第一篇：中華人民共和國合同法釋義：第三百八十六條（定稿）

中華人民共和國合同法釋義：第三百八十六條

第三百八十六條 保管人應當在倉單上簽字或者蓋章。倉單包括下列事項：

（一）存貨人的名稱或者姓名和住所；

（二）倉儲物的品種、數量、質量、包裝、件數和標記；

（三）倉儲物的損耗標準；

（四）儲存場所；

（五）儲存期間；

（六）倉儲費；

（七）倉儲物已經辦理保險的，其保險金額、期間以及保險人的名稱；

（八）填發人、填發地和填發日期。

【釋義】本條是關于倉單應記載事項的規定。

倉單是收取倉儲物的憑證和提取倉儲物的憑證，倉單還可以通過背書轉讓或出質，因此倉單應當具備一定的形式。無論倉單是轉讓還是出質，受讓人和質權人并不了解存貨人和保管人之間的合同的具體內容，因此法律規定了倉單應當記載的事項，以便受讓人或質權人明確自己的權利和行使自己的權利。

1．倉單上必須有保管人的簽字或者蓋章，否則不生倉單應有之效力；

2．倉單是記名證券，因此倉單上應當記載存貨人的名稱或者姓名及住所，否則不符合記名證券的本質特征；

3．倉單可經背書而生物權移轉之效力，因此對倉儲物詳細情況的記載是必須的，倉單上應明確記載倉儲物的品種、數量、質量、包裝、件數和標記；

4．倉單上應記載倉儲物的損耗標準。這對提取倉儲物和轉讓倉儲物是至關重要的，可以避免發生很多糾紛；

5．倉單上應記載儲存場所，如果倉單經背書轉讓，則倉單持有人就可以明確倉儲物的儲存場所；

6．倉單上應記載儲存期間。如果倉單經背書轉讓，則倉單持有人就可以明確應在多長時間內提取倉儲物；

7．倉單上應記載倉儲費。如果倉單經背書而轉讓，則倉單持有人在提取倉儲物時應支付倉儲費；

8．倉儲物已經辦理保險的，其保險金額、期間以及保險公司的名稱應在倉單上注明。倉儲物已經辦理保險的，如果存貨人轉讓倉儲物，則保險費可以計入成本。轉讓以后，受讓人享受保險利益，一旦發生保險合同中約定的保險事故，受讓人可以找保險公司索賠。因此倉單上記載上述事項是非常必要的。

9．倉單上應記載填發人、填發地和填發日期。這是任何物權證券的基本要求，提單也是如此。

第二篇：2016《中華人民共和國合同法釋義》

中華人民共和國合同法釋義

中華人民共和國合同法

釋 義

全國人大常委會法制工作委員會編寫

主 編：胡康生

副主編：王勝明 孫禮海

撰稿人：姚 紅 何 山 賈東明 楊明侖

鄭淑娜 陳佳林 段京連 李文閣 賈紅梅 杜 濤 郝作成 石 宏

武再平王瑞娣 嚴冬楓

中華人民共和國合同法釋義

目

錄

總則

—————————————————————————4 中華人民共和國合同法釋義

第十四章 融資租賃合同

—————————————————366 第十五章 承攬合同

———————————————————386

第十六章 建設工程合同

————————————————421 第十七章 運輸合同

———————————————————463 第十八章 技術合同

———————————————————511 第十九章 保管合同

———————————————————555 第二十章 倉儲合同

———————————————————574 第二十一章 委托合同

——————————————————588 第二十二章 行紀合同

——————————————————606 第二十三章 居間合同

——————————————————617 附則

—————————————————————————626

總則 第一章 一般規定

第三篇：《中華人民共和國合同法》全文釋義

《中華人民共和國合同法》釋義

全國人大常委會法制工作委員會編寫

目 錄

總則

第一章 一般規定

第二章 合同的訂立

第三章 合同的效力

第四章 合同的履行

第五章 合同的變更和轉讓

第六章 合同的權利義務終止

第七章 違約責任

第八章 其他規定

分則

第九章 買賣合同

第十章 供用電、水、氣、熱力合同

第十一章 贈與合同

第十二章 借款合同

第十三章 租賃合同

第十四章 融資租賃合同

第十五章 承攬合同

第十六章 建設工程合同

第十七章 運輸合同

第十八章 技術合同

第十九章 保管合同

第二十章 倉儲合同

第二十一章 委托合同

第二十二章 行紀合同

第二十三章 居間合同

附則

總則 第一章 一般規定

本章共八條，對合同法的立法目的、合同法的調整范圍以及合同法的基本原則作了規定。

第一條 為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。

【釋義】本條是對于合同法立法目的的規定。

合同法是民商法的重要組成部分，是規范市場交易的基本法律，它涉及到生產、生活領域的方方面面，與企業的生產經營和人們的生活密切相關。據不完全統計，每年訂立的合同大約有40億份。法院每年受理的合同糾紛案件，大約300萬件。因此，制定一部統一的、較為完備的合同法，規范各類合同，能夠更好地適應社會主義市場經濟發展的需要，對于及時解決經濟糾紛，保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，具有十分重要的作用。

黨的十一屆三中全會以來，我國先后制定了經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法三部合同法。這三部合同法對保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進國內經濟、技術和對外經濟貿易的發展，保障社會主義建設事業的順利進行，發揮了重要作用。但是，隨著改革開放的不斷深入和擴大、經濟貿易的不斷發展，這三部合同法的一些規定不能完全適應了，存在的主要問題是：第一，國內經濟合同、涉外經濟合同和技術合同分別適用不同的合同法，有些共性的問題不統一，某些規定較為原則，有的規定不盡一致；第二，近年來，在市場交易中利用合同形式搞欺詐，損害國家、集體和他人利益的情況較為突出，在防范合同欺詐、維護社會經濟秩序方面，需要作出補充規定；第三，調整范圍不能完全適應，同時近年來也出現了融資租賃等新的合同種類，委托、行紀等合同也日益增多，需要相應作出規定。

制定合同法的原則是：第一，制定一部統一的、較為完備的合同法。過去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞統一的合同法，制定統一合同法的條件還不成熟，如果等成熟了再制定，又不能適應市場對法律的迫切需要，為了加快立法步伐，成熟的先制定，這樣做是完全正確的。現在情況不同了，經過10多年的實踐經驗，已積累了大量經驗，有條件制定一部統一的、比較完備的合同法，對有關合同的共性問題作出統一規定，把10多年來行之有效的有關合同的行政法規和司法的規定，盡量吸收進來。這個問題，在1993年修改經濟合同法時就被反復考慮并提出來了。根據十四大關于建立社會主義市場經濟體制的要求，1993年對經濟合同法進行了修改，同時開始著手研究起草統一的合同法。第二，以三個合同法為基礎，總結實踐經驗，加以補充完善。實踐證明，三部合同法總的原則和規定是正確的、可行的。制定統一的合同法，不是將現有的合同法律推倒重來，而是在總結實踐經驗的基礎上，結合新的情況，進行修改、補充和完善。要注意法律的連續性，對于現行有效的制度和原則要繼續保留，不適應的予以修改，不夠的予以補充完善。第三，從我國實際出發，充分借鑒國外合同法律的有益經驗。合同法主要是規范財產流轉的，相對來講共性問題要多些，我們要開展對外經濟、技術、貿易，不考慮國際通行的作法也是行不通的。當然，借鑒國外經驗，要從我國實際出發，不能離開我國實際。例如，我國是以公有制經濟為主，這一點與西方資本主義國家是不同的。

第二條 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。

【釋義】本條是關于合同法調整范圍的規定。

提交全國人大常委會審議的合同法草案關于合同的調整范圍是這樣規定的：“本法所稱合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。”在修改、審議過程中，對“公民”和“債權債務關系”作了修改。有的委員和專家提出，外國人對我國的投資和經濟貿易往來，也需要適用合同法，而“公民”一詞不能包括這種情況。為此，本條將“公民”修改為“自然人”，這就既包括中國人，也包括外國人和無國籍人。有的委員、部門和專家提出，鑒于對債權債務關系一詞容易產生不同理解，對合同法調整范圍的表述還是用“民事權利義務關系”為好。為此，本條將“債權債務關系”修改為“民事權利義務關系”。本條所稱“法人”，是指依法成立，能夠獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織，包括公司、企業事業單位、機關、團體等。本條所稱“其他組織”，是指不具備法人資格的合伙組織以及分支機構等。

有的地方和部門提出，合同法應規范農村土地承包、企業承包合同。黨的十五屆三中全會提出，以家庭聯產承包經營為基礎、統分結合的經營制度，必須長期堅持，要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律法規。在審議過程中，有的委員認為，農村土地承包合同可以適用合同法總則的規定，同時建議抓緊研究制定專門法律，賦予農民長期而有保障的土地使用權。企業承包，有些是內部承包，有些是外部承包，兩者情況有所不同，適用法律應有所區別，對于外部承包適用合同法總則的規定，至于內部職工的承包適用其他有關法律、行政法規的規定。

根據本條規定，可以從以下幾個方面理解合同法適用范圍：

1．合同法的適用范圍與三部合同法相比，作了適當擴大。經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法的適用范圍各有側重。經濟合同法適用范圍是平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶相互之間，為實現一定經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同，不包括公民之間以及公民與法人、其他經濟組織之間的合同。涉外經濟合同法適用范圍是中國的企業或者其他經濟組織同外國企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同，不包括我國公民同外國企業和其他組織或者個人之間的經濟合同。技術合同法適用范圍是法人之間、公民之間以及公民同法人相互之間訂立的技術合同，但不包括涉外技術合同。而統一的合同法的適用范圍擴大了：一是合同主體，包括中國。外國的個人之間、組織之間以及個人與組織之間訂立的合同；二是合同的種類，不僅是經濟合同、技術合同，而且包括所有當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

這里所說的民事權利義務關系，主要是指財產關系，有關婚姻、收養、監護等身份關系的協議不適用合同法，因此本條第二款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”

2．合同是平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議，屬于民事法律關系。不屬于民事法律關系的其他活動，不適用合同法。①政府對經濟的管理活動，屬于行政管理關系，不適用合同法。例如，貸款、租賃、買賣等民事合同關系，適用合同法；而財政撥款、征用、征購等，是政府行使行政管理職權，屬于行政關系，適用有關行政法，不適用合同法。②企業、單位內部的管理關系，是管理與被管理的關系，不是平等主體之間的關系，也不適用合同法。例如，加工承攬是民事關系，適用合同法；而工廠車間內的生產責任制，是企業的一種管理措施，不適用合同法。

3．關于政府機關參與的合同，應當區別不同情況分別處理。①政府機關作為平等的主體與對方簽訂合同的，如購買辦公用品，屬于一般的合同關系，適用合同法。②屬于行政管理關系的協議，如有關綜合治理、計劃生育、環境保護等協議，這些是行政管理關系，不是民事合同，不適用合同法。③政府的采購活動。對政府的采購行為應加以規范，目的是為了防止浪費，杜絕腐敗，保護民族工業等。但這種規范，僅是對政府的采購行為加以約束，并不是約束對方，政府與對方之間訂立的合同要適用合同法。對于政府采購行為本身，要專門制定政府采購法來規范。④關于指令性任務或國家訂貨任務問題。我們實行社會主義市場經濟體制，指令性計劃不是合同法普遍適用的基本原則。為了保證國防重點建設以及國家戰略儲備的需要，在個別情況下，國家需要下達指令性任務或國家訂貨任務，為此，在合同法關于合同訂立的一章中規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關企業、事業單位之間應當依照有關法律、行政法規的權利和義務訂立合同。

第三條 合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。

【釋義】本條是對平等原則的規定。

平等原則是指地位平等的合同當事人，在權利義務對等的基礎上，經充分協商達成一致，以實現互利互惠的經濟利益目的的原則。這一原則包括三方面內容：

1．合同當事人的法律地位一律平等。在法律上，合同當事人是平等主體，沒有高低、從屬之分，不存在命令者與被命令者、管理者與被管理者。這意味著不論所有制性質，也不問單位大小和經濟實力的強弱，其地位都是平等的。2．合同中的權利義務對等。所謂“對等”，是指享有權利，同時就應承擔義務，而且，彼此的權利、義務是相應的。這要求當事人所取得財產、勞務或工作成果與其履行的義務大體相當；要求一方不得無償占有另一方的財產，侵犯他人權益；要求禁止平調和無償調撥。3．合同當事人必須就合同條款充分協商，取得一致，合同才能成立。合同是雙方當事人意思表示一致的結果，是在互利互惠基礎上充分表達各自意見，并就合同條款取得一致后達成的協議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫等手段簽訂合同。同時還意味著凡協商一致的過程、結果，任何單位和個人不得非法干涉。例如，工商行政管理部門在依法維護市場秩序時，與企業之間是管理與被管理的關系，但在購買商品時，與企業的法律地位是平等的，不能因為是工商行政管理部門就可以不管企業愿意不愿意，將自己的意志強加給企業。法律地位平等是自愿原則的前提，如果當事人的法律地位不平等，就談不上協商一致，談不上什么自愿。

第四條 當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。【釋義】本條是對自愿原則的規定。

自愿原則是合同法的重要基本原則，合同當事人通過協商，自愿決定和調整相互權利義務關系。自愿原則體現了民事活動的基本特征，是民事關系區別于行政法律關系。刑事法律關系的特有的原則。民事活動除法律強制性的規定外，由當事人自愿約定。自愿原則也是發展社會主義市場經濟的要求，隨著社會主義市場經濟的發展，合同自愿原則就越來越顯得重要了。

自愿原則意味著合同當事人即市場主體自主自愿地進行交易活動，讓合同當事人根據自己的知識、認識和判斷，以及直接所處的相關環境去自主選擇自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。合同當事人在法定范圍內就自己的交易自治，涉及的范圍小、關系簡單，所需信息小、反應快。自愿原則保障了合同當事人在交易活動中的主動性、積極性和創造性，而市場主體越活躍，活動越頻繁，市場經濟才越能真正得到發展，從而提高效率，增進社會財富積累。

自愿原則是貫徹合同活動的全過程的，包括：第一，訂不訂立合同自愿，當事人依自己意愿自主決定是否簽訂合同；第二，與誰訂合同自愿，在簽訂合同時，有權選擇對方當事人；第三，合同內容由當事人在不違法的情況下自愿約定；第四，在合同履行過程中，當事人可以協議補充、協議變更有關內容；第五，雙方也可以協議解除合同；第六，可以約定違約責任，在發生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。總之，只要不違背法律、行政法規強制性的規定，合同當事人有權自愿決定。

當然，自愿也不是絕對的，不是想怎樣就怎樣，當事人訂立合同、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。在合同法的起草過程中，有的同志建議規定合同自由原則。但是合同自由不是絕對的。許多國家都規定合同自由是在法律規定范圍內的自由。一方面，只要當事人的意思不與強行性規范、社會公共利益和社會公德相抵觸，就承認合同的法律效力，按當事人的合意賦予法律效力；另一方面，當事人的意思應在法律允許的范圍內表示，唯有如此，合意才獲得法律拘束力。違反強制性規范或社會公共利益的合意無效。所以，合同的法律效力源自法律，由國家的強制力保障。

本條規定當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。這樣規定，既體現了當事人有權按照自己的意愿訂立合同，又明確了當事人行使這項權利時必須“依法”。依法訂立合同，包括在內容上應當遵守法律、行政法規，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，也包括在程序上應當遵守法律、行政法規，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。比如，金融領域里發生的高息攬儲情況，是違反有關金融法律、行政法規規定的，即使當事人雙方自愿，該合同也是無效的，對違法者還應當依法追究法律責任。

第五條 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

【釋義】本條是對公平原則的規定。

公平原則要求合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理，要大體上平衡，強調一方給付與對方給付之間的等值性，合同上的負擔和風險的合理分配。具體包括：第一，在訂立合同時，要根據公平原則確定雙方的權利和義務，不得濫用權利，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商；第二，根據公平原則確定風險的合理分配；第三，根據公平原則確定違約責任。

公平原則作為合同法的基本原則，其意義和作用是：公平原則是社會公德的體現，符合商業道德的要求。將公平原則作為合同當事人的行為準則，可以防止當事人濫用權力，有利于保護當事人的合法權益，維護和平衡當事人之間的利益。

第六條 當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

【釋義】本條是對誠實信用原則的規定。

誠實信用原則要求當事人在訂立、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。誠實信用原則具體包括：第一，在訂立合同時，不得有欺詐或其他違背誠實信用的行為；第二，在履行合同義務時，當事人應當遵循誠實信用的原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行及時通知、協助、提供必要的條件、防止損失擴大、保密等義務；第三，合同終止后，當事人也應當遵循誠實信用的原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務，稱為后契約義務。

誠實信用原則作為合同法基本原則的意義和作用，主要有以下幾個方面：第一，將誠實信用原則作為指導合同當事人訂立合同、履行合同的行為準則，有利于保護合同當事人的合法權益，更好地履行合同義務。第二，合同沒有約定或約定不明確而法律又沒有規定的，可以根據誠實信用原則進行解釋。

第七條 當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

【釋義】本條是對遵守法律，不得損害社會公共利益原則的規定。

遵守法律，尊重公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益，是合同法的重要基本原則。一般來講，合同的訂立和履行，屬于合同當事人之間的民事權利義務關系，主要涉及當事人的利益，只要當事人的意思不與強制性規范、社會公共利益和社會公德相抵觸，就承認合同的法律效力，國家及法律盡可能尊重合同當事人的意思，一般不予干預，由當事人自主約定，采取自愿的原則。但是，合同絕不僅僅是當事人之間的問題，有時可能涉及社會公共利益和社會公德，涉及維護經濟秩序，合同當事人的意思應當在法律允許的范圍內表示，不是想怎么樣就怎么樣。為了維護社會公共利益，維護正常的社會經濟秩序，對于損害社會公共利益、擾亂社會經濟秩序的行為，國家應當予以干預。至于哪些要干預，怎么干預，都要依法進行，由法律、行政法規作出規定。

必須遵守法律的原則與自愿原則是不是矛盾呢？如何正確理解和把握這兩個原則的關系呢？一方面，自愿原則鼓勵交易，促進交易的開展，發揮當事人的主動性、積極性和創造性，以活躍市場經濟；另一方面必須遵守法律的原則保證交易在遵守公共秩序和善良風俗的前提下進行，使市場經濟有一個健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以說，遵守法律原則和自愿原則是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不損害社會公共利益為前提；同時，只有遵守合同法，依法訂立合同、履行合同，才能更好地體現和保護當事人在合同活動中的自愿原則。依法保護當事人的合法權益同依法禁止濫用民事權利是統一的。法律、行政法規有關合同條文的規定，有不同的情況，有強制性的規定，有非強制性規定。對強制性規定當事人在合同活動中是必須執行的。例如，禁止非法借貸，不得惡意串通損害國家、集體或者第三人利益等。對非強制性規定，由當事人自愿選擇。例如，合同法規定，合同內容由當事人約定，合同生效后當事人對質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，首先是由當事人協議補充。正確認識以上兩種不同的規定，有助于指導當事人在遵守法律、行政法規的前提下自主、自愿地從事訂立合同、履行合同等合同活動。

第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護。

【釋義】本條是對關于依法成立的合同效力的規定。

根據合同法的自愿原則，訂不訂合同、與誰訂合同、合同的內容如何等，由當事人自愿約定。但是，合同依法成立生效以后，對當事人就具有了法律約束力。所謂法律約束力，就是說，當事人應當按照合同的約定履行自己的義務，非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除合同。如果不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，就要承擔違約責任。

依法成立的合同受法律保護。所謂受法律保護，就是說，如果一方當事人未取得對方當事人同意，擅自變更或者解除合同，不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，從而使對方當事人的權益受到損害，受損害方向人民法院起訴要求維護自己的權益時，法院就要依法維護，對于擅自變更或者解除合同的一方當事人強制其履行合同義務并承擔違約責任。總則 第二章 合同的訂立

本章共三十五條，對訂立合同的主體的資格、合同的形式、合同的主要條款、要約與承諾制度、根據國家的指令性任務或者國家訂貨任務訂立的合同、格式條款、締約過失責任作了規定。

第九條 當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

當事人依法可以委托代理人訂立合同。

【釋義】本條是對合同當事人的資格以及委托代理人訂立合同的規定。

一、民事權利能力

民事權利能力是指法律賦予民事主體享有民事權利和承擔民事義務的能力，也就是民事主體享有權利和承擔義務的資格，是作為民事主體進行民事活動的前提條件。如法律規定，國家保護公民的財產所有權，則每一個公民都享有行使財產所有權的權利能力。但并不是說，只有當公民行使了某一項民事權利，才能證明其有權利能力。國家賦予公民的民事權利能力是一種法律上的確認，它不以公民是否行使民事權利決定是否擁有民事權利能力。

民事權利能力與具體民事權利的不同在于：第一，民事權利能力是取得具體民事權利的前提。法律賦予公民財產所有權的權利能力，但只有參加到具體的民事法律關系中，才能享有具體的民事權利，如果不參加具體的民事關系，就只有民事權利能力，而沒有民事權利。第二，民事權利能力是指享有民事權利與承擔民事義務兩個方面，民事權利能力不僅是享有民事權利的前提，還是承擔民事義務的前提。而民事權利一般僅僅指權利，不包括民事義務。第三，民事權利能力是由法律直接賦予的，而民事權利則是在具體的民事活動中產生的。

公民的權利能力始于出生，終于死亡。一般說來，公民的權利能力與年齡無關，但有的權利能力，需要達到一定年齡時才能享有，如工作的權利能力。公民的權利能力是法律所賦予的，與公民的人身不可分離，非依法律不得限制與剝奪，亦不得由公民本人放棄。公民從事訂立合同的民事活動，應當具備訂立合同所需要的民事權利能力。一般說來，公民訂立合同的權利能力不受限制。只要不違背法律的強制性規定，都可以自由地訂立合同。但是，公民的權利能力受到一般的社會發展條件的限制。

二、民事行為能力

民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權利、承擔民事義務的能力。也就是民事主體以自己的行為享有民事權利、承擔民事義務的資格。這里的“能力”或者“資格”是指民事主體的意識能力或者精神狀態，包括思維是否正常，是否有認識能力、判斷能力，是否具有辨別是非和處理自己事務的能力。民事行為能力與民事權利能力不同。民事行為能力以民事權利能力為前提，只有具備民事權利能力，才可能有民事行為能力。但有民事權利能力，不一定有民事行為能力。民事行為能力既包括民事主體對其實施的合法行為取得民事權利、承擔民事義務的能力，也包括對其實施的違法行為承擔民事責任的能力。

自然人的民事行為能力可以分為完全民事行為能力、無民事行為能力和限制民事行為能力等三種情況。

（一）完全民事行為能力，指達到一定年齡的人，具有以自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的資格。一般而言，成年人生理和心理發育成熟，具有一定的社會經驗和對事物的認識能力和判斷能力，具有獨立生活的能力，不僅能夠有意識地實施法律行為，而且能夠估計到實施某種行為可能發生的后果及對自己和他人的影響。因此，一般的立法都規定成年人在法律上具有完全民事行為能力。民法通則規定，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

（二）無民事行為能力，是指公民不具有以自己的行為參與民事法律關系取得民事權利和承擔民事義務的資格。依據民法通則的規定，不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人。

不滿10周歲的未成年人，由于年齡太小，認識能力與判斷能力太差，還不能有意識、有目的地進行民事活動，從保護他們的利益和保障社會經濟秩序出發，法律不賦予他們民事行為能力。他們所需要進行的民事活動，由他們的父母或者其他法定代理人代為進行。

不能辨認自己行為的精神病人，由于他們喪失了認識能力和判斷能力，無法獨立進行民事活動，從維護他們的利益與保障社會經濟秩序出發，法律不賦于他們民事行為能力。他們所需要進行的民事活動，由其法定代理人代為進行。

（三）限制民事行為能力，又稱不完全民事行為能力，按照民法通則的規定，10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。

10周歲以上的未成年人，生理與心理有一定程度地發育，并且已接受一定程度的正規而有系統的社會教育，有一定的認識能力與判斷能力，具有一定的獨立生活能力，并且隨著年齡的增長，各方面的能力也在不斷地增強。具備了一定的從事民事活動的能力。因此，法律應當賦予他們一定的民事行為能力。另一方面，雖然有一定的行為能力，但智力發展還不全面，社會生活經驗還不夠豐富，認識能力與判斷能力還比較弱，對某些較為復雜的事情還不能完全進行成熟地認識與判斷，也不完全具備有效地保護自己的能力。因此，法律不能賦予他們完全的民事行為能力，而是賦予他們一定的、與其認識能力和判斷能力相適應的行為能力。他們可以進行與其年齡、智力相適應的民事活動。其他民事活動，由其法定代理人代理進行，或者取得法定代理人的同意。并非所有精神病人都是完全沒有民事行為能力的人，有的精神病人并未完全喪失行為能力，有一定的認識與判斷能力，應當賦予一定的民事行為能力。因此，民法通則規定，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與其精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

三、法人的民事權利能力與民事行為能力

法人是法律設定的民事主體，與自然人有很大不同，法人是否有民事權利能力與民事行為能力呢？民法通則規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。法人的民事權利能力在性質上與自然人的民事權利能力一樣，是法人享有民事權利、承擔民事義務的能力，是法人作為民事主體的資格。法人的民事行為能力在性質上與自然人的民事行為能力也是一樣的，是法人通過自己的行為參與民事活動、享有民事權利、承擔民事義務的能力，是法人能夠以自己的意思進行民事活動的資格。法人的民事行為能力是通過法人的法定代表人、代表機構或者代理人來實現的。

法人的民事權利能力與行為能力，取決于有關法律、法規的規定以及有關部門對法人設立等的審查批準，不同法人的權利能力、行為能力的范圍是不同的。一般來說，法人的業務范圍或者經營范圍就是法人的民事權利能力與行為能力的范圍。法人的權利能力與行為能力在范圍上是一致的。法人的權利能力和行為能力與自然人有很大不同。自然人的民事權利能力是普遍、一致和平等的，自然人的權利能力通常沒有多大差別，基本上是相同的，而法人的民事權利能力的大小、范圍，取決于成立的宗旨和任務，差別可能是很大的。某些民事權利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收養、繼承等，而某些民事權利能力只有法人才能享有，如煙草、黃金等只有法人才能經營。

四、關于代理

自然人、法人進行民事活動，一是親自實施某種民事法律行為，二是通過代理人實施某種民事法律行為。通過代理人實施民事法律行為，就涉及民法中的代理。民法通則規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。這一規定表明了代理的幾個特點：

一、代理人在代理權限內進行代理活動。

二、代理人以被代理人的名義進行代理活動。

三、代理人的代理活動是實施某種民事法律行為。

四、代理人代理活動產生的法律后果由被代理人承擔。

按照民法通則的規定，代理分為三種形式：

（一）法定代理。基于法律的直接規定而產生的代理為法定代理。民法通則規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人是其監護人。未成年人的父母是未成年人的監護人，如果沒有父母或者父母沒有監護能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法確定的其他人、單位擔任監護人。無民事行為能力人的精神病人、限制民事行為能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及依法確定的其他人、單位擔任監護人。

（二）指定代理。依照法律規定因人民法院或者其他部門的指定而產生的代理為指定代理。指定代理適用于無民事行為能力人、限制民事行為能力人，在沒有法定代理人、對法定代理人有爭議或者法定代理人無正當理由不能代理的情況下，才會產生指定代理。民法通則規定，對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。指定監護人，也就是指定法定代理人。民事訴訟法規定，無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

（三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而產生的代理。委托代理是代理中適用最廣泛、最普遍的一種形式，除具有人身關系性質的民事活動外，一般民事活動都可以實行委托代理。因此，本條第二款規定，當事人依法可以委托代理人訂立合同。按照民法通則的規定，委托代理可以采用口頭形式，也可以采用書面形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。如果是書面形式的委托代理，應當簽發授權委托書。授權委托書屬單方法律行為，一經被代理人簽發，立即生效。授權委托書是產生委托代理的根據。在民事活動中，如果第三人要求證明委托代理的資格，委托代理人應當出示授權委托書。在委托代理中，委托代理人必要時可能將受委托的一部分或者全部事項再委托給其他人辦理，這叫轉委托。按照民法通則的規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉委托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉委托他人代理的除外。

第十條 當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

【釋義】本條是對合同形式的規定。

民法通則第五十六條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。”民法通則的這一規定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現行的三部合同法和其他法律有關合同的規定一般要求合同采用書面形式。如經濟合同法第三條中規定：“經濟合同，除即時清結者外，應當采用書面形式。”涉外經濟合同法第七條中規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。”技術合同法第九條規定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式。”海商法規定，船舶所有權的轉讓、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租賃）、海上拖航合同都應當以書面訂立。其他法律對具體合同要求采用書面形式的規定還有：勞動法第十九條、商業銀行法第三十七條、合伙企業法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規定予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規定的合同形式的合同，往往認定其為無效。如最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》規定，涉外經濟貿易“訂立合同未采用書面形式的”，“應當確認無效”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規定中除了規定這些合同應當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的規定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。

在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。一種意見認為，合同法應當規定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應對合同再規定限制條件。在起草的過程中，有關合同形式條文的寫法也數易其稿。考慮到既要適應現實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規范化、法制化，本條對合同形式的規定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

書面形式是指以文字等可以有形式在再現內容的方式達成的協議。這種形式明確肯定，有據可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協議。

口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設備如電話交談達成協議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數額較小或者現款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等。口頭合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式。口頭形式當然也可以適用于企業之間，但口頭形式沒有憑證，發生爭議后，難以取證，不易分清責任。除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據當事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續交房租，出租人仍然接受租金。根據雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。

第十一條 書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

【釋義】本條是對書面形式含義的規定。

一、合同書、信件、電報、電傳和傳真

合同的書面形式有多種，最通常的是當事人雙方對合同有關內容進行協商訂立的并由雙方簽字（或者同時蓋章）的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當事人的權利義務、解決爭議的方法等具體內容。因此，發生爭議可以按照合同的規定進行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說無憑”的狀況。所以，最好采用簽訂合同書的形式。合同書有多種多樣，有行業協會等制定的示范性合同文本，國際上也有通行的某種行業的標準文本，也有營業者提供的由營業者制訂的格式合同文本，大量的還有雙方當事人自己簽訂的合同文本。一般來說，作為合同書應當符合如下條件：1．必須以某種文字、符號書寫。2．必須有雙方當事人（或者代理人）的簽字（或者同時蓋章）。3．必須規定當事人的權利義務。

合同也可以信件訂立，也就是平時我們所說的書信。書信有平信、郵政快件、掛號信以及特快專遞等多種形式。

電報、電傳、傳真也屬于書面形式，大量的合同通過這三種形式訂立。

二、電子數據交換和電子郵件

通過計算機網絡系統訂立合同，近年來在國外發展迅速，我國也已出現網上交易形式并且發展很快。通過計算機網絡系統訂立合同，主要形式有電子數據交換（英文為Electronic Data Inter－change，簡稱EDI）和電子郵件（英文簡稱為e－mail）。

電子郵件（e－mail），又稱電子信箱，電子郵件與我們平時寄信差不多，一般我們將信件投人郵箱，郵政系統進行分揀、運輸、投遞，將信件交給收信人。所不同的是，電子郵件的傳遞是通過電子計算機系統來完成的。它要求發信人與收信人都有計算機終端，與計算機網絡系統連接并登記注冊，網絡系統為每一個注冊用戶分配一個信箱，也就是在計算機的存儲空間內劃分出區域并確定相應的用戶名及口令，用戶可以隨時隨地通過計算機使用口令開啟信箱，進行寫作和收發信件。電子信箱系統中傳遞的信件與傳統的信件不同，它是電子信件，其內容可以是文本文件，數據文件以及傳真、語音和圖像文件等。電子信箱是一種新型的快速、經濟的信息交換方式，是實現辦公自動化的重要手段，不僅可用于個人間、辦公室間的通訊，而且還可用于各種貿易活動。

電子數據交換（EDI），又稱“電子資料通聯”，是一種在公司、企業間傳輸訂單、發票等商業文件進行貿易的電子化手段。它通過計算機通信網絡，將貿易、運輸、保險、銀行和海關等行業信息，用一種國際公認的標準格式，完成各有關部門或者公司、企業之間的數據交換與處理，實現以貿易為中心的全部過程。電子數據交換60年代始于歐洲與美國。早期的EDI只是在兩個商業伙伴之間通過計算機直接通信完成，70年代數字通訊技術加快了EDI技術的成熟與應用范圍的擴大，出現了跨行業的EDI系統。80年代EDI標準的國際化以使其應用進入一個新的發展階段。EDI是一種新穎的電子化貿易工具，是計算機、通信和現代管理技術相結合的產物。國際標準化組織將其描述為：“將貿易或者行政事務按照一個共認的標準形成結構化的事務處理或信息數據格式，從計算機到計算機的電子傳輸。”一般的買賣，是由買方向賣方發出訂單，賣方按照訂單發貨，買方收到貨物及發貨票后開出支票給賣方，賣方到銀行兌現。而EDI的處理過程是：企業收到EDI訂單，EDI系統就會自動處理該訂單，檢查訂單是否符合要求；通知安排生產；向供應商訂購零配件；向運輸部門預訂集裝箱；向海關、商檢等部門申請許可證；通知銀行并給訂貨方開出EDI發票；向保險公司申請保險單等，使整個交易過程在最短時間內準確完成。

1984年，聯合國國際貿易法委員會第十七次會議開始研究電子數據，并著手起草法律草案。原來搞EDI，后來認為僅搞EDI太狹窄，因通過計算機或其他類似方式簽訂合同還有電子郵件和計算機傳真等多種形式。1995年，聯合國國際貿易法委員會第二十八屆會議，制定了電子商業示范法草案，此草案只規定了第一部分“電子商業總則”的內容，征求意見，并繼續工作，增加了第二部分“電子商業的特定領域”，聯合國國際貿易法委員會第二十九屆會議于1996年6月通過了《貿易法委員會電子商業示范法》，并于同年12月發布了該示范法的說明指南。示范法將以電子方式進行的貿易稱作“電子商業”，將各種通過電子方式傳達信息的手段稱作“數據電文”，指“經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真”。示范法對電子合同的有關問題作了規定，核心內容是：

一、確認電子合同的有效性。第5條“數據電文的法律承認”規定，不得以某項信息采用數據電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執行性。第11條“合同的訂立和有效性”規定，就合同的訂立而言，除非當事人各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可以通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定合同的有效性或可執行性。

二、確定電子合同符合法律對書面、簽字、原件的要求。1．法律對“書面”的要求問題。第6條規定，假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了法律對“書面”的要求。2．法律要求“簽字”的問題：第7條規定，如果采用可靠的方法鑒定了某人的身份并表明該人認可了數據電文內含的信息，即滿足了法律對“簽字”的要求。3．法律對“原件”的要求問題。第8條規定，如果可靠地保證信息自首次以最終形式生成并保持了完整性，同時可以將信息展示，即滿足了法律對“原件”的要求。

三、確定電子合同的證據效力。第9條規定，在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面不得以它僅是一項數據電文或者并不是原樣為由否定一項數據電文作為證據的可接受性。對于以數據電文為形式的信息，應給予應有的證據力。在評估一項數據電文的證據力時，應考慮到生成、儲存或者傳遞該數據電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發件人的辦法，以及任何其他相關因素。

世界各主要國家都面臨傳統合同法與電子商務合同的沖突問一題。如英國1968年的《民事訴訟證據法》規定，民訴中第一手傳聞可以采證，據此，計算機輸出資料也可采納作為證據。1979年銀行法明文承認用電子形式所保存的數據。美國判例法承認商務記錄作為傳聞證據的例外，只要是在進行正常的業務中作成并于業務完成的同時或稍后輸入的，此做法已為《統一證據法規則》所采納。美國《聯邦訴訟規則》還規定，此項例外適用于以任何儲存方式的數據，當然包括計算機儲存的數據。英美的判例法也都允許當事人在證明無從取得正本時可以使用抄本以證明正本的內容。英國的民事訴訟證據法也規定可以采納計算機輸出文件的抄本。

1998年3月，澳大利亞電子商務專家組給司法部長提交了“建立電子商務法律框架”的報告。報告中就電子商務合同提出以下立法建議：1．國家應當確認電子商務合同與傳統的書面合同具有同等的法律效力。2．訂立合同的技術手段的差異不影響合同的效力。如采用性能有差別的不同的計算機訂立的合同效力是一樣的。3．電子商務合同主要適用于商事行為，但不宜適用于支票、匯票、提單及遺囑等。4．關于訂立電子商務合同的簽字問題，只要能確認簽字，任何形式都應當得到承認，不宜只承認數碼式簽字。5．當事人可以選擇是否適用有關電子商務合同的法律。6．應當減少政府在電子商務合同方面的管理職能。7．可以參照“聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法草案”制定澳大利亞的法律。如可以吸收示范法第5條關于數據電文交易法律效力的規定；第6條法律要求采用書面形式的，數據電文只要能夠調取以備日后查用即符合法律要求的規定；第10條關于數據電文留存的規定；第11條關于確認電子合同的訂立和有效性的規定等。但不宜將示范法第13條關于數據電文歸屬的規定；第15條關于確認何時收到信息的規定納入澳大利亞有關電子商務合同的法律。理由是上述規定較為復雜，不易操作。還有的專家提出，在電子商務合同立法中還應當解決在訂立電子商務合同過程中消費者的知情權問題以及電子商務合同付款的安全、保密等問題。

為了解決電子合同的問題，韓國1991年12月頒布了《促進貿易自動化條例》，是對EDI的應用法規，共7章29條和一個附錄。該條例從總體上解決了電子文件作為合法的書面文件、電子簽名的合法性和計算機記錄的證據力等幾個問題，條例對EDI應用過程中當事人各方的責任作出限定，并明確規定了法律責任。

進入90年代，我國電子商務合同應用逐步開展，電子商務的有關問題也得到有關機構與組織的重視。我國政府對這一領域的工作十分重視，多次派代表出席國際會議，參加聯合國國際貿易法委員會的會議，并對電子商業示范法的制定發表意見。為實施中國海關EDI自動化通關系統，海關總署于1992年9月頒布第36號總署令《中華人民共和國海關對報關單位和報關員的管理規定》，其中第十九條明確規定：“經電子計算機傳送數據的報關單與手工填寫的報關單具有同等的法律效力”。各試點海關還具體訂立了EDI通關暫行管理辦法，并通過海關與用戶的協議，具體規定了參加EDI通關的審批辦法、雙方的權利與義務、發生爭議時的裁定方法等。為了約束和規范實施EDI的行為，推動EDI的應用的發展，廣東省政府于1996年10月頒布了《廣東省對外貿易實施電子數據交換（EDI）暫行規定》，于1997年1月1日實施。該規定共24條，對電子報文作為合法的書面形式、電子簽名的合法性以及有關問題作了規定。第八條規定，協議方依據協議，利用EDI服務中心的EDI網絡系統進行信息傳遞或交換，其電子報文是合法、有效和可執行的。第九條規定，凡法律、法規規定必須采用書面形式，而電子報文的內容可以隨時查閱的，則此電子報文同合法的書面文件。第十條規定，由協議方或法律、法規要求文件必須簽名，而電子報文附有電子簽名時，則此電子報文視同符合協議方的要求或法律、法規的規定。

統一合同立法，電子商務合同是個不可回避的問題。一些部門、單位和專家也建議合同法中應當確認采用電子數據交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。因此，合同法借鑒了聯合國國際貿易法委員會制定的電子商務示范法的有關規定，針對我國實踐中需要解決而又較有把握的問題作出規定。本條明確規定了電子數據交換和電子郵件作為合同的形式，并且該條文的表述也表明并不限于此兩種形式。

三、關于“可以有形地表現所載內容的形式”

合同書、信件和數據電文是“可以有形地表現所載內容的形式”，但也不限于明確規定的這幾類。凡是“可以有形地表現所載內容的形式”都可以作為合同的書面形式。聯合國國際貿易法委員會的電子商業示范法對數據電文的規定就是“包括但不限于”電報、電傳、傳真、EDI和電子郵件。表明數據電文尚可有其他形式。本條亦不排斥其他形式的數據電文。所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現所載內容的形式。

第十二條 合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

【釋義】本條是對合同主要條款和示范文本的規定。

一、合同的主要條款

合同的條款是合同中經雙方當事人協商一致、規定雙方當事人權利義務的具體條文。合同的條款就是合同的內容。合同的權利義務，除法律規定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現訂立合同的目的。合同的條款是非常重要的，所以在此條規定了合同的主要條款。但是，并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導致合同的不成立或者無效。主要條款的規定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內容要由當事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。

在訂立合同的過程中，如果一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項達成協議為條件，則在這些特定事項未達成協議前，合同不成立。

如果當事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內容留待進一步商定，則盡管這一項條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。

現將本條第一款規定的九項內容簡述如下：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個合同必須具備的條款，當事人是合同的主體。合同中如果不寫明當事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權利的享受和義務的承擔，發生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當事人的時候更是如此。合同中不僅要把應當規定的當事人都規定到合同中去，而且要把各方當事人名稱或者姓名和住所都規定準確、清楚。

（二）標的。標的是合同當事人的權利義務指向的對象。標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標的，合同不能成立，合同關系無法建立。

合同的種類很多，合同的標的也多種多樣：

1．有形財產。有形財產指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。2．無形財產。無形財產指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態存在的智力成果。如商標、專利、著作權、技術秘密等。

3．勞務。勞務指不以有形財產體現其成果的勞動與服務。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進行代理、居間、行紀行為等。

4．工作成果。工作成果指在合同履行過程中產生的、體現履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設工程合同中承包人完成的建設項目，技術開發合同中的委托開發合同的研究開發人完成的研究開發工作等。

合同對標的的規定應當清楚明白、準確無誤，對于名稱、型號、規格、品種、等級、花色等都要約定得細致、準確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產、勞務、工作成果等更要盡可能地描述準確、明白。訂立合同中還應當注意各種語言、方言以及習慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。

（三）數量。在大多數的合同中，數量是必備條款，沒有數量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標的和數量，即使對其他內容沒有規定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數量是合同的重要條款。對于有形財產，數量是對單位個數、體積、面積、長度、容積、重量等的計量；對于無形財產，數量是個數、件數、字數以及使用范圍等多種量度方法；對于勞務。數量為勞動量；對于工作成果，數量是工作量及成果數量。一般而言，合同的數量要準確，選擇使用共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。

（四）質量。對有形財產來說，質量是物理、化學、機械、生物等性質；對于無形財產、服務、工作成果來說，也有質量高低的問題，并有衡量的特定方法。對于有形財產而言，質量亦有外觀形態問題。質量指標準、技術要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規格、等級等體現出來。質量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。合同中應當對質量問題盡可能地規定細致、準確和清楚。國家有強制性標準規定的，必須按照規定的標準執行。如有其他質量標準的，應盡可能約定其適用的標準。當事人可以約定質量檢驗的方法、質量責任的期限和條件、對質量提出異議的條件與期限等。

（五）價款或者報酬。價款或者報酬，是一方當事人向對方當事人所付代價的貨幣支付。價款一般指對提供財產的當事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務或者工作成果的當事人支付的貨幣，如運輸合同中的運費、保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設工程合同中的勘察費、設計費和工程款等。如果有政府定價和政府指導價的，要按照規定執行。價格應當在合同中規定清楚或者明確規定計算價款或者報酬的方法。有些合同比較復雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規定清楚。

（六）履行期限。履行期限是指合同中規定的當事人履行自己的義務如交付標的物、價款或者報酬，履行勞務、完成工作的時間界限。履行期限直接關系到合同義務完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的；可以是在一定期限內履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產周期、季節計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應當盡量明確、具體，或者明確規定計算期限的方法。

（七）履行地點和方式。履行地點是指當事人履行合同義務和對方當事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點有不同的特點。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行；賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設合同中，在建設項目所在地履行。運輸合同中，從起運地運輸到目的地為履行地點。履行地點有時是確定運費由誰負擔、風險由誰承擔以及所有權是否轉移、何時轉移的依據。履行地點也是在發生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據。因此，履行地點在合同中應當規定得明確、具體。

履行方式是指當事人履行合同義務的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內的，也可以是分期、分批的。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結算方式等，如現金結算、轉帳結算、同城轉帳結算、異地轉帳結算、托收承付、支票結算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結算、委托收款等。履行方式與當事人的利益密切相關，應當從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當的履行方式，并且在合同中應當明確規定。

（八）違約責任。違約責任是指當事人一方或者雙方不履行合同或者不適當履行合同，依照法律的規定或者按照當事人的約定應當承擔的法律責任。違約責任是促使當事人履行合同義務，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責任在合同中非常重要，因此一般有關合同的法律對于違約責任都已經作出較為詳盡的規定。但法律的規定是原則的，即使細致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當事人為了特殊的需要，為了保證合同義務嚴格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計算方法等。

（九）解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發生爭議時的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協商和解，二是由第三人進行調解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。依照仲裁法的規定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執行。當事人選擇和解、調解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當事人可以提起訴訟。

涉外合同的當事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機構進行仲裁，也可以選擇在外國進行仲裁。涉外合同的當事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區的法律或者外國的法律。但法律對有些涉外合同法律的適用有限制性規定的，依照其規定。

解決爭議的方法的選擇對于糾紛發生后當事人利益的保護是非常重要的，應該慎重對待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構要規定得具體、清楚，不能籠統規定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協議條款的效力。

當事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規定的九項內容，也作為合同的主要條款。

二、關于合同的示范文本

在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認為，由于經濟貿易活動的多樣性，如果當事人缺乏經驗，所訂合同常易發生難以處理的糾紛。實踐中合同的示范文本對于提示當事人在訂立合同時更好地明確各自的權利義務起到了積極作用，對此應當在合同法中作出規定。因此，本條第二款規定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當事人訂立合同更加認真、更加規范，盡量減少合同規定缺款少項、容易引起糾紛的情況。

第十三條 當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

【釋義】本條是對訂立合同方式的規定。

合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同本質上是一種合意。使合同得以成立的合意是指當事人對合同必備條款達成一致意見。當事人合議的過程，對合同內容協商一致的過程，就是經過要約、承諾完成的。向對方提出合同條件作出簽訂合同的意思表示稱為“要約”，而另一方如果表示接受就稱為“承諾”。一般而言，一方發出要約，另一方作出承諾，合同就成立了。但是，有時要約和承諾往往難以區分。許多合同是經過了一次又一次的討價還價、反復協商才得以達成。

在統一的合同法制訂以前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關合同的法律、行政法規，都沒有有關要約與承諾制度的規定。沒有要約與承諾制度，在不少情況下對于合同成立與否難以判斷，有可能使本來已經成立的合同認定為不成立。在合同法中規定要約與承諾制度，就可以使合同的成立有一個較為具體的標準，就會使在經濟交往和社會生活中需要簽訂合同的當事人有所遵循，也使司法機關有所遵循。更好地分清各方當事人的責任，正確而恰當地確定合同的成立，充分保障當事人的權益，鼓勵交易，減少與解決糾紛，促進經濟的發展。第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

【釋義】本條是對要約的定義及其構成要件的規定。

一、關于要約的定義

要約在不同的情況下可以稱為“發盤”、“發價”等，發出要約的人稱為“要約人”，接收要約的人稱為“受要約人”。

按照大陸法系，合同被定義為當事人的“合意”，要約則一般被定義為：“以一定契約之成立為目的之確定的意思表示”或者“是當事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方接受的意思表示。”大陸法系的民法理論認為，要約僅僅是一個希望訂立合同的意思表示，還不能算是法律行為。因為，法律行為是設立、變更、終止民事權利義務關系的合同法律行為，要約本身雖然會引起一定的法律效果，但尚不能發生當事人所希望的成立合同的效力。也有的學者認為，要約在性質上是一種附條件的法律行為。要約人發出要約之后，要受法律規定的限制，不依規定不能撤回或者撤銷。如果對方承諾則協議達成，就必須按照達成的協議履行，違反協議就要承擔違約責任。

在英美法系，合同則被定義為“許諾”或者一系列的“許諾”，要約也被視為或者被定義為當事人所作的一種允諾。如“要約，實際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾”。以“許諾”為要約下定義是不奇怪的，“許諾”或“諾言”（Promise）是英美合同法理論的一個十分重要的概念，基本上是合同的同義語，如“合同是由法律強制履行的一個或一系列的諾言”。美國《合同法重述》也是這樣下定義的：“一個合同是這樣一個或一系列許諾，違背它，法律將給予補償；履行它，法律將通過某種方式確認是一種義務”。英美法合同理論上還有一個重要的概念：“對價”（Consideration），要約是否有效以及合同是否有效取決于有無對價。P．S．阿蒂亞在他的《合同法概述》對要約的說明中說：“要約，實際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾，而這種許諾有效的條件是承諾人應接受這個要約，并對這個要約支付或答應支付它的對價”。

以許諾給要約下定義從英美法來講可能是最貼切的，但在英美法也可以看到其它的定義方式。美國《合同法重述》第24條規定：“要約是對即時進行交易的愿望的表達。這一表達能使一個通情達理處于受要約人地位的人相信，他或她只要對該要約表示同意，即接受該要約，就可以進行交易”。世界學生版教科書《合同法》（G．H．Treitel著，Sweet＆Maxwell1995年版）也采納了這樣的定義：“要約是要約人希望就特定事項簽訂合同、并且一經受要約人承諾即受拘束的意思表示”。這兩個定義與大陸法的定義沒有什么差別。盡管存在不同的理論和不同的定義方式，我們可以知道，兩大法系對要約含義的認識基本是一致的。因為說的是同一件事，解決的是同一個問題。本條采取的是最通常和最簡單的定義方式：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

二、要約的構成要件

一項訂約的建議要成為一個要約，要取得法律效力，必須具備一定的條件。如不具備這些條件，作為要約在法律上就不能成立。按照大陸法系的合同法理論對要約的解釋，要約成立的要件有四個：

（一）要約是特定合同當事人的意思表示。發出要約的目的在于訂立合同，要約人必須使接收要約的相對方能夠明白是誰發出了要約以便作出承諾。因此，發出要約的人必須能夠確定，必須能夠特定化。雖然合同雙方都可以作為要約人，但作為要約人的必須是特定的合同當事人。不論是自然人或者是法人，只要是具有相應民事權利能力與民事行為能力的人，都可以作為要約人。如果是代理人，必須取得本人的授權，還必須說明誰是被代理人。作為要約人只要能夠特定即可，并不一定需要說明要約人的具體情況，也不一定需要知道他究竟是誰。一個要約，如果處于能夠被承諾的狀態就可以，不需要一切情況都清清楚楚。如自動售貨機，消費者不需要了解究竟是哪家公司安置，誰是真正的要約人。只要投入貨幣，作出承諾，便會完成交易。

（二）要約必須向要約人希望與之締結合同的相對人發出。合同因相對人對于要約的承諾而成立，所以要約不能對希望與其訂立合同的相對人以外的第三人發出。但相對人是否必須是特定的人，則有不同的看法。一種觀點認為，要約必須是向特定人發出，向不特定人發出的訂約建議是要約邀請。因為，向特定人發出的要約，一旦承諾合同就成立，而向不特定的人發出的訂約建議，承諾了也不會當然導致合同成立。另一種觀點認為，要約可以向不特定的人發出。現實有許多向不特定人發出要約的情況。如自動售貨機的設置，電車、渡船、公共汽車的行駛，戲院、電影院的開設。但不是說在一切情況下都可以向不特定的人發出要約。

要約一般應向特定人發出。因為，相對人的特定化意味著要約人對誰有資格作為承諾人，作為合同相對方作出了選擇，這樣對方一承諾，一個合同就成立了。如果相對人不確定，則作為合同的另一方當事人就是不確定的，既然不確定，作出承諾后合同也不一定成立。如果是這種情況，把一項訂約的建議作為一個要約就是不合適的，只能作為一個要約邀請。如果向不特定的人以出讓某一特定物為內容的訂立合同的建議，如果視為是一個有效的要約，則會造成一物數賣，當然不行。如果要把向不特定人發出的訂約建議作為要約，必須限定條件來達到這一目的：在一物數賣的情況下，凡作出承諾的，合同均成立，但要約人要對作出承諾而得不到履行的受要約人承擔違約責任。但這樣規定是對要約進行了法律上的限制，不是對要約的肯定，而是對要約的否定。自動售貨機、公共運輸事業在大陸法一般認為是要約方，但這種看法并非沒有異議。一般認為，懸賞廣告是向不特定人發出的要約。一般情況下，懸賞廣告所要求的事項是特定的，完成所要求事項的承諾人只有一個人，或只有很少的人。但無論有幾人，如果符合廣告的條件，做了廣告所要求的行為，發出懸賞廣告的人都必須按照廣告的約定支付報酬。否則，要承擔法律責任。

（三）要約必須具有締約目的并表明經承諾即受此意思表示的拘束。這一點很重要，很多類似訂約建議的表達實際上并不表示如果對方接受就成立了一個合同，如“我打算五千元把我的鋼琴賣掉”，盡管是特定當事人對特定當事人的陳述，也不構成一個要約。能否構成一個要約要看這種意思表示是否表達了與被要約人訂立合同的真實意愿。這要根據特定情況和當事人所使用的語言來判斷。當事人在合同中一般不會采用諸如“如果承諾合同就成立”這樣明確的詞語來表示，所謂“表明”并不是要有明確的詞語進行說明，而是整個要約的內容表明了這一點。

（四）要約的內容必須具備足以使合同成立的主要條件。這要求要約的內容必須是確定的和完整的。所謂確定的是要求必須明確清楚，不能模棱兩可、產生歧義。所謂完整的是要求要約的內容必須滿足構成一個合同所必備的條件，但并不要求一個要約事無巨細、面面俱到。要約的效力在于，一經被受要約人承諾，合同即可成立。因此，如果一個訂約的建議含混不清、內容不具備一個合同的最根本的要素，是不能構成一個要約的。即使受要約人作出承諾，也會因缺乏合同的主要條件而使合同無法成立。一項要約的內容可以很詳細，也可以較為簡明，一般法律對此并無強制性要求。只要其內容具備使合同成立的基本條件，就可以作為一項要約。合同的基本條件也沒有必要全部確定，只要能夠確定就可以。但究竟怎樣才算具備了使合同成立的基本條件，如果法律有類似規定的要依據規定進行判斷，最重要的是要根據具體情況進行判斷。按照美國統一商法典的規定的做法，一個貨物買賣合同只要有標的和數量就是—個成立生效的合同。因為價格、履行地點與時間可以事后確定。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規定：“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”此條僅要求貨物是明確的，數量和價格只要能夠確定就可以，就算是滿足了要約的條件。

要約的四個要件中最重要的是兩個：一是內容具體確定；二是表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。本條規定了要約的三個要件。至于要約是否必須向特定人發出，在多數情況下是這樣的，但在某些特殊場合則有例外，如懸賞廣告，構成要約的商業廣告等，因此，對該條件未作規定。

第十五條 要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約；

【釋義】本條是對要約邀請的規定。

要約邀請，又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發出訂立合同的要約的意思表示。要約邀請可以是向特定人發出的，也可以是向不特定的人發出的。要約邀請與要約不同，要約是一個一經承諾就成立合同的意思表示，而要約邀請只是邀請他人向自己發出要約，自己如果承諾才成立合同。要約邀請處于合同的準備階段，沒有法律約束力。有的學者認為，要約邀請不是意思表示，只是事實行為。但要約邀請也并不是單純地建議他人與自已進行有關合同的討論，而是明確提出訂立合同的建議，只不過僅指明合同的類型，并沒有提出合同的具體內容。雖然在理論上，要約與要約邀請有很大區別，但事實上往往很難區分。當事人可能原意是發出要約，但由于內容不確定只能被看作是一個要約邀請。當事人可能原意是發出要約邀請，但由于符合了要約的條件而會被判定為是一個要約。

因此，以法律對何為要約、何為要約邀請進行規定是一個好的辦法。如我國臺灣地區“民法典”第154條第2款規定：“貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。”但是，法律只能對一些特殊的少量的行為作出規定，而大量的締約行為不可能由法律一一作出規定。許多行為是作為要約還是作為要約邀請肯定還將爭論下去。下面對本條所規定的要約邀請作必要的說明。

1．寄送的價目表。寄送的價目表，無論在大陸法系還是在英美法系國家，都認為是要約邀請。根據對要約構成要件的分析，價目表僅指明什么商品、什么價格，并沒有指明數量，對方不能以“是”、“對”或者“同意”等肯定詞語答復成立合同，自然不符合作為要約的構成要件，只能視作要約邀請。發送的商品價目表，是商品生產者或者銷售者推銷商品的一種方式。這種方式當然表達行為人希望訂立合同的意思，但并不表明他人表示承諾就立即達成一個合同。實際上，寄送的價目表與貨物標價陳列在性質上沒有什么差別，只是方式有所不同，商品標價陳列亦作為要約邀請。在商店買賣東西，雖然商品的價格是標明的，但要買多少數量，總是由顧客提出要求。

2．拍賣公告。拍賣是一種特殊買賣方式。一般認為，在拍賣活動中，競買人的出價為要約，拍賣人擊槌（或者以其他方式）拍定為承諾。拍賣人在拍賣前刊登或者以其他形式發出拍賣公告、對拍賣物的宣傳介紹或者宣布拍賣物的價格等，都屬于要約邀請。

3．招標公告。招標投標是一種特殊的簽訂合同的方式，廣泛應用于貨物買賣、建設工程、土地使用權出讓與轉讓、租賃、技術轉讓等領域。為了公平、合理、有效地使用納稅人的財產，防止官商勾結產生腐敗，一些國家規定，凡涉及國家與私人企業之間的大宗交易，如國家訂貨、市政建設等都必須采用招標投標方式。我國在土地使用權出讓與轉讓、建設工程等方面也有規定采用招標投標方式。這種方式的好處是，能夠在最接近公平、合理的價格上達成交易、簽訂合同。所謂招標是指招標人采取招標通知或者招標公告的方式，向不特定的人發出，以吸引投標人投標的意思表示。所謂投標是指投標人按照招標人的要求，在規定的期限內向招標人發出的包括合同全部條款的意思表示。對于招標公告或者招標通知，一般都認為屬于要約邀請，不是要約。而投標是要約，招標人選定中標人，為承諾。英美法也認為招標屬于要約邀請，但認為招標有一定的法律意義，因為招標中對有關合同條件的說明，對達成協議的雙方都有拘束力。

4．招股說明書。招股說明書是股份有限公司在公司設立時由公司發起人向社會公開募集股份時或者公司經批準向社會公開發行新股時，向社會公眾公開的說明文書。按照我國公司法的規定，公司成立時，發起人向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送有關文件，招股說明書是其中之一。招股說明書應當附有發起人制作的公司章程并載明下列事項：發起人認購的股份數；每股的票面金額和發行價格；無記名股票的發行總數；認股人的權利、義務；本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可撤回所認股份的說明。發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。公司經批準向社會公開發行新股時，必須公告招股說明書和財務會計報表及附屬明細表，并制作認股書。規定要制定招股說明書并向社會公告，其目的是讓社會公眾了解發起人或者公司的情況和認股人自己所享有的權利和承擔的義務。

招股說明書是向社會發出的要約邀請，邀請公眾向公司發出要約，購買公司的股份。認股人認購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。但是，如果發起人逾期未募足股份的情況下，則依法失去承諾的權利，認股人撤回所認購的股份。招股說明書是要約邀請，但并非一般的要約邀請，是具有法律意義的文件。這一點與一般的要約邀請不同。

5．商業廣告。商業廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的廣告。商業廣告的目的在于宣傳商品或者服務的優越性，并以此引誘顧客購買商品或者接受服務。對于商業廣告，均認為是要約邀請。但法律并不排除商業廣告如果符合要約的要件也可以成為要約。因此，本條第二款規定，商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。商業廣告是否構成要約也是很復雜的問題，一般的商業廣告并不能構成一個要約，但也不排除有些內容確定的廣告是要約。而問題是如何認定一個廣告是“內容確定”的，依什么原則去認定這一點。有人認為，如果廣告中含有“保證現貨供應”、“先來先買”，或者含有確切的期限保證供貨等詞語，即表明．廣告中含有一經承諾即受拘束的意思，這種廣告就應視為要約。如廣告中稱：“我公司現有某型號的水泥1000噸，每噸價格200元，先來先買，欲購從速。” 第十六條 要約到達受要約人時生效。

采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進人該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

【釋義】本條是對要約生效時間的規定。

要約何時生效？有人認為，應采取“發信主義”，即要約發出之后就生效。但大多數人認為應當采取“到達主義”，要約必須自到達受要約人時才生效。世界上許多國家和國際公約都持這種觀點。如德國民法典第130條中規定，在相對人以非對話方式向其為意思表示時，意思表示以通知達到相對人時發生效力。我國臺灣地區“民法典”第94條規定，對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。第95條中規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第15條和《國際商事合同通則》第2．3條中也都規定，要約于送達受要約人時生效。

我國合同法這一規定也是參照國外一般規定作出的。需要說明的是，要約“到達受要約人時”并不是指一定實際送達到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達。“送達到受要約人時”生效，即使在要約送達受要約人之前受要約人已經知道其內容，要約也不生效。在對話要約時，以采用“其意思表示以相對人了解時發生效力”的解釋較為妥當。以數據電文發出要約何時生效，如何到達，是一個問題。數據電文都是現代化的通訊工具傳送的信息，發出就已到達。我國合同法是參考了聯合國國際貿易法委員會制定的《電子商業示范法》的有關規定作出的。示范法第15條“發出和收到數據電文的時間和地點”中第1款規定：“除非發端人與收件人另有協議，一項數據電文的發出時間以它進入發端人或者代表發端人發送數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準。”第2款規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文的收到時間按下述辦法確定：1．如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統：（1）以數據電文進入該指定信息系統的時間為收到時間；或（2）如數據電文發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間；2．如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。”該條第1款規定了何為數據電文的“發出”，第2款規定了何為數據電文的“收到”即到達。合同法本條采用了示范法第15條第2款的規定，但省略了該款第1項第（2）的規定，即在指定了特定接收系統時而對方未發送到特定接收系統（雖然也發送到了收件人的系統），以收件人檢索到數據電文的時間為收到時間。并非示范法的這個規定有什么問題，只是合同法規定得比較簡明，遇到此類問題，也應當如此掌握。

對于示范法的這一規定，示范法指南的解釋是：第二款的目的在于規定一項數據電文的收到時間，所針對的情況是收件人單方面指定了收取電文的特定信息系統（所指定的系統可能是也可能不是收件人的一個信息系統），而數據電文實際上到達了收件人的一個信息系統但并非指定的那個系統，在這種情況下，應以收件人檢索到數據電文的時間為收到時間。在示范法中，所謂“指定的信息系統”是意圖包括由某一方特別指定的系統，例如，一項要約明文指定了應發回承諾通知的地址。如果只是在信頭上或在其他文件上顯示電子郵件或傳真印件的地址，不應視為明確指定了一個或多個信息系統。“進入”的概念既用以界定數據電文的發出，也用以界定其收到。所謂一項數據電文進入了一個信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間。究竟進入了一個信息系統的數據電文是不是能為收件人所識讀或使用，這個問題不在示范法的范圍以內。示范法不妨礙這樣的立法：如果進入了系統，盡管沒有為收件人所識讀或使用，也認為是收到了電文。假如一項數據電文只是到達了收件人的信息系統但未能進入該系統，則不應認為發出了該電文。在制訂示范法的過程中，人們覺得，不應通過一項一般性規定，使收件人必須承擔使其信息系統任何時候都保持正常運轉的繁重義務。

第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

【釋義】本條是對要約撤回的規定。

要約的撤回是指，在要約發出之后但在發生法律效力以前，要約人欲使該要約不發生法律效力而作出的意思表示。

要約得以撤回的原因是，要約尚未發生法律效力，所以不會對受要約人產生任何影響，不會對交易秩序產生任何影響。在此階段，應當允許要約人使尚未生效的要約不產生預期的效力。

撤回的條件是，在要約通知到達受要約人之前或者同時到達受要約人。此時應當認為要約尚未生效。撤回要約也可以采取下列方法，即在一個文件中，前面寫了要約的內容，后面寫一句話：上述內容無效。

撤回要約的條件是撤回要約的通知在要約到達受要約人之前或者同時到達受要約人，如果撤回要約的通知在要約到達受要約人以后到達，則要約已經生效，是否能夠使要約失效，就要看是否符合撤銷的條件。因此，要約人如欲撤回要約，必須選擇快于要約的方式向受要約人發出撤回的通知，使之能在要約到達之前到達受要約人。如果要約人在發出要約以后馬上又以比發出要約更快的方式發出撤回的通知，按照通常情況。撤回的通知應當先于或最遲與要約同時到達受要約人，但如果因為其它原因耽誤了，撤回的通知在要約到達之后才到達受要約人。在這種情況下，受要約人應當及時向要約人發出通知，告知其撤回的通知已經遲到，要約已經生效。如果受要約人怠于通知時，要約人撤回要約的通知視為未遲到，仍發生撤回要約的效力。我國臺灣地區“民法典”第162條規定：“撤回要約之通知，其到達在要約到達之后，而按其傳達方法，依通常情形應先時或同時到達者，相對人應向要約人即發遲到之通知。相對人怠于為前項通知者，其要約撤回之通知，視為未遲到。”

第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。

【釋義】本條是對要約撤銷的規定。

要約的撤銷是指，要約人在要約發生法律效力之后而受要約人承諾之前，欲使該要約失去法律效力的意思表示。要約的撤銷與要約的撤回不同在于：要約的撤回發生在要約生效之前，而要約的撤銷發生在要約生效之后；要約的撤回是使一個未發生法律效力的要約不發生法律效力，要約的撤銷是使一個已經發生法律效力的要約失去法律效力；要約撤回的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達就發生效力，而要約撤銷的通知在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，不一定發生效力。在法律規定的特別情形下，要約是不得撤銷的。

在要約撤銷的問題上，英美法與大陸法的理論迥異。按照英美合同法“對價”的理論，要約作為諾言在被承諾以前是無對價的，對發出要約的人沒有拘束力，因而在要約被承諾以前是可以撤銷的，即使是附承諾期限的要約也是如此。大陸法國家則一般認為，要約一旦生效就不得撤銷。如德國民法典第145條規定，向他方要約訂立契約者，因要約而受拘束，但預先聲明不受拘束者不在此限。德國民法典規定了要約的撤回，但沒有規定要約人有權撤銷要約。我國臺灣的規定與德國一致。日本規定了有限制的撤銷：有承諾期限的要約不得撤銷，沒有承諾期限的向隔地人發出的要約，在合理的期限內不得撤銷。

英美合同法雖然認為要約在承諾以前可以撤銷，但也有例外。一種情況是，如果要約是限期承諾的，受要約人在一定期限內向要約人提供了對價，就獲得了承諾或拒絕的選擇權，因而要約人在一定期限內無權撤銷要約。實際的情況是，由于要約人在限期承諾的要約被承諾前可以撤銷要約，受要約人往往支付一個名義上的對價，如一美元，就獲得了承諾或拒絕的選擇權。第二種例外的情況是，如果要約人可以合理地預見到，其發出的限期承諾的要約將使受要約人在承諾之前發生依賴，并且這種依賴后來在事實上發生了，該要約就是不可撤銷的。美國《合同法重述》第87條為避免不公正而對要約人的要約進行了限定：“如果要約人應當合理地預見到其要約會使受要約人在承諾前采取具有某種實質性的行為或不行為，并且，該要約的確導致了這樣的行為或不行為，該要約便同選擇權合同一樣，在為避免不公正而必需的范圍內具有拘束力”。第三種例外的情形是，當受要約人以行為表示承諾時，要約人對其要約不可撤銷。因此。當要約人發出要約后，受要約人的履行一旦開始，便不允許要約人撤銷要約。第四種例外的情形是，美國《統一商法典》對商人成立買賣合同的要約是否可以撤銷的規定，該法典第2—205條規定：“商人購買或出售貨物，以經簽字的書面文件作成的要約，通過其條件保證其有效，這樣的要約即使缺乏對價，在規定的期恨內，或雖未規定期限，但在一段合理的期限內，是不可撤銷的，而不可撤銷的期限不超過3個月。”

由于有許多例外，使得美國法在要約的撤銷問題上已很接近大陸法。但是，按照大陸法的觀點看來，由于在承諾之前要約人可以撤銷限期承諾的要約，對受要約人欠公平。這一做法導致了要約人的隨意性和不負責任，并給受要約人帶來可能的損害。不應鼓勵這一做法。聯合國國際貿易法委員會1980年通過的《聯合國國際貨物銷售合同公約》在這個問題上調和了兩大法系的不同做法。該公約第16條規定，在未訂立合同之前，發價得予撤銷。如果撤銷通知于被發價人發出接受通知之前送達被發價人。但在兩種情況下發價不得撤銷：1．發價寫明接受發價的期限或以其它方式表示發價是不可撤銷的；2．被發價人有理由信賴該項發價是不可撤銷的，而且被發價人已本著對該項發價的信賴行事。可見在是否可以撤銷的問題上，基本上采納了英美法系的做法，但是對撤銷的條件作了較為嚴格的限制。這種做法也是兩大法系相互妥協的產物。《國際商事通則》第2．4條作了與公約同樣的規定。合同法本條的規定采納了公約與通則的做法。

第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

【釋義】本條是對要約不得撤銷的規定。

本條規定了不可撤銷的兩個例外，一是要約中有不可撤銷的表示，二是受要約人有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事。本條的規定與《國際商事通則》第2.4條第2款的規定是一致的，該款中規定：“在下列情況下，要約不得撤銷：（a）要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或（b）受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事。”通則對此款作了解釋，說明如下，可作為參考： 1，要約中不可撤銷的表示

不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要約人在要約中作一個有效的聲明，如“這是一個確定的要約”、“我們堅持我們的要約直到收到貴方的回復”等。另外，還可以從要約人的其他表示或者行為推斷出來。對于要約中規定的承諾期限，通則認為，如果當事人所在的法系確定，規定了承諾期限的要約為不可撤銷的要約，則可以推斷該要約為不可撤銷。如果當事人所在的法系確定，規定承諾期限不足以顯示要約的不可撤銷性，則可以推斷該要約并不是不可撤銷的。通則并舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，一家旅行社在其發送的小冊子中通知游客將組織新假旅游，并敦促游客在通知后3天內預訂，否則過期將可能沒有多少剩余名額。這個聲明本身不表示在這3天內該要約不可撤銷。第二個例子是，乙準備建樓，向甲發出要約，其中聲明：“9月1日后價格和其他條件將失效”。如果甲與乙屬于同一法系，如果該法系認為其聲明表明了要約的不可撤銷，則要約不可撤銷；如果該法系認為其聲明并不能表明要約不可撤銷，則要約并不是不可以撤銷。

但是，合同法本條第（一）項的規定并不能作出通則那樣的解釋。按照本項的規定，要約中規定了承諾期限，則該要約就是不可撤銷的。通則要適用于不同法系的不同國家，必須那樣解釋。

2．有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事

這種情況適用誠實信用和公平交易的原則，受要約人的信賴可源于要約人的行為，比如受要約人對要約人有所了解，或者以前在商業上就有來往等，因此相信要約人的要約不可撤銷。受要約人的信賴也可源于要約本身的性質，如對某一項要約的承諾需要受要約人進行廣泛的、費用昂貴的調查，或者某一要約的發出意在允許受要約人繼續向第三方發出要約。受要約人基于對要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產所做的準備、購買或者租用材料或者設備、負擔費用等等。只要這些行為在有關的貿易中可被視為是正常的，或者應是要約人所預見或者知悉的行為。通則也舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，甲是古董商，要求乙在3個月內修復10幅畫，價格不超過一個具體金額。乙告知甲，為了決定是否承諾，有必要先對一幅畫進行修復，然后才能在5天內明確答復。甲同意。基于對甲的要約的信賴，乙開始工作，甲在5天內不得撤銷要約。第二個例子是，為合作參與一個項目的投標，乙向甲發出要約，在要約期限屆滿前，甲已投標，但乙通知甲，聲稱不愿意再遵守要約。因為甲在投標時信賴了乙的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。

第二十條 有下列情形之一的，要約失效：

（一）拒絕要約的通知到達要約人；

（二）要約人依法撤銷要約；

（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（四）受要約人對要約的內容作出實質性變更。

【釋義】本條是對要約失效的規定。

要約的失效，也可以稱為要約的消滅或者要約的終止，指要約喪失法律效力，要約人與受要約人均不再受其約束。要約人不再承擔接受承諾的義務，受要約人亦不再享有通過承諾使合同得以成立的權利。本條規定了要約失效的幾種情形。分述如下： 1．對要約的拒絕

受要約人接到要約后，通知要約人不同意與之簽訂合同，則拒絕了要約。在拒絕要約的通知到達要約人時，該要約失去法律效力。但是，受要約人的通知中，可能明確地說明拒絕要約，這當然沒有疑問。但有的通知中，既沒有說明接受要約，也沒有明確拒絕要約，也沒有明確提出反要約。這時，要根據該通知的具體內容進行判斷，搞清楚受要約人究竟是什么意思。比如，回復中僅僅是詢問價格有沒有降低的可能？是否能提前幾天交貨等，這種答復不足以證明受要約人拒絕了要約。

如果受要約人的回復沒有作出承諾，但提出了一些條件，要約人在規定期限內仍不作答復，可以視為拒絕要約。按照商事通則的解釋，視為“默示拒絕”。商事通則對默示拒絕還舉了一例說明：甲收到了乙發出的要約，其中規定該要約兩周內是不可撤銷的。甲通過郵件回復提出了部分不同的條件，對此乙不予接受。盡管離期限屆滿還有幾天時間，但甲可能不再承諾原來的要約，因為通過發出反要約，甲實際上默示地拒絕了原來的要約。

也有這種情況，受耍約人拒絕了要約，但又反悔，這時可以撤回拒絕的通知，但撤回拒絕的通知也應象撤回要約一樣，必須在拒絕的通知到達之前或者同時到達要約人。2．要約人撤銷要約

要約被撤銷當然使要約失效，不再贅述。3.受要約人未在承諾期限內承諾

要約中確定了承諾期限的，表明要約人規定了要約發生法律效力的期限，超過這個期限不承諾，要約的效力當然歸于消滅。

最通常的情形是，要約中沒有規定承諾期限，受要約人也不對要約作答復，這種情況下，要約什么時候失效？一般而言，在通常的情況下如果要約人發出要約后一段合理期間內沒有收到承諾，則要約失效。本項的承諾期限包括合理的期限。確定該合理期間當然要考慮到通訊方式的便捷程度。

4．受要約人對要約的內容作出實質性變更

受要約人對一項要約的內容作出實質性的變更，為反要約。反要約是否就使原要約失去效力呢？一般的看法是，提出反要約就是對要約的拒絕，使要約失去效力，要約人即不受其要約的拘束。

第二十一條 承諾是受要約人同意要約的意思表示。

【釋義】本條是對承諾定義的規定。

所謂承諾，是指受要約人同意接受要約的全部條件以締結合同的意思表示。在商業交易中，與“發盤”、“發價”等相對稱，承諾稱作“接受”。在一般情況下，承諾作出生效后合同即告成立。

作為使合同得以成立生效的承諾，必須具備一定的條件，其必要條件是： l.承諾必須由受要約人作出。要約是要約人向特定的受要約人發出的，受要約人是要約人選定的交易相對方，受要約人進行承諾的權利是要約人賦予的，只有受要約人才能取得承諾的能力，受要約人以外的第三人不享有承諾的權利。因此，第三人進行承諾不是承諾，只能視作對要約人發出了要約。如果訂約的建議是向不特定人發出的，并且如果該訂約建議可以構成要約，則不特定人中的任何人均可以作出承諾。不過實際上，最后能夠作出承諾的，只能是特定的人。比如懸賞廣告。

2．承諾須向要約人作出。承諾是對要約的同意，是受要約人與要約人訂立合同，當然要向要約人作出。如果承諾不是向要約人作出，則作出的承諾不視為承諾，達不到與要約人訂立合同的目的。

3．承諾的內容須與要約保持一致。這是承諾最核心的要件，承諾必須是對要約完全的、單純的同意。因為受要約人如果想與要約人簽訂合同，必須在內容上與要約的內容一致，否則要約人就可能拒絕要約人而使合同不能成立。如果受要約人在承諾中對要約的內容加以擴張、限制或者變更，便不能構成承諾，而應當視為對要約的拒絕。但認為同時提出了一項新的要約，稱為反要約。判斷承諾的內容是否與要約的內容一致并非易事，受要約人對要約簡單地回答同意并不多見，因此，必須對受要約人的承諾進行分析。如果僅僅是表述的形式不同，而不是實質的不一致，則不應當否定承諾的效力。如果承諾中提出了一些新的條件，就要分析這些新的條件是否從實質上改變了要約的內容，如果沒有從實質上改變要約則應當認為是對要約的承諾，如果從實質上改變了要約的內容，則不應認為是一項承諾，而應是對要約的拒絕并可能構成反要約。

4．承諾必須在要約的有效期內作出。如果要約規定了承諾期限，則承諾應在規定的承諾期限內作出，如果要約沒有規定承諾期限，則承諾應當在合理的期限內作出。如果要約的承諾期限已過，或者已超過一個合理的時期，則不應再作出承諾。如果承諾期限已過而受要約人還想訂立合同，當然也可以發出承諾，但此承諾已不能視為是承諾，只能視為是一項要約。原來的要約人不再受原要約的拘束，他可以不答應受要約人，當然也可以答應，如果答應，是作為受要約人承諾要約人的要約。

第二十二條 承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

【釋義】本條是對承諾方式的規定。

承諾方式是指，受要約人將其承諾的意思表示傳達給要約人所采用的方式。對一項要約作出承諾即可使合同成立，因此承諾以何種方式作出是很重要的事情。一般說來，法律并不對承諾必須采取的方式作規定，而只是一般規定承諾應當以明示或者默示的方式作出。

所謂明示的方法，一般依通知，可以口頭或者書面表示承諾。一般說來，如果法律或要約中沒有規定必須以書面形式表示承諾，當事人就可以口頭形式表示承諾。如德國民法典第130條中規定：“在相對人以非對話方式向其為意思表示時，意思表示以通知達到相對人時發生效力。”所謂默示的方法，一般按照交易的習慣或者當事人之間的約定。要約人盡管沒有通過書面或者口頭方式明確表達其意思，但是通過實施一定的行為和其他形式作出了承諾。如我國臺灣地區“民法典”第161條規定：“依習慣或依其事件之性質，承諾無需通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。前項規定，于要約人要約當時預先聲明承諾無需通知者，準用之。”國際公約也有大致類似的規定，《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事通則》的規定基本一致。如公約第18條中規定：“受要約人聲明或做出其它行為表示同意一項要約，即為承諾。緘默或不行為本身不等于承諾。”我國合同法本條的規定與國外的規定意思也是一致的。承諾應當以明示通知的方式作出，根據交易習慣或者當事人約定也可以默示的方式表達。

所謂以行為承諾，如果要約人對承諾方式沒有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來推斷。所謂的行為通常是指履行的行為，比如預付價款、裝運貨物或在工地上開始工作等。如甲寫信向乙借款，乙未寫回信但直接將借款寄來。緘默是不作任何表示，即不行為，與默示不同。默示不是明示但仍然是表示的一種方法，而緘默與不行為是沒有任何表示，所以不構成承諾。但是，如果當事人約定或者按照當事人之間的習慣做法，承諾以緘默與不行為來表示，則緘默與不行為又成為一種表達承諾的方式。但是，如果沒有事先的約定，也沒有習慣做法，而僅僅由要約人在要約中規定如果不答復就視為承諾是不行的。《國際商事通則》在對這個問題的解釋上舉了兩個例子，很能說明這個問題。其一：甲和乙之間的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出續展合同的條件。乙在其要約中規定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答復，我方將推定你方同意按上述條件續展合同”。甲發現乙所建議的條件均不可接受，因此未予答復。這樣，當事人間未能達成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一項長期供酒協議中，乙慣常接受甲的訂單不需要明確表示承諾。11月15日，為準備新年向乙訂一大批貨。乙既沒有答復，也沒有按要求的時間供貨。此時乙違約了，因為根據當事人間業已建立的習慣做法，乙的緘默視同對甲的訂單的承諾。

如果要約人在要約中規定承諾需用特定方式的，承諾人作出承諾時，必須符合要約人規定的承諾方式。即使是這種要求的方式在一般人看來是很特別的，只要不為法律所禁止或者不屬于在客觀上根本不可能，受要約人都必須遵守。例如，要約人限定承諾應以電報回答，則受要約人縱以書面回答，不生承諾的效力。但如果要約人僅僅是希望以電報回復，受要約人則不必一定用電報回答。如果某些交易習慣上對承諾的方法有限定的，則一般遵守交易習慣的要求，但如果要約人明確反對或者規定特定方式的，受要約人應當尊重要約人的意思，并按照要約人的要求的方式作出承諾。如果要約規定了一種承諾方式，但并沒有規定這是唯一的承諾方式，則一般來說，受要約人可以比要約規定的方式更為迅捷的方式作出承諾。反之，受要約人如果使用比要約的規定更為遲緩的方式，則為無效。對于承諾的特定方式問題，有的法律作了規定，如意大利民法典第1326條規定：“當要約人對承諾要求特定形式時，如果承諾以不同于要求的形式發出，則該承諾無效。”有些國家的法律沒有特別規定，但一般可從其對意思表示或對合同形式的要求中推斷出來。

第二十三條 承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。

要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：

（一）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；

（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

【釋義】本條是對承諾到達時間的規定。

要約中規定了承諾期限的，承諾必須在要約規定的期限內到達要約人。因為超過承諾期限，則要約失效，在此期限內作出的承諾才是有效的承諾。

要約沒有規定承諾期限的，如果是口頭要約，則按照一般的法律規定，必須即時承諾才有效。口頭發出的要約包括雙方面談提出的要約和在電話交談中提出的要約，對于這種口頭要約，如當時不立即表示接受，則在談話結束后，該項口頭要約即不復存在。如德國民法典第147條規定：“對向在場人發出的要約，應立即作出承諾。一方用電話向另一方發出要約的，亦同。”我國臺灣地區“民法典”第156條規定：“對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。”根據解釋，對話間的要約，他方承諾與否本可立時決定。故必立時承諾，始生拘束力，否則契約不能成立。這是沒有其他條件的。《聯合同國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》的規定與德國及我國臺灣地區的規定有些不同，公約第18條中規定：“對口頭發價必須立即接受，但情況有別者不在此限。”通則第2．7條中也規定；“對口頭要約必須立即做出承諾，除非情況另有表明。”“情況有別者”、“情況另有表明”所指何意？是指要約人在口頭要約中規定了承諾期限等情況，如在口頭要約中說：“請在3日內答復”。本條第二款第（一）項中“當事人另有約定的”，不僅指要約人在要約中規定了承諾期限，也指事先約定好的情況。

要約沒有規定承諾期限，如果要約以非對話方式作出，如何確定承諾的期限？國外法律有些類似的規定。德國民法典第147條中規定：“對向非在場人發出的要約，只能在通常情況下可預期到達的時間內作出承諾。”以“在通常情況下可預期到達的”時間作為承諾期限。意大利民法典第1326條規定。“承諾應當在要約人確定的期間內或者根據事務的性質或根據慣例在通常所需的必要期間內到達要約人處。”以“根據事務的性質或慣例在通常所需的必要期間”作為承諾期限。我國臺灣“民法典”第157條規定：“非對話為要約者，依通常情形可期待承諾到達時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。”以“通常情形可期待承諾到達時期”作為承諾期限。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第18條規定，要約中如未規定時間，應“在一段合理的時間內”送達要約人，“但須適當地考慮到交易的情況，包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度”。《國際商事合同通則》第2．7條中的規定與公約的規定相仿：“如果未規定時間，應在考慮了交易的具體情況，包括要約人所使用的通訊方法的快捷程度的一段合理的時間內作出承諾。”這些規定雖不盡一致，但都考慮了做出承諾所需要的合理的期間，合同法本條沒有具體規定情況，只規定“合理期限”。其意思與有關國家的法律以及國際公約等的規定的情況是一致的，因此上述規定可以作為解釋本條的參考。史尚寬對于“依通常情形可期待承諾到達時期”有過解釋，也可作為參考。解釋說，相當的期間，可分為三段：

一、要約到達于受要約人的期間；

二、為承諾所必要的期間；

三、承諾的通知達到要約人所必要的期間。第一段與第三段的期間，依通訊方式確定，如依郵寄或電報為要約或回答通常所必要的期間。如果要約及承諾的通知，途中有非常事變（火車障礙、暴風雨等）的遲延，要約人如果知道該情況的發生，應當斟酌以定其達到所必要的期間。此承諾達到所必要的期間，依其通知的方法而有不同。要約人如特別限定其承諾通知的方法，須以其方法為承諾。否則得依通常交易上所用的方法。以電報為要約時，是否必須以電報作為回答，應依要約的性質及特別的情事確定。第二段的期間，是自要約達到時以至發送承諾通知的期間，是受要約人審查考慮是否承諾所必要的時間。這個時間可以通常人為標準確定，但依要約的內容不同有所差異，內容復雜，審查考慮的時間就長，如果還要經過法定代表人或者董事會的批準，可能時間還會更長。此三段期間為“依通常情形可期待承諾到達時期”，也就是“合理期間”。

第二十四條 要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

【釋義】本條是對以信件或者電報等作出的要約的承諾期限計算方法的規定。

以信件或者電報等發出要約，要約中規定了承諾期限，要約人與受要約人如何確定承諾期限的起止時期，以決定何時不再受要約之拘束、是否作出承諾、何時作出承諾、以何種方式作出承諾等，是一個重要的問題。必須確定一個統一的標準而盡量減少可能發生的爭議。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第20條中規定：“發價人在電報或信件內規定的接受期間，從電報交發時刻或信上載明的發信時期起算，如信上未載明發信日期，則從信封上所載日期起算。發價人以電話、電傳或其它快速通訊方法規定的接受期間，以發價送達被發價人時起算。”《國際商事合同通則》第2．8條中的規定基本上照搬了公約的規定：“要約人在電報或信件內規定的期間，應從電報被交發的時刻或從信件中載明的發信日期起算。如信上未載明發信日期，則從信封上所載日期起算。要約人以快速通訊方法規定的承諾期間，從要約送達受要約人時起算。”

本條參考了公約與通則，規定了兩種標準。一是信件與電報，以信件作出的要約，其承諾期限自信件中載明的日期起算，如果信件中沒有載明日期則從信封上的日期起算，電報則從交發時起算。二是電話、傳真等快速通訊方式，承諾期限從到達受要的人時起算。第二十五條 承諾生效時合同成立。

【釋義】本條是對合同成立時間的規定。承諾為意思表示，所以意思表示效力發生之時也就是承諾效力發生之時。合同因對方要約的承諾而成立，所以承諾效力發生之時，就是合同成立之時，承諾生效時合同成立，這是最大量、最普遍的。但合同成立還有其他方式。傳統上還有三種方式，一是交叉要約，二是同時表示，三是意思實現。有的同志認為，交叉要約，同時表示屬于要約、承諾的特例，是互為要約人，互為承諾人。意思實現則屬于承諾的表述方式，是根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為來表明承諾。

1．交叉要約。交叉要約是指合同當事人采取非直接對話的方式，作出了為訂立同一內容合同的要約。如甲對乙作出為訂立合同的要約，而乙對甲也作出了同樣內容的要約。此時雙方的意思表示的內容完全一致，而且雙方均有訂立合同的意思表示，并且發出要約的時間也幾乎在同時。既然雙方有相同的意思表示，法律即可推定其必互有承諾的結果，所以認定合同成立。合同成立的時間以后一個要約到達對方當事人時為準。由于此種情況下難以認定誰是要約人誰是承諾人，因此將此種特別方式作為合同成立的方式之一。

2．同時表示。同時表示與交叉要約本質上相同，交叉要約是在非直接對話的方式的情況下發生的，而同時表示是在對話方式的情況下發生的。指對話的當事人雙方毫無先后之別，同時向對方為同一內容的要約的意思表示。例如，買賣的條件適合當事人雙方之意時雙方同時拍手，或對于第三人所作成的合同方案，當事人同時表示同意。與交叉要約一樣，同時表示亦應作為合同成立的特別方式之一。

3．意思實現。意思實現是指按照習慣或事件的性質，不需要承諾通知，或者要約人預先聲明承諾無需通知，要約人在相當時間內如有可以推斷受要約人有承諾意思的客觀事實，則可以據此成立合同。按照習慣或事件的性質不需要承諾通知的，比如訂旅館房間、訂飯店席位等，不需要表明承諾，如不承諾則需要告知。推斷受要約人有承諾的客觀事實，一般是指受要約人不進行口頭或書面承諾但按照要約人的要求履行合同義務，如受委托開始處理委托事務、發運要約人欲購貨物等。

第二十六條 承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的；根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。

【釋義】本條是對承諾生效時間的規定。

承諾生效的時間即為合同成立的時間，當事人亦于此時開始享有合同權利、承擔合同義務。承諾生效的時間又與合同訂立的地點密切相聯，與法院管轄的確定以及法律的選擇適用密切相關。確定承諾生效的時間非常重要。

大陸法系國家在承諾何時生效的問題上采用到達主義，或稱為送達主義。即承諾的意思表示到達要約人時生效，合同成立。如德國民法典第130條中規定：“在向另一方作出意思表示時，如果另一方不在場，那么意思表示以其到達另一方時發生效力。”我國臺灣地區“民法典”第95條中也規定：“非對話而為意思表示，其意思表示，以通知達到相對方時，發生效力。”根據到達主義，要約人收到承諾通知時，承諾才生效，合同才成立。如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發出承諾的人承擔后果。

在承諾何時生效的問題上，英美法系一般認為，承諾應當送達至要約人，而且直至要約人已被告知并真正收到承諾以前，合同并未成立。承諾必須真正送到要約人的手中，這是個基本原則。但是，在承諾通過郵局發送時，則有了特別重要的例外。通過郵局發送承諾，承諾的意思表示自發送之時生效、合同成立。這就是學者所講的發信主義，或稱為送信主義。根據送信主義，一旦承諾人將承諾信件丟進郵筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。承諾的通知因郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。

《國際貨物銷售合同公約》第18條中規定：“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。”《國際商事合同通則》第2．6條中也規定：“對一項要約的承諾于同意的表示送達要約人時生效。”可見公約和通則排除了英美法的以信件與電報發送承諾通知上的發信主義，而采用送達主義。國際商事合同通則的解釋說，認可送達主義優先于發信主義的理由在于：由受要約人承擔傳遞的風險比由要約人承擔更合理，因為是受要約人選擇的通訊方式，他知道該方式是否容易出現特別的風險或延誤，他應能采取最有效的措施以確保承諾送達目的地。我們的合同法也采納了送達主義的做法，規定“承諾通知到達要約人時生效”。

承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾生效。《國際貨物銷售合同公約》第18條第3款與《國際商事合同通則》第2．6條第3款作了基本一致的規定。通則規定：“如果根據要約本身，或依照當事人之間建立習慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無須向要約人發出通知，則承諾于做出該行為時生效。”通則并舉例說明這個規定：為建立一個數據庫，甲要求乙擬出一份專門的計劃。在未給甲發出承諾通知的情況下，乙開始草擬計劃，并在完成后要求甲根據要約中所開列的條件付款。此時，乙無權要求付款，因為乙從未通知甲，他對要約的所謂承諾沒有生效。但如果甲在其要約中通知乙隨后的兩周甲不在。如果乙有意承諾該要約，為節省時間，他應立即著手草擬計劃。一旦乙開始起草，合同即告成立，即便乙未能將承諾立即通知甲或是延遲通知甲。

采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用合同法第16條第2款的規定，即：采用數據電文訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。需要說明的是，不采用特定系統發送的傳真、電傳、電報應當與信件同樣看待。

第二十七條 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

【釋義】本條是對承諾撤回的規定。

承諾的撤回是指受要約人阻止承諾發生法律效力的意思表示。由于承諾一經送達要約人即發生法律效力，合同即刻成立，所以撤回承諾的通知應當在承諾通知到達之前或者與承諾通知同時到達要約人。如果撤回承諾的通知晚于承諾的通知到達要約人，則承諾已經生效，合同已經成立，受要約人便不能撤回承諾。德國民法典第130條中規定：“在向另一方作出意思表示時，如果另一方不在場，那么意思表示以其到達另一方時發生效力。如果撤銷的通知先于或者同時到達另一方，則意思表示不發生效力。”意大利民法典第1328條規定：“承諾得被撤回，但撤回的通知要在承諾之前送達要約人。”

在英美法，對于通過信件和電報傳遞的承諾由于采取發信主義，承諾的信件與電報交發即生效，因此，承諾的撤回是不可能的。所以，對于以信件和電報傳遞的承諾，英美法是不允許撤回的。英美法認為，受要約人不享有撤回權是合理的，可以防止承諾人在發出承諾之后根據市場行情變化投機取巧，看行情漲落，如果不利，就以電話等快速迅速方式撤回承諾。而大陸法認為，如同撤回要約一樣，受要約人應當有權決定承諾。

《國際貨物銷售合同公約》第22條規定：“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應生效之前或同時送達發價人。”《國際商事合同通則》第2．10條也規定：“承諾可以撤回，只要撤回通知在承諾本應生效之前或同時送達要約人。”可見，兩者的規定都采用了送達主義原則，而沒有采納發信主義原則，允許受要約人撤回承諾。通則解釋說，對于承諾的撤回，規定了與要約的撤回相同的原則，即受要約人可以改變其想法并撤回承諾。合同法采納了大陸法與國際公約的規定。

第二十八條 受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。【釋義】本條是對延遲承諾的規定。

承諾本應在承諾期限內作出，超過有效的承諾期限，要約已經失效，對于失效的要約發出承諾，不能發生承諾的效力，應視為新要約。如德國民法典第150條、日本民法典第523條、我國臺灣地區“民法典”第160條均規定，遲到的承諾，視為新要約。有的國家規定，如果要約人欲使該承諾生效，則應當立即通知受要約人。如意大利民法典第1326條第3款規定：“即使承諾遲延，要約人亦可以保留遲延承諾的效力，但是，以立即向另一方發出通知為限。”這樣規定的結果與德國、日本以及臺灣地區的規定是一樣的。遲延的承諾視為新要約，立即發出通知等于是對此新要約的承諾。

遲到的承諾視為新要約，英美法也有同樣的原則。但是，英美法的要約通常是虛盤，其有效期常常采用合理期限進行推定。如果承諾明顯地遲發了，明顯地超過了合理期限，當然不能生效。但是，有許多承諾難于判斷是否在合理期間發出的。判例法認為，如果受要約人有根據認為其承諾是在合理期間內發出的，根據誠實信用原則，要約人應當接受這個承諾。如果根據他的理由斷定這個承諾已經逾期，不愿承認這個承諾，他就必須把這個意思及時通知受要約人，否則承諾有效、合同成立。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》第21條第1款的規定與意大利的規定相仿：“逾期接受仍有接受的效力，如果發價人毫不遲延地用口頭或書面將此種意見通知被發價人。”《國際商事合同通則》第2．9條中也有類似的規定；“逾期承諾仍應具有承諾的效力，如果要約人毫不延遲地告知受要約人該承諾具有效力或就該承諾的效力發出通知。”通則的解釋是，逾期承諾通常無效，本條中此項的規定與《國際貨物銷售合同公約》第21條的規定一致。如果要約人接受逾期承諾，則在一項逾期的承諾送達要約人時，而不是在要約人通知受要約人其認為該逾期承諾有效時，合同視為成立。并舉例說明：甲指定3月31日為承諾其要約的最后期限。乙的承諾于4月3日送達甲。甲仍然對該合同有興趣，愿意接受乙的逾期承諾，并且立即通知了乙。雖然該通知是在4月5日才送達乙，但合同于4月3日成立。

本條的規定參考了公約與通則。受要約人超過承諾期限發出承諾，要約人及時通知受要約人該承諾有效的，該承諾有效。另外，本條的“承諾期限”不但指要約人在要約中規定的承諾期限，也指要約人未規定承諾期限，而根據實際需要推斷的合理的承諾期限。

第二十九條 受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

【釋義】本條是對未遲發而遲到承諾的規定。

受要約人在要約的有效期限內發出承諾通知，依通常情形可于有效期限內到達要約人而遲到的，對這樣的承諾，如果要約人不愿意接受，即負有對承諾人發遲到通知的義務。要約人及時發出遲到通知后，該遲到的承諾不生效力、合同不成立。如果要約人怠于發遲到通知，則該遲到的承諾視為未遲到的承諾，具有承諾的效力、合同成立。這是大陸法的一個基本原則。大陸法有關國家如德國、日本等以及我國臺灣一般都有類似規定，如德國民法典第149條規定：“承諾通知遲延到達時，如果要約人可能知道依通常傳達情形可以及時到達，而且以前尚未有過同樣情形的，要約人應在收到承諾通知后，立即將遲延情況通知承諾人。要約人怠于發出上述通知的，承諾視為未遲延。”英美法以信件、電報發送承諾采用發信主義，發出即生效，因此不存在這個問題。

《聯合同國際貨物銷售合同公約》第21條第2款規定：“如果載有逾期接受的信件或其它書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時送達發價人的情況下寄發的，則該項逾期接受具有接受的效力，除非發價人毫不遲延地用口頭或書面通知被發價人：他認為他的發價已經失效。”《國際商事合同通則》第2．9條第2款作了與公約一致的規定。通則對此問題的解釋是，只要承諾是因受要約人未及時發送而逾期，一般認定其無效，除非要約人有明確相反的表示。如受要約人已及時答復，只是因為不可預料的傳遞延遲導致承諾逾期送達要約人，情況則不一樣。在這種情況下，受要約人對能夠及時送達承諾的信賴應該得到保護，其結果是逾期的承諾視為有效，除非要約人毫不延遲地拒絕。本條第二款所要求的唯一條件是，載有逾期承諾的信件或其他書面文件可以表明其傳遞正常，能夠及時送達要約人。并舉例說明：甲指定3月31日為承諾其要約的最后期限。乙知道信件經航空傳遞到甲需要3天時間，乙于3月25日發出了載有承諾的信件。由于甲的國家郵政部門罷工，信封上蓋有郵寄日期的信件4月3日才到。乙的承諾雖然逾期了，但仍應有效，除非甲毫不延遲地拒絕。

合同法本條采納了大陸法系國家以及公約與通則的規定，通則對該原則的解釋也適用于本條。

第三十條 承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。

【釋義】本條是關于承諾對要約的內容變更的規定。

承諾的內容必須與要約的內容完全一致，不得作任何更改，是英美法與大陸法兩大法系一致的原則。否則，視為新的要約。但在解釋上，也并非鐵板一塊。因為現實中的承諾往往不是簡單地回答“是”或者“同意”，承諾是否與要約完全一致，也是需要進行判斷的。形式上雖然承諾對要約內容有變更，但實質上并沒有變更的，仍然可以認為與要約一致，承諾仍為有效。比如就要約的主要內容意思一致，僅就要約的附隨事項附以條件或者為其他變更，承諾仍為有效。

要求承諾與要約的內容絕對一致，不利于合同的成立，不利于鼓勵交易。在英美法，也突破了所謂的鏡像原則。美國統一商法典第2—207條第1款規定：“在合理時間內寄送的承諾表示或確認書，只要確定并且及時，即使與原要約或原同意的條款有所不同或對其有所補充，仍具有承諾的效力，除非承諾中明確規定，以要約人同意這些不同的條款為承諾的生效條件。”在第2款中，明確規定如果“補充條款對合同作了實質性改變”則不“構成合同的組成部分”。

因此，可以認為，承諾對要約的內容并非絕對不可以改變，對非實質內容可以變更，改變實質內容則是一個新要約。問題在于，什么樣的內容是非實質性的？《國際貨物銷售合同公約》第19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更發價的條件。”但是，除了列舉的這些項目，其他項目如合同的標的、合同所適用的法律等是不是實質性的內容？就列出的項目來說，是否任何一點改變就是實質性改變呢？

《國際商事合同通則》第2．11條也規定了實質性改變合同構成反要約，但沒有具體列項規定什么條款是實質性條款。通則認為，什么能構成實質性變更，對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。如果添加條款或差異條款的內容涉及價格或支付方式、非金錢債務的履行地點和時間、一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常（但不是必然）構成對要約的實質性變更。對此總是應予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關的貿易領域中須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。

本條對實質性條款作了列舉，所列項目為實質性條款，但實質性條款不限于所列各項。如對法律的選擇也應是實質性的條款。本條對于實質性條款項目的開列具有提示性質。所列實質性條款在實際交易的具體合同中是否構成實質性改變，還需就個案進行具體分析。

第三十一條 承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。【釋義】本條是關于承諾對要約內容作非實質性變更的規定。

對于要約的內容作非實質性變更的承諾，如何處理，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第19條第1款和第2款規定：“對發價表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕該項發價，并構成還價。但是，對發價表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項發價的條件，除發價人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成接受。如果發價人不做出這種反對，合同的條件就以該項發價的條件以及接受通知內所載的更改為準，”《國際商事合同通則》第2．11條的規定與公約該兩款的規定是一致的。

本條的規定參考了美國統一商法典、公約以及通則的規定，本條的意思與公約及通則的規定相同。

第三十二條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

【釋義】本條是對采用合同書形式訂立的合同何時成立的規定。

采用合同書等書面形式訂立合同，由合同雙方當事人簽字、蓋章是我國企業間訂立合同的一般方式。我國有關法律、行政法規也有關于簽字、蓋章的規定。如我國技術合同法第十條、涉外經濟合同法第七條等都有規定，如技術合同法規定：“技術合同自當事人在合同上簽名、蓋章后成立。”合同法中保留這一我國貿易實踐中行之有效的簽訂書面合同的方式。除非法律、行政法規要求必須簽訂合同書，當事人要求簽訂合同書的，一般應當在合同成立之前提出，因在承諾生效之后提出簽訂合同書的，對方當事人可以拒絕，并且，在承諾生效之后提出簽訂合同書的，因為合同已經成立，合同書只是作為合同成立的證明，合同并非從簽字蓋章時成立。

第三十三條 當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

【釋義】本條是對確認書的規定。

當事人在合同的訂立過程中，常常會提出簽訂確認書的要求。按照我國對外貿易企業的習慣做法，雙方以函電方式達成協議后，中方往往還要提出一式兩份的銷售確認書，郵寄對方交換簽字后，才作為合同正式成立的依據。這種銷售確認書實質上是一份簡單的書面合同。涉外經濟合同法反映了我國對外貿易的這種習慣做法，該第七條中規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時，方為合同成立”。

這一規定雖然沒有明確何時可以提出簽訂確認書，但不能理解為允許當事人在承諾生效后即合同成立后提出簽訂確認書的要求，否則，和對要約與承諾的科學嚴謹的規定是相矛盾的。

因此，本條規定，采用信件、數據電文訂立合同的，當事人可以在要約或者承諾中提出簽訂確認書的要求，合同以最后簽訂的確認書為成立。一方當事人在承諾生效后（即合同成立后）提出簽訂確認書的要求，如果對方不表示同意，不影響已經成立的合同的效力。按照本條規定，在合同成立后，如果一方當事人提出簽訂確認書的要求，對合同的成立不產生任何影響。

第三十四條 承諾生效的地點為合同成立的地點。

采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

【釋義】本條是對合同成立地點的規定。

承諾生效合同成立，而承諾生效地點為合同成立地點是基本原則。大陸法系與英美法系在某些方式的合同成立上因采取不同的原則而使合同的成立時間及地點有所不同。在以信件與電報訂立合同的情況下，在英美法，由于承諾生效采取發信主義，因而承諾生效的地點為發信人所在地，承諾生效的地點又是合同成立的地點。而在大陸法，由于承諾生效采用送達主義，承諾生效的地點為收件人所在地，因而合同成立的地點為收件人所在地。

一般來說，承諾生效合同成立的，承諾生效的地點為合同成立的地點。而法律規定或者當事人約定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地點為合同成立的地點。如當事人在合同成立前要求采用確認書、合同書等書面形式的，確認書從簽訂生效時起合同成立，合同成立時的地點為合同成立的地點。合同書從簽字或者蓋章時起成立，簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。法律、行政法規規定或者當事人約定必須經過公證合同才成立的，公證的地點為合同成立的地點。

合同成立的地點也可以由雙方當事人自行約定。

以數據電文形式訂立合同，其合同的成立地點如何確定？本條的規定參考了聯合國貿易法委員會的《電子商業示范法》。

示范法第15條第4款規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文應以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點視為其收到地點，就本款的目的而言：（l）如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有最密切關系的營業地為準，又如果并無任何基礎交易，則以其主要的營業地為準；（2）如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準。”示范法對此款解釋說，此款的目的是解決數據電文的收到地點問題。規定此條確定收到地點的規則，主要原因在于要處理電子商業中特有的情況，那就是，收件人收到數據電文的信息系統或者檢索到數據電文的信息系統常常是設在非收件人所在地的一個管轄區內。作出這一規定的出發點是要確保一個信息系統的地點不作為決定性因素，確保收件人與視作收件地點的所在地有著某種合理的聯系，而且發端人可以隨時查到該地點。該款的規定只是在法律事實上確立一種不容反駁的推定，當另一項法律（如有關合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項數據電文的收到地點時，即可使用這種推定。在示范法的制定過程中，有人認為，在計算機傳輸的范圍之外（如在使用電報或電傳時），區分一項數據電文的推定收到地點與該數據電文按收到時間實際到達的地點是不合宜的。因此，這項規定的范圍只包括數據電文以計算機手段的傳遞。

示范法的解釋把此款的立法目的、理由與適用的范圍說得很清楚。這個解釋適用于對本條第2款。

第三十五條 當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

【釋義】本條是對采用合同書形式訂立合同如何確定合同成立地點的規定。

非要式的合同，一般以承諾生效地點為合同成立的地點。要式合同，以要式達成的地點為合同成立的地點。雙方當事人在合同成立以前約定以合同書形式訂立合同的，以簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果當事人以要約與承諾達成合同后又協商簽訂合同書的，除非當事人另有約定，合同已于承諾生效時成立，承諾生效的地點為合同訂立的地點，不適用本條的規定。

本條規定，也適用于雙方當事人在合同成立前約定簽訂確認書的情況。

第三十六條 法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

【釋義】本條是對應當采用書面形式而未采用的合同如何成立的規定。

法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人應當采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應當推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經得到履行，即使沒有以規定或者約定的書面形式訂立，合同也應當是成立的。如果合同不違反法律的強制性規定，就是有效的。第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

【釋義】本條是對沒有簽字或者蓋章的合同書如何成立的規定。

在合同書中雙方當事人的簽字蓋章是十分重要的，沒有雙方當事人的簽字蓋章，就不能最終確認當事人對合同的內容協商一致，也就不能證明合同的成立有效，所以本法第三十二條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。但是，雙方當事人的簽字蓋章也只是形式問題，實質上應當追求當事人的真實意思。如果一個以合同書形式訂立的合同已經履行，而僅僅是沒有簽字蓋章，就認定合同不成立，則違背了當事人的真實意思。當事人既然已經履行。合同當然成立，除非當事人的協議違背法律的強制性規定。

第三十八條 國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。

【釋義】本條是對依照國家的指令性任務和國家訂貨任務訂立合同的規定。

過去，我國實行計劃經濟體制，隨著改革開放的深入和擴大，建立社會主義市場經濟體制，國家指令性計劃管理的范圍逐步縮小，數量逐步減少，作用逐漸減弱，市場對資源配置的作用明顯增強。國家指令性計劃的具體指標，由國家計委會同有關部門確定。有的重要物資的指令性計劃，還要報國務院批準。

對國家指令性任務所涉及的工礦產品，有的開始施行國家訂貨制度。我國從1992年起開始試行國家訂貨，其目的是在我國經濟體制改革不斷深入，國家指令性計劃的范圍和品種數量大幅度縮小的情況下，為了維護全國經濟和市場的穩定，保證國防軍工、重點建設以及國家戰略儲備的需要，對于國家還必須掌握的一些重要物資，將以國家訂貨方式逐步取代重要物資分配的指令性計劃管理。從有關部門的設想來看，國家訂貨與原有的國家指令性計劃管理的區別主要是，訂貨的價格比過去進一步放開，同時國家也不再保證生產企業的生產條件，但可以作協調工作。

為保證國防軍工、重點建設以及國家戰略儲備的需要，對國家下達指令性任務或者國家訂貨任務的，必須予以充分保障，不能借口合同自愿不落實國家下達的指令性任務或者國家訂貨任務。因此，合同法規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。

第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

【釋義】本條是對格式條款的規定。

“格式條款”，又稱為標準條款、標準合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人稱作附合合同等。

格式條款，是自19世紀以來發展起來的，是由于某些行業進行頻繁地、重復性地交易的過程中為了簡化合同訂立的程序而形成的。這些行業一般是發展較大的具有一定規模的企業，往往具有壟斷性。如水、電、熱力、燃氣、郵電、電信、保險、鐵路、航空，公路、海運等等行業。有公用事業，也有一般的大企業。格式條款具有以下特點：

1．作為要約，其對象具有廣泛性。要約向公眾發出，任何人只要同意要約的規定就可以簽訂合同。2．條款具有持久性。格式條款一般是經過認真研究擬定的，在一個相當長的時期內不會改變。3．條款具體細致。格式條款往往內容繁復，條款甚多，具體細致。4．由事業者提出。不論是由事業者自行擬定或由某行業協會擬定，無論以何種形式表現，可以合同書形式、票證形式或者其他形式，甚至其條款并不在書面形式上記載，但是由事業者一方提出。但如果格式合同是由政府部門擬定的，一般不作為格式條款。但也有學者認為，如果涉及部門利益，有明顯不合理條款，政府部門擬定的格式合同也應作為本法中的格式條款。

使用格式條款的好處是，簡捷、省時、方便、降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服務的一方往往利用其優勢地位，制定有利于自己而不利于交易對方的條款，這一點在消費者作為合同相對方時特別突出。因此，必須在立法上予以限制。合同法本條第一款規定了提供格式條款一方在擬定格式條款以及在訂立合同時應當遵循的原則和義務。首先，應當遵循公平的原則確定雙方的權利和義務，不能利用自己的優勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人。其次，提供格式條款的一方當事人應當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提出的要求，對該類條款予以說明。

第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

【釋義】本條是對格式條款無效的規定。

本條明確規定了格式條款在什么情況下無效。本法第五十二條是對于無效合同的規定。如果格式條款具有本法第五十二條規定的情形當然無效。本法第五十三條是對合同中的免責條款的規定，如果合同中有免除“造成對方人身傷害的”或者“因故意或者重大過失造成對方財產損失的”責任的條款，則該條款無效。如果格式條款具有第五十三條規定的情形，當然無效。

除了上述兩種情況，如果提供格式條款的一方當事人免除其責任、加重對方責任、排除對方當事人的主要權利，則該條款無效。這一規定與第五十二條、第五十三條規定的情形一樣，是當然無效的條款，即使當事人同意，也不使其產生效力。

第四十一條 對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

【釋義】本條是對格式條款解釋以及格式條款與非格式條款不一致時如何處理的規定。對格式條款的理解發生爭議，對該條款的解釋，當然適用本法第125條關于合同解釋的規定。但是，在對格式條款的解釋上還是適用本條的特別規定。按通常理解予以解釋，指的是當提供格式條款的對方訂約能力較弱時，可以不按提供格式條款的一方的理解予以解釋，而是按可能訂立該合同的一般人的理解予以解釋，這對保護采用格式條款訂立合同的公民、小企業是有利的。有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，也就是作出有利于其相對方的解釋。

非格式條款一般是在格式條款外另行商定的條款，或對原來的格式條款重新協商修改的條款，是當事人特別約定的，如果與格式條款不一致，當然采用非格式條款。

第四十二條 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

【釋義】本條是對締約過失責任的規定。

締約過失責任指因當事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則而給對方造成損失的賠償責任。

根據自愿原則，當事人可以自由決定是否訂合同，與誰訂合同，訂什么樣的合同。為訂立合同與他人進行協商，協商不成的，一般不承擔責任。但是，當事人進行合同的談判，應當遵循誠實信用原則。根據本條規定。有下列情況之一，給對方當事人造成損失的，應當承擔損害賠償責任。1．假借訂立合同，惡意進行磋商。所謂“假借”就是根本沒有與對方訂立合同的目的，與對方進行談判只是個借口，目的是損害對方或者第三人的利益，惡意地與對方進行合同談判。如通則舉的一個例子：甲知道乙有轉讓餐館的意圖，甲并不想購買該餐館，但為了阻止乙將餐館賣給競爭對手丙，卻假意與乙進行了長時間的談判。當丙買了另一家餐館后，甲中斷了談判。后來乙以比而出價更低的價格將餐館轉讓了。2．在訂立合同中隱瞞重要事實或者提供虛假情況。如意大利民法典第1338條規定：“知道或者應當知道契約無效原因存在的一方沒有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內基于依賴、沒有過錯而遭受的損失承擔賠償責任。”

3．其他違背誠實信用原則的行為。當事人按照誠實信用的原則進行談判，有談成的，有談不成的，都不足為奇，中途停止談判也是正常的。但是，如果當事人違背誠實信用的原則終止談判，就是不正常的，如果損害對方當事人的利益則要承擔締約過失的責任，賠償損失。比如，甲向乙保證，如果乙努力取得經驗并準備投資15萬美元，則向乙授予專營許可。此后的兩年間，乙為訂立該合同作了大量工作，且一直深信將會得到甲的專營許可。當訂立協議的一切準備工作就緒時，甲通知乙必須投資更多的金額。乙拒絕了這種要求，同時乙有權要求甲補償其為準備訂立合同所發生的費用。

負有締約過失責任的當事人，應當賠償受損害的當事人。賠償應當以受損害的當事人的損失為限。這個損失包括直接利益的減少，如談判中發生的費用，還應當包括受損害的當事人因此失去的與第三人訂立合同的機會的損失。

第四十三條 當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

【釋義】本條是對當事人保密義務的規定。

在一般的合同訂立過程中，不涉及商業秘密的問題。因此，沒有必要將當事人雙方在合同談判的過程中交換的信息都作為商業秘密來處理。這些信息可能是很有用的，也很有價值。如果不是商業秘密，當事人均可以使用這些信息。比如當事人要購買一種機器，可以向很多生產或者出售這種機器的商家發出要約邀請，邀請向他們發出要約，介紹所生產或者出售的機器的價格、性能、技術指標等。在這個過程中，當事人會了解到這種機器的性能標準、技術細節等許多情況，這樣就可以更有把握地選擇商家訂立合同。

但是，如果訂立合同的過程中知悉到商業秘密，情況就有很大不同。按照我國《反不正當競爭法》第十條中的規定，商業秘密是指，不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。技術信息，比如技術秘密，可以給權利人帶來很大的經濟利益。在經營方面的經營信息，比如說客戶名單，為交易帶來極大的便利條件，對其經營活動，比如材料與成品的購銷，意義重大。這些信息，一般當事人是嚴格保密的，除非當事人認為其不需要保密。商業秘密受法律保護，任何人不得采用非法手段獲取、泄露、使用他人的商業秘密，否則要承擔法律責任。在訂立合同的過程中，為達成協議，有時告訴對方當事人商業秘密是必須的，但一般也提請對方不得泄露、使用。在這種情況下，對方當事人有義務不予泄露，也不能使用。如果違反規定，則應當承擔由此給對方造成損害的賠償責任。在有的情況下，雖然一方當事人沒有明確告知對方當事人有關的信息是商業秘密，基于此種信息的特殊性質，按照一般的常識，對方當事人也不應當泄露或者不正當地使用，否則有背于誠實信用原則，也應當承擔賠償責任。比如，乙與丙是兩個主要的轎車生產商。甲有意與乙或者丙達成一合資企業協議。在與乙的談判過程中，甲收到了乙關于新型車設計方案的詳細資料。盡管乙沒有明確要求甲將該信息作為秘密，但因為這是一種新車的設計方案，甲負有不向丙披露的義務，只要合同尚未達成，甲也不能將該設計方案用于自己的生產程序。無論合同是否達成，當事人均不得泄露或者不正當使用所知悉的商業秘密，而且只要商業秘密仍然是商業秘密，無論經過了多長時間，都不得泄露或者不正當地使用。不得泄露或者不正當地使用商業秘密，不僅僅是合同法的要求，其他法律如反不正當競爭法等也有規定。因此，違反法律規定泄露或者不正當地使用商業秘密的，不僅僅限于承擔民事賠償責任，還有可能承擔行政責任甚至刑事責任。總則 第三章 合同的效力

本章共十六條，是關于合同效力的規定。合同的效力，是指已經成立的合同在當事人之間產生的一定的法律拘束力，也就是通常說的合同的法律效力。本章對合同的生效時間、附條件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表見代理合同、無效合同、可撤銷合同等合同效力的主要問題作了規定。

第四十四條 依法成立的合同，自成立時生效。

法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。

【釋義】本條是對合同生效時間的規定。

合同生效是指合同產生法律約束力。合同生效后，其效力主要體現在以下幾個方面： 1．在當事人之間產生法律效力。一旦合同成立生效后，當事人應當依合同的規定，享受權利，承擔義務。當事人依法受合同的拘束，是合同的對內效力。當事人必須遵循合同的規定，依誠實信用的原則正確、完全地行使權利和履行義務，不得濫用權利，違反義務。在客觀情況發生變化時，當事人必須依照法律或者取得對方的同意，才能變更或解除合同。2．合同生效后產生的法律效果還表現在對當事人以外的第三人產生一定的法律拘束力。合同的這一效力表現，稱為合同的對外效力。合同一旦生效后，任何單位或個人都不得侵犯當事人的合同權利，不得非法阻撓當事人履行義務。

3．合同生效后的法律效果還表現在，當事人違反合同的，將依法承擔民事責任，必要時人民法院也可以采取強制措施使當事人依合同的規定承擔責任、履行義務，對另一方當事人進行補救。對此本法第七章作了規定。

什么樣的合同才能生效？民法通則第五十五條規定，民事法律行為應該具備下列條件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律或者社會公共利益。這是合同的一般生效要件。

合同什么時候產生效力？我國民法通則第五十七條規定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力。本條對合同何時生效作了兩層規定：

1．依法成立的合同，自成立時生效。也就是說，合同的生效，原則上是與合同的成立一致的，合同成立就產生效力。那么合同何時成立？根據本法第二十五條的規定：“承諾生效時合同成立。”例如買賣合同，如果雙方當事人對合同的生效沒有特別約定，那么雙方當事人就買賣合同的主要內容達成一致時，合同就成立并且生效。

2．法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，自批準、登記時生效。也就是說，某些法律、行政法規規定合同的生效要經過特別程序后才產生法律效力，這是合同生效的特別要件。例如，我國的中外合資經營法、中外合作經營法規定，中外合資經營合同、中外合作經營合同必須經過有關部門的審批后，才具有法律效力。

第四十五條 當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

【釋義】本條是對附條件合同效力的規定。

根據本條的規定，合同的雙方當事人可以對合同的效力附條件，即附條件的合同。所謂附條件的合同，是指合同的雙方當事人在合同中約定某種事實狀態，并以其將來發生或者不發生作為合同生效或者不生效的限制條件的合同。

所附條件是指合同當事人自己約定的、未來有可能發生的、用來限定合同效力的某種合法事實。所附條件有以下特點：

1．所附條件是由雙方當事人約定的，并且作為合同的一個條款列入合同中。其與法定條件的最大區別就在于后者是由法律規定的，不由當事人的意思取合并具有普遍約束力的條件。因此、合同雙方當事人不得以法定條件作為所附條件。

2．條件是將來可能發生的事實。過去的、現存的事實或者將來必定發生的事實或者必定不能發生的事實不能作為所附條件。此外，法律規定的事實也不能作為附條件，如子女繼承父親遺產要等到父親死亡，就不能作為條件。

3．所附條件是當事人用來限制合同法律效力的附屬意思表示。它同當事人約定的所謂供貨條件、付款條件是不同的，后者是合同自身內容的一部分，而附條件合同的所附條件只是合同的附屬內容。

4．所附條件必須是合法的事實。違法的事實不能作為條件，如雙方當事人不能約定某人殺死某人作為合同生效的條件。

所附條件可分為生效條件和解除條件。生效條件是指使合同的效力發生或者不發生的條件。在此條件出現之前，也即本條所說的條件成就之前，合同的效力處于不確定狀態，當此條件出現后，即條件成就后，合同生效；當條件沒有出現（或成就），合同也就不生效。例如甲與乙簽訂買賣合同，甲同意把房子賣給乙，但是條件是要在甲調到外地工作過后。這個條件一旦出現后，則賣房的合同即生效。解除條件又稱消滅條件，是指對具有效力的合同，當合同約定的條件出現（即成就）時，合同的效力歸于消滅；若確定該條件不出現（不成就），則該合同仍確保其效力。

附條件的合同中，所附條件的出現對該合同的法律效力有決定性作用，根據本條的規定，附條件合同在所附條件出現時分為兩種情況：生效條件的出現使該合同產生法律效力；附解除條件的合同中，解除條件的出現使該合同失去效力。

這里需要特別指出的是，附條件的合同雖然要在所附條件出現時生效或者失效，但是對于當事人仍然具有法律約束力，雙方當事人不能隨意變更或者解除。一旦符合所附條件時，一方如果不履行，就要賠償因此給對方造成的損失。所以，附條件的合同效力可分為條件成就前的效力和條件成就后的效力。條件未出現前的效力對于附生效條件的合同表現為當事人不得自行撤銷、變更合同的拘束力和可基于條件出現時對該合同生效的期待權；在附解除條件的合同中則表現為當事人可期待條件出現時合同效力歸于消滅的期待權。條件出現后效力在附生效條件的合同中表現為該合同生效，在附解除條件的合同中則表現為條件出現后合同的效力歸于消滅。

由于附條件的合同的生效或者終止的效力取決于所附條件的成就或者不成就（即出現或不出現），并且所附條件事先是不確定的，因此，任何一方均不得以違反誠實信用原則的方法惡意地促成條件的成就或者阻止條件的成就（出現）。因此，本條第二款規定，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

第四十六條 當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

【釋義】本條是對附期限合同效力的規定。

根據本條的規定，合同的雙方當事人可以對合同的效力附期限，即附期限的合同。所謂附期限的合同，是指附有將來確定到來的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發生或者終止的合同。所附的期限就是雙方當事人約定的將來確定到來的某個時間。

附期限合同中的期限的特征在很多方面與附條件合同中的條件是相同的。但是二者是不完全相同的。在附條件的合同中條件的成就與否是當事人不能預見的，條件可能成就（出現），也可能不成就（不出現），因此，條件是不確定的事實。但是在附期限的合同中，合同的當事人在合同中規定一定的期限，把期限的到來作為合同生效和失效的根據，但期限的到來是當事人所預知的，所以期限是確定的事實。當事人在簽訂合同時，對于確定的事實只能在合同中附期限，而不能附條件。

附期限合同中的附期限可分為生效期限和終止期限。生效期限又可稱為始期，是指以其到來使合同發生效力的期限。該期限的作用是延緩合同效力的發生，其作用與附條件合同中的生效條件相當。合同在該期限到來之前，其效力處于停止狀態，待期限到來時，合同的效力才發生。終止期限是指以其到來使合同效力消滅的期限。附終止期限合同中的終止期限與附條件合同中的附解除條件的作用相當，故其又稱為解除期限。本條規定，附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

附期限合同中的期限可以是一個具體的期日，如某年某月某日；也可以是一個期間，如“合同成立之日起5個月”。

這里需要特別指出的是，附期限合同中的附期限與合同的履行期限是完全不同的兩個概念。對于這兩個概念是否一致曾有不同的意見，一種意見為，附期限合同中的期限實質上就是合同中的履行期限，二者沒有區別的必要；另一種意見為，附期限合同中的期限與合同的履行期限是完全不同的，不可混淆。我們認為。合同的履行期限僅僅是規定債務人必須履行其義務的時間，法律除了特殊情況外，并沒有絕對禁止債務人提前履行，債權人接受履行的，也是正當權利。但是在附生效期限的合同中所附生效期限到來之前，當事人根本沒有債務，只有期限到來后合同的債務才產生。

第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

【釋義】本條是對限制民事行為能力人訂立的合同效力的規定。

民法通則第五十五條規定，行為人具有相應的民事行為能力是民事法律行為有效的必備要件之一。合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當事人具有相應的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講是有暇疵的，因為當事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。以前的司法實踐在處理此類合同時，基本上是認定為無效合同。本條將此類合同列入了效力待定合同中，是基于以下幾點考慮；（l）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為當事人故意違反法律的強制性規定及社會公共利益，也不是因為當事人意思表示不真實而導致合同可撤銷，主要是因為當事人缺乏完全的締約能力和處分能力而造成的。（2）這類合同可經限制民事行為能力人的法定代理人的承認而生效，這種承認表明限制民事行為能力人所簽的合同是符合權利人利益的。（3）有利于促成更多交易，也有利于維護相對人的利益。因為相對人與限制民事行為能力人訂的合同，總是希望合同有效，并且通過有效合同的履行使自己獲得期待的利益，因此，通過法定代理人的追認使效力待定合同生效，而不是簡單地宣告這種合同無效，是符合相對人利益的。限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個最重要的條件就是要經過其法定代理人的追認，這種合同一旦經過法定代理人的追認就具有法律效力，在沒有經過追認前，該合同雖然成立，但是并沒有實際生效。所謂追認，是指法定代理人明確無誤地表示同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無須合同的相對人同意即可發生效力。這里需要強調的是，法定代理人的追認應當以明示的方式作出，并且應當為合同的相對人所了解，才能產生效力。特別指出的有兩點：（1）法定代理人以行動自愿履行合同的行為也可視為法定代理人對合同的追認；（2）法定代理人的追認必須是無條件的，法定代理人不得對合同的追認附加任何條件，除非合同相對人的同意。

對于限制民事行為能力人簽訂的合同，并非所有的都必須經過法定代理人的追認。本條規定，限制民事行為能力人簽訂的純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認就具有法律效力。所謂“純獲利益”在我國一般是指限制民事行為能力人在某合同中只享有權利或者利益，不承擔任何義務，如限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬等，對于這些純獲利益的合同，他人不得以行為人的限制民事行為能力為由，主張該合同不具有效力。同時，限制民事行為能力人也可獨立訂立與其年齡、智力、精神健康相適應的合同，這類合同一般是日常生活方面的合同，如購買書本、乘坐交通工具等；對于不能完全辨認其行為的精神病人在其健康狀況允許時，可訂立某些合同，而不經法定代理人追認。除此之外，限制民事行為能力人訂立的合同就必須經過其法定代理人的同意后才具有法律效力。

根據本條第二款的規定，合同的相對人可以催告限制民事行為能力人的法定代理人在l個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。所謂“催告”就是指合同的相對人要求法定代理人在一定時間內明確答復是否承認限制民事行為能力人所簽訂的合同，法定代理人逾期不作表示的，視為法定代理人拒絕追認。設立相對人的催告權，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長期處于不確定狀態，從而維護相對人的利益。但是相對人的催告應當用明示的方式作出，同時，相對人在催告中一般要設定一個期限，本條規定1個月為限。超過這個期限，法定代理人不作答復的，則視為拒絕追認。

本條第二款除了規定相對人有催告權外，還規定了相對人有撤銷合同的權利。這里的撤銷權，是指合同的相對人在法定代理人未追認限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對限制民事行為能力人所作的意思表示。在此類合同中，僅有法定代理人的追認權，而沒有相對人的撤銷權，那么，相對人在法定代理人作出追認前，就不能根據自己的利益來進行選擇，只能被動地依賴法定代理人的追認或者否認，這對相對人是很不公平的。設立相對人的撤銷權，正是為了使相對人與法定代理人能有同等的機會來處理這類效力待定合同的效力。但是相對人撤銷這類合同必須要滿足以下條件：

1．撤銷的意思表示必須是在法定代理人追認之前作出，對于法定代理人已經追認的合同，相對人不得撤銷。

2．只有善意的相對人才可以作出撤銷合同的行為。所謂“善意”，這里是指合同的相對人在簽訂合同之時并不知道或者也不可能知道對方是限制民事行為能力人。倘若相對人明知對方是限制民事行為能力人而仍然與對方簽訂合同，那么相對人就沒有撤銷合同的權利。3．相對人作出撤銷的意思表示時、應當用通知的方式作出，任何默示的方式都不構成對此類合同的撤銷。

第四十八條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。

相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

【釋義】本條是對無代理權人簽訂的合同效力的規定。

所謂無權代理合同，就是無代理權人代理他人從事民事行為所簽訂的合同。根據民法通則第六十六條的規定，因無權代理而簽訂的合同有以下三種情形：（l）根本沒有代理權而簽訂的合同。是指簽訂合同的人根本沒有經過被代理人的授權，就以被代理人的名義簽訂的合同。（2）超越代理權而簽訂的合同。是指代理人與被代理人之間有代理關系存在，但是代理人超越了被代理人的授權范圍與他人簽訂了合同。例如，甲委托乙購買電視機300臺，但是乙擅自與他人簽訂了購買500臺電視機的合同，這就是超越代理權而簽訂的合同。（3）代理關系終止后簽訂的合同。這是指行為人與被代理人之間原有代理關系，但是由于代理期限屆滿、代理事務完成或者被代理人取消委托關系等原因，被代理人與代理人之間的代理關系已不復存在，但原代理人仍以被代理人的名義與他人簽訂的合同。

對于無權代理人以被代理人名義與他人簽訂的合同，本法規定的是一種效力待定的合同。將無代理權人簽訂的合同納入效力待定合同中，是基于以下原因：（1）無權代理人簽訂的合同并非都對本人不利，有些因無權代理而簽訂的合同對本人可能是有利的；（2）從本質上講無權代理行為也具有某些代理的特性，如無權代理人具有為本人簽訂合同的意思表示，第三人也有意與本人簽訂合同，如果本人事后授權也就意味著事后對合同的承認；（3）無權代理合同經過事后的追認，可有利于維護交易秩序的穩定和保護合同相對人的利益。

本條第一款規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力。本條的追認，是指被代理人對無權代理行為事后予以承認的一種單方意思表示。被代理人的追認應當以明示的意思表示向相對人作出，如果僅向無代理權人作出意思表示，也必須使相對人知道后才能產生法律效果。一旦被代理人作出追認，因無權代理所訂立的合同就從成立時起產生法律效力。追認權是被代理人的一項權利，被代理人既有權作出追認，也可以拒絕追認，如果被代理人明確地表示拒絕追認，那么因無權代理而簽訂的合同就不能對被代理人產生法律效力，因此而產生的責任就應該由行為人自己承擔。

與本章第四十七條的第二款一樣，本條的第二款也規定了合同的相對人享有催告權和撤銷權。所謂催告權，是指合同的相對人催促被代理人在一定期限內明確答復是否承認無權代理合同。催告權的行使一般具有以下要件：（l）要求被代理人在一定的期限內作出答復，本條第二款規定的期限為1個月；（2）催告應當以明示的方式作出。（3）催告的意思必須是向被代理人作出。根據本條的規定，如果被代理人在催告后一個月內未作表示的，則視為拒絕追認。因無權代理而訂立的合同在本人追認之前，處于效力待定狀態，為了保護合同相對人的利益，本條還規定，合同的相對人還享有撤銷權。這里的撤銷權，是指相對人在被代理人未追認合同之前，可撤回其對無權代理人所作的意思表示。被代理人撤銷權的行使必須滿足以下條件：（l）必須在被代理人作出追認之前作出，如果被代理人已經對合同作出追認了，那么合同產生了效力，合同相對人就不能撤銷其意思表示了。（2）相對人在無權代理人簽訂合同時必須是善意的，也即是，相對人在訂立時，并不知道對方是無權代理人。如果明知對方是無權代理人而仍與對方簽訂合同，那么相對人就無權撤銷其意思表示。（3）撤銷應當以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。【釋義】本條是對表見代理合同效力的規定。

所謂表見代理，是行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后簽訂了合同，如果相對人有理由相信其有代理權，那么相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔合同中所規定的義務，受合同的約束。本法設立表見代理制度是為保護合同相對人的利益，并維護交易的安全，依誠實信用原則使怠于履行其注意義務的本人直接承受行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責任。

構成表見代理合同要滿足以下條件：l．行為人并沒有獲得本人的授權就與第三人簽訂了合同。本條規定了沒有代理權、超越代理權或者代理權終止這三種情形。2．合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的。所謂善意，是指相對人不知道或者不應當知道行為人實際上無權代理；所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。如果相對人明知或者理應知道行為人是沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構成表見代理，合同相對人也就不能受到保護。在本條的立法過程中，對于是否要求以本人的過錯作為表見代理合同的構成要件曾有兩種不同的意見。一種意見為，應當以本人的過錯作為表見代理合同的要件，否則對本人是不公平的；另一種意見為，表見代理最重要的特征就是相對人有正當理由相信行為人有代理權，而不問本人是否有過錯。本法基本上是采納了第二種意見。一般來說，表見代理合同的產生與本人的過錯有關，例如，因為本人管理制度的混亂，導致其公章、介紹信被他人借用或者冒用而訂立了合同；本人在知道行為人以其名義與第三人訂立合同而不作否認表示等。這些都表明本人是有過錯的。但是，設立表見代理制度的目的是保護交易的安全性，不至于使沒有過失的相對人勞而無獲。因此，相對人只要證明自己和無權代理人訂立合同時沒有過失，至于本人在無權代理人訂立合同問題上是否有過失，相對人有時難以證明。故在本條的規定中，對于行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍然以本人名義訂立合同的情況下，但只要相對人有理由相信行為人有代理權，合同就有效。需要注意的是本條的規定與本法第四十八條的規定是不相同的。第四十八條規定的合同必須要經過本人的追認才具有效力，而本條規定的合同不必經過本人的追認就當然具有效力。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

【釋義】本條是對因代表行為訂立的合同效力的規定。

本條是新規定。在日常的經濟活動中，法人或者其他經濟組織的經濟活動都是經過其法定代表人、負責人進行的，法定代表人、負責人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責人的權限不是無限制的，他們必須在法律的規定或者法人的章程規定的范圍內行使職責。但是在現實經濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負責人超越權限訂立合同的情形，如何對待此類合同的效力？我國民法通則第三十八條規定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的組織章程的規定，代表法人行使職權的負責人。可見法人的法定代表人或者其他組織的負責人是代表法人或者其他組織行使職權的。一般說來，法定代表人或者其他組織的負責人本身就是法人或者其他組織的組成部分，法定代表人的行為或者其他組織負責人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此，他們執行職務的行為所產生的一切后果都應當由法人或者其他組織承擔。對于合同的相對人來說，他只認為法定代表人或者其他組織的負責人就是代表法人或者其他組織。他一般并不知道也沒有義務知道法定代表人或者其他組織負責人的權限到底有哪些，法人或者其他組織的內部規定也不應對合同的相對人構成約束力，否則，將不利于保護交易的安全，也不利于保護合同相對人的利益，對合同相對人來說也是不公平的。從以往的司法實踐來看，由于對大量法定代表人或者其他組織的負責人超越權限而訂立的合同作無效處理，嚴重地損害了合同相對人的利益，助長了一些法人或者其他組織借此逃避責任，謀取非法利益。因此，規定法定代表人或者其他組織的負責人超越權限的行為一般也有效，可以有效地防止此類現象的發生，也符合交易的規則。

需要特別注意的是，在訂立合同的過程中，合同的相對人知道或者應當知道法定代理人或者其他組織的行為是超越了權限，而仍與之訂立合同，則具有惡意，那么此時，合同就不具效力。因此，本條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

第五十一條 無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

【釋義】本條是對無權處分合同的效力的規定。

在現實生活當中常常出現無處分權人利用合同擅自處分他人財產的行為，如何對待這些合同的效力，這在司法實踐中是一個必須予以回答的問題，為了解決這些合同的法律效力問題，保護合法權利人的利益，很有必要在統一的合同法對此作出規定。

所謂無處分權人，就是對歸屬于他人的財產沒有權利進行處置的權利或者雖對財產擁有所有權，但由于在該財產上負有義務而對此不能進行自由處分的人。例如，A將某物租賃給B使用，B卻將該物非法轉讓給C，則B與C之間的買賣合同就屬于因無權處分而訂立的合同。

因無權處分他人財產而簽訂的合同一般具有如下特點：

1．無處分權人實施了處分他人財產的行為。這里所說的處分，是指法律意義上的處分，例如財產的轉讓、財產的贈與、在財產上設定抵押權等行為。財產只能由有處分權的人進行處分，無處分權人對他人財產進行處分是對他人的財產的侵害。即使是對共有財產享有共有權的共有人，也只能依法處分其應有的部分，不能擅自處分共有財產。因為共有財產屬于全體共有人所有，某個共有人未經其他共有人同意擅自處分共有財產，就構成無權處分行為。2．無處分權人處分他人財產而簽訂的合同必須經過權利人的事后追認或者在合同訂立后取得對財產的處分權。這里的權利人，是指對財產享有處分權的人。所謂追認是指權利人事后同意該處分財產行為的意思表示。這種追認可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出；可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出。不管用何種形式，追認都必須用明顯的方式作出，沉默和不作為都不視為追認。追認是一種單方的意思表示，其目的就是使無權處分而訂立的合同發生法律效力。在權利人追認前，因無權處分而訂立的合同處于效力待定狀態，在得到追認以前，買受人可以撤銷該合同；在追認以后，則合同將從訂立合同時起就產生法律效力，任何一方當事人都可以請求對方履行合同義務。

根據本條的規定，如果無處分權人訂立合同后取得處分權，該合同仍為有效合同。無權處分的本質是處分人在無權處分的情況下處分他人財產，從而侵害了他人的財產權。如果處分人在合同訂立后取得了財產權利或者取得了對財產的處分權，就可以消除無權處分的狀態，從而使合同產生效力。

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效。

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

【釋義】本條是關于無效合同的規定。

所謂無效合同就是不具有法律約束力和不發生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是無效合同卻由于違反法律、行政法規的強制性規定或者損害國家、社會公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。無效合同一般具有以下特征： 1．無效合同具有違法性。一般來說本法所規定的無效合同都具違法性，它們大都違反了法律和行政法規的強制性規定和損害了國家利益、社會公共利益，例如，合同當事人非法買賣毒品、槍支等。無效合同的違法性表明此類合同不符合國家的意志和立法的目的，所以，對此類合同國家就應當實行干預，使其不發生效力，而不管當事人是否主張合同的效力。2．無效合同是自始無效的。所謂自始無效，就是合同從訂立時起，就沒有法律約束力，以后也不會轉化為有效合同。由于無效合同從本質上違反了法律規定，因此，國家不承認此類合同的效力。對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立前的狀態。

本條規定，有下列情形之一的合同無效：

1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

本項是對以欺詐、脅迫的手段訂立的合同效力的規定。在經濟生活中出現很多以此類合同的方式侵吞國有資產和侵害國家利益的情形，但是受害方當事人害怕承擔責任或者對國家財產漠不關心，致使國有資產大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護國有資產。

所謂欺詐，就是故意隱瞞真實情況或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐的種類很多，例如，出售假冒偽劣產品，提供虛假的商品說明書，在沒有履行能力的情況下，對外簽訂合同騙取定金或者貨款等。欺詐具有以下構成要件：（1）欺詐一方當事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對方的情況是虛假的，并且會使對方當事人陷于錯誤而仍為之。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的，也包括使第三人因此獲得利益而使對方當事人受到損失。（2）要有欺詐另一方的行為。所謂欺詐行為，是指欺詐方將其欺詐故意表示于外部的行為，欺詐行為既可是積極的行為，也可是消極的行為。欺詐行為在實踐中可分故意陳述虛假事實的欺詐和故意隱瞞真實情況使他人陷入錯誤的欺詐。故意告知虛假情況就是虛假陳述，如將劣質品說成優等品；故意隱瞞真實情況是指行為人負有義務向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的。（3）受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結果。只有當欺詐行為使他人陷于錯誤，而他人由于此錯誤在違背其真實意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構成受欺詐的合同。

所謂脅迫，是指行為人以將要發生的損害或者以直接實施損害相威脅，使對方當事人產生恐懼而與之訂立合同。因脅迫而訂立的合同包括兩種類型：一種是以將要發生的損害相威脅，而使他人產生恐懼。將要發生的損害可以是涉及生命、身體、財產、名譽、自由、健康等方面的，這種損害必須是相當嚴重的，足以使被脅迫者感到恐懼。如果一方所進行的將要造成的損害的威脅是根本不存在的、沒有任何根據的，或者受脅迫方根本不會相信的，不構成脅迫。另一種情況是行為人實施不法行為，直接給對方當事人造成人為的損害和財產的損害，而迫使對方簽訂合同。這種直接損害可以是對肉體的直接損害，如毆打對方；也可以是對精神的直接損害，如散布謠言，誹謗對方。因脅迫而訂立的合同要具有如下構成要件：（1）脅迫人具有脅迫的故意。即脅迫人明知自己的行為將會對受脅迫方從心理上造成恐懼而故意為之的心理狀態，并且脅迫人希望通過脅迫行為使受脅迫者作出的意思表示與脅迫者的意愿一致。（2）脅迫者必須實施了脅迫行為。如脅迫者必須要有以將要有的損害行為或者接對對方施加損害相威脅的行為。如果沒有脅迫行為，只具有主觀上的故意，不構成脅迫行為。脅迫在合同中常常表現為強制對方訂立合同而實施的，也可以是在合同訂立后，以脅迫手段迫使對方變更或者解除合同。（3）脅迫行為必須是非法的。脅迫人的脅迫行為是給對方施加一種強制和威脅，但這種威脅必須是沒有法律依據的。如果一方有合法的理由對另一方施加壓力，則就不構成合同中的威脅。如一方向另一方提出如對方若不按時履行合同，就要提起訴訟，則因為提起訴訟是合法手段，不構成脅迫。（4）必須要有受脅迫者因脅迫行為而違背自己的真實意思與脅迫者訂立的合同。如果受脅迫者雖受到了對方的威脅但不為之所動，沒有與對方訂立合同或者訂立合同不是由于對方的脅迫，則也不構成脅迫。2．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。

所謂惡意串通的合同，就是合同的雙方當事人非法勾結，為牟取私利，而共同訂立的損害國家、集體或者第三人利益的合同。例如，甲企業產品的質量低劣，銷不出去，就向乙企業的采購人員或者其他訂立合同的主管人員行賄，然后相互串通訂立合同，將次品當成合格產品買入。在實踐中比較常見的還有代理人與第三人勾結，訂立合同，損害被代理人利益的行為。由于這種合同具有極大的破壞性，損害了國家、集體或者第三人的利益，為了維護國家、集體或者第三人的利益，維護正常的合同交易，本法依據民法通則第五十八條的規定，將此類合同納入了無效合同之中。

3．以合法形式掩蓋非法目的而訂立合同。

民法通則第五十八條第七項規定，以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效。此類合同中，行為人為達到非法目的以迂回的方法避開了法律或者行政法規的強制性規定，所以又稱為偽裝合同。例如，當事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產、逃避債務的目的就是一種比較典型的以合法形式掩蓋非法目的合同。由于這種合同被掩蓋的目的違反法律、行政法規的強制性規定，并且會造成國家、集體或者第三人利益的損害，所以本法把此類合同也納入了無效合同中。

4．損害社會公共利益的合同。

許多國家的法律都規定違反了公序良俗或者公共秩序的合同無效。公序良俗或者公共秩序對于維護國家、社會一般利益及社會道德具有極其重要的作用。我國雖然沒有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我國民法通則第五十八條第五項確立了社會公共利益的原則。第五十八條第五項規定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。損害社會公共利益的合同實質上是違反了社會主義的公共道德。破壞了社會經濟秩序和生活秩序。例如，與他人簽訂合同出租賭博場所。

5．違反法律。行政法規的強制性規定的合同。

從本條的規定可知，只有違反了這些法律、行政法規的強制性規定的合同才無效。這是因為法律、行政法規包含強制性規定和任意性規定。強制性規定排除了合同當事人的意思自由，即當事人在合同中不得合意排除法律、行政法規強制性規定的適用，如果當事人約定排除了強制性規定，則構成本項規定的情形；對任意性規定，當事人可以約定排除，如當事人可以約定商品的價格。法律、行政法規的強制性規定與法律、行政法規的禁止性規定是不同的。法律、行政法規的強制性規定是指法律、行政法規中的規定人們不得為某些行為或者必須為某些行為，如法律規定當事人訂立的合同必須經過有關部門的審批等都屬于強制性規定；而法律、行政法規的禁止性規定只是指規定人們不得為某些行為的規定。由此可見，法律、行政法規的強制性規定應當包括法律、行政法規的禁止性規定。

應當特別注意的是本項的規定只限于法律和行政法規，不能任意擴大范圍。這里的法律是指全國人大及其常委會頒布的法律，如當事人訂立的合同違反了刑事法律或者行政管理法律；行政法規是指由國務院頒布的法規，如我國稅收征管、外匯管理的法規。實踐中存在的將違反地方行政管理規定的合同都認定為無效是不妥當的。

第五十三條 合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

【釋義】本條是對合同中免責條款效力的規定。

合同中的免責條款就是指合同中的雙方當事人在合同中約定的，為免除或者限制一方或者雙方當事人未來責任的條款。在現代合同發展中免責條款大量出現，免責條款一般有以下特征：

1．免責條款具有約定性。免責條款是當事人雙方協商同意的合同的組成部分。這是與法律規定的不可抗力致使不能履行或者履行不完全時免除責任是不同的。當事人可以依據意思自治的原則在合同中約定免責的內容或者范圍，比如當事人可以約定“限制賠償數額”、“免除某種事故發生的責任”等。

2．免責條款的提出必須是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免責都是無效的。

3．合同中的免責條款具有免責性。免責條款的目的，就是排除或者限制當事人未來的民事責任。當然這種兔責可以部分免責（限制），也可以是全部免責（排除）。

各國法律一般都規定，對于一方擬就的免責條款，應給予對方以充分注意的機會，比如免責條款印刷的方式和位置，要使對方充分注意到，或者給對方以充分的提示等。特別是在現代社會格式合同流行的情況下，對于格式合同中不合理、不公正的免責條款，出于保護弱者的考慮，法律一般都確認該條款無效。例如《中華人民共和國消費者權益保護法》明確規定，經營者不得以格式合同等方式排除或者限制消費者的權利。

對于免責條款的效力，法律視不同情況采取了不同的態度。一般來說，當事人經過充分協商確定的免責條款，只要是完全建立在當事人自愿的基礎上，免責條款又不違反社會公共利益，法律是承認免責條款的效力。但是對于嚴重違反誠實信用原則和社會公共利益的免責條款，法律是禁止的，否則不但將造成免責條款的濫用，而且還會嚴重損害一方當事人的利益，也不利于保護正常的合同交易。本條規定了以下兩種免責條款無效：

1．造成對方人身傷害的條款無效。對于人身的健康和生命安全，法律是給予特殊保護的，并且從整體社會利益的角度來考慮，如果允許免除一方當事人對另一方當事人人身傷害的責任，那么就無異于縱容當事人利用合同形式對另一方當事人的生命進行摧殘，這與保護公民的人身權利的憲法原則是相違背的。在實踐當中，這種免責條款一般都是與另一方當事人的真實意思相違背的。所以本條對于這類免責條款加以禁止。

2．因故意或者重大過失給對方造成財產損失的免責條款。我國合同法確立免除故意或者重大過失造成合同一方當事人財產的條款無效，是因為這種條款嚴重違反了誠實信用原則，如果允許這類條款的存在，就意味著允許一方當事人可能利用這種條款欺騙對方當事人，損害對方當事人的合同權益，這是與合同法的立法目的完全相違背的。對于本項規定需要注意的有兩點：（1）對于免除一方當事人因一般過失而給對方當事人造成財產損失責任的條款，可以認定為有效。（2）必須是免除因故意或者重大過失給對方當事人造成財產損失的條款無效。也就是說，對于故意或者重大過失行為必須限于財產損失，如果是免除人身傷害的條款不管是當事人是否有故意或者重大過失，只要是免除對人身傷害責任的條款依據本條第一項的規定都應當使之無效。

第五十四條 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

【釋義】本條是關于可撤銷合同的規定。

所謂可撤銷合同，就是因意思表示不真實，通過有撤銷權的當事人行使撤銷權，使已經生效的意思表示歸于無效的合同。我國的民法通則第五十九條規定：下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷：

（一）行為人對行為內容有重大誤解的；

（二）顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始時起無效。可撤銷合同具有以下特點： 1．可撤銷的合同在未被撤銷前，是有效的合同。

2．可撤銷的合同一般是意思表示不真實的合同。無論是在大陸法系還是在英美法系，大多規定意思表示不真實的合同，撤銷權人可以請求撤銷合同。3．可撤銷合同的撤銷要由撤銷權人通過行使撤銷權來實現。

可撤銷合同與無效合同有相同之處，如合同都會因被確認無效或者被撤銷后而使合同自始不具有效力，但是二者是兩個不同的概念。可撤銷合同主要是涉及意思不真實的合同，而無效合同主要是違反法律的強制性規定和社會公共利益的合同；可撤銷合同在沒有被撤銷之前仍然是有效的，而無效合同是自始都不具有效力；可撤銷合同中的撤銷權是有時間限制的，本法第五十五條第一款規定，具有撤銷權的當事人自合同成立時起1年內具有撤銷權；可撤銷合同中的撤銷權人有選擇的權利，他可以申請撤銷合同，也可以讓合同繼續有效，他可以申請變更合同，也可以申請撤銷合同，而無效合同是當然的無效，當事人無權進行選擇。

對于可撤銷合同的規定必須要注意以下三點： 1．可撤銷合同中，因重大誤解而訂立的合同、訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求撤銷合同，主要是誤解方或者受害方有權請求撤銷合同；一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危而訂立的合同中，則只有受損害方當事人才有權請求撤銷合同。2．撤銷權人有權向人民法院或者仲裁機構申請變更或者撤銷。

3．在可撤銷合同中，具有撤銷權的一方當事人并非一定要求撤銷合同，他也可以要求對合同進行變更。

本條規定了三種可撤銷的合同： 1．因重大誤解而訂立的合同

所謂重大誤解，是指誤解者作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事項存在著認識上的顯著缺陷，其后果是使誤解者的利益受到較大的損失，或者達不到誤解者訂立合同的目的。誤解直接影響到當事人所應享有的權利和承擔的義務。同時在這種情況下，雖然同行為人原來的真實意思不相符合，但這種情況的出現，并不是由于行為人受到對方的欺詐、脅迫或者對方乘人之危而被迫訂立的合同，而使自己的利益受損．而是由于行為人自己的大意，缺乏經驗或者信息不通而造成的。因此，對于這種合同，不能與無效民事行為一樣處理，而應由一方當事人請求變更或者撤銷。

因重大誤解而可撤銷的合同一般具有以下幾個要件：（1）誤解一般是因受害方當事人自己的過失產生的。這類合同發生誤解的原因多是當事人缺乏必要的知識、技能、信息或者經驗而造成的。（2）必須是要對合同的內容構成重大的誤解。也就是說，對于一般的誤解而訂立合同一般不構成此類合同，這種誤解必須是重大的。所謂重大的確定，要分別誤解者所誤解的不同情況，考慮當事人的狀況、活動性質、交易習慣等各方面的因素。在我國的司法實踐中，對誤解是否重大，主要從兩個方面來考察：其一，對什么產生誤解，如對標的物本質或性質的誤解可以構成重大誤解，對合同無關緊要的細節就不構成重大誤解。其二，誤解是否造成了對當事人的重大不利后果。如果當事人對合同的某種要素產生誤解，并不因此而產生對當事人不利的履行后果，那么這種誤解也不構成重大誤解的合同。（3）這類合同要能直接影響到當事人所應享有的權利和承擔的義務，合同一旦履行就會使誤解方的利益受到損害。（4）重大誤解與合同的訂立或者合同條件存在因果關系。誤解導致了合同的訂立，沒有這種誤解，當事人將不訂立合同或者雖訂立合同但合同條件將發生重大改變。與合同訂立和合同條件無因果關系的誤解，不屬于重大誤解的合同。

根據我國已有的司法實踐，重大誤解一般包括以下幾種情況：（1）對合同的性質發生誤解。在此種情況下，當事人的權利義務將發生重大變化。如當事人誤以為出租為出賣，這與當事人在訂約時所追求的目的完全相反。（2）對對方當事人發生的誤解。如把甲當事人誤以為乙當事人與之簽訂合同。特別是在信托、委托等以信用為基礎的的合同中對對方當事人的誤解就完全屬于重大誤解的合同。（3）對標的物種類的誤解。如把大豆誤以為黃豆加以購買，這實際上是對當事人權利義務的指向對象即標的本身發生了誤解。（4）對標的物的質量的誤解直接涉及到當事人訂約的目的或者重大利益的。如誤將仿冒品當成真品。除此之外，對標的物的數量、履行地點或者履行期限、履行方式發生誤解，足以對當事人的利益造成重大損害的，也可認定為重大誤解的合同。2．在訂立合同時顯失公平的所謂顯失公平的合同，就是一方當事人在緊迫或者缺乏經驗的情況下訂立的使當事人之間享有的權利和承擔的義務嚴重不對等的合同。標的物的價值和價款過于懸殊、承擔責任、風險承擔顯然不合理的合同，都可稱為顯失公平的合同。

顯失公平的合同往往是當事人雙方權利和義務很不對等，經濟利益上嚴重失衡，違反了公平合理的原則，法律規定顯失公平的合同應予撤銷，不僅是公平原則的體現，而且切實保障了公平原則的實現；再是從法律上確認顯失公平的合同可撤銷，對保證交易的公正性和保護消費者的利益，防止一方當事人利用優勢或利用對方沒有經驗而損害對方的利益都有重要的意義。

我國的司法實踐一般認為，顯失公平制度具有以下構成要件：（1）客觀要件，即在客觀上當事人之間的利益不平衡。根據顯失公平的合同，一方當事人權承擔更多的義務而享受極少的權利或者在經濟利益上遭受重大損失，而另一方則以較少的代價獲得了極大的利益。這種不平衡違反了民法通則中的等價公平原則，也違反了當事人的自主自愿。（2）主觀要件，即一方當事人故意利用其優勢或者另一方當事人的草率、無經驗等訂立了合同。因此，在考察是否構成顯失公平制度時，就必須把主觀要件和客觀要件結合起來考慮。

掌握顯失公平制度還要搞清其與正常的商業風險的區別。在市場經濟條件下，要求各種交易中給付和對價給付都達到完全的對等是不可能的，做生意都是有賠有賺，從事交易必然要承擔風險，并且這種風險都是當事人自愿承擔的，這種風險造成的不平衡如果是法律允許的限度范圍之內，這種風險就是商業風險。顯失公平制度并不是為免除當事人所應承擔的正常商業風險，而是禁止限制一方當事人獲得超過法律允許的利益；同時顯失公平制度下，一方當事人一般是利用了另一方當事人的草率或者無經驗等而訂立的合同，而在正常的商業風險下，不存在這種情況。

3．一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背對方真實意思的情況下訂立的合同。

本法第五十二條已規定因欺詐、脅迫訂立的合同無效的問題，這和本條對因欺詐、脅迫訂立的合同最大的區別是是否損害了國家利益。損害國家利益的，涉及社會公共秩序，大陸法系一般規定為無效。如果未損害國家利益，受欺詐、脅迫的一方可以自主決定該合同有效或者撤銷。適用可撤銷合同制度，已經能夠充分保護受損害方的利益，也能適應訂立合同時各種復雜的情況。

第五十五條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；

（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

【釋義】本條是對撤銷權消滅的規定。

撤銷權是一種權利，具有撤銷權的當事人既可以行使撤銷權，向人民法院或者仲裁機構請求撤銷或者變更該合同，也可以放棄撤銷權，不行使該權利。那么在什么情況下，當事人的撤銷權消滅？本條規定在以下兩種情形下，當事人的撤銷權消滅：

1．具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷權事由之日起1年內沒有行使撤銷權的

在可撤銷合同中，具有撤銷權的當事人有權撤銷合同，但是當事人的這種撤銷權并非是沒有任何限制的，也就是說，撤銷權人必須在規定的期間內行使撤銷權。因為，可撤銷的合同往往只涉及當事人一方意思表示不真實的問題，如果當事人自愿接受此種合同的后果，則法律就會讓此種合同有效。然而，如果撤銷權人長期不行使其權利，不主張撤銷合同，就會讓合同長期處于不穩定的狀態，這即不利于社會經濟秩序的穩定，也不利于加快交易的發展；同時還可能使法院或者仲裁機構在判斷是否準予撤銷時，由于時間太長無法作出正確的判斷。正是基于此種考慮，各國的立法往往都明確規定撤銷權必須在規定的期限內行使，如果超過了此期限還不行使，撤銷權人就會失去撤銷合同的權利，該合同有效。民法通則雖然對可撤銷的民事行為作出了規定，但是對撤銷的期限并沒有作出明確的規定。最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十三條對此作了規定，可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。本條在借鑒國外的規定和總結我國司法實踐經驗的基礎上，對我國的可撤銷合同的行使期限作了規定。

本條規定的撤銷權人行使撤銷權的期限為1年，也就是說在這1年期限內，具有撤銷權的當事人必須行使其撤銷權，否則，該當事人就失去了撤銷合同的權利，那么當事人就必須接受合同的約束，履行合同中規定的義務。對于何時起算該期限，本條規定，當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年為可撤銷合同的撤銷期限，也就是從當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起開始計算撤銷權的行使期間。

本規定中的“1年”是除斥期間，而不是訴訟時效。也就是說，在此期間內，不存在期間的中斷或者中止的問題，這“1年”是一個不變的期間，具有撤銷權的當事人不能要求延長該期間。

2．具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的撤銷權是具有撤銷權的當事人的一種權利，因此當事人可以行使撤銷權，也可以放棄撤銷權。本條第二項對具有撤銷權的當事人放棄撤銷權的方式作出了規定，當事人可以以兩種方式放棄撤銷權：第一種是具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權。以明示的方式放棄撤銷權的行為是很典型的對權利的處分的方式。放棄撤銷權的明確表示可以是用口頭的方法明確表示，也可以是用書面的方法明確表示。任何默示的方式都不構成對撤銷權的放棄。第二種是具有撤銷權的當事人以自己的行為放棄了撤銷權。具有撤銷權的當事人在放棄其具有的撤銷權時，并不一定要向當事人明確表示，他也可以以自己的行為來放棄該撤銷權，如該當事人在合同履行期限到來時，自動履行了合同中規定的義務或者向對方要求合同中規定的債權。還比如具有撤銷權的當事人向法院起訴對方當事人違約而不是申請撤銷合同等都是對撤銷權放棄的行為。當事人以自己的行為表明了其愿意接受合同的約束，放棄了按法律應當享有的撤銷權。

具有撤銷權的當事人放棄撤銷權后，造成的法律效果就是，該撤銷權消滅，合同產生絕對的效力，該當事人不得再以相同的理由要求撤銷該合同，而應按照合同的規定履行自己的義務，否則就構成違約。

第五十六條 無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

【釋義】本條是對無效合同和被撤銷合同效力的規定和對合同部分無效的規定。無效的合同和被撤銷的合同何時開始無效呢？本條明確規定，合同被確認無效或者被撤銷后，將導致該合同自始無效。所謂的自始無效，就是指合同被確認無效后，將溯及既往，從合同成立之時就無效。本條的規定與民法通則的規定也是一致的，民法通則第五十八條規定：無效的民事行為，從行為開始時就沒有法律約束力。由此可見，被確認無效的合同或者被撤銷的合同自始無效，而不是從確認無效時起無效。特別是對無效合同來說，因其內容違反法律和公共利益，當事人即使事后追認，也不能使這些合同生效，更不能產生當事人所預期的法律效果。

根據我國法律的規定，民事行為無效包括部分無效和全部無效兩種。民法通則第六十條規定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”同樣無效的合同也可分部分無效的合同和全部無效的合同。本條對部分無效的合同作了規定。部分無效的合同就是指有些合同條款雖然違反法律規定，但并不影響其他條款效力的合同。如某一買賣合同標的物超過了國家限制性的規定，則超過的部分無效，但整個合同效力繼續存在。合同的部分無效可以是量上的部分無效，也可以是質上的部分無效。所謂量上的部分無效是指合同有一部分是在法律許可的范圍之內的，可以將范圍之外的部分確認為無效。如買賣合同的標的數量超過了國家規定的數量，則超過部分無效，在法律范圍內的部分仍然有效。所謂合同質上的部分無效是指合同的內容是由各種不同的條款組成的，而可以將其中的一個條款或者數個條款確認為無效。如當事人約定的法律適用條款違反了中國法律的規定，那么該法律適用條款無效，但其他條款仍然有效。

本條規定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。這規定包含了以下兩層意思：

1．如果認定合同的某些條款無效，該部分內容與合同的其他內容相比較，應當是相對獨立的，該部分與合同的其他部分具有可分性，也就是本條所說的，合同的無效部分不影響其他部分的效力。如果部分無效的條款與其他條款具有不可分性，或者當事人約定某合同條款為合同成立生效的必要條款，那么該合同的部分無效就會導致整個合同的無效，而不能確認該部分無效時，另一部分合同內容又保持其效力。

2．如果合同的目的是違法的，或者根據交易習慣或者誠實信用和公平原則，剩余部分的合同內容的效力對當事人已沒有任何意義或者不公平合理的，合同應全部確認為無效。

第五十七條 合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

【釋義】本條是關于解決爭議條款效力的規定。

本條的規定和涉外經濟合同法的規定是一致的，涉外經濟合同法第三十五條規定：合同約定的解決爭議的條款，不因合同的解除或者終止而失去效力。

合同無效或者被撤銷，雖不能產生當事人所預期的法律效果，但并不是不產生任何法律后果。根據本法第五十九條的規定，合同無效或者被撤銷后，要使當事人負返還財產、賠償損失的民事責任。同樣，在合同終止的情況下，雙方當事人之間也有民事責任的存在。對于如何劃分這些民事責任，解決雙方之間的民事爭議，雙方當事人在原合同中往往訂有解決爭議的條款存在，當事人希望用約定的解決爭議的方法來解決雙方之間的爭議。這些條款的效力是獨立于合同的效力的，合同的有效與否、變更與否或者終止與否都不影響解決爭議條款的效力。

本條所說的有關解決爭議方法的條款包括以下幾種形式： 1．仲裁條款

仲裁條款是仲裁協議的一種表現形式，是當事人在合同約定的用仲裁方式解決雙方爭議的條款。我國對合同爭議采取或仲或審制度，仲裁條款有排除訴訟管轄的效力。如果當事人在合同中訂有仲裁條款，則當事人在發生爭議時，不能向人民法院提出訴訟。仲裁法第十九條第一款規定，仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。

2．選擇受訴法院的條款

我國民事訴訟法第二十五條規定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。當事人選擇受訴人民法院的條款，不受其他條款的效力影響。

3．選擇檢驗、鑒定機構的條款

當事人可以在合同中約定，若對標的物質量或技術的品種發生爭議，在提交仲裁或者訴訟前，應當將標的物送交雙方認可的機構或科研單位檢驗或鑒定，以檢驗或鑒定作為解決爭議的依據，這種約定出于雙方自愿，不涉及合同的實體權利和義務，應當承認其效力。4．法律適用條款

由于本法是統一合同法，因此，對于具有涉外因素的合同，當事人就可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當事人沒有選擇的，不影響合同的效力。當然，對于中國具有專屬管轄權的合同（如中外合資經營合同等）、與我國的社會公共利益、主權、安全等密切相關的合同只能適用中國的法律。

第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

【釋義】本條是對合同無效或者被撤銷的法律后果的規定。

合同無效或者被撤銷后，到底會產生哪些法律后果？民法通則第六十一條第一款規定：民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。經濟合同法第十六條規定：經濟合同被確認無效后．當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失；如果雙方都有過錯。各自承擔相應的責任。涉外經濟合同法第十一條規定，當事人一方對合同無效負有責任的，應當對另一方因合同無效而遭受的損失負賠償責任。本條在此基礎上對合同無效或者合同被撤銷后產生的法律后果作出規定。

本條規定，在合同無效或者被撤銷的情形下，當事人仍應負如下幾種民事責任： 1．返還財產

返還財產是指合同當事人在合同被確認無效或者被撤銷以后，對已交付給對方的財產享有返還請求權，而已接受該財產的當事人則有返還財產的義務。合同無效或者被撤銷后，就意味著雙方當事人之間沒有任何合同關系存在，那么就應該讓雙方當事人的財產狀況恢復到如同沒有訂立合同時的狀態下的情形。而返還財產就是旨在使財產關系恢復到合同訂立前的狀況。所以不論接受財產的一方是否具有過錯，都應當負有返還財產的義務。不過返還財產主要適用于已經作出履行的情況，如果當事人根本就沒有開始履行，或者說財產尚未交付，就不應適用返還財產這一原則。

在無效合同或者被撤銷的合同中，返還財產可分為兩種情況：（1）單方返還財產。這種情況主要適用于在當事人一方故意違法的情況，即一方故意違法訂立合同的行為，其應當將從非故意方取得的財產返還給對方，而非故意的一方已從故意方取得的財產應當上繳國家。例如，一方以欺詐的方法與對方訂立了合同，那么欺詐方就應當單方返還另一方當事人的財產，而另一方從欺詐方獲得的財產，應當上繳國家。除此之外，單方返還還包括以下一種情況，即合同的一方履行了合同，另一方還沒有履行，則在合同被確認無效或者被撤銷后，只存在單方返還的情形。（2）雙方返還財產。這種情況主要是在合同被撤銷的情況下，雙方當事人對合同被撤銷只是由于一方或者雙方有過錯，而并非合同違法，此時雙方均應返還從對方所獲得的財產。比如在因重大誤解而使合同被撤銷情況下，雙方當事人都應返還財產。

對于返還財產這種民事責任，要注意以下幾點：（l）返還財產的范圍應以對方交付的財產數額為標準予以確定，即使當事人所取得的財產已經減少甚至不存在了，也仍然要承擔返還責任。（2）如果當事人接受的財產是實物或者貨幣時，原則上應返還原物或者貨幣，不能以貨幣代替實物，或者以實物代替貨幣。（3）如果原物已經毀損滅失，不能返還原物的，如果原物是可替代的物，應以同一種類物返還。2．折價補償

本條中規定對于“不能返還或者沒有返還的，應當折價補償。”本條規定了以返還財產為恢復原狀的原則，但是在有的情況下，財產是不能返還或者沒有必要返還的，在此種情況下，為了達到恢復原狀的目的，就應當折價補償對方當事人。不能返還可分為法律上的不能返還和事實上的不能返還。法律上的不能返還，主要是受善意取得制度的限制。即當一方將受領的財產轉讓給第三人，而第三人取得該項財產時在主觀上沒有過錯，不知道或者沒有責任知道該當事人與另一方當事人的合同無效或者被撤銷，善意第三人就可以不返還該原物，并且該原物也是不可替代的，此時，該當事人就不能返還財產，他就必須依該物在當時的市價折價補償給另一方當事人。事實上的不能，主要是指標的物滅失造成不能返還原物，并且

第四篇：中華人民共和國合同法釋義

中華人民共和國合同法釋義：第8條

2013-02-19 13:52 【大 中 小】【我要糾錯】

第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護。

【釋義】本條是對關于依法成立的合同效力的規定。

根據合同法的自愿原則，訂不訂合同、與誰訂合同、合同的內容如何等，由當事人自愿約定。但是，合同依法成立生效以后，對當事人就具有了法律約束力。所謂法律約束力，就是說，當事人應當按照合同的約定履行自己的義務，非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除合同。如果不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，就要承擔違約責任。

依法成立的合同受法律保護。所謂受法律保護，就是說，如果一方當事人未取得對方當事人同意，擅自變更或者解除合同，不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，從而使對方當事人的權益受到損害，受損害方向人民法院起訴要求維護自己的權益時，法院就要依法維護，對于擅自變更或者解除合同的一方當事人強制其履行合同義務并承擔違約責任。

中華人民共和國合同法釋義：第一百三十五條

2009-05-20 14:48 【大 中 小】【我要糾錯】

第一百三十五條 出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。

【釋義】本條是關于出賣人基本義務的規定。

買賣合同的買受人的目的就是取得標的物的所有權，所以交付標的物的并轉移標的物所有權是出賣人最基本的義務。這在各國或者地區的民法中都是一致的，如德國、我國臺灣地區“民法典”對出賣人義務的規定首先就是“物的出賣人負有向買受人交付其物，并使其取得該物所有權的義務。”《聯合國國際貨物銷售合同公約》第30條也規定：“賣方必須按照合同和本公約的規定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據并轉移貨物所有權。”

交付是指標的物占有的轉移。民法理論將標的物的交付分為現實的交付和擬制的交付兩種。

現實的交付即指出賣人將標的物的占有直接轉移于買受人，使標的物處于買受人的實際控制之下。如將出賣的商品直接交給買受人，將出賣房屋的鑰匙交給買受人等等。都是現實交付。擬制的交付是指出賣

人將對標的物占有的權利轉移于買受人，以替代現實的交付。本條規定的出賣人應當履行向買受人交付“提取標的物的單證”的義務，就是一種擬制交付。這種擬制交付可以稱為指示交付，它是指在標的物由第三人占有時，出賣人將對于第三人的請求提取標的物的權利讓與買受人，以代替標的物的實際交付。最常見的指示交付是將倉單、提單交給買受人。交付必須是依出賣人的意思而作出的，如未經出賣人的同意，買受人自行將標的物或者提取標的物單證從出賣人處取走，則不構成交付，而是非法侵占的行為。

買賣合同中買受人的目的是取得標的物的所有權，不言而喻，將標的物的所有權轉移給買受人，同樣是出賣人的基本義務。標的物所有權的轉移方法，依法律的規定而定。動產一般以占有為權利的公示方法，因此，除法律另有特別規定或者當事人另有約定以外，動產所有權依交付而轉移。不動產和法律有特別規定的動產，如車輛、船舶、航空器等，以登記為權利公示的方法，因此，其所有權的轉移須辦理所有權人的變更登記。無論合同是否作出約定，出賣人都應當協助買受人辦理所有權的變更登記手續，并將有關的產權證明文書交付買受人。在前面提到的在買賣合同成立時出賣人尚未取得標的物所有權的情況下，出賣人就應當在合同訂立后取得該標的物的所有權，以將其轉移給買受人。

第五篇：《中華人民共和國勞動合同法》法條釋義范文

《中華人民共和國勞動合同法》法條釋義

中華人民共和國主席令

（第六十五號）

《中華人民共和國勞動合同法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，現予公布，自2008年1月1日起施行。

中華人民共和國主席 胡錦濤

2007年6月29日

中華人民共和國勞動合同法

（2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過）

目 錄

第一章 總則

第二章 勞動合同的訂立

第三章 勞動合同的履行和變更

第四章 勞動合同的解除和終止

第五章 特別規定

第一節 集體合同

第二節 勞務派遣

第三節 非全日制用工

第六章 監督檢查

第七章 法律責任

第八章 附則

第一章 總則

第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。【釋義】 本條是關于勞動合同法立法宗旨的規定。

立法宗旨也稱立法目的。本條規定的立法宗旨有三層意思：

一、完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務

勞動合同是市場經濟體制下用人單位與勞動者進行雙向選擇、確定勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，是保護勞動者合法權益的基本依據。改革開放以后，隨著計劃經濟向市場經濟的轉變，我國開始對計劃經濟下的固定工制度進行改革。1986年國務院發布了《國營企業實行勞動合同制暫行規定》，決定在國營企業新招收的職工中實行勞動合同制，開始打破勞動用工制度上的“鐵飯碗”。1994年通過的勞動法將勞動合同制度作為法定的用工制度，規定適用不同所有制的用人單位，勞動者也從新招用的職工擴大到所有的勞動者，不分固定工和臨時工，不分管理人員和普通工人。勞動法對勞動合同做了專章規定，是我國現行勞動合同制度的主要法律依據。勞動法的制定，標志著我國勞動合同制度的正式建立。勞動法實施十多年來的實踐證明，勞動法確立的勞動合同制度，對于破除傳統計劃經濟體制下行政分配用工的勞動用工制度、建立與社會主義市場經濟體制相適應的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度、實現勞動力資源的市場配置、促進勞動力的合理流動，發揮了十分重要的作用。但是，隨著我國市場經濟的建立和發展，勞動用工情況多樣化，勞動關系發生了巨大的變化，出現一些新型的勞動關系，如非全日制用工、勞務派遣工、家庭用工、個人用工。同時，在實行勞動合同制的過程中出現一些問題，如用人單位不簽訂勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、用人單位隨意解除勞動合同、將正常的勞動用工變為勞務派遣等，侵害了勞動者的合法權益，破壞了勞動關系的和諧穩定，也給整個社會的穩定帶來隱患。因此，有必要根據現實存在的問題對勞動合同制度做進一步的完善。制定勞動合同法，就是要規范勞動合同的訂立、履行、變更、解除或者終止行為，明確勞動合同中雙方當事人的權利和義務，促進和諧穩定的勞動關系的建立，預防和減少勞動爭議的發生。

二、保護勞動者的合法權益

勞動合同法的立法宗旨是保護勞動者的合法權益，還是保護勞動者和用人單位的合法權益？也就是說，是“單保護”還是“雙保護”，是勞動合同立法中爭論的一個“焦點”的問題。在公開征求意見和審議中，一種觀點認為，勞動合同法應當體現“雙保護”，既要保護勞動者的合法權益，也要保護用人單位的合法權益。因為勞動合同也是一種合同，是在平等自愿、協商一致的基礎上達成的，理應平等保護合同雙方當事人的權利。只提保護勞動者的合法權益，偏袒了勞動者，加大了用人單位的責任，束縛了用人單位的用人自主權，加重了用人單位的經濟負擔，損害了用人單位的利益，將會使勞動關系失去平衡，最后也必然損害勞動者的利益。有的甚至還認為，如果勞動合同法過分保護勞動者，不顧及用人單位的利益，將會誤導境內外投資者認為中國的法律不保護投資者的合法利益，這樣會傷害投資者的感情，不利于我國吸引外資的政策。但是多數意見認為，應當旗幟鮮明地保護勞動者的合法權益。因為我國目前的現實狀況是勞動力相對過剩，資本處于強勢，勞動者處于弱勢，勞動者與用人單位力量對比嚴重不平衡，實踐中侵害勞動者合法權益的現象比較普遍。勞動合同法作為一部規范勞動關系的法律，其立法價值在于追求勞資雙方關系的平衡。實踐中由于用人單位太強勢，而勞動者過于弱勢，如果對用人單位和勞動者進行同等保護，必然導致勞資雙方關系不平衡，背離勞動合同法應有的價值取向。規定平等自愿訂立勞動合同的原則并不能改變勞動關系實際上不平等的狀況，要使勞動合同制度真正在保持我國勞動關系的和諧穩定方面發揮更積極的作用，就要向勞動者傾斜。

考慮到勞動合同法是一部社會法，勞動合同立法應著眼于解決現實勞動關系中用人單位不簽訂勞動合同、拖欠工資、勞動合同短期化等諸多侵害勞動者利益的問題。所以，從構建和諧穩定的勞動關系的目標出發，立法應當定位于向勞動者傾斜。

三、構建和發展和諧穩定的勞動關系

勞動合同法是實現勞動力資源的市場配置、促進勞動關系和諧穩定的重要法律制度。構建和發展和諧穩定的勞動關系是勞動合同法的最終價值目標。法律是社會關系和社會利益的調整器，任何立法都是對權利義務的分配和社會利益的配置，立法必須在多元利益主體之間尋找結合點，努力尋求各種利益主體之間特別是同一矛盾體中相對方之間的利益平衡。在勞動關系中，應當承認勞動者一方是弱勢，但是，如果立法過分擴大勞動者的權益，加大企業責任，就會使企業用人自主權受到束縛，難以實行優勝劣汰的靈活管理，影響人力資源的優化配置，最終影響企業的市場競爭力。如果勞動者權益保護不到位，對企業責任要求過少，就會影響勞動力供給，不利于高素質的健康的職工隊伍的形成，最終企業利益也會受到損害。因此，勞動合同立法要在公民的勞動權和用人單位的企業責任之間找到適當的平衡點，確保勞動關系和諧。目前我國勞動用工中普遍實行勞動合同制度，將勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，有利于建立穩定的勞動關系、減少勞動爭議的發生，有利于保護勞動者和用人單位的雙方的合法權益。因此，勞動合同法從構建和諧社會的大局出發，確立了構建和發展和諧穩定的勞動關系的最終目標。

第二條 中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

【釋義】 本條是關于勞動合同法適用范圍的規定。

勞動法第二條對勞動法的適用范圍做了規定。根據勞動法第二條和1995年勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》，勞動法的適用范圍具體為：(1)各類企業和與之形成勞動關系的勞動者；(2)個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者；(3)國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；(4)實行企業化管理的事業組織的人員；(5)其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者。排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者(鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外)、現役軍人和家庭保姆等。按照當時的設計，就是將勞動者分為兩部分：一部分是公務員和參照公務員管理的人員，按照公務員進行管理；一部分是工人，按照勞動法進行管理。隨著市場經濟的發展，勞動關系呈現多樣化，勞動法的調整范圍已不適應勞動關系客觀發展的需要。因此，勞動合同法在勞動法的基礎上，擴大了適用范圍：增加了民辦非企業單位等組織作為用人單位，并且將事業單位聘用制工作人員也納入本法調整。此外，本法還根據征求意見的情況和現實勞動關系的需要，對非全日制用工做了專門規定。

一、企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織

企業是以贏利為目的的經濟性組織，包括法人企業和非法人企業，是用人單位的主要組成部分，是本法的主要調整對象。個體經濟組織是指雇工7人以下的個體工商戶。民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的組織。如民辦學校、民辦醫院、民辦圖書館、民辦博物館、民辦科技館等，目前民辦非企業單位超過30萬家。

本條第一款采取列舉加概括的方式明確了用人單位的范圍，就是說除列舉的三類用人單位外，本款還規定“等組織”。需要注意的是，這里的“等”，屬于“等外”規定，也就是說除列舉的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位三類組織外，其他組織與勞動者建立勞動關系，也適用本法。這三類組織以外的組織如會計師事務所、律師事務所等，它們的組織形式比較復雜，有的采取合伙制，有的采取合作制，它們不屬于本條列舉的任何一種組織形式，但它們招用助手、工勤人員等，也要簽訂勞動合同。因此，也需要適用本法。

二、國家機關、事業單位和社會團體和與其建立勞動關系的勞動者

根據本條的規定，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

1．國家機關。這里的國家機關包括國家權力機關、國家行政機關、司法機關、國家軍事機關、政協等。其錄用公務員和聘任制公務員，適用公務員法，不適用本法；國家機關招用工勤人員，需要簽訂勞動合同，就要依照本法執行。

2．事業單位。事業單位是否適用本法，可以分為三種情況：第一種是具有管理公共事務職能的組織，如證券監督管理委員會、保險監督管理委員會、銀行業監督管理委員會等，其錄用工作人員是參照公務員法進行管理，不適用本法。第二種是實行企業化管理的事業單位，這類事業單位與職工簽訂的是勞動合同，適用本法。第三種是事業單位，如醫院、學校、科研機構等，有的勞動者與單位簽訂的是勞動合同，就要按照本法執行；有的勞動者與單位簽訂的是聘用合同，就要按照本法第九十六條的規定，即法律、行政法規和國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。

3．社會團體。按照《社會團體登記管理條例》的規定，社會團體是指中國公民自愿組成、為實現會員共同意愿、按照其章程開展活動的非營利性社會組織。社會團體的情況也比較復雜：有的社會團體如黨派團體，除工勤人員外，其工作人員是公務員，按照公務員法管理；此外，社會團體還有工會、共青團、婦聯、工商聯等人民團體和群眾團體；文學藝術聯合會、足球協會等文化藝術體育團體；法學會、醫學會等學術研究團體；各種行業協會等社會經濟團體，這些社會團體雖然公務員法沒有明確規定參照管理，但實踐中對列入國家編制序列的．社會團體，除工勤人員外，其工作人員也是比照公務員法進行管理的。除此以外的多數社會團體，如果作為用人單位與勞動者訂立的是勞動合同，就須依照本法進行調整。

三、非全日制用工和勞務派遣工 在征求意見和草案審議過程中，有些意見建議將一些靈活用工納入勞動合同法的調整范圍，如勞務派遣用工、非全日制用工、退休人員重新就業、非法用工，等等。因此，除規范正常的勞動合同用工外，勞動合同法還對勞務派遣、非全日制用工做了特別規定，盡可能地擴大本法的調整范圍。考慮到勞動合同法是規范用人單位與勞動者之間訂立勞動合同的法律規范。所以對家庭雇工、兼職人員、返聘的離退休人員等未做規定。

第三條 訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。

依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。【釋義】 本條是關于勞動合同訂立的原則和勞動合同的效力的規定。

一、勞動合同訂立的原則

1．合法原則。合法是勞動合同有效的前提條件。所謂合法就是勞動合同的形式和內容必須符合法律、法規的規定。首先，勞動合同的形式要合法，如除非全日制用工外，勞動合同需要以書面形式訂立，這是本法對勞動合同形式的要求。如果是口頭合同，當雙方發生爭議，用人單位要承擔不簽訂書面合同的法律后果。如本法第八十二條規定用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。其次，勞動合同的內容要合法。本法第十七條規定了勞動合同的九項內容。有些內容，相關的法律、法規都有規定，用人單位和勞動者必須在法律規定的限度內做出具體規定。如關于勞動合同的期限，什么情況下應當訂立固定期限，什么情況下應當訂立無固定期限，應當符合本法的規定；關于工作時間，不得違法國家關于工作時間的規定；關于勞動報酬，不得低于當地最低工資標準；關于勞動保護，不得低于國家規定的勞動保護標準。如果勞動合同的內容違法，勞動合同不僅不受法律保護，當事人還要承擔相應的法律責任。

2．公平原則。公平原則是指勞動合同的內容應當公平、合理。就是在符合法律規定的前提下，勞動合同雙方公正、合理地確立雙方的權利和義務。有些合同內容，相關勞動法律、法規往往只規定了一個最低標準，在此基礎上雙方自愿達成協議，就是合法的，但有時合法的未必公平、合理。如同一個崗位，兩個資歷、能力都相當的人，工資收入差別很大，或者能力強的收入比能力差的還低，就是不公平。再比如用人單位提供少量的培訓費用培訓勞動者，卻要求勞動者訂立較長的服務期，而且在服務期內不按照正常工資調整機制提高工資。這些都不違反法律的強制性規定，但不合理、不公平。此外，還要注意的是用人單位不能濫用其優勢地位，迫使勞動者訂立不公平的合同。

公平原則是社會公德的體現。將公平原則作為勞動合同訂立的原則，可以防止勞動合同當事人尤其是用人單位濫用優勢地位而損害勞動者的權利，可以有利于平衡勞動合同雙方當事人的利益，可以有利于建立和諧穩定的勞動關系。

3．平等自愿原則。平等自愿原則包括兩層含義：一是平等原則；二是自愿原則。所謂平等原則就是勞動者和用人單位在訂立勞動合同時在法律地位是平等的，沒有高低、從屬之分，不存在命令和服從、管理和被管理的關系。只有地位平等，雙方才能自由表達真實的意思。當然在訂立勞動合同后，勞動者成為用人單位的一員，受用人單位的管理，處于被管理者的地位，用人單位和勞動者的地位就是不平等的了。這里講的平等，是法律上的平等，形式上的平等。在我國勞動力供大于求的形勢下，多數勞動者和用人單位的地位實際上做不到平等。但用人單位不得利用優勢地位，在訂立勞動合同時附加不平等的條件。

自愿原則是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得把自己的意志強加給另一方。自愿原則包括訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂勞動合同由雙方自愿、合同的內容雙方自愿約定等。根據自愿原則，任何單位和個人都不得強迫勞動者訂立勞動合同。

4．協商一致原則。協商一致就是用人單位和勞動者要對勞動合同的內容達成一致意見。合同是雙方意思表示一致的結果。勞動合同也是一種合同，也需要勞動者和用人單位雙方協商一致，達成合意，一方不能凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給對方，也不能強迫命令、脅迫對方訂立勞動合同。在訂立勞動合同時，用人單位和勞動者都要仔細研究合同的每項內容，進行充分的溝通和協商，解決分歧，達成一致意見。只有體現雙方真實意志的勞動合同，雙方才能忠實地按照合同約定履行。現實中，勞動合同往往由用人單位提供格式合同文本，勞動者只需要簽字就行了。有的格式合同文本對用人單位的權利規定得比較多、比較清楚，對勞動者的權利規定得少、規定得模糊。這樣的勞動合同就很難說是協商一致的結果。因此，在使用格式合同時，勞動者要認真研究合同條文，對自己不利的要據理力爭。

5．誠實信用原則。這就是說，在訂立勞動合同時要誠實，講信用。如在訂立勞動合同時，雙方都不得有欺詐行為。根據本法第八條的規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。雙方都不得隱瞞真實情況。現實中，有的用人單位不告訴勞動者職業危害，或者提供的工作條件與約定的不一樣，等等；也有勞動者提供假文憑的情況。這些行為都違反了誠實信用原則。此外，現實中還有的勞動者與用人單位訂立了勞動合同后又找到別的工作，就悔約，不到用人單位工作，這也違反了誠實信用原則。誠實信用是合同法的一項基本原則，也是勞動合同法的一項基本原則，也是一項社會道德原則。

二、勞動合同的效力

勞動合同的效力就是勞動合同對當事人的約束力。根據本條的規定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同規定的義務。勞動合同依法訂立，就受法律保護。非依法律規定或者征得對方同意，任何一方不得擅自變更或者解除勞動合同，否則就要承擔法律責任。具體勞動合同的生效時間，當事人可以在勞動合同中約定；沒有約定的，應當自雙方簽字之日起生效。在理解本條時應當注意，勞動合同的生效時間和勞動關系的建立是兩回事。勞動合同是勞動關系的表現形式：有的情況下勞動關系已建立，但并沒有簽訂勞動合同；有的情況下勞動合同已生效，但并沒有實際用工，勞動關系尚未建立。因此，違反勞動合同可以分為兩種情況：一種是違反已經履行的勞動合同。這時勞動關系已建立，違反勞動合同約定，就要按照本法的規定承擔違約責任。如本法第八十七條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當按照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。另一種就是違反已生效但尚未履行的勞動合同。這時勞動關系尚未 建立，勞動合同法沒有對這種情況下違反勞動合同的責任做出規定，這就需要合同雙方在訂立勞動合同時約定。這時勞動合同約定了違約責任的，按約定辦；沒有約定違約責任，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。

第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

【釋義】 本條是關于用人單位規章制度和重大事項決定的規定。

一、用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度

用人單位的規章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進行勞動管理的規則和制度的總和，也稱為企業內部勞動規則，是企業內部的“法律”。規章制度內容廣泛，包括了用人單位經營管理的各個方面。根據1997年11月勞動部頒發的《關于對新開辦用人單位實行勞動規章制度備案制度的通知》，規章制度主要包括：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲以及其他勞動管理規定。用人單位制定規章制度，要嚴格執行國家法律、法規的規定，保障勞動者的勞動權利，督促勞動者履行勞動義務。制定規章制度應當體現權利與義務一致、獎勵與懲罰結合，不得違法法律、法規的規定。否則，就會受到法律的制裁。本法第八十條規定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。”

二、規章制度和重大事項的決定程序

規章制度的大多數內容與職工的權利密切相關，讓廣大職工參與規章制度的制定，可以有效地杜絕用人單位獨斷專行，防止用人單位利用規章制度侵犯勞動者的合法權益。

1．關于規章制度制定程序。職工參與企業民主管理，是企業管理制度的一個重要內容。這不僅僅是我國社會主義企業管理的特色，也是世界范圍內企業管理的一個趨勢。職工如何參與企業管理，在哪些事項上、以什么形式和途徑參與，我國的相關法律都做了規定。勞動法第八條規定：“勞動者依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其：他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商。”工會法第三十八條第一款規定：“企業、事業單位研究經營管理和發展的重大問題應當聽取工會的意見；召開討論有關工資、福利、勞動安全衛生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加。”公司法第十八條第三款規定：“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”在立法過程中，草案曾經規定：“規章制度涉及勞動者切身利益的，隨當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商做出規定。”這樣規定曾經引起較大的分歧。一種意見認為，制定規章制度和決定重大事項是企業的經營管理自主權，是用人單位的“單決權”。用人單位在制定規章制度和決定重大事項時只要聽取工會和職工的意見就可以了，規定經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，一旦意見不統一，勢必造成規章制度或者重大事項久拖不決，用人單位的管理將無所適從。這樣規定，限制了用人單位的經營自主權，實踐中無法操作。另一種意見認為，用人單位制度規章制度應當有勞動者參與，從國外的情況看，涉及職工切身利益的事項，很多都是用人單位和職工雙方共同決定的內容，屬于“共決權”。我國的《全民所有制工業企業職工代表大會條例》規定，屬于職工代表大會職權范圍內的企業規章制度，應當經職工代表大會審議通過。最后，綜合考慮各方面意見，本法規定：“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”本法規定是針對所有企業的規章制度的制定程序，強調通過平等協商確定，并不影響國有企業繼續按照《全民所有制工業企業職工代表大會條例》的有關規定執行。

2．平等協商的內容。包括直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項。規章制度包括工作時間、休息休假、勞動安全衛生、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度，重大事項包括勞動報酬、保險福利、職工培訓等。

3．具體制定程序。根據本條的規定，制定規章制度或者決定重大事項，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。所以，這個程序分為兩個步驟：第一步是經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見；第二步是與工會或者職工代表平等協商確定。一般來說，企業建立了工會的，與企業工會協商；沒有建立工會的，與職工代表協商。在充分聽取意見，經過民主程序后，由用人單位確定。這種程序，可以說是“先民主，后集中”。

三、規章制度和重大事項決定的異議程序

用人單位的規章制度和重大事項決定既要符合法律、法規的規定，也要合理，符合社會 道德。實踐中有些用人單位的規章制度不違法，但不合理、不適當。如有的企業規章制度規定一頓飯只能幾分鐘吃完；一天只能上幾次廁所，一次只能幾分鐘等。這些雖然不違反法律、法規的規定，但不合理，也應當有糾正機制。因此，本條規定在規章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商做出修改完善。

四、規章制度和重大事項決定的告知程序

規章制度是勞動合同的一部分，要讓勞動者遵守執行，就應當讓勞動者知道。因此，根據本條規定，直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定應當公示，或者告知勞動者。關于告知的方式有很多種，實踐中，有的用人單位是在企業的告示欄張貼告示；有的用人單位是把規章制度作為勞動合同的附件發給勞動者；有的用人單位是向每個勞動者發放員工手冊。無論哪種方式，都應當讓勞動者知曉，以便遵守執行。

第五條 縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。【釋義】 本條是關于協調勞動關系三方機制的規定。

一、關于協調勞動關系三方機制

協調勞動關系三方協商機制，也稱勞動關系三方原則。根據國際勞工組織1976年144號《三方協商促進國際勞工標準公約》的規定，三方機制是指政府(通常以勞動部門為代表)、雇主和工人之間，就制定和實施經濟和社會政策而進行的所有交往和活動。即由政府、雇主組織和工會通過一定的組織機構和運作機制共同處理所涉及勞動關系的問題，如勞動立法、經濟與社會政策的制定、就業與勞動條件、工資水平、勞動標準、職業培訓、社會保障、職業安全與衛生、勞動爭議處理以及對產業行為的規范與防范。三方協商勞動關系的機制或者說手段，是市場經濟國家的通行做法。我們搞市場經濟，也需要學習它，借鑒它。在計劃經濟條件下，勞動者與國家的利益是一體的，主要依靠行政手段調整勞動關系。隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟體制的逐步建立，國家、企業、職工三方利益格局日益明晰，企業勞動關系發生了深刻的變化。在這種新形勢下，依靠單一的行政手段調整勞動關系，顯然與市場經濟的變化不相適應。協調勞動關系已不僅僅是政府的事情，通過政府、工會、企業組織建立三方協調機制已成為在市場經濟條件下，保護穩定和諧的勞動關系和社會安定的必然選擇。我國于1990年批準了國際勞工組織通過的《三方協商促進貫徹國際勞工標準公約》。2001年10月27日新修正的工會法第三十四條規定對三方機制做了規定：“各級人民政府勞動行政部門應當會同同級工會和企業方面代表，建立勞動關系三方協商機制，共同研究解決勞動關系方面的重大問題。”這是目前我國推行三方協商制度的主要法律依據。2001年8月，勞動和社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會聯合宣布，國家將全面啟動協調勞動關系 三方(國家、企業、職工)協商機制，以協商的形式解決勞動關系中存在的各種問題。目前全國省級和市一級的三方機制已經基本建立。三方機制正逐步向縣(市、區)和產業一級延伸，全國將建立多層次的社會層面的三方協調機制。三方機制與勞動合同制度、集體合同制度一起構成了穩定、協調和規范勞動關系的機制。

二、三方機制的組成

三方機制應當由三方組成，即由代表政府的勞動行政部門、代表職工的地方總工會和代表用人單位的企業代表組織(企業聯合會、企業家協會、商會等)。三方協商機制，實際上是一種平等對話的機制。政府、企業組織和工會組織三方的職能不能替代，各有側重和相互獨立，相互沒有隸屬關系。

1．政府代表。工會法中明確規定政府勞動行政部門是政府的代表。一直以來，我國參加國際勞工大會的政府代表也是勞動行政部門。由此可以看出，勞動關系三方代表中政府代表應該由政府勞動行政部門擔任。

2．企業組織代表。計劃經濟時期，全國各地建立了企業聯合會(企業家協會)，應該說當時該組織代表的是國有企業。隨著各類新建企業的迅猛發展，企業所有制形式呈現多元化，企業組織形式也呈現多元化，民間的商會、個體經營者協會、青年企業家協會、女企業家協會等相繼出現。作為企業方代表，它們都可以成為三方協商機制的一方。目前，在中央層面，是由中國企業聯合會作為企業方代表。

3．職工代表。由于三方機制是協商勞動關系方面的重大問題，它超出了具體企業的范圍；因此，代表職工參加三方機制的是各級總工會。

三、三方機制要解決的問題

根據工會法和本法的規定，三方機制解決的是有關勞動關系的重大問題，如勞動就業、勞動報酬、社會保險、職業培訓、勞動爭議、勞動安全衛生、工作時間和休息休假、集體合同和勞動合同。

四、建立三方機制的意義

社會主義市場經濟體制的建立與完善，對勞動關系的調整提出了與其相適應的客觀要求。因此，在企業從實行勞動合同制度到開展集體協商、簽訂集體合同，這些符合市場經濟要求的法律制度，都是為了更好地調整企業的勞動關系，促進職工隊伍的穩定和勞動關系的和諧，以保證經濟建設的健康和持續發展。目前，我國勞動關系出現許多新問題，如就業壓力大，勞動關系緊張，群體性突發事件增多，用人單位拖欠克扣勞動者工資、不為職工按時足額繳納社保金、任意延長工作時間、非法收取勞動者押金。協調勞動關系，一方面，要靠落實勞動合同制度，實行集體協商制度和集體合同制度。但是，僅在企業范圍內推行集體協商和實行集體合同制度是不夠的，從協調勞動關系的整個社會化發展要求來看，還需要建立起能夠促進勞動關系協調與穩定的發展的三方機制。用三方協商機制來體現對更高層次上的勞動關系協調作用，促進各方利益主本的相對一致性，以達到三方共同利益和目標的實現。建立三方協商機制不僅不會取代和削弱企業勞動關系雙方通過協商簽訂的集體合同的主體地位，更不會破壞企業建立起來的勞動關系的協調機制；反之，當三方協商機制的作用發揮出來的時候，它會積極引導雙方更好地實現其簽訂的集體合同和協議，會指導幫助企業雙方更好地通過協調機制來達到雙方的目標。從這個意義上講，建立有中國特色的勞動關系三方協商機制是我國社會主義發展的必然要求。

第六條 工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。

【釋義】 本條是關于工會在勞動合同中的作用的規定。

工會是職工自愿結合的工人階級的群眾性組織。維護職工合法權益是工會的基本職責。根據工會法的規定，工會維護在全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權益。工會必須密切聯系職工，聽取和反映職工的意見和要求，關心職工的生活，幫助職工解決困難，全心全意為職工服務。工會依照法律的規定通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監督。按照勞動法、工會法等法律的規定，各級工會組織享有廣泛的權利，如參與民主管理、簽訂集體合同和幫助、指導勞動合同的訂立和履行、監督勞動合同的解除、監督勞動安全衛生、參與解決勞動爭議等。這些權利行使的主要目的是為了維護職工的合同權益。因此，這些權利也是工會的職責。

一、幫助、指導勞動者與用人單位訂立和履行勞動合同

幫助、指導勞動者與用人單位訂立和履行勞動合同，是工會的一項具體職責。工會法第二十條第一款規定：“工會幫助、指導職工與企業以及實行企業化管理的事業單位簽訂勞動合同。”按照本法的規定，除了公務員和參照公務員管理的工作人員外，勞動者與用人單位都要訂立勞動合同。本來訂立勞動合同是勞動者和用人單位雙方的事，由勞動者和用人單位雙方平等協商確定。但是現階段，廣大勞動者的知識文化水平有差別，尤其是大量進城的農民工，很多人對什么是勞動合同、怎么簽訂勞動合同、簽訂什么樣的勞動合同，可能都不懂，迫切需要得到工會組織的幫助和指導。這些幫助、指導不是由工會代替職工與用人單位簽訂勞動合同，而是對職工做一些宣傳解釋工作，包括簽訂勞動合同的重要性、如何簽訂勞動合 同、在勞動合同中有什么權利、應當履行哪些義務、怎么正確地履行勞動合同、違反勞動合同要承擔什么樣的責任、發生勞動爭議應當怎么辦等。目前，勞動合同的簽訂率不高，大量的勞動合同采取的是口頭形式，有的根本就沒有勞動合同。發生勞動爭議，處理起來沒有依據，造成一些案件久拖不決，勞動者的合法權益無從保護。針對現實中的這些情況，本法規定所有的勞動合同必須采用書面形式，并對勞動合同的內容做了明確的規定，要求比較嚴格。貫徹實施勞動合同法，用人單位和勞動者都有一個適應過程。因此，更需要工會發揮作用，由工會幫助、指導職工簽訂勞動合同，有利于勞動法、勞動合同法等法律的宣傳和貫徹執行，有利于使簽訂的勞動合同更加符合法律、法規的規定，有利于勞動者和用人單位雙方利益的平等，有利于減少勞動爭議的發生。需要注意，這里的工會包括各級總工會和基層工會組織。

二、與用人單位建立集體協商機制

集體協商機制是工會作為職工方代表與企業方就涉及職工權利的事項，為達到一致意見而建立的溝通和協商解決機制。建立集體協商機制，可以維護用人單位職工具體的權利。工會法規定，工會通過平等協商和集體合同制度，協調勞動關系，維護企業職工的勞動權益。?集體協商的內容包括職工的民主管理，簽訂集體合同和監督集體合同的履行，涉及職工權利的規章制度的制定、修改，企業職工的勞動報酬、工作時間和休息休假、保險福利、勞動安全衛生、女職工和未成年工的特殊保護、職工培訓及職工文化體育生活，勞動爭議的預防和處理以及雙方認為需要協商的其他事項。企業工會與用人單位建立集體協商機制，定期或不定期地就上述事項進行平等協商。經協商達成一致意見的，工會一方應當向職工傳達，要求職工遵守執行；企業方也應當按照協商結果執行。

第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

【釋義】 本條是關于用人單位與勞動者建立勞動關系的規定。

在勞動合同法制定過程中，對于勞動關系建立的標準有爭議。有的認為，書面勞動合同一經訂立勞動關系就建立；有的認為，勞動關系建立的唯一標準是實際用工。為更好地保護勞動者合法權益和應對實踐中的復雜情況，本法明確規定了自用工之日起勞動關系建立。

一、勞動關系自用工之日起建立

勞動法領域中最基本的概念是勞動關系，只有存在勞動關系，勞動者和用人單位才要受勞動法律的規范，才要適用勞動法律的相關規定。如果不存在勞動關系，就談不上勞動者和用人單位，也談不上勞動法律的適用，因此勞動合同法首先要研究勞動關系什么時候成立。有的認為，從勞動合同簽訂之日起，勞動關系成立。有的認為，從實際提供勞動之日起，勞 動關系成立。對于勞動合同簽訂日期、實際提供勞動日期和勞動關系成立日期三個相關概念的關系問題，本法著重進行了梳理。

首先，明確規定建立勞動關系的唯一標準是實際提供勞動。換言之，只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，就建立了勞動關系。不論勞動者是否簽訂了書面勞動合同，將受到同等的保護。這種理解實際上否定了原來實踐中關于事實勞動關系的概念。對于執法部門和司法部門而言，不能因為勞動者沒有簽訂書面勞動合同，而拒絕加以依法保護。

所謂勞動關系，是指勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的社會關系。將實際用工作為建立勞動關系的標準有其合理性，是勞動關系的應有之義，同時也有利于保護勞動者的合法權益。

其次，書面勞動合同簽訂在前，實際用工在后的，勞動關系自實際提供勞動之日起建立。勞動關系的建立后于書面勞動合同的簽訂日起，勞動關系建立日期之前的書面勞動合同只具有合同效力，如果合同一方違約，按照民法規定追究其違約責任。

再次，實際用工在前，簽訂書面勞動合同在后的，勞動關系早于書面勞動合同建立，勞動關系的建立不受未簽訂書面勞動合同的影響。本法還專門針對這種情形作了規范，通過經濟措施，促使用人單位早日與勞動者訂立書面勞動合同。

最后，勞動者在實際提供勞動的同時簽訂書面勞動合同的，勞動合同簽訂期、勞動關系建立期和實際提供勞動期三者是一致的。

二、用人單位應當建立職工名冊備查

從企業管理角度看，建立職工名冊應該是企業進行有效管理的基本條件，只要是上了一定規模、運行規范的企業，出于企業管理的需要，都會建立職工名冊。本法明文規定，要求用人單位建立職工名冊，主要有兩個考慮：一是解決勞動者維權時，起到證明勞動關系是否存在的作用。實踐中，有些勞動爭議是有關勞動關系是否存在的爭議，對此，勞動者自己很難舉證，但可以請求讓用人單位提供職工名冊等文件加以證明。同樣，用人單位也可以以職工名冊來證明勞動關系是否存在。二是便于勞動行政部門依法監督檢查。勞動行政部門要依法履行監督檢查的職責，必須要掌握企業實際用工等情況。在勞動合同法審議過程中，有的建議規定用工備案制度。考慮到企業和勞動者的數量過于龐大，勞動者流動很普遍，勞動關系總是處于動態變化過程，如果都要備案，難以做到，也加重了企業的負擔。因此，本法不宜規定用工備案制度。為了勞動行政部門依法履行監督管理職責，同時不增加用人單位的負擔，解決好不簽訂勞動合同、不交納社會保險等問題，本法規定企業建立職工名冊，由勞動行政部門隨時去檢查，但不必時時向勞動行政部門去報告。

第八條 用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

【釋義】 本條是關于用人單位與勞動者的如實告知和說明義務的規定。

本條是針對實踐中出現的用人單位故意隱瞞有關信息，侵害勞動者的情形作出的規定。在有的情況下，少數勞動者也有一些隱瞞，甚至是欺騙行為，但這些行為的確有著復雜的背景，不能將責任一味地推給勞動者，本條對此也作了相應規定。

勞動合同的訂立須遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。用人單位作為勞動合同強勢一方，在勞動合同訂立環節，如實告知涉及勞動合同履行的相關情況，不僅是遵循上述原則的表現形式，也有利于促進上述原則的真正落實。同樣，勞動者在訂立勞動合同時，有義務如實說明有關情況。

一、用人單位的告知義務

在勞動合同的訂立過程中，有關用人單位的情況和具體勞動崗位等信息嚴重不對稱，勞動者往往缺乏有效途徑全面了解有關勞動合同的情況。這種信息的不對稱，導致勞動者很難公平地、平等自愿地訂立勞動合同。同時，用人單位作為一個組織體，對其各項制度和勞動合同有關情況是非常清楚的。為了平衡用人單位和勞動者信息不對稱的地位，防止用人單位利用信息優勢侵害勞動者合法權益，本法規定了用人單位如實告知的義務。

第一，告知必須是如實告知，不能提供虛假信息。提供虛假信息，構成欺詐的，根據本法第二十六條的規定，勞動合同無效或者部分無效。本法第三十八條規定，有這種情形的，勞動者可以解除勞動合同。其法律責任，根據本法第八十六條的規定，訂立的勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯一方應當承擔賠償責任。

第二，告知的時間是用人單位招用勞動者時，即簽訂勞動合同之前。用人單位不能在招用勞動者之后，或者勞動合同履行期間，才告知勞動者有關情況。

第三，告知應以一種合理并且適當的方式進行，必須能夠讓勞動者及時知道和了解。

第四，告知的內容應與勞動合同的履行相關的事項，包括工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。實踐中，有的用人單位不如實告知工作崗位存在患職業病的可能性，造成勞動者權益受損。用人單位在招工時，不能選擇性告知，隱瞞一些不利于勞動者的情況。

第五，告知是一項義務。用人單位在招工時，必須將本條列舉的，與勞動合同履行有關的內容寫在招工簡章上，也可以主動告知勞動者有關情況。如果勞動者詢問用人單位沒有主動告知的事項，用人單位也必須如實告知。

二、勞動者的如實說明義務

用人單位在招工時，為了更好地進行雙向選擇，需要對勞動者的一些基本情況進行了解。勞動者對自身的基本情況不得隱瞞，應加以如實說明。實踐中，有的勞動者故意隱瞞一些不利于自己的情況，甚至是偽造學歷證明來欺騙用人單位。同時，有些用人單位濫用知情權，要求勞動者提供與勞動合同履行沒有直接關系的個人情況，侵犯勞動者的個人隱私。本法對這兩種情形都作了規范。

第一，用人單位有權了解勞動者的一些基本情況，勞動者有如實說明的義務。這有利于勞動合同合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的訂立，有利于用人單位合理地使用勞動者，有利于勞動合同的順利履行。

第二，用人單位的知情權是有限的，其有權了解勞動者的基本情況必須限于與勞動合同直接相關的基本情況，包括知識技能、學歷、職業資格、工作經歷以及部分與工作有關的勞動者個人情況，如家庭住址、主要家庭成員構成等。至于與勞動合同直接相關的基本情況的具體范圍，可由有關部門根據實際情況作出補充性規定。本規定主要是防止用人單位侵害勞動者的隱私權。

勞動者應當如實說明情況，如果構成欺詐的，根據本法第二十六條規定，勞動合同無效或者部分無效。根據本法第三十九條的規定，用人單位可以解除勞動合同。其法律責任，根據本法第八十六條的規定，訂立的勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯一方應當承擔賠償責任。一方向另一方提供虛假信息，將有可能導致勞動合同的無效。

第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。【釋義】本條是關于用人單位不得扣押勞動者的證件、不得要求勞動者提供擔保或者向勞動者收取財物的規定。

本條是針對實踐中出現的一些用人單位濫用優勢地位，侵害勞動者權益的情形作出的規定。

為了保護勞動者的合法權益，防止用人單位濫用優勢地位，構建和諧的勞動關系，我國一貫禁止用人單位扣押勞動者的居民身份證或者其他證件，要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。如1995年原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二十四條的規定，用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金(物)或抵押金(物)。

實踐中，有些用人單位為防止勞動者在工作中給用人單位造成損失，不辭而別，在招用勞動者時要求勞動者提供擔保或者向勞動者收取風險抵押金。勞動監察部門對這種違法行為進行了查處。有的用人單位為規避法律，不向勞動者收取抵押金，轉而采取了一些變相的方法或手段，達到向員工收取抵押金的目的，如服裝費、電腦費、住宿費、培訓費、集資款(股金)等。甚至有一些犯罪分子利用勞動者求職心切，收取高額抵押金后逃之夭夭，造成新的社會不安定因素。有的用人單位濫用強勢地位，限制勞動者合理流動，通過扣押勞動者的居 民身份證或者其他證件，如暫住證、資格證書和其他證明個人身份的證件等，以達到目的。針對實踐中用人單位的這些侵害勞動者合法權益的行為，本法延續我國一貫的做法，在法律中對這些非法行為作了禁止性規定。

同時，確實有極少數勞動者利用工作條件的便利，損害用人單位的利益。由于他們流動性較大，不易管理和索賠，導致個別用人單位只能通過收取風險抵押金、抵押物或扣押身份證等方式來避免損失，這樣做是不合法的。如果用人單位想要避免勞動者給單位造成損失，不承擔賠償責任就離職的風險，應當通過加強內部管理和提高待遇等方式來解決，而不能簡單地采用收取抵押金(物)的錯誤方式。

本法第八十四條規定了用人單位的法律責任，用人單位違反本法規定，扣押勞動者身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。【釋義】本條是關于訂立書面勞動合同的規定。

實踐中，有的勞動合同先于勞動關系訂立，有的勞動合同后于勞動關系訂立，有的同時訂立。對此，本法在堅持勞動關系自用工之日起訂立的原則下，進行了相應規定。

一、建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。因此，勞動者與用人單位一經建立勞動關系，就應該訂立勞動合同。

合同有口頭與書面之分，勞動合同在理論上也有口頭與書面之分。在勞動合同法制定過程中，曾有意見建議，勞動合同法應承認口頭合同的效力，認為承認口頭合同有利于保護一些文化程度低的勞動者，也更符合一些規模較小的用人單位的實際情況，認為要求全社會都簽書面勞動合同做不到。考慮到我國勞動法領域中一貫強調要求簽訂書面勞動合同而實踐中書面勞動合同簽訂率偏低的現狀；口頭勞動合同的內容難以固定，容易產生爭議；不簽訂書面勞動合同對勞動者弊大于利；書面勞動合同可以根據實際情況有不同內容；書面勞動合同不僅能證明勞動關系的存在，而且清楚記載勞動合同雙方的權利義務，在發生勞動爭議時，可以作為主要的證據使用，有利于糾紛的解決，也便于勞動行政部門監督執法等情況，因此，本法明確規定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，該規定實際上否定了口頭勞動合同的法律效力，明確了書面勞動合同是勞動合同唯一合法形式。

訂立勞動合同應注意下列問題：簽訂勞動合同要遵循平等自愿、協商一致的原則；簽訂勞動合同要符合法律、法規的規定；合同內容要盡量全面；合同的語言表達要明確、易懂等。

二、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，給一個月的寬限期

勞動合同法草案曾規定，已存在勞動關系，但未以書面形式訂立勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。對該規定，主要有兩種不同意見：一是認為不訂立書面勞動合同就視為訂立無固定期限勞動合同，這樣規定無法操作，實踐中也并不一定有利于勞動者。建議通過制度設計，引導雙方簽訂書面勞動合同；二是實踐中，用人單位與勞動者訂立書面勞動合同需要一定的周期，特別是招用大批勞動者時，很難做到一經建立勞動關系就立即訂立書面勞動合同，建議給用人單位一定的簽訂勞動合同寬限期。考慮到用人單位的實際情況，本法規定已建立勞動關系，但未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。在這個月內，如果約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未作規定的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。

三、先訂立勞動合同后建立勞動關系的，勞動關系自用工之日起建立

實踐中，有時用人單位在實際用工之前，先與勞動者訂立勞動合同。對于這種情況，對于勞動合同從何時生效，以及勞動關系何時建立有不同的認識。本法明確了勞動關系建立的唯一標準是實際用工，即勞動者實際提供勞動之日起勞動關系建立。任何組織和個人不得以書面勞動合同訂立與否作為保護勞動者合法勞動權益的標準，即不得以事實勞動關系為由，降低或者放棄對勞動者的保護。書面勞動合同一經簽字或者蓋章就生效，而勞動關系從用工之日起建立。在勞動合同訂立后，實際用工之前，如果因勞動合同發生爭議，適用民法有關規定，不適用勞動法律的規定。

值得一提的是，在勞動合同法制定過程中，常委委員和社會各方面非常關注我國書面勞動合同簽訂率偏低的問題，要求本法予以解決。經調研和反復研究，勞動合同簽訂率偏低有用人單位不愿簽訂書面勞動合同的原因，也有一些勞動者不愿意簽訂書面勞動合同的原因，但主要是用人單位的原因所導致。企業不愿簽訂勞動合同的原因主要是為了降低法律風險、壓縮成本、逃避交納社保費用等。有的勞動者不愿意或者沒有意識到簽訂勞動合同，有的勞動者出于自由跳槽、規避交納社會保險的考慮，不愿簽訂勞動合同。因此，為解決書面勞動合同簽訂率偏低的問題，本法規定了如下措施：第一，書面勞動合同是勞動合同唯一合法形 式，不承認口頭勞動合同，達成口頭勞動合同的，視為尚未訂立勞動合同；第二，勞動關系一經建立，應該簽訂書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；第三，用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；第四，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同；第五，用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

【釋義】 本條是關于一個月寬限期內勞動報酬應當如何確定的規定。

本法允許用人單位建立勞動關系一個月內訂立書面勞動合同，為解決在這個月內未訂立書面勞動合同、有關勞動報酬約定不明的問題，本條作了相應規定。

本條是專門針對用人單位已建立勞動關系，一個月內未訂立書面勞動合同情形所作的規定。本法第十條規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位可能在建立勞動關系之前或者同時簽訂書面勞動合同的，那么有關勞動報酬的事項就可以在書面勞動合同中規定。約定不明的，適用本法第十八條的規定。用人單位也有可能在建立勞動關系之日起一個月內簽訂書面勞動合同的，那么在未簽訂書面勞動合同的期間，如果雙方對勞動報酬有約定的，從其約定。如果約定不明的，應按集體合同規定的標準執行。沒有集體合同或者集體合同未作規定的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。所謂勞動報酬，包括勞動報酬的金額、支付方式、支付時間等。

一、按照集體合同規定的標準執行

根據本條規定，用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照集體合同規定的標準執行。集體合同制度是當今國際上普遍采用的調整勞動關系的一項重要法律制度。集體合同是指企業職工一方與用人單位就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，通過平等協商達成的書面協議。集體合同實際上是一種特殊的勞動合同，它具有以下幾個方面的特征：首先，它是一項勞動法律制度；其次，它適用于各類不同所有制企業；第三，集體合同的訂立，主要通過勞動關系雙方的代表或雙方的代表組織自行交涉解決；第四，集體合同制度的運作十分靈活，沒有固定模式，并且經法定程序訂立的集體合同，對勞動關系雙方具有約束力；第五，集體合同制度必須遵循的一項重要原則，就是勞動關系雙方在平等自愿的基礎上相互理解和相互信任。集體合同制度對于保障勞動者的權益，調整和協調勞動關系發揮了很大作用，其中一項重要的作用，就是彌補勞動合同的空白。對于一些雙方當事人沒有在勞動合同中約定的事項，可以依照集體合同規定的標準來確定。在用人單位和勞動者還沒有訂立勞動合同，約定的勞動報酬不明確的情況下，就可以按照集體合同規定的勞動報酬標準來確定。集體合同可以是企業集體合同，也可以是行業性或者區域性集體合同。

二、按照同工同酬原則確定勞動報酬

目前，我國的集體合同制度不發達，絕大多數企業沒有集體合同，行業性、區域性集體合同也剛剛起步。如果用人單位與勞動者尚未訂立勞動合同，約定的勞動報酬不明確，在沒有集體合同的情況下，依照本法的規定，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。同工同酬是勞動法確立的一項分配原則。勞動法第四十六條規定，工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。同工同酬就是指用人單位對于同一工作崗位、付出相同勞動的勞動者，應當支付大體相同的勞動報酬。同工同酬是一個原則，是相對的，不是絕對的，即使是同一工作崗位的勞動者，也有資歷、能力、經驗等方面的差異，勞動報酬有一些差別，只要大體相同，也不違反同工同酬原則。

第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

【釋義】 本條是關于勞動合同種類的規定。勞動合同的種類是按照勞動合同期限劃分的。

一、什么是勞動合同的期限

勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，是勞動關系當事人雙方享有權利和履行義務的時間。它一般始于勞動合同的生效之日，終于勞動合同的終止之時。任何勞動過程，都是在一定的時間和空間中進行的。在現代化社會中，勞動時間被認為是衡量勞動效率和成果的一把尺子。勞動合同期限由用人單位和勞動者協商確定。是勞動合同的一項重要內容，勞動合同訂立后，雙方當事人便建立了勞動關系，各自要依據自己的勞動行為來享受權利和履行義務。但是，這種權利義務關系不可能無頭無尾，成為永恒不變的關系，尤其是市場經濟條件下，勞動力的流動是必然的。勞動關系可能是較長期限的，也可能是短暫的，到底要維系多久，必須通過一定的具體時間表現出來，這就產生了勞動合同的期限。勞動合同期限是勞動合同存在的前提條件，是實現勞動合同內容的保證。勞動合同是以實現勞動過程為目的，勞動過程是一個相當復雜的過程。勞動合同如果沒有期限，這個過程就難以確定，勞動關系就處于不確定狀態，勞動者和用人單位就難有預期。正因為如此，本法把勞動合同期限作為勞動合同的必備條款之一作出規定。

二、勞動合同的分類

根據本條規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同三種。固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，如三年或者五年。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同就是長期合同，如果不發生可以解除勞動合同的法定事由，用人單位不能單方解除勞動合同；如果單方解除，要承擔本法第八十七條規定的法律責任。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

三、如何確定勞動合同期限

合理地確定勞動合同期限，對當事人雙方來說，都是至關重要的。由于勞動合同期限需要雙方當事人協商確定，因此，應當遵循一定的原則，用統一的目標來約束當事人的意志。確定勞動合同期限除了堅持勞動合同訂立的原則外，還要掌握這樣三條原則：第一，有利于建立穩定的勞動關系。勞動關系的和諧穩定是社會和諧穩定的基礎，訂立無固定期限勞動合同，有利于培養勞動者對企業的忠誠感，對用人單位和勞動者雙方都有利，因此，本法鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限的勞動合同；第二，有利于企業的發展。訂立勞動合同的目的是建立勞動關系，使勞動者獲得物質上的一定利益。而勞動者的勞動和獲得的物質利益，都必須依賴企業的發展，取得好的經濟效益。因此，訂立勞動合同的期限首先必須從生產實際出發，根據企業生產和工作的需要來確定。第三，兼顧當事人雙方利益的原則。在堅持有利于企業發展生產的原則下，要兼顧當事人雙方的利益。因為訂立勞動合同是企業和勞動者雙方的事情，關系到雙方的利益。確定勞動合同期限時，不能只強調企業的生產工作需要，也應當兼顧勞動者個人利益，尊重勞動者個人意愿。總之，當事人雙方都應當處理好眼前利益和長遠利益的關系，合理確定勞動合同的期限。

第十三條 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。【釋義】 本條是關于固定期限勞動合同的規定。

固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，具體是指勞動合同雙方當事人在勞動合同中明確規定了合同效力的起始和終止的時間。勞動合同期限屆滿，勞動關系即告終止。如果雙方協商一致，還可以續訂勞動合同，延長期限。固定期限的勞動合同可以是較短時間的，如一年、二年，也可以是較長時間的，如五年、十年，甚至更長時間。不管時間長短，勞動合同的起始和終止日期都是固定的。具體期限由當事人雙方根據工作需要和實際情況確定。

實踐中固定期限的勞動合同運用得較多，許多勞動合同都是一年一簽，造成這種情況的原因，主要是有些勞動者還把無固定期限的勞動合同當成“鐵飯碗”，用人單位解除無固定期 限的勞動合同比較難，不愿意訂立無固定期限的勞動合同。大量固定期限勞動合同的存在，不利于建立穩定的勞動關系。因此，本法不鼓勵用人單位跟勞動者訂立固定期限勞動合同。對于那些常年性工作，要求保持連續性、穩定性的工作，技術性強的工作，應當簽訂較為長期的固定期限勞動合同或者訂立無固定期限的勞動合同。

根據本法規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致的原則。訂立哪一種期限的勞動合同，應當由用人單位與勞動者雙方共同協商確定。有的用人單位為了保持用工靈活性，愿意與勞動者簽訂短期的固定期限勞動合同。而有的勞動者為了能有一份穩定的職業和收入，更愿意與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。無論雙方的意愿如何，究竟簽訂哪一種類型的勞動合同，需要由雙方協商一致后，作出一個共同的選擇。

第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

【釋義】 本條是關于無固定期限勞動合同的規定。

本條是勞動合同法制定過程中的一個熱點、難點問題。本法對無固定期限勞動合同進行了重新定位，無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，本法關于無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同的解除、終止條件是一致的。為了更好地解決勞動合同短期化問題和勞動合同簽定率低的問題，本條作出了相應規定。

一、無固定期限勞動合同的含義

由于在20世紀九十年代推行勞動合同制度前，我國主要實行的是固定工制。那時，無固定期限勞動合同就是“鐵飯碗”、“終身制”，企業很難解除勞動者，造成了勞動者“能進不能出”的局面，嚴重影響了企業的適應市場能力和自主經營能力。在1994年勞動法頒布以來，勞動合同制度在全國各類企業中推行，克服了以往存在的企業活力不足的問題，取得了很好的 效果，但同時勞動合同卻走向了另一個極端，全社會無固定期限勞動合同的比例太低，勞動合同短期化問題嚴重，整個社會的勞動關系很不穩定，影響了勞動力合理有序流動。國外很多國家中都是無固定期限勞動合同是勞動合同的常態，而固定期限勞動合同占勞動合同總量的極小比例。因此，本法對無固定期限勞動合同進行了重新定位，以期在保持勞動力合理、有序流動的前提下，保持勞動關系的相對穩定。

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。“無確定終止時間”是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時間。只要沒有出現法定解除情形或者雙方協商一致解除的，雙方當事人就要繼續履行勞動合同。一旦出現了法定情形或者雙方協商一致解除的，無固定期限勞動合同同樣也能夠解除。由此可見，無固定期限合同并不是沒有終止時間的“鐵飯碗”，只要符合法律規定的條件，勞動者與用人單位都可以依法解除勞動合同。

無固定期限的勞動合同對于勞動者、用人單位和國家而言，都有好處。對于勞動者而言，有利于穩定職業，鉆研業務技術，不斷提高職業技能。對于用人單位而言，有利于培養勞動者對企業的忠誠，維護其經濟利益，減少頻繁更換勞動者帶來的損失。對于國家而言，有利于形成較為穩定的勞動關系，逐步提高對勞動者權益的保護力度。

二、訂立無固定期限勞動合同的情形

(一)用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。

勞動合同除了社會性外，也具有一定的合同性。在勞動合同領域，只要不違反國家有關勞動合同的強制性規定，尊重勞動合同雙方當事人真實的意愿，只要沒有脅迫、欺詐、隱瞞事實等情形，符合法律的有關規定，用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。

(二)在法律規定的情形出現時，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

出現了本條規定的三種情形之一的，只要符合一定條件，應當訂立無固定期限勞動合同。具體為：勞動者提出續訂、訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同；勞動者提出續訂、訂立固定期限勞動合同的，應當訂立固定期限勞動合同；用人單位提出續訂、訂立無固定期限勞動合同，勞動者同意的，應當訂立無固定期限勞動合同；用人單位提出續訂、訂立勞動合同，勞動者同意的，即使是用人單位提出續訂、訂立的是固定期限勞動合同的，也應當訂立無固定期限勞動合同。

考慮到實踐中，用人單位在絕大多數情形下都處于強勢地位，勞動合同雙方當事人地位不平等，為防止出現勞動者為保住工作，不敢提出訂立無固定期限勞動合同的要求，導致本條規定的落空，因此，本條實際上將訂立無固定期限勞動合同的主動權都給了勞動者，有利 于保護勞動者的合法權益。

1．勞動者在該用人單位連續工作滿十年的。這主要是針對已經實行勞動合同制的情形作出的規定。理解本規定，王要有兩點：一是勞動者在同一用人單位中連續工作滿十年，與簽訂勞動合同的次數和勞動合同的期限都沒有關系，這十年中從前到后勞動者可以簽訂多個勞動合同，每個勞動合同的期限都可以不同。如勞動者的勞動合同一年一簽，連續簽了十次，屬于本規定中連續工作滿十年的情形。再如，勞動者在用人單位先簽訂了兩年期限的勞動合同，后出于種種原因，接下來一年沒有簽訂書面勞動合同，之后幾年又簽訂了書面勞動合同，只要連續工作滿十年，就屬于本規定的情形。二是工作必須是連續的，中間不得有間斷。如有的勞動者在用人單位工作五年后，離職到別的單位去工作了兩年，然后又回到了這個用人單位工作五年。雖然累計時間達到了十年，但是勞動合同期限有所間斷，不屬于本規定的情形。

為了防止用人單位規避本規定，在勞動者連續工作九年半的時候，通過種種手段，造成工作時間不滿十年，但又繼續使用勞動者的情況，可以由具體執法和司法部門作出相應補充規定。

本條延續了勞動法的相關規定，主要是考慮到如果一個勞動者在該用人單位工作了十年，就能說明他已經能夠勝任這份工作，在這種情況下，如果勞動者愿意，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

2．用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。這主要是針對初次實行勞動合同制或者國有企業改制的情形作出的規定，無論勞動者之前有無簽訂勞動合同，只要符合“雙十”條件的，勞動者就可以要求訂立無固定期限勞動合同。自1986年10月1日起，我國國營企業在新招收工人中普遍推行勞動合同制。在20世紀九十年代，勞動合同制度成為國有企業改革的核心內容。考慮到國有企業的一些老職工，給國家和企業作出過很多貢獻，現在一下子將他們推向市場，限于年齡和技能，競爭力較弱，很難再就業。因此，為了保護老職工的利益，本條規定只要符合“雙十”條件的，在續訂勞動合同時，除了勞動者自己要求訂立固定期限勞動合同外，應當簽訂無固定期限勞動合同。本規定也適用于事業單位初次實行聘用制勞動合同的情形。

3．連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。根據這一項規定，在勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的用人單位可以解除勞動合同的情形下，如果用人單位與勞動者簽訂了一次固定期限勞動合同，在簽訂第二次固定期限勞動合同時，就意味著下一次很可能簽訂無固定期限勞動合同。

在勞動合同法制定過程中，這一項規定引起了較大的爭議。有一些意見認為，連續簽訂二次固定期限勞動合同，就要訂立無固定期限勞動合同，有可能造成勞動關系的僵化，又回到“鐵飯碗”時代。一些用人單位為了避免簽訂無固定期限勞動合同，對一些低技能、崗位專業性不強的勞動者只簽一次固定期限勞動合同，反而加重了勞動合同短期化的問題。經研究認為，形成了以下認識：第一，無固定期限勞動合同并不是“鐵飯碗”，只要出現解除勞動合同的法定情形，同樣可以解除。第二，我國勞動合同短期化問題主要是用人單位濫用其優勢 地位造成的，實踐中存在大量勞動合同短期化，而勞動關系長期化的情形。這說明用人單位需要正常、連續的用工，否則不利于企業的發展，因此，只簽一次短期的固定期限勞動合同并不符合企業的利益，本規定并不會直接導致勞動者失業。相反，用人單位如果要避免簽訂無固定期限勞動合同，就可能簽訂一次較長期限的勞動合同，這是有利于勞動者的。

在本規定中，有一個條件：“勞動者沒有本法第三十九條、第四十條第一項、第二項規定的情形”。對這個條件曾經有過不同認識。有的認為，勞動者只要有第三十九條、第四十條第一項、第二項規定的情形的，用人單位就可以解除勞動合同，也談不上續訂勞動合同，因此這個條件形同虛設，沒有實質意義。經研究認為，可以從不同角度看這個條件，對于有法定解除情形的勞動者而言，這個條件的確沒有實質意義，因為還沒有等到續約，用人單位就可以解除勞動合同。但對遵紀守法的勞動者而言，如果其在工作期間遵紀守法，很好地完成了工作任務的，就可以理直氣壯地要求用人單位續約，用人單位也應該繼續使用該勞動者。這個條件有利于引導勞動者遵紀守法，工作兢兢業業，也有利于用人單位留用這部分勞動者。

三、關于視為無固定期限勞動合同

本法第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。在現實中，一些用人單位出于種種原因，不愿意與勞動者訂立書面勞動合同，容易發生爭議，不利于保護勞動者的合法權益。為解決書面勞動合同簽訂率偏低的問題，本法作了一系列的規定，包括要求：自建立勞動關系一個月內簽訂書面勞動合同；一個月不簽的，支付二倍工資；一年不簽的，視為已訂立無固定期限勞動合同；不依法簽訂書面無固定期限勞動合同的，支付二倍工資。本規定是解決書面勞動合同簽訂率偏低問題的重要一環。

第十五條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。【釋義】 本條是關于以完成一定工作任務為期限的勞動合同的規定。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。某一項工作或工程開始之日，即為合同開始之時，此項工作或者工程完畢，合同即告終止。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，合同雙方當事人在合同存續期間建立的是勞動關系，這種勞動合同實際上屬于固定期限的勞動合同，只不過表現形式不同。一般在以下幾種情況下，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同：(1)以完成單項工作任務為期限的勞動合同；(2)以項目承包方式完成承包任務的勞動合同；(3)因季節原因用工的勞動合同；(4)其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

第十六條 勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。【釋義】 本條是關于勞動合同生效的規定。

勞動合同生效規定是各國勞動法通行的規定。針對實踐中，有的用人單位不給勞動者勞動合同的情形，本條專門作出了規定。

一、勞動合同生效的時間

勞動合同的生效，是指具備有效要件的勞動合同按其意思表示的內容產生了法律效力，這時勞動合同的內容才對簽約雙方具有法律約束力。根據本條的規定和合同的一般原理，雙方在勞動合同上簽字或者蓋章，勞動合同即生效。在大多數情況下，勞動合同成立和生效是在同時的。但是，在有的情況下，勞動合同成立，但并沒有生效。如勞動合同雙方在合同中約定合同生效的時間和條件，即訂立所謂的附條件或者附期限的勞動合同。在這種情況下，所附條件具備或者所附期限到期，勞動合同生效。本條所規定的是一般情況下勞動合同的生效時間，即“經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效”。如果雙方當事人簽字或者蓋章時間不一致的，以最后一方簽字或者蓋章的時間為準。如果有一方沒有寫簽字時間，那么另一方寫明的簽字時間就是合同的生效時間。

還應當需要注意的是，勞動合同的生效和勞動關系的建立是兩回事，勞動關系的建立是以實際用工為標志，勞動合同生效，如果沒有發生實際用工，勞動關系并沒有建立。規定勞動合同生效的意義，在于如果用人單位不履行勞動合同，沒有給勞動者提供約定的工作，勞動者可以要求用人單位提供，否則承擔違約責任；如果勞動者不履行勞動合同，用人單位也可以要求勞動者提供約定的勞動。否則，也要承擔違約責任。如果因對方不履行勞動合同，造成另一方損失的，違約方還要賠償對方相應的損失。

二、勞動合同生效的條件

勞動合同發生法律效力必須具備相應的條件，這些條件包括：

1．勞動合同的雙方當事人必須具備主體資格。作為用人單位一方必須是企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位或者社會團體等組織；作為勞動者一方，根據勞動法的規定，必須是年滿十六周歲、具有勞動能力的公民。

2．勞動合同的內容和形式必須合法。如根據勞動法六十四條的規定，年滿十六周歲未滿十八周歲的未成年工，不得從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第四級體力強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。如果用人單位與未成年工訂立勞動合同的內容是從事上述工作，勞動合同也是無效的。

3．勞動合同需由用人單位與勞動者協商一致訂立。訂立勞動合同的雙方必須意思表示真 實，任何一方采用欺詐、脅迫等手段與另一方簽訂的勞動合同是無效的。

三、勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份

勞動合同是勞動者與用人單位之間建立勞動關系的依據，是雙方當事人明確各自權利與義務的基本形式，也是勞動者維護自身合法權益的最直接的證據。在現實生活中，不少用人單位以種種理由拒絕將屬于勞動者本人的勞動合同交給勞動者，一旦與用人單位發生勞動爭議，勞動者則處于舉證不利的境地，其合法權益極易遭受侵害。因此，本法規定，勞動合同文本應當由用人單位和勞動者各執一份。

第十七條 勞動合同應當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

【釋義】 本條規定了勞動合同的必備條款以及約定條款的規定。

勞動合同必備條款是勞動合同中與勞動者切身利益關系最密切的內容，各國勞動法對勞動合同的必備條款都有規定。

實踐中，有些勞動者和用人單位對于如何簽訂勞動合同，勞動合同中應具有哪些內容缺少必要的知識和經驗，隨意簽訂了勞動合同，而且合同的內容不規范、不完善，從而帶來一系列的問題，影響勞動關系的和諧穩定。因此本條規定了勞動合同的必備條款和約定條款，使勞動合同能夠明確、全面、具體，更好地規范雙方的權利義務。如果勞動合同缺乏必備條款，不影響勞動合同的履行，但勞動行政部門應依照本法第八十一條規定，責令用人單位改正，給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。如果有關必備條款沒有約定或者約定不明確的，按照本法第十八條的規定執行。

一、勞動合同的必備條款

勞動合同的必備條款是指法律規定的勞動合同必須具備的內容，勞動合同的必備條款都是對于勞動者而言關系切身利益的內容。如果勞動合同缺少必備條款，發生爭議時，將不利于對勞動者合法權益的保護。我國勞動法第十九條第一款規定：“勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：(一)勞動合同期限；(二)工作內容；(三)勞動保護和勞動條件；(四)勞動報酬；(五)勞動紀律；(六)勞動合同終止的條件；(七)違反勞動合同的責任。”本條在勞動法的基礎上，刪去了勞動紀律、勞動合同終止條件、違反勞動合同的責任等內容，同時增加了工作時間、工作地點及職業病危害防護等內容。

1．用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。為了明確用人單位一方的主體資格，確定勞動合同的當事人，勞動合同中必須具備這一項內容。

2．勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼。為了明確勞動合同中勞動者一方的主體資格，確定勞動合同的當事人，勞動合同中必須具備這一項內容。考慮到有的勞動者是外國公民，沒有我國的居民身份證，其他有效證件如護照也可以。

3．勞動合同期限。勞動合同期限是雙方當事人相互享有權利、履行義務的時間界限，即勞動合同的有效期限。勞動合同期限可分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限。合同期限不明確則無法確定合同何時終止，如何給付勞動報酬、經濟補償等，引發爭議。因此，一定要在勞動合同中加以明確雙方簽訂的是何種期限的勞動合同。

4．工作內容和工作地點。所謂工作內容，是指勞動法律關系所指向的對象，即勞動者具體從事什么種類或者內容的勞動，這里的工作內容是指工作崗位和工作任務或職責。這一條款是勞動合同的核心條款之一，是建立勞動關系最為重要的因素。它是用人單位使用勞動者的目的，也是勞動者通過自己的勞動取得勞動報酬的緣由。勞動合同中的工作內容條款應當規定得明確、具體，便于遵照執行。工作地點是勞動合同的履行地，是勞動者從事勞動合同中所規定的工作內容的地點，它關系到勞動者的工作環境、生活環境以及勞動者的就業選擇，勞動者有權在與用人單位建立勞動關系時知悉自己的工作地點，所以，這也是勞動合同中必不可少的內容。

5．工作時間和休息休假。工作時間是指勞動時間在企業、事業、機關、團體等單位中，必須用來完成其所擔負的工作任務的時間。一般由法律規定勞動者在一定時間內(工作日、工作周)應該完成的工作任務，以保證最有效地利用工作時間，不斷地提高工作效率。這里的工作時間包括工作時間的長短、工作時間方式的確定，如是8小時工作制還是6小時工作制，是日班還是夜班，是實行正常工時還是實行不定時工作制，或者是綜合計算工時制。在工作時間上的不同，對勞動者的就業選擇、勞動報酬等均有影響，因此成為勞動合同不可或缺的內容。休息休假是指企業、事業、機關、團體等單位的勞動者按規定不必進行工作，而自行支配的時間。休息休假的權利是每個國家的公民都應享受的權利。勞動法第三十八條規定：“用人單位應當保證勞動者每周至：少休息一日。”休息休假的巨體時間根據勞動者的工作地點、工作種類、工作性質和工齡短等各有不同，用人單位與勞動者在約定休息休假事項時應當遵守勞動法及相關法律法規的規定。

6．勞動報酬。勞動報酬是指勞動者與用人單位確定勞動關系后，因提供了勞動而取得的報酬。勞動報酬是滿足勞動者及其家庭成員物質文化生活需要的主要來源，也是勞動者付出勞動后應該得到的回報。因此，勞動報酬是勞動合同中必不可少的內容。勞動報酬條款主要包括以下幾個方面：(1)工資分配制度、工資標準和工資分配形式；(2)工資支付辦法；(3)加班、加點工資及津貼、補貼標準和獎金分配辦法；(4)工資調整辦法；(5)試用期及病、事假等期間的工資待遇；(6)特殊情況下職工工資(生活費)支付辦法；(7)其他勞動報酬分配辦法。勞動合同中有關勞動報酬條款的約定，要符合我國有關最低工資標準的規定。

7．社會保險。社會保險是政府通過立法強制實施，由勞動者，勞動者所在的工作單位或社區以及國家三方面共同籌資，幫助勞動者及其親屬在遭遇年老、疾病、工傷、生育、失業等風險時，防止收入的中斷、減少和喪失，以保障其基本生活需求的社會保障制度。社會保險由國家成立的專門性機構進行基金的籌集、管理及發放，不以贏利為目的。一般包括醫療保險、養老保險、失業保險、工傷保險和生育保險。社會保險強調勞動者、勞動者所在用人單位以及國家三方共同籌資。體現了國家和社會對勞動者提供基本生活保障的責任。勞動者所在用人單位的繳費，使社會保險資金來源避免了單一渠道，增加了社會保險制度本身的保險系數。由于社會保險由國家強制實施，因此成為勞動合同不可缺少的內容。

8．勞動保護、勞動條件和職業危害防護。勞動保護是指用人單位為了防止勞動過程中的安全事故，采取各種措施來保障勞動者的生命安全和健康。在勞動生產過程中，存在著各種不安全、不衛生因素，如不采取措施加以保護，將會發生工傷事故。如礦井作業可能發生瓦斯爆炸、冒頂、水火災害等事故；建筑施工可能發生高空墜落、物體打擊和碰撞等。所有這些都會危害勞動者的安全健康，妨礙工作的正常進行。國家為了保障勞動者的身體安全和生命健康，通過制定相應的法律和行政法規、規章，規定勞動保護，用人單位也應根據自身的具體情況，規定相應的勞動保護規則，以保證勞動者的健康和安全。

勞動條件，主要是指用人單位為使勞動者順利完成勞動合同約定的工作任務，為勞動者提供必要的物質和技術條件，如必要的勞動工具、機械設備、工作場地、勞動經費、輔助人員、技術資料、工具書以及其他一些必不可少的物質、技術條件和其他工作條件。

職業危害是新增加的內容。有的意見認為，用人單位招用勞動者時，不但要如實告知有關職業危害的情況，還應將職業危害和防護措施在勞動合同中寫明。職業危害是指用人單位的勞動者在職業活動中，因接觸職業性有害因素如粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質等而對生命健康所引起的危害。根據職業病防治法第三十條的規定，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。用人單位應當按照有關法律、法規的規定嚴格履行職業危害防護的義務。

9．法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。我國的法律法規中還規定了一些應當 寫入勞動合同的事項。如職業病防治法第三十條規定，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。再如《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》第十八條規定，用人單位應當與勞動者訂立勞動合同，將工作過程中可能產生的職業中毒危害及其后果、職業中毒危害防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。

二、可以在勞動合同中約定的事項

對于某些事項，法律不作強制性規定，由當事人根據意愿選擇是否在合同中約定，勞動合同缺乏這種條款不影響其履行。勞動合同的某些內容是非常重要的，關系到勞動者的切身利益，但是這些條款不是在每個勞動合同中都應當具備的，所以法律不能把其作為必備條款，只能在法律中特別地予以提示。本條規定：“勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。”這里所規定的“試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇”都屬于約定條款。

1．試用期。試用期是指對新錄用的勞動者進行試用的期限。用人單位與勞動者可以在勞動合同中就試用期的期限和試用期期間的工資等事項作出約定，但不得違反本法有關試用期的規定。本法第十九條對如何確定試用期作出了明確規定，勞動合同的長短、勞動合同的類型不同，試用期的長短也有所不同。

2．培訓。培訓是按照職業或者工作崗位對勞動者提出的要求，以開發和提高勞動者的職業技能為目的的教育和訓練過程。根據1996年《企業職工培訓規定》的規定，職工培訓是指企業按照工作需要對職工進行的思想政治、職業道德、管理知識、技術業務、操作技能等方面的教育和訓練活動。企業職工培訓應以培養有理想、有道德、有文化、有紀律、掌握職業技能的職工隊伍為目標，促進企業職工隊伍整體素質的提高。企業應建立健全職工培訓的規章制度，根據本單位的實際對職工進行在崗、轉崗、晉升、轉業培訓，對新錄用人員進行上崗前的培訓，并保證培訓經費和其他培訓條件。職工應按照國家規定和企業安排參加培訓，自覺遵守培訓的各項規章制度，并履行培訓合同規定的各項義務，服從單位工作安排，搞好本職工作。

3．保守秘密。本條主要是指商業秘密。商業秘密是不為大眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在激烈的市場競爭中，任何一個企業生產經營方面的商業秘密都十分重要。在市場經濟條件下，企業用人和勞動者選擇職業都有自主權，有的勞動者因工作需要，了解或掌握了本企業的技術信息或經營信息等資料，如果企業事先不向勞動者提出保守商業秘密、承擔保密義務的要求，有的勞動者就有可能帶著企業的商業秘密另謀職業，通過擅自泄露或使用原企業的商業秘密，以謀取更高的個人利益，如果沒有事先約定，企業往往難以通過法律討回公道，從而使企業遭受重大經濟損失。因此，用人單位可以在合同中就保守商業秘密的具體內容、方式、時間等，與勞動者約定，防止自己的商業秘密被侵占或泄露。

4．補充保險。補充保險是指除了國家基本保險以外，用人單位根據自己的實際情況為勞動者建立的一種保險，它用來滿足勞動者高于基本保險需求的愿望，包括補充醫療保險、補充養老保險等。補充保險的建立依用人單位的經濟承受能力而定，由用人單位自愿實行，國 家不作強制的統一規定，只要求用人單位內部統一。用人單位必須在參加基本保險并按時足額繳納基本保險費的前提下，才能實行補充保險。因此補充保險的事項不作為合同的必備條款，由用人單位與勞動者自行約定。

5．福利待遇。隨著市場經濟的發展，用人單位給予勞動者的福利待遇也成為勞動者收入的重要指標之一。福利待遇包括住房補貼、通訊補貼、交通補貼、子女教育等。不同的用人單位福利待遇也有所不同，福利待遇已成為勞動者就業選擇的一個重要因素。

社會生活千變萬化，勞動合同種類和當事人的情況也非常復雜，法律只能對勞動合同的條款進行概括，無法窮盡勞動合同的所有內容，當事人也可以根據需要在法律規定的必條款之外對有關條款作新的補充性約定。

第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

【釋義】 本條是關于勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確如何解決的規定。

一、勞動報酬的約定不明

勞動報酬是勞動者提供勞動的回報，是勞動合同的主要內容，也是勞動者主要的合同權利，一般情況下，在訂立勞動合同時，勞動報酬應當是明確的。為了保護自己的合法權益，勞動者在訂立勞動合同時，約定勞動報酬一定要明確、具體。包括明確勞動報酬的種類、金額、支付方式、支付時間以及拖欠勞動報酬的法律后果等相關內容。但是，實踐中有些用人單位在訂立勞動合同時，對勞動報酬進行模糊處理，或者只作口頭約定，在支付勞動報酬時引發爭議。根據本條的規定，勞動報酬約定不明確，引發爭議的，應當按照如下辦法解決： 1．用人單位與勞動者重新協商。勞動合同的內容本來就是合同雙方協商確定的，勞動報酬約定不明確，最好的解決方式就是雙方重新協商。

2．適用集體合同的規定。根據本法第五十一條的規定，企業職工一方與用人單位通過平等協商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立了集體合同。依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。因此，如果協商不成，用人單位又有集體合同的，就應當適用集體合同的規定。

3．按照同工同酬原則確定。沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。目前，我國的集體合同制度不發達，多數企業沒有集體合同，行業性和區域性集體合同也很少；或是雖然有集體合同但其中并沒有關于勞動報酬的約定，在這種情況下，用人單位在確定勞動報酬時應當遵循同工同酬的原則。同工同酬是勞動法確立的分配原則，勞動法第四十六條規定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”即用人單位對相同或者相近的工作崗位的勞動者支付大體相同的勞動報酬。

二、勞動條件的約定不明

勞動合同法中的勞動條件條款要求用人單位必須按照國家安全、衛生法規的標準為勞動者提供必要勞動保護和工作條件，從而使勞動者能夠順利完成勞動合同約定的工作任務。勞動條件是勞動者順利履行勞動合同的重要條件，也是用人單位的重要義務，必須約定得明確具體，否則難以保障勞動者的合法權益。如果勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，應當按照以下辦法解決： 1．協商解決。在勞動條件等標準約定不明確從而引發爭議的情況下，用人單位與勞動者可以就這些不明確的事項重新進行協商，重新加以明確。

2．適用集體合同的規定。如果用人單位與勞動者無法達成一致，不能重新確定勞動條件等標準，可以適用集體合同中約定的標準。

3．適用國家有關規定。沒有集體合同或集體合同未規定勞動條件等標準的，應當按照國家有關規定來確定相應事項的標準。除了勞動法，還有很多其他法律、法規對勞動條件等事項作出了相關規定。如國務院《工廠安全衛生規程》第七條規定：“建筑物必須堅固安全，如果有損壞或者危險的象征，應該立即修理。”國務院《建筑安裝工程安全技術規程》第八條規定：“遇有六級以上強風的時候，禁止露天進行起重工作和高空作業。”對于工作時間約定不明的情況，可以按照《國務院關于職工工作時間的規定》的規定執行；對于職業危害防護約定不明的情況，可以適用《中華人民共和國職業病防治法》、《職業病范圍和職業病患者處理辦法的規定》的有關規定。

第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

【釋義】 本條是關于試用期的規定。

試用期是指用人單位對新招收職工的思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。勞動法規定，勞動合同可以約定試用期，但最長不得超過六個月。在勞動合同中約定試用期，一方面可以維護用人單位的利益，為每個工作崗位找到合適的勞動者，試用期就是供用人單位考察勞動者是否適合其工作崗位的一項制度，給企業考察勞動者是否與錄用要求相一致的時間，避免用人單位遭受不必要的損失；另一方面，可以維護新招收職工的利益，使被錄用的職工有時間考察了解用人單位的工作內容、勞動條件、勞動報酬等是否符合勞動合同的規定。在勞動合同中規定試用期，既是訂立勞動合同雙方當事人的權利與義務，同時也為勞動合同其他條款的履行提供了保障。

目前，在用工過程中濫用試用期侵犯勞動者權益的現象比較普遍，包括什么樣的勞動崗位需要約定試用期、約定多長的試用期、以什么作為參照設定試用期等，實踐中比較混亂。某些用人單位通常不管是什么性質、多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過勞動法規定的六個月即可，用足法律規定的上限。有的用人單位與勞動者簽一年期限的勞動合同，其中半年為試用期；有的生產經營季節性強的用人單位甚至將試用期與勞動合同期限合二為一，一樣長，試用期到了，勞動合同也到期了；有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個崗位約定一次試用期。試用期問題是勞動合同立法中勞動者意見最多的問題之一。

勞動合同法針對濫用試用期、試用期過長問題做出了有針對性的規定。

1．限定能夠約定試用期的固定期限勞動合同的最短期限，并且在勞動法規定試用期最長不得超過六個月的基礎上，根據勞動合同期限的長短，將試用期細化。具體規定是：

勞動合同期限在三個月以上的，可以約定試用期。也就是說，固定期限勞動合同能夠約定試用期的最低起點是三個月。

勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。這是針對用人單位不分情況，一律將試用期約定為六個月，勞動合同法的具體措施。

需要說明的是，勞動合同期限長短不是約定試用期的唯一參照。實踐中，很多工作本來不需要試用期過長，勞動者就能勝任，裝卸工、建筑工地小工、力工等沒有什么技術含量，三天就行。但有些用人單位動輒規定試用期為三五個月，甚至半年，惡意用足法定試用期限上限，這加重了勞動關系的不平等性，增加了勞動者的職業不確定性和經濟負擔。這就提醒勞動合同雙方當事人特別是勞動者一方在約定試用期時將技術含量等因素考慮進去。對用人單位來說，在合理時間內依然不能判斷勞動者是否能勝任，就應當承擔因此而帶來的風險。

2．同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。這就涉及對勞動合同中試用期性質的理解，試用期是指用人單位對新招收職工的思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。在錄用勞動者時的試用期內這些情況已經基本搞清楚了，沒有必要同一用人單位與同一勞動者多次約定試用期。

3．為遏制用人單位短期用工現象，不能所有勞動合同都可約定試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。在征求意見過程中，相當多的意見建議將可約定試用期的勞動合同的期限修改為一年以上。

4．試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

在試用期問題上，需要強調以下幾點：

1．試用期是一個約定的條款，如果雙方沒有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動合同。勞動合同雙方當事人用人單位和勞動者必須就試用期條款充分協商，取得一致，試用期條款才能成立。合同是雙方當事人意思表示一致的結果，是在互利互惠基礎上充分表達各自意見并就合同條款取得一致后達成的協議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫等手段簽訂勞動合同試用期條款。

2．勞動者在試用期間應當享有全部的勞動權利。這些權利包括取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利；還包括依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商的權利。不能因為試用期的身份而加以限制，與其他勞動者區別對待。

勞動合同法對約定試用期的行為進行了限定，目的是為了保護勞動者的合法權益。

3．試用期包括在勞動合同期限內。也就是說，不管勞動合同雙方當事人訂立的是一年期限的勞動合同，還是三年、五年期限的勞動合同，如果約定了試用期，勞動合同期限的前一段(比如可能是三天、五天或者一個星期，也可能是一個月或者兩個月)是試用期，試用期是包括在整個勞動合同期限里。不管試用期之后當然訂立勞動合同還是有其他承諾，都不允許單獨約定試用期。

4．勞動合同法關于試用期的規定體現了勞動合同雙方當事人權利義務的大體平衡。如關于勞動合同的解除中規定，勞動者在試用期內可以通知用人單位解除勞動合同；勞動者在試用期期間被證明不符合錄用條件的，用人單位也可以解除勞動合同。

5．有的用人單位為了規避法律，約定試崗、適應期、實習期，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動者的待遇下調，方便解除勞動合同。為了保護勞動者的合法權益，應當明確這些情形按照試用期對待。

第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。【釋義】 本條是關于試用期工資的規定。

用人單位濫用試用期的另一個表現方面是試用期間付給勞動者的薪金待遇低。實踐中，試用期勞動者薪金待遇低的現象非常普遍，很多用人單位視試用人員為廉價勞動力，任意壓低基本薪水，甚至不給工資。還有一些單位，硬性規定在試用期間一切意外傷害不列入工傷范圍。這也是用人單位熱衷于約定試用期的重要原因之一。對試用期內工資待遇過低的問題，社會反響非常強烈。

對試用期間勞動者待遇過低或得不到保障突出的問題，勞動合同法做出了有針對性的規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。這是勞動者在試用期間工資待遇的法定最低標準。對本條的理解，應當把握以下幾點：

1．勞動者和用人單位勞動合同雙方當事人在勞動合同里約定了試用期工資，而約定的試用期工資又高于本條規定的標準的，按約定執行。

在德國，對于試用期工資待遇問題，首先是看勞資雙方有沒有約定，再看工資協定中有沒有相應規定。如果既沒有約定，工資協定中也沒有相應規定，試用期工資待遇應當和正式工的工資待遇一致。

2．約定試用期工資應當體現同工同酬的原則。試用期期間勞動者提供的價值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的價值還要高，所以不能當然地認為試用期期間勞動者的工資就是最低標準，就要比正式工低，這不符合同工同酬的原則。這樣理解也扼制了用人單位的利益驅動，取消用人單位為使用廉價勞動力便利而濫用試用期。同工同酬原則還體現在用人單位必須為試用期期間勞動者繳納社會保險，這也是用人單位的法定義務，不能為了降低企業成本而逃避。

3．關于勞動者在試用期的工資，本條實際上規定了兩個最低標準：(1)不得低于本單位相同崗位最低檔工資；(2)不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。這里就存在著按照哪一個標準執行的問題，正確的理解應當是條文里兩者相比取其高。

4．勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。不得低于最低工資支付勞動者是勞動法確立的原則，試用期勞動者也不例外。勞動法第四十八條規定，國家實行最低工資保障制度。用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。

最低工資是一種保障制度。它確保了職工在勞動過程中至少領取最低的勞動報酬，維持勞動者個人及其家庭成員的基本生活。最低工資保障制度還確立了將勞動者因探親、結婚、直系親屬死亡按規定休假期間以及依法參加國家和社會活動視為提供了正常勞動，從法律上排除了企業以非勞動者本人原因沒有提供正常勞動為由拒付工資的可能性。最低工資是法定最低標準條款，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。對違反最低工資保障制度的企業，勞動者本人可以按照有關規定，要求有關部門進行處理或者向人民法院提起訴訟。

有一則報道：2006年8月7日，小張應聘到某設備公司，并與后者簽訂了“試用員工工資、獎金制度”協議。協議約定：小張應聘做潤滑油的銷售工作，試用期為3個月，基本工資為1000元，獎金在公司所派任務完成的情況下每桶提取10元。如未完成銷售任務每月結款10桶潤滑油，公司有權給予處罰或者不發試用期基本工資。小張稱，他從勞動合同簽訂之日起便開始上班，但是由于任職期間他未能推銷出潤滑油，公司拒絕向其支付工資。9月18日，小張申請辭職，后向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求公司支付其工資。仲裁委員會裁決支持了小張的請求。法院經審理也認為，有關協議違反了勞動法關于用人單位支付給勞動者的工資不得低于當地最低工資標準，工資應當按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者工資的規定。法院裁定該條款的約定不具有法律效力，公司應當按照協議約定1000元每月的標準向小張支付試用期工資。小張拿到了全額工資。

最低工資制度也從客觀上給企業和勞動者本人注入了競爭意識，促使企業進行公平競爭，而勞動者也必須努力提高業務水平，提高自身素質，才能在最低工資的基礎上獲取更豐厚的利益。

最低工資一經確定，并非永不改變。最低工資率發布實施后，如果確定最低工資時所參考的諸因素發生變化，如當地就業者增多、職工平均工資提高、經濟發展水平加快，或者本地區職工生活費用價格指數累計變動較大時，應當適時調整本地區的最低工資。據報道，上海職工最低工資標準從2006年9月1日起由每月690元提高到每月750元，小時工最低工資標準由6元提高到6．5元。這是上海自1993年在全國率先推出最低工資制度以來，第14次提高標準。上海市政府最新出臺的這一政策還明確規定，上述調整后的最低工資為實得收入，個人應繳納的基本社會保險費和住房公積金，由單位另行支付。這意味著，上海職工每月最低能拿到剔除社保費等費用之后的750元凈收入。作為就業人員與日俱增的特大型城市，1993年，上海市根據國家有關文件，在國內各大城市中率先進行最低工資保障制度的探索和實踐。當年，上海首次規定，企業職工的最低工資標準為210元，只要勞動者在法定工作時間提供了正常勞動，所在企業支付的勞動報酬不得低于這個標準。1994年，上海在實施最低工資標準的第二年，依據當時的物價水平、社會平均工資水平等因素，把標

準從210元調整到了220元。上海13年來連續14次提高的最低工資標準，劃出了一條醒目的上行線，使低收入勞動者獲得了“漲”工資的實惠。

第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

【釋義】 本條是關于試用期解除勞動合同的規定。

實踐中，試用期用人單位隨意解除勞動合同的現象嚴重。有些單位利用試用期解除勞動合同相對容易的情況，任意解除，走馬觀花式地更換試用人員。有的餐飲業單位好像永遠在招聘，永遠在試用勞動者，招聘的人員竟有90％以上，甚至是100％都不合格。這是用人單位熱衷于約定試用期的另一個重要原因。在立法征求意見過程中，有人建議明確規定在試用期內，除非法定事由，用人單位不得任意解除勞動合同，解除勞動合同要提前通知，并規定相應的經濟補償。

為遏制部分用人單位惡意使用試用期，勞動合同法做出了針對性規定，在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件等情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

這意味著用人單位在試用期中，要解除與勞動者的勞動合同，必須有證據，有理由，證明勞動者哪些方面不符合錄用條件，為什么不合格，或者具備解除合同的其他法律條件。如果用人單位惡意使用勞動者，又不盡應盡的義務，勞動者訴諸法律時，用人單位要承擔敗訴的風險。勞動合同法第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金；用人單位支付賠償金后，勞動合同解除或者終止。

用人單位應盡的義務是多方面的，比如意大利法律中有實習期的規定，實習期的設置主要是為了對年輕勞動者進行培訓。必須保證每年不少于120小時的脫產培訓，培訓可以在企業內進行，也可以在企業外進行。

勞動合同法第三十九條第一項和勞動法中都規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。通常情況下，這是用人單位的權利。試用期是指用人單位對新招用勞動者的思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體狀況等進行進一步考察的時間期限。根據勞動法的規定，勞動合同可以約定試用期，其期限的長短由企業根據勞動合同期限的長短、工種的實際情況確定，但最長不得超過六個月。在試用期內，如果發現職工有不符合錄用條件的，如身體條件、受教育程度、實際工作能力不符合錄用條件，企業可以解除勞動合同，以保證職工隊伍的素質。

同時，勞動合同法第三十七條中和勞動法第三十二條中均規定，勞動者在試用期內可以通知用人單位解除勞動合同。這說明，在試用期內依法解除勞動合同也是勞動者的權利。

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

【釋義】 本條是關于服務期的規定。

可以與勞動者訂立協議，約定服務期的培訓是有嚴格的條件的。(1)用人單位提供專項培訓費用。按照國家規定，用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用，用于對勞動者的職業培訓，這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務期的條件。同時，這筆專項培訓費用的數額應當是比較大的，這個數額到底多高，勞動合同法沒有規定一個具體的數額，主要是考慮各地區、各企業之間情況不一樣，很難劃出一個統一的尺度。由各地方細化本地區的具體數額比較好操作。(2)對勞動者進行的是專業技術培訓，包括專業知識和職業技能。比如從國外引進一條生產線、一個項目，必須有能夠操作的人，為此，把勞動者送到國外去培訓，回來以后干這個活，這個培訓就是本條所指的培訓。用人單位對勞動者進行必要的職業培訓不可以約定服務期，也就是說不包括職業培訓。以免一個正常的職業培訓如上崗前必經的培訓，甚至參加一個普通的會議、上個夜校都被算成是本條所稱的專業技術培訓。勞動法規定，用人單位應當建立職業培訓制度，按照國家規定提取和使用職業培訓經費，根據本單位實際，有計劃地對勞動者進行職業培訓。從事技術工種的勞動者，上崗前必須經過培訓。勞動者有接受職業技能培訓的權利。(3)至于培訓的形式，可以是脫產的，半脫產的，也可以是不脫產的。在實踐中，用人單位往往因某個項目或者某種技術革新，給員工提供費用較大的培訓，但脫產時間一般不會很長，更多的采取非脫產方式的專業技術培訓。如果法律硬性規定必須脫產培訓一定時間以上才能約定服務期，許多接受培訓的勞動者不履行約定的服務期而離職，會給用人單位造成較大的損失。這樣規定，表面上看是保護了勞動者的培訓利益，實際上使用人單位在勞動者培訓上產生顧慮，不利于勞動者的發展。一般情況下，越是不可或缺的人才，單位越不可能使其脫產培訓很長時間，而只能采用非脫產的方式。總之，不管是否脫產，只要用人單位在國家規定提取的職工培訓費用以外，專門花費較高數額的錢送勞動者去進行定向專業培訓的，就可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

法律之所以規定服務期，是因為用人單位對勞動者有投入并導致勞動者獲得利益。用人單位為勞動者提供培訓費用，并支付勞動報酬和其他待遇，使勞動者學到了本事。同時，用人單位使勞動者接受培訓的目的，在于勞動者回來后運用學到的本事為本單位提供約定服務期期間的勞動，勞動者服務期未滿離職，使用人單位期待落空。通過約定服務期，可以大體平衡勞動合同雙方當事人的利益。規定服務期的一個重要的前提是，由于用人單位通過出資培訓等提供特殊待遇的勞動者在勞動力市場具有與用人單位談判的能力，如果他們覺得有利可圖就簽訂培訓協議。在這一前提下，應當鼓勵用人單位給予員工特殊待遇，鼓勵其加大對勞動者技能培訓的資金投入力度，同時允許企業獲得相應權利，從而促進勞動關系和諧穩定。

用人單位與勞動者要依法約定違約金。主要包含兩層意思：第一，違約金是勞動合同雙方當事人約定的結果。體現了合同中的權利義務對等原則，所謂“對等”，是指享有權利，同時就應當承擔義務，而且，彼此的權利、義務是相對應的。這要求當事人所取得財產、勞務或工作成果與其履行的義務大體相當。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位

支付違約金。第二，用人單位與勞動者約定違約金時不得違法，即約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

在立法過程中，多數意見主張違反服務期約定的違約金數額應當予以限制。至于具體措施，有的主張單一的總金額限制，如用人單位實際為勞動者提供的特殊待遇的市場價值或者勞動者工資收入；有的主張比例限制，如勞動者工資收入的百分比或用人單位實際為勞動者提供的特殊待遇的市場價值的百分比。也有意見認為，由于用人單位通過出資培訓等提供特殊待遇的勞動者在勞動力市場具有與用人單位談判的能力，對服務期的違約金沒有必要統一規定，交由勞動者與用人單位具體約定，只要不違反民法通則和勞動法規定即可。第三種意見認為，勞動者因享受用人單位提供的出資培訓等特殊待遇后違約辭職，則用人單位可以根據勞動去依法要求勞動者賠償培訓費用、生產經營損失、其他約定的賠償費用，沒有必要規定違約金責任。否則，違約金責任就帶有懲戒性質，不具有補償性質。本條第二款中規定，約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。這體現了勞動法側重于保護勞動者的立法宗旨，同時兼顧雙方的利益。

關于服務期的年限，在立法過程中，一種意見認為，約定服務期限制了勞動者自由流動，對市場配置勞動力資源有影響，要有公共政策手段配合，做出限制，不能任由雙方約定，如法律應當規定服務期最長不能超過幾年。另一種意見認為，服務期是指勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的最短期限。只要用人單位出資培訓勞動者，符合一定條件，接受培訓勞動者就有義務為用人單位最少服務一定年限，否則，就有義務承擔賠償培訓費用的責任，只是按比例遞減而已。所以，勞動者接受用人單位付費在職培訓后，用人單位可以與勞動者約定接受專業技術培訓以后的服務期。

本條沒有對服務期的年限做出具體規定。應當理解為服務期的長短可以由勞動合同雙方當事人協議確定，但是，用人單位在與勞動者協議確定服務期年限時要遵守兩點：第一，要體現公平合理的原則，不得濫用權利；第二，用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

要正確理解本條的規定，必須處理好兩個關系：第一，約定與法定的關系；第二，調動用人單位提供培訓的積極性與保護勞動者合法權益的關系。

第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。【釋義】 本條是關于勞動者的保密義務和競業限制的規定。

勞動法第二十二條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。反不正當競爭法第十條第三款規定，本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

因此商業秘密包括兩部分：非專利技術和經營信息。如管理方法，產銷策略，客戶名早、貨源情報等經營信息；生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。商業秘密關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。商業秘密和其他知識產權(專利權、商標權、著作權等)相比，有以下特點：第一，商業秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產權都是公開的，對專利權甚至有公開到相當程度的要求。第二，商業秘密是一項相對的權利。商業秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內容的商業秘密，他們就和第一個人有著同樣的地位。商業秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息，也不能阻止在他之后開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息。第三，能使經營者獲得利益，獲得競爭優勢，或具有潛在的商業利益。第四，商業秘密的保護期不是法定的，取決于權利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術秘密可能由于權利人保密措施得力和技術本身的應用價值而延續很長時間，遠遠超過專利技術受保護的期限。

我國有關法律從不同角度對商業秘密加以了保護。第一，從商業秘密持有者與侵害商業秘密者之間的關系看，除了雙方沒有任何關系，但侵害者通過不正當手段，如盜竊、利誘、脅迫等侵害商業秘密情形外，侵害商業秘密主要發生在買賣、承攬、授權、雇傭關系中，其中在雇傭關系中是最容易發生侵害商業秘密行為的。反不正當競爭法對通過不正當手段侵害商業秘密的行為做了規范；合同法對存在民事合同關系情形下侵害商業秘密的行為做了規范；反不正當競爭法對存在保守商業秘密約定或者權利人有關保守商業秘密要求的情形下的侵害商業秘密的行為做了規范，這包括民事主體之間的合同約定和雇傭關系下的約定；公司法、刑法主要對存在勞動關系的侵害商業秘密的情形做了規范。第二，在存在勞動關系的情形下，現有法律對商業秘密的保護都有一個前提，即都是勞動者自營或者為他人經營，不包括勞動者到其他企業中工作的情形。公司法第一百四十八條第一款規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。第一百四十九條規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；擅自披露公司秘密；違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。如反不正當競爭法規定的是經營者，根據該法第二條的規定，經營者是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。第三，不同法律對商業秘密的保護范圍不同。反不正當競爭法的保護面寬，這主要體現在三個方面：首先是反不正當競爭法對侵害主體的資格沒有限制，所有知曉商業秘密并違反約定或者規定的勞動者，都可以構成侵害商業秘密；公司法規定的侵害主體為董事、高級管理人員；刑法則規定的是國有公司、企業的董事、經理。其次是反不正當競爭法既保護非專利技術，也保護經營信息；而公司法和刑法則主要保護商業機會，商業機會包括經營信息，但不包括非專利技術。最后是反不正當競爭法不僅規范勞動者工作期間的保守商業秘密行為，而且規范勞動者離職后的保守商業秘密行為；而公司法和刑法只是規范勞動者任職期間的保守商業秘密的行為。

獲得商業秘密的合法手段包括：獨立開發獲得；合法購買；從公開渠道觀察獲得；合法接受許可獲得及通過反向工程獲得等。

勞動關系具有特定的人身屬性，由勞動者對用人單位忠誠義務演化出勞動合同的保密義務(忠誠義務在英國法上被法院視作勞動合同的默示義務)，并進而擴展為競業限制或競業禁止。競業禁止條款蘊含了用人單位的財產權益和勞動者的勞動權利兩者的矛盾，成為一個必

須依據法律來調整的問題。

本條規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。在勞動合同解除后，不得使用或者披露信息的義務包含生產的秘密環節，以及足以構成商業秘密的其他信息。要確定究竟哪些信息在勞動合同解除后，勞動者仍然負有不得披露和使用商業秘密的義務，必須考慮以下因素：第一，勞動性質。如果勞動過程中要經常性地處理秘密文件，勞動者顯然要承擔比一般勞動者更多的忠誠義務。也就是說，除了信息類型的限制之外，勞動者的身份和職位也會影響到競業禁止條款的效力。如果勞動者在勞動過程中由于同客戶的接觸獲知了客戶相關的特別信息，用人單位自然可以合法地使用行業限制條款禁止該勞動者在勞動合同終止后拉攏客戶。這一原則非常普遍地適用于各種行業。第二，信息本身的性質，即用人單位是否使勞動者意識到信息的保密性。雖然用人單位只是單方面聲稱某些信息是保密信息本身并不充分，但是用人單位對待這些信息的態度可以幫助確定信息的性質。英國普通法中規定，在合同沒有明確規定的情況下，勞動者在解除勞動合同后并不承擔競業限制的義務。事實上，只有在披露和使用商業秘密的意義上，用人單位才有權得以禁止勞動者競業，而商業秘密的判斷也通過嚴格的判斷規則被限制在特定的范圍內。

本條規定競業禁止的目的是要保護用人單位的商業秘密。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，給用人單位造成損失的，還要依法支付損害賠償金。但是，在用人單位存在商業秘密，勞動者亦知悉的情況下，因為勞動合同終結后，勞動者的保密義務仍舊延續，即便用人單位未與勞動者簽訂競業禁止協議，勞動者也應當保守用人單位的商業秘密，否則，用人單位可因此追究勞動者的侵權責任。以法律的形式規定勞動者離職后負有競業禁止義務，主要考慮目前越來越多的保密協議、競業限制條款，極大限制了勞動者離職后的就業范圍。同時，用人單位往往在簽詞競業限制協議書時說明日常工資中就已經包括了競業限制的經濟補償，實際上不給勞動者經濟補償。本條規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。本條有關競業限制補償金及支付時間的規定，在保護用人單位的知識產權和商業秘密的同時，有利于勞動者在具備一定經濟條件的基礎上保護這些信息。

勞動合同到期后的競業禁止，由用人單位和勞動者雙方約定。其中最重要的內容是經濟補償，競業限制補償金是用人單位對勞動者履行競業限制義務的補償，用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償。競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。補償金的數額由雙方約定。用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業限制經濟補償的，競業限制條款失效。這是競業限制條款生效的條件和勞動者遵守競業限制義務的前提。

第二十四條 競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事

同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

【釋義】 本條是關于競業限制的范圍的規定。

用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。

盡管有些信息在勞動合同期間未經允許，勞動者不得披露給第三方或者復制，但是如果勞動者在勞動過程中憑記憶而掌握這些信息，則其在解除勞動合同后可以利用。實踐中，勞動者泄露用人單位商業秘密的事件時有發生，對用人單位造成了較大的損害。為了保護企業的商業秘密，用人單位可以與勞動者訂立競業限制條款。但是，如果勞動者復制或者故意記錄或者以任何其他方式掌握客戶名單，是為了將來解除勞動合同后使用，這種行為構成對誠信義務的違反，即便沒有競業限制協議，用人單位也可以依據有關法律規定保護自己的商業秘密。

競業限制的實施客觀上限制了勞動者的就業權，進而影響了勞動者的生存權，故其存在僅能以協議的方式確立。比如，競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。盡管用人單位因此支付一定的代價，但一般而言，該代價不能完全彌補勞動者因就業限制而遭受的損失。因此，為了保護勞動者的合法權益，在強調約定的同時對競業限制進行了必要的限制：

1．競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。實際上限于知悉用人單位商業秘密和核心技術的人員，不可能面對每個勞動者，企業也無力承受給每人一份經濟補償金。

瑞士債法第三百四十條中規定，競業禁止以勞動關系中勞動者獲有顧客來源或制造、營業機密，而此等知識的運用對原用人單位可能造成重大損害為限。我國競業禁止條款被限制在只能和知悉本單位商業秘密或者其他對本單位經營有重大影響的信息的勞動者訂立與之相似。

2．競業限制的范圍要界定清楚。由于競業限制限制了勞動者的勞動權利，競業限制一旦生效，勞動者要么改行，要么賦閑在家，因此不能任意擴大競業限制的范圍。鑒于商業秘密的范圍可大可小，如果任由用人單位來認定，難免有被擴大之虞。原則上，競業限制的范圍、地域，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。

3．約定競業限制必須是保護合法權益所必需。自由競爭和貿易自由是市場經濟的基本原則，競業限制本身是對自由競爭的一種限制。因此，競業限制的實施必須以正當利益的存在為前提，必須是保護合法權益所必需。首先是存在競爭關系，最重要的是不能夸大商業秘密的范圍，勞動者承擔義務的范圍被無限制地擴張會損害勞動者的合法權益。

因為忠誠義務在勞動合同終止后受到限制，所以在勞動合同中明確競業禁止條款的內容對于勞動合同雙方非常重要。在英國，競業禁止條款的約定必須符合“行業限制規則”。這是

指所有的競業禁止條款首先將被視作無效，除非根據“合理性”審查被證明合理。因此，雇主至少必須證明自己有具體的財產利益需要競業禁止條款的保護。英國法對行業限制規則可以歸結為三點：限制性條款保護的信息應當是商業秘密或者同客戶特殊信息有關；限制性條款應當是在合理時間和地域內保護雇主的財產利益所必需；限制性條款不應當違背公共利益。

就競業禁止保護的信息類型而言，英國法院區分商業秘密和一般技術的訣竅是：對于商業秘密，雇主可以通過競業禁止條款禁止勞動者在勞動合同終止后使用；如果信息并不能被明確地歸類為商業秘密，競業禁止條款將不具有約束力。因此，為防止引發爭議，雇主往往需要在勞動合同中明確約定哪些信息屬于商業秘密，但是無論是明確的競業禁止條款還是默示的忠誠義務，都不能被用來限制勞動者的勞動自由。

4．在解除或者終止勞動合同后，受競業限制約束的勞動者到與本單位生產或者經營同類產品、業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品、業務的期限不得超過二年。

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

【釋義】 本條是關于用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金的規定。

實踐中很多用人單位動輒在勞動合同中對勞動者約定高額違約金，以此“圈”住勞動者，而不是通過適當的待遇和和諧的勞動關系留住勞動者。其中最常見的是就勞動合同期限的履行約定違約金。因此，勞動合同法規定：“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”。

違約金，亦稱違約罰款，是指合同當事人約定在一方不履行合同時向另一方支付一定數額的貨幣。這種民事責任形式只有在合同當事人有約定或法律有直接規定時才能適用，當事人一方不能自行規定所謂違約金。違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。

違反本條規定，用人單位與勞動者徑自約定勞動者違反勞動合同期限的違約金責任，約定無效。這主要是從保護勞動者權益的角度出發：一是在勞動合同及其專項協議書簽訂時，由于用人單位與勞動者經濟社會地位不平等和在勞動力市場談判能力不對稱以及個別勞動關系具有從屬性特征，勞動者的意思自治受到用人單位的事實上的不正當影響。用人單位往往利用勞動者急于獲得工作崗位的心理，在合同中加人不平等的條款，勞動者迫于生計不得已接受。二是實務中極少存在勞動合同同等約定用人單位提前解除勞動合同即解雇的違約金責任，多為約定勞動者不管何種原因提前解除勞動合同，就應當支付用人單位不菲的違約金，有無實際造成經濟損失及其多少和用人單位是否提供特殊福利待遇或者承擔保密義務等在所不問，而對于用人單位打破勞動者職業穩定性期待提前解雇，往往沒有同等的違約金支付約定，勞動者所失甚多所得甚少，顯失公平。三是勞動者具有勞動自由，任何公共機構、私人組織和個人都無權強迫勞動者勞動，這就是現代勞動法上的勞動者勞動自由原則。我國勞動法第三十二條也規定用人單位不能強迫勞動，否則，勞動者有權即時辭職。四是勞動者依法享有擇業自主權，用人單位當然也依法享有保護本單位利益如商業秘密的權利，但勞動者的擇業自主權是勞動者的生存權，是公民的基本人權之一，在權利位階和效力上高于用人單位的相對應的權利。綜上，如果用人單位沒有相對應的特別對價(特殊福利待遇和承擔保守商業秘密的競業禁止經濟補償)支持，僅因為勞動合同約定，勞動者提前解除勞動合同就必

須按照勞動合同約定支付用人單位違約金而不受限制的做法，沒有法理基礎，不符合個別勞動關系的本質和勞動法和勞動合同法作為社會法的保護勞動者利益的宗旨，因而不具有合法性，最起碼合法性不足。

之所以允許勞動合同就勞動者保守商業秘密事項和服務期事項約定違約金，是因為用人單位就這兩項事項事先有投人，例如，用人單位因出資培訓而與勞動者簽訂服務期條款，勞動合同就此對勞動者的辭職約定違約金，不是為了懲罰勞動者或擔保勞動合同的履行，而是補償因為勞動者辭職給企業造成的損失。這樣的違約金的約定具有一定的合理性，但單純就勞動合同期限對勞動者約定的違約金顯然不具有這樣的合理性。勞動者干一天的活用人單位付一天的錢，違約金原則上對普通勞動者不適用。

有的觀點認為，企業高級管理人員不應當成為勞動法傾斜保護的對象。對企業高級管理人員和普通勞動者不做分類適用的制度安排，是我國勞動法的一大缺陷。伴隨著勞動者分層、分化進程，將企業高管人員和普通勞動者一樣作為弱勢群體施以傾斜保護，這種不分青紅皂白的保護，產生了諸多扭曲的現象。首先，一方面，企業高級管理人員代表企業與普通勞動者訂立勞動合同，另一方面企業也要與他們訂立勞動合同，而對于企業主要管理者而言，由于他們本身就是企業的代表，因而總是會出現他們自己與自己訂立勞動合同的怪異現象(部分居心不良者甚至能夠利用這樣的便利為自己獲取不道德的利益)；其次，一方面他們被賦予重要職責而獲得豐厚的報酬，另一方面，他們又可以像普通勞動者一樣獲得相應倍數的加班工資，甚至他們中的部分人還很樂意利用有利條件制造加班事實，自我加班以獲取超額利益；第三，他們中的一部分人即便不勝任工作，不能實現企業與之訂立勞動合同時所期待的利益，企業也不能直接將之解雇(部分居心不良者甚至能夠以自我解雇的方式制造被企業解雇的事實，以牟取高額的經濟補償)，另一方面，他們又和普通勞動者一樣，享有不受制約的辭職權而無須承擔法律責任。凡此種種，不一而足。企業高級管理人員與其雇用者之間更具有平等色彩，因此，對這一群體，應當更多地參考用于調整平等主體之間關系的民事法律制度。

由于企業高級管理人員的離職相較于普通勞動者來說對用人單位造成的影響要大，對于企業高級管理人員或者高級技術人員等核心員工，除了涉及保守商業秘密事項、服務期事項外，是否應當允許就勞動合同期限的履行等事項約定違約金，我國勞動法沒有明確規定。各地立法有一些不相同的規定，從地方立法看，主要有三種類型。第一種為否定型立法。例如上海、江蘇、浙江等，這些地方的勞動合同條例明確規定，對勞動者的違約行為約定違約金的，僅限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定的兩種情形，除此以外，不得對勞動者的違約行為約定違約金。第二種為肯定型立法。例如北京、安徽、山東等。這些地方的勞動合同條例(規定)明確規定，勞動合同可以就勞動者提前解除勞動合同或者違反勞動合同的期限等行為約定違約金。第三種是空白型立法，與勞動法一樣不做規定，如吉林、河北等地。空白型立法導致的結果是勞動合同對違約金的約定和適用沒有任何的約束和限制。但無論是我國的勞動法還是何種類型的地方立法，有一點是相同的，即在勞動合同中能否就勞動者履行合同期限等約定違約金的問題上，沒有因勞動者的分層而做不同的規定。

第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。【釋義】 本條是關于勞動合同無效的規定。

無效的勞動合同是指由當事人簽訂成立而國家不予承認其法律效力的勞動合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是無效合同即使成立，也不具有法律拘束力，不發生履行效力。合同法第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規的強制性規定。

導致勞動合同無效有以下幾方面的原因：

1．勞動合同因違反國家法律、行政法規的強制性規定而無效。包括：(1)用人單位和勞動者中的一方或者雙方不具備訂立勞動合同的法定資格。如簽訂勞動合同的勞動者一方必須是具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民，企業與未滿十六周歲的未成年人訂立的勞動合同就是無效的勞動合同(國家另有規定的除外)。(2)勞動合同的內容直接違反法律、法規的規定。如礦山企業與勞動者在勞動合同中約定的勞動保護條件不符合礦山安全法的有關規定，他們所訂立的勞動合同是無效的。(3)勞動合同因損害國家利益和社會公共利益而無效。民法通則第五十八條第五項確立了社會公共利益的原則，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。

法律、行政法規包含強制性規定和任意性規定。強制性規定排除了合同當事人的意思自治，即當事人在合同中不得合意排除法律、行政法規強制性規定的適用，如果當事人約定排除了強制性規定，則構成本項規定的無效情形。這里主要指國家制定的關于勞動者最基本勞動條件的法律、法規，包括最低工資法、工作時間法、勞動安全與衛生法等，其目的是改善勞動條件，保障勞動者的基本生活，避免傷亡事故的發生。還應當特別注意的是本項的規定只限于法律和行政法規，不能任意擴大范圍。實踐中存在的將違反地方行政管理規定的合同都認為無效，是不妥當的。

2．訂立勞動合同因采取欺詐、威脅等手段而無效。欺詐是指當事人一方故意制造假象或隱瞞事實真相，欺騙對方，誘使對方形成錯誤認識而與之訂立勞動合同。欺詐的種類很多，包括：(1)在沒有履行能力的情況下簽訂合同。如根據勞動法的規定，從事特種作業的勞動者必須經過專門培訓并取得特種作業資格。應聘的勞動者并沒有這種資格，提供了假的資格證書。(2)行為人負有義務向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的。如一家小型化工企業招聘三班倒的化工工人，所以不能用孕婦。但有的婦女來應聘，故意隱瞞其已經懷孕的情況，應聘上崗后不久就提出已經懷孕不能倒班上崗。采取欺詐手段訂立的勞動合同是無效的。威脅是指當事人以將要發生的損害或者以直接實施損害相威脅，一方迫使另一方處于恐怖或者其他被脅迫的狀態而簽訂勞動合同，威脅可能涉及生命、身體、財產、名譽、自由、健康等方面。

3．用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同無效。這屬于禁止用人單位同勞動者約定的內容，這也是合同的一般原則。通常表現為，勞動合同簡單化，法定條款缺失，僅規定勞動者的義務，有的甚至規定“生老病死都與企業無關”，“用人單位有權根據生產經營變化以及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從用人單位的安排”等“霸王”條款。

實踐中出現較多的是造成勞動者人身傷害的免責條款。對于人身的健康和生命安全，法律是給予特殊保護的，并且從整體社會利益的角度來考慮，如果允許免除用人單位對勞動者人身傷害的責任，那么就無異于縱容用人單位利用勞動合同形式對勞動者的生命進行摧殘，這與保護公民的人身權利的憲法原則是相違背的。勞動者勞動合同權利的放棄，如果與勞動法的維權宗旨相悖，勞動者放棄權利的行為應當受到限制。例如，目前煤礦這種高危行業用工，不經過任何培訓，沒有任何技術，來了就簽勞動合同，出事故死了給點錢就完事了，而勞動者又在高工資的引誘下自愿在用人單位不負責生命安全的勞動合同上簽字，這種情況下，勞動者放棄勞動保護權的行為，即便出于自愿，亦應認定無效。

勞動合同是否有效，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認，其他任何部門或者個人都無權認定無效勞動合同。

第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。【釋義】 本條是關于勞動合同部分無效的規定。

無效的合同可分部分無效合同和全部無效的合同。部分無效合同是指有些合同條款雖然違反法律規定，但并不影響其他條款效力的合同。有些勞動合同就內容看，不是全部無效，而是部分無效，即勞動合同中的某一部分條款不發生法律效力。在部分無效的勞動合同中，無效條款如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效，對雙方當事人有約束力。這包括兩層意思：(1)如果認定勞動合同的某些條款無效，該部分內容與勞動合同的其他內容相比較，應當是相對獨立的，該部分與勞動合同的其他部分具有可分性，也就是本條所說的，勞動合同無效部分不影響其他部分的效力。如果部分無效的條款與其他條款具有不可分性，或者當事人約定某勞動合同條款為勞動合同成立生效的必要條款，那么該勞動合同的部分無效就會導致整個勞動合同的無效，而不能確認該部分無效時，另一部分勞動合同內容又保持其效力。(2)如果勞動合同的目的是違法的，或者根據誠實信用和公平原則，剩余部分的勞動合同內容的效力對當事人已經沒有任何意義或者不公平合理的，勞動合同應當全部確認為無效。

部分無效的勞動合同通常表現為未經批準不得辭職、加班不給加班費、工作受傷自己負責等。

勞動合同是否有效，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認，其他任何部門或者個人都無權認定無效或者部分無效勞動合同。在司法實踐中，不能任意擴大無效或者部分無效勞動合同的范圍，特別要防止用人單位利用這一條款惡意解雇勞動者。如勞動者在應聘時隱瞞了一些事實，向用人單位提供了不實的個人資料等，在認定勞動合同的無效或者部分無效時，就有個度的問題，實際上，勞動者實際能力行就可以了，不能算作無效勞動合同，甚至部分無效勞動合同都構不成。相對于勞動合同的全部無效，實踐中大部分情況是勞動合同的部分無效，如用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同中的大多數。

司法實踐中，部分無效勞動合同無效條件消失的，應當按照勞動合同有效處理，盡量促使勞動合同繼續履行，維護勞動者的權益。

第二十八條 勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。【釋義】 本條是關于勞動合同無效后勞動者勞動報酬如何支付的規定。

無效的合同一般具有以下特征：(1)無效合同具有違法性。它們大都違反了法律和行政法規的強制性規定和損害了國家利益、社會公共利益。無效合同的違法性表明此類合同不符合國家的意志和立法的目的，所以，對此類合同國家就應當實行干預，使其不發生效力，而不管當事人是否主張合同的效力。(2)無效合同是自始無效的。就是從訂立的時候起就沒有法律約束力，以后也不會轉化為有效合同。國家不承認此類合同的效力。對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立前的狀態。法律既不保護無效合同當事人的權益，也不強制當事人履行無效勞動合同規定的義務。

勞動合同有其特殊性，是一種具有人身屬性、重實際履行的合同。已經發生的人身從屬關系，無法按照一般民事關系的處理方式，恢復到合同關系發生前的狀態；已經履行的勞動給付義務，不應該恢復到合同關系發生前的狀態。如果對勞動合同簡單地照搬民事合同中的無效、撤銷制度，已經發生的勞動給付無法處理，也會引發大量的糾紛。

為了適應勞動合同的特殊性，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。包括無營業執照經營的單位被依法處理，該單位的勞動者已經付出勞動的，由被處理的單位或者其出資人向勞動者支付勞動報酬。用人單位與勞動者有惡意串通，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的情形除外。

勞動報酬的數額，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定。如果雙方約定的報酬高于用人單位同崗位勞動者工資水平的，除當事人惡意串通侵害社會公共利益的情況外，勞動者已經給付勞動的，勞動報酬按照實際履行的內容確認。

對因用人單位的過錯導致勞動合同無效的，不僅要求用人單位支付勞動報酬、社會保險、經濟補償以及其他勞動者應享受的待遇，同時還要對其給予相應的制裁。本法在法律責任中規定勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。在合同被確認無效后，一般都會產生損害賠償的責任。在合同被確認無效后，如果因為勞動者的過錯導致勞動合同的無效而給用人單位造成損失的，勞動者應當賠償用人單位的財產損失。體現了保護勞動合同無效無過錯方合法權益的原則。

第二十九條 用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。【釋義】 本條是關于勞動合同要全面履行的規定。

根據本法第三條第二款的規定，勞動合同依法訂立即具有法律約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同規定的義務。這就是說勞動合同一經依法訂立即具有法律效力，受法律保護，雙方當事人應當做到切實履行，以實現勞動合同雙方當事人訂立勞動合同時的預期目的。這是市場經濟秩序得以維護的基本要求，也是現代法治社會的基本要求。因此本條規定

了用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

勞動合同的全面履行要求勞動合同的當事人雙方必須按照合同約定的時間、期限、地點，用約定的方式，按質、按量全部履行自己承擔的義務，既不能只履行部分義務而將其他義務置之不顧，也不得擅自變更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。對于用人單位而言，必須按照合同的約定向勞動者提供適當的工作場所和勞動安全衛生條件、相關工作崗位，并按照約定的金額和支付方式按時向勞動者支付勞動報酬；對于勞動者而言，必須遵守用人單位的規章制度和勞動紀律，認真履行自己的勞動職責，并且親自完成勞動合同約定的下作任務。在勞動合同關系中，勞動者提供勞動力，而用人單位則是使用該勞動力，勞動合同作為具有人身關系性質的合同，其所規定的條款相互之間有其內在聯系，不能割裂，因此，傘面履行勞動合同也是勞動合同的基本要求。

勞動合同的全面履行要求勞動合同主體必須親自履行勞動合同。因為勞動關系是具有人身關系性質的社會關系，勞動合同是特定主體間的合同。勞動者選擇用人單位，是基于自身經濟、個人發展等各方面利益關系的需要；而用人單位之所以選擇該勞動者也是由于該勞動者具備用人單位所需要的基本素質和要求。勞動關系確立后，勞動者不能將應由自己完成的工作交由第三方代辦，用人單位也不能將應由自己對勞動者承擔的義務轉嫁給其他第三方承擔，未經勞動者同意不能隨意變更勞動者的工作性質、崗位，更不能擅自將勞動者調到其他用人單位工作。

勞動合同的全面履行，還需要勞動合同雙方當事人之間相互理解和配合，相互協作履行。這一方面要求勞動者應自覺遵守用人單位的規章制度和勞動紀律，以主人翁的姿態關心用人單位的利益和發展，理解用人單位的困難，為本單位發展獻策出力；另一方面，也要求用人單位愛護勞動者，體諒勞動者的實際困難和需要。具體而言，勞動合同的協作履行要求雙方應當做到：(1)當事人雙方首先應按照勞動合同的約定和勞動紀律的規定，履行自己應盡的義務，并為對方履行義務創造條件。(2)當事人雙方應互相關心，通過生產經營管理和民主管理，互相督促，發現問題及時協商解決。(3)無論是用人單位還是勞動者遇到問題時，雙方應在法律允許的范圍內盡力給予對方幫助，協助對方盡快解決問題。(4)勞動者違紀，用人單位應依法進行教育，幫助勞動者改正；用人單位違約，勞動者要及時發現問題，盡快協助糾正，并設法防止和減少損失。(5)在履行過程中發生了勞動爭議，當事人雙方都應從大局出發，根據本法和勞動法等法律法規的有關規定，結合實際情況，及時協商解決，從而建立起和諧穩定的勞動關系。

第三十條 用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。

用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。

【釋義】 本條是對用人單位支付勞動報酬問題的規定。

勞動者報酬指勞動者為用人單位提供勞動而獲得的各種報酬。勞動者一方只要在用人單位的安排下按照約定完成一定的工作量，勞動者就有權要求按勞動取得報酬。勞動者通過自己的勞動獲得勞動報酬，再用其所獲得的勞動報酬來購買自己和家人所需要的消費，才能維持和發展自己的勞動力和供養自己的家人，從而實現勞動力的再生產。勞動報酬不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障，也是社會對其勞動的承認和評價。用人單位在生產過程中支付

給勞動者的全部報酬包括三部分：一是貨幣工資，用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的各種工資、獎金、津貼、補貼等；二是實物報酬，即用人單位以免費或低于成本價提供給勞動者的各種物品和服務等；三是社會保險，指用人單位為勞動者直接向政府和保險部門支付的失業、養老、人身、醫療、家庭財產等保險金。

勞動法中的工資是指用人單位根據國家有若規定或者勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，根據國家統計局1990年發布的《關于工資總額組成的規定》，一般包括計時工資．計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。其中，計時工資是指按計時工資標準(包括地區生活費補貼)和工作時間支付給個人的勞動報酬。計件工資是指對已做工作按計件單價支付的勞動報酬。獎金是指支付給勞動者的超額勞動報酬和增收節支的勞動報酬。津貼和補貼是指為了補償勞動者特殊或者額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給勞動者的津貼，以及為了保證勞動者工資水平不受物價變化影響支付給勞動者的各種補貼。延長工作時間的勞動報酬是指勞動者在法定的標準工作時間之外超時勞動所獲得的額外的勞動報酬，即加班費。特殊情況下支付的工資主要包括根據國家法律、法規和政策規定，在病假、事假和一些特殊休假期間及停工學習、執行國家或者社會義務時支付的工資和附加工資、保留工資。根據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定，工資是勞動者勞動收入的主要組成部分。但勞動者的以下勞動收入不屬于工資的范圍：(1)單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；(2)勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；(3)按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據國家規定發放的創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。

本條第一款規定了用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定向勞動者及時足額支付勞動報酬問題，包含了三層意思：

第一，用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定支付勞動報酬。

首先，結合各種靈活多變的用工形式，本法允許用人單位和勞動者雙方在法律允許的范圍內對勞動報酬的金額、支付時間、支付方式等進行平等協調，在勞動合同中約定一種當事人而言更切合實際的勞動報酬制度。同時，用人單位向勞動者發放勞動報酬還要遵守國家有關規定，主要有：

1．最低工資制度。勞動法第四十八條規定了國家實行最低工資保障制度，用人單位支付勞動者的工資不得低于當地的最低工資標準。最低工資是指勞動者在法定工作時間內履行了正常勞動義務的前提下，由其所在單位支付的最低勞動報酬。最低工資不包括延長工作時間的工資報酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補貼中班，夜班、高溫、低溫、井下、有毒，有害等特殊工作環境和勞動條件下的津貼以及國家法律、法規、規章規定的社會保險福利待遇。此外，在勞動合同中約定的勞動者未完成勞動定額或者承包任務的情況下，用人單位可低于最低工資標準支付勞動者工資的條款不具有法律效力；勞動者與用人單位形成或者建立勞動關系后，試用、熟練、見習期內在法定工作時間內提供了正常勞動，其所在的用人單位應當支付其不低于最低工資標準的工資。當然，企業下崗待工人員，由企業依據當地政府的有關規定支付其生活費，生活費可以低于最低工資標準。

2．工資應當以貨幣形式發放。我國勞動法第五十條明確規定，工資應當以貨幣形式按月支付。根據勞動法的這一規定，工資應當以法定貨幣支付，不得以發放實物或有價證券等形式代替貨幣支付。

3．勞動者加班費也是其勞動報酬的一個重要組成部分。用人單位應當嚴格按照勞動法的有關規定支付勞動者加班費。

4．在一些特殊情況下，勞動者也應取得工資支付。所謂特殊情況下的工資支付是指在非正常情況下或者暫時離開工作崗位時，按照國家法律、法規規定的對勞動者的工資支付。這些特殊情況主要包括：(1)勞動者依法參加社會活動期間的工資支付。比如勞動者在法定工作時間內參加鄉(鎮)、區以上政府、黨派、工會、共青團、婦聯等組織召開的會議；依法行使選舉權與被選舉權；出席勞動模范、先進工作者大會等。(2)非因勞動者原因停工期間的工資支付。非因勞動者原因造成用人單位停工、停產在一個工資支付周期內，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付勞動者的勞動報酬不得低于當地最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，則按照國家有關規定辦理。(3)勞動者休假期間的工資支付。勞動者依法享受年休假期間，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。(4)勞動者在法定休假日的工資支付。法定休假日，用人單位應當支付勞動者工資。(5)勞動者在享受探親假期間的工資支付。勞動者在國家的規定探親休假期內探親的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。(6)婚喪假期間的工資支付。婚喪假是指勞動者本人結婚假期或者直系親屬死亡的喪事假期。一般為一至三天，不在一地的，可根據路程遠近給予路程假。在此期間工資照發。(7)產假期間的工資支付。為了鼓勵計劃生育，有關法律法規對產假期間的工資發放也做相應規定。

第二，用人單位應當及時支付勞動報酬。

依照勞動法和其他有關規定，用人單位應當每月至少發放一次勞動報酬。勞動者從勞動到獲得報酬，再到消費，是一個完整的周期，在這個過程中，獲得報酬是實現這個周期的重要環節，而工資正是獲得勞動報酬的最重要的形式。以法律的形式將支付工資的周期規定為至多一個月，可以使勞動者的勞動到獲得報酬的周期不至過長，更有利保障勞動者的合法權益。

實行月薪制的用人單位，工資必須按月發放，實行小時工資制、日工資制、周工資制的用人單位的工資也可以按小時、按日或者按周發放。超過用人單位與勞動者約定的支付工資的時間發放工資的即構成拖欠勞動者勞動報酬的違法行為，應當依照本法和其他有關法律法規承擔一定的法律責任。

第三，用人單位應當足額支付勞動報酬。

用人單位對履行了勞動合同規定的義務和責任，保質保量地完成生產工作任務的勞動者，應當足額支付勞動報酬，勞動者的工資獲得權和使用權受法律的保護。工資不得隨意扣除，企業不得將扣發工資作為處理職工的一種處罰性手段。不支付或者未足額支付勞動報酬的，則構成勞動法“克扣”勞動者工資的行為，是依照本法和有關法律法規應受處罰的行為。根據本法第三十八條的規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同。

根據本法第八十五條的規定，用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者工資的，勞動行政部門可以責令其支付，逾期未支付的，責令用人單位按照應付金額的百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者支付賠償金。

本條第二款規定了用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令。

本款主要是針對用人單位拖欠勞動者工資，尤其是拖欠農民工工資問題所做的規定。近些年來，用人單位拖欠動者工資現象比較普遍和嚴重，其中拖欠農民工工資更突出，主要發生在建筑施工企業和餐飲服務等企業。全總工會調查發現，拖欠農民工工資的現象不僅在個體和私營企業中存在，在一些國有企業也相當嚴重；不僅在房地產開發工程中經常發生，在政府招標的工程中也存在欠薪現象。有的企業主為了提高利潤，竟然把拖欠和克扣農民工工資作為一種經營策略，迫使農民工不得不走上艱難的追討欠薪之路。據統計，近年來70％以上的工人群體性事件是因拖欠工資問題引起的。造成拖欠工資的原因有：一方面法律法規對拖欠工資的企業處罰太輕，一般情況下只要求用人單位補發工資，嚴重一點的也只是對用人單位加罰拖欠工資25％的補償金；另一方面我國還沒有專門統一的工資法對此進行規范，雖然不少地方有工資立法的準備，但當前總體上講法律依據還是有些不足；再一方面也存在有關主管部門監管不到位的問題。

基于勞動者尤其是農民工的弱者地位，為了保護勞動者特別是農民工的合法權益，本法將支付令制度引入了欠薪案件中，賦予勞動者快捷進入司法救濟程序的途徑。根據本法和民事訴訟法的有關規定，用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者與用人單位之間沒有其他債務糾紛且支付令能夠送達用人單位的，勞動者可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。勞動者在申請書中應當寫明請求給付勞動報酬的金額和所根據的事實、證據；勞動者提出申請后，人民法院應當在五日內通知其是否受理；人民法院受理申請后，經審查勞動者提供的事實、證據，對工資債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向用人單位發出支付令；人民法院經審查認為勞動者的申請不成立的，可以裁定予以駁回：用人單位應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議；用人單位在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，勞動者可以向人民法院申請強制執行；人民法院收到用人單位提出的書面異議后，應當裁定終結支付令這一督促程序，支付令自行失效，勞動者可以依據有關法律的規定提出調解、仲裁或者起訴。

第三十一條 用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。【釋義】 本條是關于用人單位安排勞動者加班的限制規定。

一、用人單位不得強迫勞動者加班

為了保障勞動者勞逸結合，保持其身心健康，保證其有必要的時間進行文化娛樂和科學技術學習，使其有必要的時間料理家務、教育子女、改善健康狀況和生活環境，我國憲法規

定了公民有休息權。為了保障公民的休息權，勞動法規定了完整的工作時間和休息休假制度，本條的規定，是對勞動法的工作時間和休息休假制度的補充。

目前，我國的工作時間和休息休假制度，主要體現為以下三個方面：

1．實行勞動者八小時工作制。1994年的勞動法對八小時工作制做了完整的規定，即國家實行勞動者每日工作時間不得超過八小時、平均每周工作時間不得超過四十四小時的工時制度，用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日，這是法定的標準工作時間。對于實行計件工作的勞動者的工時應參照八小時工時制度加以計算，合理確定其勞動定額和計件報酬標準。當然，企業因生產特點不能實行八時工作制和每周至少休息一日的制度的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法，但該其他工作和休息辦法必須使勞動者的休息權得到充分有效的保障。

1995年國務院頒布實施的《關于職工工作時間的規定》又在勞動法的基礎上對八小時工作制做了進一步的規定，即職工每周工作四十小時。在特殊條件下從事勞動和有特殊情況，需要適當縮短工作時間的，按照國家有關規定執行；這主要是指在嚴重有害健康和勞動條件惡劣以及對女職工和未成年工實行特殊保護的條件下實行的少于標準工作日時數的工作時間制。國家機關、事業單位實行統一的工作時間，星期六和星期日為周休息日；企業和不能實行星期六和星期日為周休息日的事業單位，可以根據實際情況靈活安排：月休息日。

2．規定法定節假日、年休假和職工探親假等休假制度。在元旦、春節、國際勞動節、國慶節以及法律法規規定的其他休假日，用人單位必須安排勞動者休假。

國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續工作一年以上的，享受帶薪年休假。年休假是指，職工每年在一定時期內享有保留工作和工資的連續休息的時間。

根據國務院《關于職工探親的規定》，享受職工探親假的條件是，凡是在國家機關、人民團體和全民所有制企業、事業單位工作滿一年的職工，與配偶不在一起，又不能在公休假日團聚的，可以享受探望配偶的待遇；與父母不在一起，又不能在公休假日團聚的，可以享受探望父母的待遇。職工探親假，是指職工與配偶、父母團聚的時間。另外根據實際需要，給予路程假。

3．對加班進行限制性規定。加班，也稱延長勞動時間，是指用人單位經過一定程序，要求勞動者超過法律、法規規定的最高限制的日工作時數和周工作天數而工作。

為了保障勞動者的休息權和身體健康，我國嚴格限制用人單位延長勞動者的工作時間，勞動法明確規定用人單位不得違反勞動法的規定延長勞動者的工作時間。這就是說，一般情況下，用人單位不得隨意安排勞動者加班。

用人單位安排勞動者加班，依據我國勞動法的規定，需要注意以下幾個問題：(1)由于用人單位的生產經營需要，確實需要延長工作時問。生產經營需要主要是指生產任務緊急，必須連續生產、運輸或者經營的。(2)必須與工會協商，經工會同意。用人單位決定安排勞動者加班的，應把安排加班的理由、涉及人數、時間長短等情況向工會說明，征得工會同意后，方可延長工作時間。如果工會不同意，不可以強令勞動者加班。(3)必須與勞動者協商。用