第一篇：勞動合同法教案

三：引導訂立長期或無固定期限勞動合同

關聯條款：

“第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（條例第9條：包括勞動合同法施行前的工作年限）

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條 ??用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

★解讀：

本條主要規定的是用人單位應當與員工簽訂無固定期限勞動合同的情形。

原有關無固定期限勞動合同的國家級規定，主要體現在《勞動法》第20條：“??勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”新規定在上述條款的基礎上，擴大了無固定期限勞動合同的范圍。比如，取消了現行勞動法的“同意續延”，改為只要在同一用人單位連續工齡滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同；另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形，同時明確規定了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

長期或無固定期限的勞動合同，被認為是構建和諧勞資關系的重要基礎。因此，立法者試圖通過這些條款架構起國內的長期或無固定期限勞動合同的用工制度，引導用人單位與員工簽訂長期勞動合同或無固定期限勞動合同，推動長期或無固定期限勞動合同在國內的“落地生根”。

一些用人單位偏差地認為只要簽訂了無固定期限勞動合同即不能解聘。為了降低成本、規避風險，一些單位采取多種方法甚至非正常手段來應對：在勞動合同法實施前大量裁員；不再直接雇用勞動者，而是通過勞務派遣單位雇人，改變原來用人單位與勞動者之間相對穩定的勞動關系；簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同，避免因簽固定期限勞動合同導致訂立無固定期限勞動合同；用人單位只簽訂一次勞動合同，避免連續簽訂二次，導致勞動關系短期化；用人單位為加強用人管理權，制定更為嚴苛甚至不合理的考核管理標準，以保障自己能夠有效行使管理權，對勞動者進行約束。

解讀：無固定期合同并非不能解聘，如果勞動者違反了單位規定，單位有權解除其勞動合同；即使勞動者沒有違反規定，單位只需支付賠償金等賠償款也可以隨時解除勞動者的合同。

在《勞動合同法》出臺時，“華為事件”沸沸揚揚。于是新《條例》第九條：《勞動合同法》第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。這對于勞資雙方來講意味著什么?

解讀：這一規定意味著，以“華為”為代表的一些企業如果刻意規避《勞動合同法》第十四條規定的、以所謂買斷工齡重新建立勞動關系的做法部分成了泡影。

據報道，“華為”為不使工作時間長的職工達到連續工作滿10年，協商解除了勞動關系并給予了高額經濟補償金，大量職工又被重新雇用，真是機關算盡。但是《條例》關于“包括勞動合同法施行前的工作年限”的規定，將使這樣的做法變得沒有意義，當然解除后不再聘用的則不受影響。這一規定的意義不在于對“華為”有什么影響，而在于要不要貫徹實施《勞動合同法》的立法宗旨。因為如果不包括《勞動合同法》施行前的工作年限，《勞動合同法》第十四條要等到2018年才可能有作用，因為只有那時候才有勞動者的工作年限能夠達到連續工作滿10年的條件，這豈不滑稽。《條例》這樣的規定也是對歷史的承認。1996年實行全員勞動合同制時，是承認過去的工作年限的。因此，應該為《條例》這一最大的亮點喝彩。

在簽勞動合同的時候，企業可以任意選擇有固定期限的、無固定期限等期限形式，法律對此沒有任何規范和限制;其次，企業選擇有固定期限的也沒有任何限制，一天一簽勞動合同法律并不禁止。因此，若想規避這一規定是非常容易和簡單的，企業簽訂固定期限勞動合同只要最多只簽訂9年11個月，堅決不與勞動者簽訂滿10年，同時絕對不連續簽訂兩次，那么《勞動合同法》第十四條的規定永遠不會發生效力的。只有企業自愿，或者“不小心”與勞動者簽訂的勞動合同簽滿或者履行滿了10年，或者有固定期限勞動合同連續簽訂了兩次，或者用人單位自用工之日起一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，被視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，勞動者才可能很偶然地擁有與企業簽訂無固定期限勞動合同的機會。

企業如果刻意規避法律，堅決不與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同，是可能的，甚至并不違法，但并不可取。首先，固定期限的勞動合同到期必須支付給勞動者經濟補償金，而無固定期限的除企業滅失外無需支付經濟補償金;其次，無固定期限的勞動合同有助于穩定企業的勞動關系，特別是對企業發展十分重要的核心員工能夠招得來、留得住;再次，有助于培養員工對企業的歸屬感、忠誠度，能夠比較順利地形成利益共同體的認識。這樣帶來的效益遠遠大于勞動合同短期化所能夠帶來的好處。

盡管仍有不少用人單位對無固定期限勞動合同及該條款存有恐懼之心，但實際上，無固定期限勞動合同并非是不可解除的勞動合同。從解除的法定條件上說，用人單位解除無固定期限勞動合同與解除有固定期限勞動合同事實上是一樣的。無論是解除哪種期限的勞動合同，都要求我們用人單位應建立健全一套規范、完備的規章制度以及架構起合理、科學的工作崗位考核制度等。從用人單位長遠發展來看，無固定期限勞動合同如果運用得當，也能給用人單位帶來吸引人才、留用人才、激勵員工、提升團隊凝聚力等效力，總體上評估，無固定期限勞動合同對用人單位的利益大于風險。同時，提醒用人單位注意的是，立法者在該條款中也仍然為用人單位留下了不簽訂無固定期限勞動合同的空間。

★不足：如何訂立無固定期限勞動合同仍缺可操作性

勞動合同法一再強化無固定期限勞動合同，要求符合法定情形當事人必須簽訂無固定期限勞動合同。但是，除了合同期限無可爭辯外，其他內容如何確定呢？實踐中缺乏立法指引，導致很多合同簽不下來，陷入僵局。

實施條例規定，如果應當簽訂無固定期限勞動合同，對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行，即對勞動報酬和勞動條件等標準協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

實際上，社會普遍關心的問題就是“協商不成后當事人到底該如何操作？”可惜，實施條例的規定仍然模糊，缺乏必要的操作性。

首先，勞動合同法第十八條只解決了勞動報酬和勞動條件等勞動標準的問題，但其他更多需要約定的內容該如何處理呢？交由當事人協商，那么協商不成又如何？雙方或一方遲遲不愿簽訂勞動合同，雙方的權利義務該如何規范？

其次，同工同酬本身是一個相對性的原則，需要輔助其他條件來認定，甚至不得不交由公信力高的司法機關來判斷。這一來耗時費力，滋生諸多矛盾，二來會因為審判者的不同而產生不同的結果，以至引發當事人對司法機關的懷疑。

勞動合同內容的確定，除需要遵守國家強制性的標準之外，只需要把握一個原則：實際履行原則，即用人單位和勞動者在簽訂無固定期限勞動合同之前雙方當事人已經履行著并已經認可的內容。換句話來說，就是把舊合同拿過來，改一改合同期限即可，其他內容就是新簽合同的底線，當事人協商不成的內容，就按照原來內容履行。

★案例：

2006年7月，一家貿易公司招用了小馬，雙方簽訂了勞動合同，合同期限從2006年7月至2007年6月。2007年7月，勞動合同期滿，雙方續訂了勞動合同，期限從2007年7月至2009年6月。2009年7月，雙方第三次簽訂勞動合同，期限從2009年7月至2011年6月。20011年7月。雙方第四次簽訂勞動合同，期限從2011年7月至2013年6月。2011年8月，小馬提出說雙方簽定勞動合同的次數已經超過2次，自己又沒提出訂立無固定期限的勞動合同期限，是貿易公司利用自己不懂法的弱點，與自己簽定了為期一年的合同，要求貿易公司按照《勞動合同法》的規定，與自己簽訂無固定期限的勞動合同。

問題：貿易公司應該與小馬簽訂無固定期限的勞動合同嗎？

不能，依據《勞動合同法》第十四條：下列情形，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

1、勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

2、用人單位初次實行勞動合同制度，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；

3、連續訂立2次固定期限勞動合同，續訂勞動合同的。

第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定的連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。

四：競業限制與保密條款“意思自治”

關聯條款：

“第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條 競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”

★解讀：

本條是關于在勞動合同中約定保密條款和競業限制條款的規定。

保密條款和競業限制條款是用人單位用來保護商業秘密的重要手段。與現行規定相比，該條的主要變化在于：

1、競業限制的最長期限由三年變為了兩年；

2、明確了競業限制經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業限制期限內按月支付；

3、明確了競業限制經濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執行。

本條對競業限制作出的明確具體的規定，較為清晰合理，對用人單位與員工雙方都會起到制約和保護的雙重作用。

★案例：

小候2008年5月到A保險公司工作,雙方簽訂了為期2年的勞動合同,并因為小侯經常接觸到公司的客戶資料,還約定小候在勞動合同解除或終止后2年內不得到其他保險公司工作,否則需支付違約金20萬元.2010年雙方終止勞動合同后,小候瞞著A公司到B公司工作.A公司知道后,馬上聯系小候,要求履行競業限制條款,不得到B公司或其他保險公司工作.問題:小候可以到B公司或其他保險公司工作嗎?

可以,依據<勞動合同法>第23條用人單位可以在勞動合同或保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除勞動或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償.勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金.而競業限制期限內,A必須按月給予小候經濟補償,而A公司未給予補償,所以小候不必履行.

第二篇：勞動合同法教案

勞動合同法教案

一：規章制度制定程序愈加嚴格

關聯條款：

“第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”

★解讀：

本條主要規定用人單位制定規章制度的程序。與現行規定相比，該條款主要對規章制度制定的民主程序進行了調整和修改。

按現行法律規定，用人單位通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。歸納起來，用人單位規章制度發生法律效力的主要要件大致包括三個方面，即制度條款內容合法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現行《中華人民共和國公司法》第18條的規定，所謂民主程序是指公司制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。可見，現行規定當中的民主程序主要是“聽取意見”。新規定的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討論??平等協商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規章制度的法律程序。

對于那些尚未成立工會或者職工代表大會的用人單位而言，如果員工人數較多或者員工工作地點較為分散，按新法規定進行制定規章制度的民主程序，恐怕效率會較為低下。因此，該條款出臺的另一個“意外結果”可能會推動工會、職代會在用人單位中的建設。

二：用人單位不簽勞動合同將面臨強大罰則

關聯條款：

“第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合 1

同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

??用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

★解讀：

形成勞動關系，就應當簽訂書面勞動合同；形成勞動關系而沒有簽訂書面勞動合同的，法律上稱之為“事實勞動關系”。本條主要針對簽訂勞動合同的時間以及事實勞動關系的法律責任作了嚴格的規定。

用人單位不愿意與勞動者簽訂勞動合同的原因有二：一是受降低用工成本的驅動，不簽勞動合同有可能逃避為職工繳納社會保險的義務，降低解雇職工時支付經濟補償金等成本；二是現行法律規定當中，用人單位不簽訂勞動合同承擔的法律責任僅是員工可以隨時辭職、單位終止雙方關系的須支付員工工齡經濟補償金以及小額的罰款等———較輕的法律責任對用人單位的這種行為沒有強有力的處罰措施。

新規定中，首先對簽訂勞動合同的時間做了明確的界定。應當說，該條規定的自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同的時間還是較為寬泛的，但超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。以上處罰規則非常嚴厲。

★不足：“兩倍工資”的適用問題仍需要明確

勞動合同法規定，一個月寬限期滿之后，用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的，要支付兩倍工資，一年后視為無固定期限勞動合同。考慮到實踐中很多勞動者故意不簽或拖延簽訂勞動合同，因此，實施條例規定，如果是因為勞動者的原因無法簽訂勞動合同，用人單位可以終止勞動關系并支付經濟補償金。

有人會有這樣的疑問，在用人單位終止勞動關系之前，雙方的事實勞動關系已經又持續了一段時間，對于這段期間，用人單位還需要支付兩倍工資嗎？

再有，如果事實勞動關系持續到一年以上，那么一年后的事實勞動關系期間是否需要支付兩倍工資？即使不用支付事實勞動關系的兩倍工資，但是勞動合同法規定應當簽訂無固定期限勞動合同而不簽訂的，從應當簽訂之日起也要支付兩倍工資。如果這樣，用人單位是否還是逃脫不了兩倍工資處罰的命運呢？(條例第7條)

新法實施后，用人單位不敢“玩火”不與員工簽訂勞動合同。對于用人單位來說，將來考慮的重點應轉向如何在管理中采取各種強化措施，建立單位內部嚴格的勞動合同簽訂紀律，禁止或防范出現員工不與單位簽訂勞動合同的現象，避免與員工形成事實勞動關系。隨著勞動合同法這個新規定的實施，那種認為“勞動合同是保護員工合法權益的文件”的傳統觀點將發生變化，勞動合同將逐漸成為“保護用人單位和員工合法權益的文件”，用人單位必須日益重視起勞動合同在人力資源管理中的重要性。

第三篇：勞動合同法教案

五：嚴格界定出資培訓并限制違約金的適用范圍

關聯條款：

“第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”

★解讀：

本條嚴格限制了用人單位與員工約定由員工承擔違約金的條件，同時對能約定違約金的“培訓”做了具體的定義。

何謂“出資培訓”，在學界一直存有爭議，本次立法從一審、二審、三審到四審的過程當中，也一直是最大的幾個爭議焦點之一。如今的定稿，比較合理。但有關違約金的門檻，筆者認為，應降低或適當放寬條件。

勞動合同中違約金的設定和支付，是勞動爭議中最常見、最敏感也是最復雜的問題之一。現行《勞動法》沒有關于違約金的條款，各省市的地方勞動合同法規對違約金做了各種各樣的規定，有提倡的，也有限制的。因此，該條對于統一全國各地的勞動合同違約金制度有著重大貢獻。

遺憾的是，該條對違約金的適用范圍做了非常嚴格的限制，規定違約金僅限于競業限制和出資培訓兩種情形，這就意味著一般情況下用人單位無法約定由勞動者承擔的違約金。在當前就業環境不寬松、勞動者處于絕對弱勢地位的情況下，細化違約金有關條款的具體法律規定，對于保護勞動者的合法權益確實將起到重要作用。但對于用人單位來說，如何在不能約定違約金的大多數情形下，通過對員工違約行為所給單位造成實際損失的舉證，來合法有效的維護單位的合法權益，將成為用人單位新的研究課題。

★不足：

用人單位培養人才的積極性再次受挫

勞動合同法對用人單位設置服務期和違約金進行了嚴格的限制，明確只有專業技術培訓可以設定服務期，并且規定約定的違約金不得高于培訓費用。實施條例又進一步規定，培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

實施條例將培訓費用限制在直接費用，按此規定，很多必然發生的間接費用，以及因為各種原因無法計算或固定培訓憑證的費用，用人單位將無從追償。這勢必導致違約金的數額急劇下降。如果這樣，勞動者的違約成本會極大減少，而用人單位擔心投入不能獲得回報的疑惑會大大增加。目前愈演愈烈的“惡意挖角”的人才競爭就是最佳佐證。筆者以為，這不利于人才的培養和社會誠信體系的構建。

六：用人單位單方解除勞動合同將有更多法定條件

關聯條款：

“第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

(六)被依法追究刑事責任的。

第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：

(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；??”

條例第19條：用人單位解除的14種情形，實際上是羅列了勞動合同法中37、39、40、41條的內容

條例第18條：勞動者解除的有13種情形

解除或終止后：出具證明；15日內辦理檔案、社保轉移手續

★解讀：

本條是關于用人單位可以解除勞動合同的法定條件的規定。

與現行規定相比，該條主要增加了第(四)項和第(五)項情形。第(四)項，何謂“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系”，有待將來配套規定的進一步解釋。第(五)項，何謂“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下”，需要用人單位來舉證。上述兩種情形，對用人單位均較為有利，但用人單位須把握好新規定的具體要求，靈活應用。比如，將來用人單位在招聘員工、與員工訂立或變更勞動合同時，與員工書面確認用人單位的招聘要求、招聘意圖、合同變更意圖等就顯得格外重要，否則無從舉證證明單位的“真實意思”。

違法解除合同：支付賠償金。

1、標準：經濟補償金的2倍。

2、計算時限：從用工之日起計算。（突破了勞動合同法的溯及力規定）

★ 案例：

一家網絡公司向社會公開招一名計算機專業的本科生，小朱面試表現優秀并提供了本科學歷證和學士學位證，被網絡公司招用，雙方簽訂了為期兩年的勞動合同．小朱在工作中能力出眾，被評為“優秀員工”。一年過去了，網絡公司在一次偶然的機會發現小朱的學歷和學位證都是偽造的，于是解除了小朱的勞動合同。小朱不服，認為自己平時的工作表現證明自己完全能勝任工作，網絡公司不能解除自己的勞動合同，即使解除也應支付經濟補償金，于是到勞動保障部門投訴。

問題：你認為，小朱能得到勞動保障部門的支持嗎？

不能，依據《勞動合同法》第二十六條第一款，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的。這種情況勞動合同無效或者部分無效。

★ 案例：

2008年9月，楊先生與一家雜志社簽訂了為期三年的勞動合同，合同中的工作崗位和工作內容“編輯，負責稿件的選取與修訂”。2009年3月，公司因人手不足，將楊先生調到發行部。楊先生對此非常不滿，不肯到新崗位。雜志社覺得楊先生不服從單位的安排，就以違反單位紀律為由解除了楊先生的勞動合同，且不肯支付經濟補償金。

問題：雜志社能調動楊先生的崗位嗎？

不能，依據《勞動合同法》第17條：勞動合同具備條款工作地點和工作內容

第35條，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采取書面形式。

而該雜志社并沒有與楊先生協商，也沒有以書面形式變更合同，所以不能調動其崗位。

七：擴大經濟性裁員的范圍

關聯條款：

“第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業破產法規定進行重整的；

(二)生產經營發生嚴重困難的；

(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員：

(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。”

★解讀：

本條是有關經濟性裁員的規定。

根據現行《勞動法》的規定，經濟性裁員僅限于用人單位瀕臨破產或生產經營狀況發生嚴重困難兩種情形。用人單位生產經營過程中，會遇到各種各樣的困難，因此，本條增加規定了幾種新的可以進行經濟性裁員的情形，以適應現實的需要。同時，本條也對經濟性裁員應當優先留用誰的問題做了強制性規定。

筆者認為，企業實施經濟性裁員的目的是減員增效，因此必然是留用能力強、績效好的員工，淘汰能力相對較弱、績效相對較差的員工。而能力高低、績效好壞，并不以員工的合同期限為依據。強制規定經濟性裁員須優先留用本單位訂立較長或無固定期限勞動合同的員工，可能會減員不增效，達不到讓企業起死回生的作用。因此，經濟性裁員，用人單位優先留用誰，應該根據勞動者工作能力由用人單位自主決定。至于那些合同期限長或者屬于無固定合同期限的被裁減的人員，應該通過完善國家的社會保障制度來保障其權利。

第四篇：勞動合同法解讀教案

《貫徹實施<勞動合同法> 依法維護勞動者

合法權益》

案例一：

張某于2013年元月經同鄉介紹，到某建筑公司工地從事木工工作，公司沒有與張某簽訂勞動合同，只是口頭約定150元/天的工錢。

問：張某的權利是否被侵犯？應如何維權？維權是否有難度和風險？

一、什么是勞動合同？勞動合同有哪些必備條款？

1、《勞動法》第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。

這里的用人單位包括企業、國家機關、事業單位、民辦非企業單位、個體經濟組織等。

2、勞動合同應當具備哪些必備條款？

根據《勞動合同法》第17條的規定，勞動合同應當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護與、勞動條件和職業危害防護；

（九）其他事項。所以，勞動合同通過將勞動者和用人單位的勞動權利和義務明確化、固定化，一方面是勞動者用來證明與用人單位的存在勞動關系的有力證據；另一方面也是勞動者維權的有力武器。

案例一中，因張某沒有與某建筑公司簽訂書面勞動合同，今后如張某向到勞動部門維權可能在證明勞動關系和工資報酬方面存在很大難度。

二、勞動合同應何時訂立？用人單位不與勞動者簽訂勞動合同有何嚴重法律后果？

1、勞動合同應何時訂立？

答：根據《勞動合同法》第10條的規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

2、用人單位不與勞動者簽訂勞動合同有何嚴重法律后果？

答：《勞動合同法》第82條第一款規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法》第14條第三款規定：超過一年未訂立的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

案例一解答： 案例一中如某建筑公司到2014年元月即超過一年仍不與張某簽訂勞動合同，張某一方面可要求公司每月支付二倍工資，即按300元/天支付工資；另一方面可視為已與該建筑公司簽訂了無固定期限勞動合同。

案例二：

2013年4月1日，張某與湘潭市某酒店簽訂勞動合同，期限兩年，試用三個月后轉正，試用期發800元/月，轉正后1200元/月。兩個月后張某被酒店無故辭退。

問：張某哪些權利被侵害了？

三、關于試用期有何規定？

答：

1、試用期期限如何約定？（《勞動合同法》第19條）

（1）三個月以下的期限的合同或以完成一定工作任務為期限的合同不能約定試用期。

（2）三個月≤合同期限<一年 試用期≤一個月

一年≤合同期限<三年 試用期≤二個月

合同期限≥三年或無固定期限

試用期≤六個月

2、試用期工資如何約定？（《勞動合同法》第20條）

勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位的最低工資標準。也即是說約定試用期工資要同時符合兩個標 準：一是不得低于轉正后工資的80%；二是不得低于當地的最低工資標準。

3、試用期解除勞動合同的規定。（《勞動合同法》第21條）

試用期內，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

案例二解答：

案例二中合同約定的試用期超過二個月是違法的；試用期工資低于轉正后工資的80%，且低于湘潭市最低工資是違法的；張某在試用期被無故辭退，該酒店涉嫌違法解除勞動合同。

案例三：

張某是某市直機關單位的人事政工負責人，最近他們單位的合同工出現以下幾種情況，張某不知道該如何處理：

合同工甲：甲認為單位沒有為其參加失業保險，且有拖欠工資的現象，要求與單位解除勞動合同，并支付其經濟補償。

合同工乙：因乙年底工作考核排名靠后，單位領導想辭退他，但乙提出要么調整工作崗位，要么支付他經濟補償，否則不同意解除合同。合同工丙：單位與丙的勞動合同到期了，單位不想再續簽合同，但不知是否應支付經濟補償？如要支付，該如何計算支付經濟補償？

四、勞動合同解除有哪幾種情形？

1、雙方協商一致解除——勞動合同法第36條

2、勞動者單方解除：

（1）主動辭職解除——勞動合同法第37條。

?一般情況：提前三十天書面通知用人單位；?試用期內：提前三天通知用人單位。

（2）被迫解除——勞動合同法第38條

隨時解除——第38條第一款：?未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；?未及時足額支付勞動報酬的；?未依法為勞動者繳納社會保險費的；④用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；⑤因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；⑥其他情形。

立即解除——第38條第二款：用人單位強迫勞動或強令違章作業危及人身安全等情形的。

3、用人單位單方解除：

(1)懲罰性解除——勞動合同法第39條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以隨時解除勞動合同：①在試用期期間被證明不符合錄用條件的；②嚴重違反用人單位規章制 度的；③嚴重失職或營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④有雙重勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響的或經用人單位提出拒不改正的；⑤因欺詐等致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責任的。

（2）非過失性解除——勞動合同法第40條：勞動者有下列情形之一的，用人單位提前三十天通知或支付一個月工資作為代通知金的，可以解除勞動合同：①勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人的那位另行安排的工作的；②勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；③勞動合同訂立時依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法繼續履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同達成一致協議的。

（3）經濟性裁員——勞動合同法第41條：用人單位因破產重整、生產經營困難、轉產等經濟性原因，可以裁減人員。

五、勞動合同終止有哪幾種情形？

答：根據《勞動合同法》第44條，有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤 銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）其他情形。

六、用人單位應當支付經濟補償的情形有哪幾種？ 答：根據《勞動合同法》第46條規定，下列情形之一的用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者被迫解除勞動合同的；

（二）用人單位提出并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位非過失性解除勞動合同；

（四）用人單位經濟性裁員；

（五）固定期限勞動合同到期終止，用人單位不續簽的；

（六）用人單位破產、提前解散等情形終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

七、解除或終止勞動合同的經濟補償應當如何計算和支付？

答：根據《勞動合同法》第47條和《勞動合同法實施條例》第27條的規定：

1、經濟補償支付標準：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資；六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資。

2、月工資計算標準：月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。勞動者工作不滿十二個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

月工資應按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。月平均工資低于當地最低工資標準的，按最低工資算。月工資高于當地上職工月平均工資三倍的，按月平均工資三倍的數額計算支付，支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

八、違法解除或終止勞動合同應負什么法律責任？ 答：

1、《勞動合同法》第48條規定，用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同：（1）勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；（2）勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

2、賠償金支付標準（勞動合同法第八十七條）——經濟補償標準的二倍。

3、經濟補償和賠償金不可兼得。根據《勞動合同法實施條例》第二十五條規定：用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

九、解除或終止勞動合同后，勞動者和用人單位的法律義務？

答：根據《勞動合同法》第50條規定：

1、勞動者的義務：勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。

2、用人單位的義務：（1）應當在解除或者終止勞動合同同時出具解除或者中勞動合同的證明；(2)應當支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付；（3）在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續；（4）對已解除或終止的勞動合同文本，至少保存兩年備查。

案例三解答：

合同工甲可以依據勞動合同法第三十八條第2項、第3項的規定，向該機關單位提出解除勞動合同，并要求其支付經濟補償。

合同工乙的說法是對的，該機關單位在沒有對乙調整崗位或重新進行培訓的情況下，如單位要單方強行與乙解除勞動合同，則涉嫌違法解除勞動合同，可能要支付乙賠償金。如乙同意與該機關單位解除勞動合同，則可以解除，但要支付乙經濟補償。

合同工丙的勞動合同到期了，因是單位不愿意續簽勞動合同的，根據勞動合同法第四十六條第5項的規定，該單位要支付丙經濟補償。經濟補償的支付標準按勞動合同法第47條和勞動合同法實施條例第27條的規定執行。

十、《勞動合同法修正案》對勞務派遣有何新的規定？

1、對《勞動合同法》第57條關于勞務派遣單位資質的修改：（1）勞務派遣單位的注冊資本不低于200萬元；（2）經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門申請行政許可，否則不得經營勞務派遣業務。

2、對《勞動合同法》第63條關于同工同酬的修改： 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。無同類崗位的，參照當地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

3、對《勞動合同法》第66條關于勞務派遣崗位三性的修改：

原文：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

修正案：“勞動合同用工是我國企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位； 輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；

替代性工作崗位是指用工的那位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例。《勞務派遣若干規定(征求意見稿)》擬規定比例為10%。

4、《勞動合同法修正案》于2012年12月28日由全國人大常委會通過，于2013年7月1日起施行。

第五篇：2013最新勞動合同法全文

2013最新勞動合同法全文（修正案）2012年12月28日，我國十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過關于修改勞動合同法的決定，國家主席胡錦濤簽署第73號主席令予以公布。

修改后的勞動合同法規定，經營勞務派遣業務應當具備的條件包括注冊資本不得少于人民幣二百萬元、有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施等。同時還規定，經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可。

修改后的勞動合同法規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

修改后的勞動合同法還規定，勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。同時規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。

修改后的勞動合同法自2013年7月1日起施行。

中華人民共和國主席令 第七十三號

《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于２０１２年１２月２８日通過，現予公布，自２０１３年７月１日起施行。

中華人民共和國主席 胡錦濤

２０１２年１２月２８日

全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

（２０１２年１２月２８日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過）

第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：

一、將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：

“

（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

“

（二）有與開展業務相適應的固定的經營場

所和設施；

“

（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；

“

（四）法律、行政法規規定的其他條件。

“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”

三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

“前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間

不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”

四、將第九十二條修改為：“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

本決定自2013年7月1日起施行。

本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務

派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。

《中華人民共和國勞動合同法》根據本決定作相應修改，重新公布