訟外調解、訴訟內調解）

（3）訴訟——消除畏訟心理，敢于維權

2、訴訟注意事項

（1）訴訟前要進行風險評估，考慮訴訟成本、效果。

（2）制定訴訟方案

（3）掌握訴訟技巧

（4）注意證據的收集與運用[證據是訴訟之王] 證據種類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述[劉某交通事故案]、鑒定結論、勘驗筆錄七種。

收集視聽資料、證人證言注意事項（劉某交通事故案）。

第70條 一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：

（三）有其他證據佐證，并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或與視聽資料核對無誤的復制件；

第68條 以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。

舉證責任：誰主張誰舉證[《民訴法》第64條] 以下案件適用舉證責任倒置原則：專利侵權、高度危險作業致人損害、因環境污染引起的損害賠償訴訟、建筑物倒塌（墜落）致人損害、飼養動物致人損害、缺陷產品致人損害、共同危險行為致人損害、醫療糾紛8 類。

3、掌握訴訟時效，避免因過時效而失權 1）一般訴訟時效為二年。

2）特殊訴訟時效一年：身體受到傷害要求賠償的、出售質量不合格的商品未聲明的、延付或者拒付租金的、寄存財物被丟失或者損毀的。3）訴訟時效的中止、中斷

在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。

訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或同意履行義務而中斷。從中斷之日起訴訟時效重新計算。[律師支著]：

一是“電信發傳真”

二是“快遞送來回”三是“掛號辦公證”

第五篇：合同法講稿

合同法講稿

一、概述

1、現行的《合同法》：1999.3.15全國人大九屆二次會議通過，10.1施行。共23章，428條。

2、合同的概念：平等主體（自然人、法人、其他組織）設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

3、合同的類別：《合同法》規定的列名合同共十五種：買賣、供用電水氣熱力、贈與、借款、租賃、融資租賃、承攬、建設工程、運輸、技術、保管、倉儲、委托、行紀、居間合同。適用范圍不含（婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議）。

二、合同的訂立

1、合同當事人的主體資格。

應具有“相應的”民事權利能力和行為能力。當事人可以依法委托代理人訂立合同。簽訂合同應當遵循自愿、平等、誠實信用、不違反法律等原則。

2、合同的形式和內容

（1）書面形式（合同書、信件、電子郵件、傳真、電報等），口頭及其它形式。法律法規規定的，當事人約定書面形式的，應當采用書面形式。如未采用，但一方已履行主要義務，對方接受，該合同成立。

（2）內容：①當事人的名稱或姓名；②標的（當事人雙方權利、義務共同指向的事物）標的是合同的“核心”，如不明確或沒有，會引起糾紛，甚至訴訟；③數量；④質量（國家或行業地方標準）；⑤價款或報酬；⑥履行期限，地點、履行方式。履行期限（起止日期）、地點（包括標的交付、提取；工程建設項目地；勞務的地點；報酬、價款結算地）關系到當事人實現權利和承擔義務的發生地，法院受理案件的管轄地；履行方式⑦違約責任（支付違約金、償付賠償金以及意外事故的處理等），法律規定責任范圍的按規定；沒有的，雙方協議。⑧解決爭議的方法（或裁或審制）詳解。

3、合同的示范文本與格式條款合同

（1）《合同法》第12條2款：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”。

（2）合同的當事人一方為重復使用而事先擬定出一定格式的文本，未經協商且不更改。《合同法》為維護相對人合法權益。39、40、41作出專門的限制性規定。①提出的一方應遵循公平原則確定權利義務。合理方式提清對方注意相應條款，予以說明。②具有《合同法》中第52、53條規定情形的及免除提供方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。③對格式條款理解爭議，按通常理解解釋、兩種以上解釋應作出不利于提供方、格式與非格式條款不一致的，采用非格式條款。

《合同法》規定5種合同無效：一方欺詐、協迫，損害國家利益;惡意串通，損害國家集體第三人；合法形式掩蓋非法目的；損害公共利益；違反法律行政法規強制性規定。

《合同法》規定以下免責條款無效：造成對方人身傷害；故意、重大過失造成對方財產損失的。

4、要約與承諾

要約與承諾是訂立合同的必經程序，一方要約一方承諾，經簽字、蓋章，合同成立。是法律行為，雙方一旦作出相應的意思表示，就要受到法律的約束，否則必須承擔法律責任。

（1）要約：指一方向另一方提出訂立合同的要求，并列明合同條款，限一定期限承諾的意思表示：①內容具體確定；②表明經受要約人承諾，要約人即受約束。我們還應掌握要約生效、撤回、撤銷的法律概念。

（2）承諾：在有效期內，“完全”同意要約條款的意思表示。

①承諾在何種情況下生效？：a、須由受要約人向要約人作出；b、承諾內容與要約內容完全一致c、在要約有效期內作出；

②受要約人對要約人內容的實質性變更和承諾的非實質性變更：a實質性：合同的標的、數量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等。B非實質：以外的，如增加建設性、說明性條款。

要約邀請：希望他人向自己發出要約的意思表示。如寄送價目表、拍賣公告、招標公告、商業廣告等。《售樓書》：購房人大多認為是開發商的承諾，從法律意義上是要約邀請，當然，相關的司法解釋對此予以了調整。為避免糾紛，寫進合同為宜。

5、締約過失

在訂立合同中，一方因未履行依誠實信用而應承擔的義務，導致另一方當事人、受到損失，應承擔的民事責任（合同法43條

3種情形）（1）惡意磋商；（2）隱瞞事實、提供虛假情況；（3）其它違反誠信。

（案例）甲、乙出版社就某項購銷協議進行洽談，其間乙出版社采取了保密措施的市場開發計劃（商業秘密）被甲方得知，甲推遲與乙簽約，開始針對性吸引乙的潛在客戶，導致乙的市場份額銳減。（不正當的競爭，承擔??責任）

三、合同的效力

1、合同的生效：（1）依法成立的合同，自成立時生效；（2）法律、法規，應辦理批準、登記等手續生效的，依其規定。（舉例）如：<房地產抵押合同〉。但《城市房地產管理法》規定，城市房屋租賃合同必須向房產管理部門登記，目的是備案，并不是合同的生效條件。

2、無效合同，不具備或違反了法定條件5種情形：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體、第三人利益；（3）合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

3、當事人請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷的合同。（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實意思下訂立的合同，受害方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷的合同。

4、無效或被撤銷合同的法律效力。

（1）自始無效和部分無效；（2）有關解決爭議的條款不受影響。

四、合同的履行

1、（1）全面履行原則；（2）誠實信用原則（源于羅馬法“契約必須嚴守”規則）；（3）公平合理原則；

2、價格制裁條款（價格的執行不利于違約方的原則）執行政府定價或政府指導價的，按期交付的，政府調價，按交付時的價格計價。逾期交付的，價漲，按原價。價降，按現價。逾期提取標的物或付款，價漲，按新價，價降，原價。

3、合同履行中條款空缺的法律適用。（1）處理辦法：協商補充、按照有關規定或交易習慣確定。

如仍然不能確定，按照下列規定處理：

1、質量標準：按照國家、行業標準；沒有的，通常標準，符合合同的特定標準。

2、價款或報酬：訂立合同時履行地市場價；依法執行政府定價、指導價，從其規定。

3、履行地點：給付貨幣，在接受貨幣一方；交付不動產，在不動產所在地，其它在履行義務一方所在地。履行期限、費用、方式（略）。

4、當事人的抗辯權。

（1）同時履行抗辯權。互負債務，無先后，一方在對方履行前、履行債務不符合約定；（2）先履行抗辯權（應先履行未履行或不符合約定，后者可拒絕??）；（3）不安履行抗辯權（證據、否則違約）①經營狀況惡化；②轉移資產；③喪失商譽；④其他情形。（4）債務人提前履行債務及部分履行債務（部分履行，債權人可拒絕，但不損害權人利益除外）。

五、合同的變更、轉讓

（1）合同變更：當事人應協商一致。遵守法定形式（規定辦批準、登記手續的，依照其）變更內容明確，否則視為未變更

（2）合同的轉讓：a債權轉讓：通知債務人即可。

不得轉讓之情形a、合同性質、約定、法律規定；b、債務轉讓： 應經債權人同意，否則無效。新債務人不得使用抵銷權，這與債權轉讓不同。

（3）當事人合并、分立后債權、債務的規定：合并后法人或其他組織分立的，除債權人、義務人有約定，享有連帶債權，承擔連帶債務。

六、合同的權利義務終止

（1）約定解除

①協商一致；②按合同中約定條件解除；

（2）法定解除五種 ①不可抗力：效力--------法定解除權、免除違約責任。義務------及時通知、舉證責任。（舉例）②一方口頭、行為表明不履明主要債務；③一方遲延履行主要債務，經催告仍未履行;④違約行為、不能實現合同目的；⑤其它規定情形。（2—5）系非違約方解除權。

（3）合同解除的法律后果：未履行，終止；已履行，恢復原狀，要求賠償，其他補救措施。

七、違約責任

未履行合同義務或不符合約定，應承擔損害賠償金（補償金）、繼續履行、補救措施。《消法》49條目前唯一懲罰性賠償金（經營者對消費者提供商品、服務有欺詐行為）舉例：王某和企老板，某日打的，說去某賓館簽約須8點40分趕到，否則損失8萬元，李司機（個體戶）：沒問題。加油、繞道、堵車、撞人，過期。王簽約未成，訴李賠8萬元，屬實。怎樣結果？

違約金：過高（超過30%為標準，適當減少。）低于造成的損失，可要求增加。違約金和約定損害賠償金不可并存。

定金和損害賠償金可并存。定金、違約金可以選擇適用。定金合同從交付定金之日起生效，最高不超過主合同標的額20%。

八、解決合同爭議方式

協商和解、調解、仲裁、起訴。

九、有關我們金融機構的借款合同存在的問題和注意事項

1、金融借款合同是指以銀行等金融機構為出借人，以自然人、其他企業或者組織為借款人所訂立的借款合同，主要涉及《合同法》、《擔保法》、《物權法》以及《商業銀行法》等與金融有關的法律法規。

第一、存在的問題

（1）、金融機構防范意識差、監管不嚴格，導致不良貸款案件增加。我們銀行的借款方有農民、個體老板、公司等，貸款用途有農村種植業、養殖業、加工業、服務業等。2015年我們銀行從我接手后訴訟了8件，截至今年6月份已訴訟了8件，即將訴訟的28件，具體金額我沒有統計，在座的客戶經理應該很清楚。現在大部分案件已進入執行程序，只有一部分的債權得已實現。通過統計發現：借款用途沒有涉及住房個人貸款，借款人中很少涉及有固定工資收入的公務員或工人。從貸款合同和當事人在案件審理中訴、辯稱及舉證內容看，這些發生糾紛的金融借款合同在貸款形成時就存在很多問題。具體有：

a、對借款人、擔保人的的誠信、資質、還款能力審查不到位。有些金融機構發放的貸款雖有擔保人擔保，但相當部分借款人和擔保人的家庭資產不足以償還借款，有的甚至連其基本最低生活也難以保障；個別信貸人員貸前審查把關不嚴，對申請貸款的客戶審查不到位，對借款人、擔保人的主體資格、經營狀況、借款用途、有無還貸能力疏于審查，造成貸款到期無法收回。或者明知借款人資信較差，放貸風險較大，但只要有擔保人仍給予放貸。根本無力履行擔保責任。我認真分析了我們已經訴訟的16個和即將訴訟的28個案件材料反映，大多數貸款合同表面看是有擔保，實際形同虛設，實際上有的擔保人在多起貸款中擔保。

b、對借款用途考察不細，對實際用款人和辦理貸款手續的人是否一致考察不到位（結合銀行提供的28戶欠款客戶情況說明）。在借款用途上一部分借款用于購買原材料等，但有大部分貸款被用于放高利貸、炒股票、賭博等消費領域。有些客戶在貸款時把自己的身份證、印鑒交給個體老板和代辦員，讓他們代辦貸款手續。實際卻沒有得到銀行的貸款。貸款被借給他人使用。一旦實際借款人不償還借款，金融部門只能起訴那些頂名貸款人，而不能起訴那些實際用款人，而這些頂名貸款人并沒有實際用款，所以在訴訟中不愿意承擔還款義務。

c、對借款人的資產變化情況不能及時了解掌握，導致資產流失，不能足額及時還款。有的借款人在向銀行貸款時，經濟狀況良好，后由于天災人禍、不可抗力、家庭發生了重大變故，以至于無力償還銀行借款。

d、清欠不及時，訴訟時效過期。

（2）、貸款手續弄虛作假，擔保抵押不符合法律規定。

a、給不符合貸款條件的人違規貸款、擔保抵押。比如吾能種豬場的一筆貸款，他是借用別人的豬場騙取我們銀行的貸款，現在雖然已經起訴了，但是老板黃崇勛已經跑路了。

b、債務人之間互相擔保。在審理、執行中發現：比如，聯興傘業與梓陽大藥房的互保貸款，舒海鋒和祝凱的互保貸款，此類貸款的債務人又是另外銀行貸款的擔保人。只注重擔保的形式要件，而不注重擔保的實質要件，將擔保流于形式。

c、誘發刑事、違紀案件發生。有的信貸員明目張膽、明碼實價地公開向用款人要好處、要回扣。近幾年因為在簽訂、履行金融借款合同中，銀行的信貸員因無法收回、占用巨額貸款資金攜款逃跑、或者涉嫌索賄、貪污被刑事處罰的，因違紀被降職處分的案件已有發生。有些人到處貸款借債，卻根本沒有償還能力，或者隨意揮霍貸款消費，一旦銀行催收欠款，出借人的利益無法實現。

2、減少金融借款糾紛，降低金融風險的幾點建議。

（1）、規范金融借款合同的貸款審批手續，從源頭上減少金融風險。為了降低金融風險，金融部門近幾年制定了一系列的規章制度，要求信貸員對貸款的回收承擔連帶清償責任，包括說情的人、幫忙的人，信貸員、審批人等。但仍有部分貸款因金融部門在執行這些規章制度時不嚴格，導致貸款不能到期正常回收，因此金融部門還應該加強制度的監督和落實。定期對貸款發放情況、清收情況做檢查，特別是在貸款審批、發放過程中，信貸員要多走訪農戶、村干部，了解借款人的資信、還款能力、有無不良貸款記錄等，各銀行、信用社之間建立微機聯網系統，一經發現有不良貸款記錄的堅決不予貸款。具體做到：a、建立健全和落實信貸人員承擔信貸風險制度。對確因信貸人員責任心不強或嚴重違反信貸制度而造成的信貸風險，在調查核實的情況下，由信貸人員和相關責任人按比例承擔所造成風險的貸款份額，以此警示信貸人員和規范信貸行為，對涉嫌經濟犯罪的要及時向有關部門舉報，追究其刑事責任，打消信貸人員所持有的“收不回來有法院”的依賴心理。b、建立貸款客戶誠信調查制度。誠信調查對避免貸款風險起著很大作用，信貸員在對借款人發放貸款前，可以著手從他們是否按時繳納水費、電費、電話費，是否欠金融機構、其他村民款等方面進行基本誠信度的調查，從中發現是否有不良信用記錄，對收集和掌握到的借款人從事經營活動情況、收入情況、還款記錄等信息資料，應建立完整的個人檔案，并依靠村、鎮干部和村級基層組織反映的情況正確作出誠信判斷。金融機構還可以與法院執行機構溝通被執行人名錄，形成一種長效的貸款借款人誠信體制管理機制。

（2）、取消簡單的互相聯保的固定數額貸款方式，建立靈活多樣的擔保貸款模式。對于有還款能力，資信狀況好的借款人，可以根據本人的申請，采用實物抵押和公務員或有資產的人信用擔保雙重擔保的模式，并且要保證質押、抵押、保證合同的法律登記形式要件的規范，在適當的用款比例中放貸款。要堅決取消過去那種三戶、五戶互相擔保，實際沒有擔保的信用擔保方式。也不能一律要求借款人都一次性（一組）貸款9萬或15萬元，應當根據借款人的實際用款量和借款人、擔保人的資產比例掌握放貸款數量，一般貸款量不應超過資產的1/3或1/2，即：借款人和擔保人按全部總資產提供擔保的情況下按資產總額的1/3或1/2提供貸款，這樣借款人對償還貸款有積極性，不至于發生資不抵債而拒絕還貸款或不能還款的情況。

（3）、加強對金融部門信貸員和農民的金融信貸風險意識的培訓和宣傳，責、權、利相統一。金融部門應加強自我保護意識。對發放貸款實行貸前審查，貸后監督，責任到人，跟蹤管理。對貸款的使用、借款人的經營狀況、償還能力有否變化等情況掌握第一手資料，從而采取相應措施，以保障信貸資金的安全回籠；信貸員對于自己轄區的農民貸款負全部責任，一旦不能收回貸款，將面臨下崗清欠的責任，一旦索賄受賄將面臨被開除銀行隊伍的風險，因此信貸員在正常發放貸款，掙到了高額績效工資的同時也清醒地意識到自己的清欠責任重大，不敢輕易違規發放貸款。法院可以就案講法，在農村就一些有影響的金融借款合同案件就地審理、召開執行大會，讓那些逃債的、拒不履行還款義務的人無處藏身，讓群眾知道拒還貸款的法律后果并引以為戒。

3、金融機構借款合同糾紛案件舉證指引

第一、證明當事人訴訟主體資格的證據

（1）、當事人為自然人的，應提交身份證明資料，如身份證或戶口本等。

（2）、當事人為法人或其他組織的，應提交主體登記資料，如工商營業執照副本或由工商登記機關出具的工商登記清單、社團法人登記證等。

（3）、當事人名稱在訴爭的法律事實發生后曾發生變更的，應提交變更登記資料。

第二、證明借款合同關系及相關擔保合同關系成立的證據

（1）、借款合同關系成立的證據，如借款合同。

（2）、以抵押方式提供擔保的，應提交抵押合同、抵押物的權屬證明、抵押物登記情況的證據；

以保證方式提供擔保的，應提交保證合同或保證函等證據；以質押方式提供擔保的，應提交質押合同、質押動產或質權利憑證交付的證據，以依法應進行出質登記的財產權利出質的，還應提交出質登記的證據。

第三、證明合同履行情況的證據

（1）、證明貸款人履行合同情況的證據即已向借款人提供合同項下借款的憑證，如借款借據等。

（2）、證明借款人履行合同情況的證據即各次還本付息的付款憑證，如銀行進帳單、現金繳款單等。

第四、訴訟請求金額的計算依據及計算明細

(1)、提供訴訟請求中關于要求計付本金和利息數額的計算清單，包括：1）借款人還本付息情況的明細清單、2）本金余額的計算清單、3）利息金額的計算清單（應注明計息時段及適用的利率標準）。

(2)、對支持訴訟請求的約定和法定依據作出說明。

4、金融借貸過程中涉及的刑事犯罪

根據我國《刑法》第一百八十五條【挪用資金罪、挪用公款罪；背信運用受托財產罪；違法運用資金罪】商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第二百七十二條的規定定罪處罰。

國有商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他國有金融機構的工作人員和國有商業銀行、證券交易所、期貨交 易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他國有金融機構委派到前款規定中的非國有機構從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規定定 罪處罰。商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的 財產，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節特 別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

第一百八十六條【違法發放貸款罪】銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者 拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定，向關系人發放貸款的，依照前款的規定從重處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前兩款的規定處罰。

關系人的范圍，依照《中華人民共和國商業銀行法》和有關金融法規確定。

第一百八十七條【吸收客戶資金不入賬罪】銀行或者其他金融機構的工作人員吸收客戶資金不入帳，數額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑 或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

第一百八十八條【違規出具金融票證罪】銀行或者其他金融機構的工作人員違反規定，為他人出具信用證或者其他保函、票據、存單、資信證明，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

第一百八十九條【對違法票據承兌、付款、保證罪】銀行或者其他金融機構的工作人員在票據業務中，對違反票據法規定的票據予以承兌、付款或者保證，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。