第一篇：建設工程施工合同中結算條款約定注意事項

建設工程施工合同中結算條款約定注意事項

一、結算條款常見問題

要規(guī)避和控制工程結算法律風險，首先在于合同的約定。在合同有效的情況下，雙方自然按照合同約定進行結算。而在合同無效的情況下，也是要參照合同的約定來結算工程價款。因此，在合同簽訂時要十分重視結算條款，作到全面嚴密，防止在結算糾紛中處于不利地位。在結算條款約定時常出現(xiàn)如下問題：

1．未清楚約定結算的具體時限，也未約定發(fā)包人未按時限進行結算的處理； 2．對合同價款方式約定不明，難以確認工程款結算依據(jù)；

3．雙方約定合同價款為可調價格，但未約定價款調整方法或約定不明；

4．采用固定價格合同，雙方對風險范圍和風險費用未作約定，亦未約定風險以外的價格調整方法；

5．發(fā)包人與承包人就同一建設工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同； 6．采用定額結算方式的合同，未能明確定額的年份及編制單位。針對以上情況，施工企業(yè)在約定結算條款時，應注意以下情況：

1．對結算的任一方主體的期限均應作清楚、明確的規(guī)定，如寫明在工程完工后多少天內承包人報送結算、發(fā)包人收到后多少天內完成審核。甚至可以繼續(xù)約定發(fā)包人審核結果到達承包人后，承包人提起異議的時間，以及發(fā)包人收到異議后再次確定的時間。另外，要規(guī)定未能按期審核的違約責任，如可規(guī)定一定數(shù)額的違約金或視為認可承包人送審價等。

2．對于采用的合同價款方式雙方要作出明確的約定。

3．對可調價格合同，雙方要對價款調整的方法進行明確約定，包括材料、設備價格的漲落，設計變更，降雨、臺風等自然因素等。

4．固定價格合同因對發(fā)包人有利，易于結算，故近年來多被采用。但一般來說，固定價格合同適用于工期較短、環(huán)境影響因素較少、技術成熟的工程。對承包人來說，固定價格合同，特別是固定總價合同，承包人往往承擔的風險較大。因此，雙方在合同中要對相關的承包工程范圍、設計圖紙所涵蓋的工程量迸行詳細的約定，并對物價因素、設計變更、非承包人原因引起的工程量變化、地質條件變化等因素進行充分考慮，將這些因素納人風險范圍之中。例如，明確材料漲跌超過一定幅度、設計變更、現(xiàn)場簽證引起的工程量變化超過一定比例的情況下，合同價款應當予以相應調整。同時，合同中約定采用固定價結算工程價款的，當事人不得請求進行造價鑒定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的司法解釋》第22條對此作了規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”

此外，目前通行工程量清單計價方法，建議雙方除約定合同總價外，在合同后應附上承包人填好的工程量清單。

例如，某賓館施工合同一案，施工合同約定計價方式為包干價，并附有工程量報價書；結算時僅需對簽證部分進行審核，也減少了司法鑒定工作量。案件審理中，被告申請對全部工程造價包括固定價部分進行審價，但依法被法院駁回。

5．《招標投標法》規(guī)定的必須進行招投標的工程，要嚴格按照法定程序進行招標投標，且合同要經(jīng)過行政管理機關備案登記。

6．定額結算方式是一種常見的結算方式，此種結算方式，要求引用準確的定額文件，同時約定好取費類別。另外，對于材料價格的確定等，也要作好明確 規(guī)定。

二、約定中間結算

中間結算有利于工程進度款的支付，同時避免最終結算延時耗日的可能，可以在施工合同中對中間結算作如下約定：

1．約定發(fā)包人按工程形象進度分段提供施工圖的期限和發(fā)包人組織分段圖紙會審的期限； 2．約定承包人收到分段施工圖后提供相應工程預算以及發(fā)包人批復同意分段預算的期限，經(jīng)發(fā)包人認可的分段預算是該段工程進度款的付款依據(jù)；

3．約定承包人完成分階段工程并經(jīng)質量檢查符合合同約定條件向發(fā)包人遞交該形象進度階段的工程結算的期限，以及發(fā)包人審核批準的期限；

4．約定發(fā)包人撥付承包人各分階段預算工程款的比例，以及備料款、進度款、工程量增減值和設計變更簽證、新型特殊材料差價的分階段結算方法；

5．約定全部工程竣工通過驗收后承包人遞交工程最終結算造價的期限，以及發(fā)包人審核是否同意及提出異議的期限和方法，雙方約定經(jīng)發(fā)包人提出異議，承包人作修改、調整后雙方能協(xié)商一致的，即為工程最終造價；

6．可以約定承發(fā)包雙方對結算工程最終造價有異議時的委托審價機構審價以及該機構審價對雙方均具有約束力，雙方均承認該機構審定的即為工程最終造價； 7．約定雙方自行審核確定的或由約定審價機構審定的最終造價的支付以及與工程保修預留款的互相關系和處理方法；

8．約定結算工程最終造價同工程交付使用的互相關系及處理方法，實際交付使用和實際結算完畢之間的期限是否計取利息以及計取的方法。

第二篇：承包商在建設工程施工合同工程結算中的

承包商在建設工程施工合同工程結算中的法律風險防范

在市場?濟條件下，承發(fā)包方的權利義務主要是通過合同來確定的，其中施工合同是建設工程項目的主要合同。由于建筑市場實行的是先定價后成交，建筑工程具有規(guī)模大、工期長、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點決定了建筑行業(yè)的高風險性，同時目前建筑市場處于買方市場，建筑工程合同中發(fā)包方處于優(yōu)勢地位，承包方被迫承擔過多風險，其?營已處于微利狀態(tài)。據(jù)業(yè)內人士介紹，建筑商目前的平均利潤已不足10%，有的只有1%，甚至虧損。承包商在建設工程施工合同中面臨的風險既有來自合同訂立時的風險，如招投標過程中的風險、黑白合同、指定分包等風險，也有來自合同履行中的風險，如安全施工風險、索賠風險、質量風險、結算風險等等。而相對于工程質量、施工安全等糾紛而言，最常見又最難解決的是結算糾紛。實踐中，許多結算糾紛常常曠日持久，久拖不決，結果承包方往往受到較大損失。筆者依據(jù)多年為建筑企業(yè)提供法律服務的?驗，就建設工程施工合同履行中?常出現(xiàn)的結算風險及相應的法律防范措施進行探討。

一、拖欠工程款

一般情況下，應當按照合同約定結算工程價款，工程?竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權益。對此，筆者建議：

1、根據(jù)建設部發(fā)布的《建設工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條規(guī)定，發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。因此，施工企業(yè)可以郵政特快專遞或公證送達方式向建設單位送達竣工結算報告。再根據(jù)財政部、建設部聯(lián)合發(fā)布的《建設工程價款結算暫行辦法》第九、十、十四條規(guī)定，對于依合同發(fā)生的或因設計變更發(fā)生的工程變更價款，承包人應當在調整情況發(fā)生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人收到承包人通知后14天內不予確認也不提出修改意見，視為已?同意該項調整。因此，對于此類調整結算報告，施工企業(yè)也可以郵政特快專遞或公證送達方式向建設單位送達。但是，發(fā)包人要求承包人完成合同以外零星項目，承包人應在接受發(fā)包人要求的7天內就用工數(shù)量和單價、機械臺班數(shù)量和單價、使用材料和金額等向發(fā)包人提出施工簽證，發(fā)包人簽證后施工，如發(fā)包人未簽證，承包人施工后發(fā)生爭議的，責任由承包人自負。

2、根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的應予支持。此條規(guī)定，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則，施工企業(yè)應該充分利用它，簽好施工承包合同，以免后患。工程欠款利息從法理上講，屬于法定孳息，應當自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設工程是按形象進度付款的，許多糾紛難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，糾紛處理時對拖欠工程款的利息應當從何時計付，認識不一，掌握標準也不統(tǒng)一。有的從訴訟中一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款利息支計時間，維護合同雙方的合法權益，《解釋》第十八條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：①建設工程已實際交付的，為交付之日；②建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；③建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是根據(jù)建設工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設工程是一種特殊的商品，建設工程的交付也是一種交易行為，一

方交付商品，對方就應當付款，該款就產生利息；建設工程因結算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務，把承包人提交結算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務之時，人民法院對其合法權益應予以保護。

二、墊資

墊資是建筑工程施工中的常見做法。關于墊資這一行為的法律效力，法院過去通常認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

但是，考慮到一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權益。二是我國已?加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國企業(yè)，而國際建筑市場通常是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。從法律規(guī)定的層次看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。

基于以上考慮，《解釋》第六條規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。這一規(guī)定確立了墊資合同有效的處理原則。同時根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

三、農民工工資

近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，吸納了大量的農民工就業(yè)，并à動了諸多相關行業(yè)的發(fā)展，同時也出現(xiàn)了一些問題，特別是投資不足造成了大量拖欠工程款和農民工工資的現(xiàn)象，已?嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權益。這既是一個?濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題。

《解釋》第二十六條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護農民工合法權益，《解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已?全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮，《解釋》第二十六條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已?將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第二十六條還規(guī)定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權利。

四、變更

施工過程中的變更（設計變更和其他變更），將導致合同價款的調整，它可能導致原合同價款增高，也可能導致其降低。《建設工程施工合同》第 31.2 款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后 14 天內不向工程師提出變更工程價款的報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。”實踐中，承包方通常不能嚴格地履行該條款，最后發(fā)生結算爭議時，該條款可能對施工方的結算要求產生不利影響。

其實，《建設工程施工合同》關于變更的規(guī)定是有缺陷的。《建設工程施工合同》基本上是 FIDIC 《土木工程施工合同條件》（1988 年版）的中國·版，后者對變更涉及合同價款減少時應由發(fā)包方通知承包方有相應的規(guī)定，但前者沒有。如果發(fā)生結算糾紛，則承包方因第 31.2 款的限制可能會導致一些（或全部）變更不能使合同價款有所增加，而發(fā)包方因無此款的限制，則隨時可要求因變更導致的已增加了的合同價款減少到原合同價款的水平。這顯然于承包方不利。為避免由此導致的結算風險，承包方除嚴格依照上述條款規(guī)定的期限外，還應注意以下事項：

1、做好簽證工作，及時固定工作成果

每一項工作完成之后，都要及時對工作成果予以固定，固定的方式是讓發(fā)包人或其代表以書面形式予以確認，這就是通常所說的工程簽證。進行工程簽證要注意以下幾個方面的問題：

（1）簽證內容要明確具體

簽證上要明確需要簽證的事項、完成的工程量、完成時間、部位、依據(jù)的圖紙、洽商工程的增減量、所需建材數(shù)量及勞務費用等，都要一一標明，明確具體的簽證將會增強對承包方權利的保護。

（2）簽證要符合法定程序和約定程序

施工合同對雙方權利義務的行使都確立了一定的程序，比如工程價款的調整、工程量的核實、結算價格的確認等，合同中都規(guī)定了承包人的通知義務，因此，承包人要求發(fā)包人確認相關事實時要先通知對方。只有依照法定程序和約定程序，簽證工作才能順利進行。

（3）簽證要及時

施工合同對雙方權利義務的行使都規(guī)定了嚴格的時間，承包方一定要在合同規(guī)定的時間內要求簽證。一般來說，時間越早對施工人越有利，反之則不利。在現(xiàn)場、實物都保存完好的情況下，容易得到簽證人的認可。如果工程完工后再行補簽，則拒簽的可能性將大大增加。

（4）認真審查簽證人資格

通常而言，甲方聘請的監(jiān)理工程師和甲方派駐工地的代表有權簽證，其他人則需要明確的授權。在簽證時不僅要審查簽證人的資格，還要審查其授權范圍和授權期限，從而使簽證規(guī)范、有效。

2、保存好書面資料

施工企業(yè)不僅要保存好所有的簽證，還要保存好施工技術資料、工程驗收資料、往來函件、傳真、電子郵件、特快專遞的回執(zhí)等。糾紛發(fā)生之前，它們是合同履行的證明和結算的依據(jù)；糾紛發(fā)生之后，它們是重要的法庭證據(jù)。因關鍵資料的丟失而導致敗訴的例子屢見不鮮，施工企業(yè)因此遭受損失令人痛心！

施工資料保存的重要性不言而喻。由于建設工程工期較長，過程繁瑣，所產生的書面材料多而復雜，施工企業(yè)應該建立施工檔案保管制度。各項目部必須指定專人保管，對所有資料，應至少保留一份原件和兩份復印件。為防止丟失，原件與復印件要分開保管。條件許可時應同時以電子文本和紙質文本兩種形式

予以保存。

3、變更協(xié)議及時備案

《解釋》第21條明確規(guī)定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與?過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算價款的依據(jù)。”此規(guī)定明確“黑合同”將不再受法律保護。在合同履行過程中，雙方協(xié)商一致變更合同的情形時有發(fā)生。為了保護自己的合法權益，應將變更協(xié)議及時備案。

五、優(yōu)先受償權

優(yōu)先受償權，有人稱之為法定抵押權。《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”最高人民法院于2002年6月20日發(fā)布法釋［2002］16號《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，對合同法第286條的適用作出司法解釋，該解釋將該條所規(guī)定權利描述性地稱為優(yōu)先受償權。解釋對該種權利的效力、范圍及行使期限作出了規(guī)定，大致內容如下：①該優(yōu)先受償權的效力優(yōu)于抵押權和其他債權，但不能對抗已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者；②優(yōu)先受償權的受償債權范圍即建筑工程價款僅包括承包人的實際支出費用，不包括因發(fā)包人違約所致?lián)p失；③行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

1、承包人優(yōu)先受償權的行使條件

按照《合同法》第286條及司法解釋的規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權有如下條件：

（1）需是以工程為合同完成物的建設工程合同。

（2）需工程屬可折價、拍賣的性質。不可折價、拍賣的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施，后者如公共道路、橋梁、機場、港口、公共圖書館、公共博物館等。除了前述不可折價或拍賣的部分公有物與公用物外，在性質上不能折價或拍賣的還包括單獨的設備安裝或裝修裝飾工程。如與發(fā)包人單獨簽訂有施工合同的空調、電梯、玻璃幕墻等專業(yè)工程承包人或室內裝飾裝修工程承包人等，在工程完成后，如發(fā)包人違約，該承包人應不能對該部分工程行使優(yōu)先受償權。

（3）承包人需履行催告義務。對發(fā)包人未依約履行支付價款義務的行為，承包人并不能徑行行使優(yōu)先受償權，應在進行催告并給予發(fā)包人合理履行期限之后才能行使該權利。

（4）行使權利的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

2、承包人優(yōu)先受償權的行使方式

《合同法》第286條規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權有兩種方式：一為與發(fā)包人協(xié)議折價，二為向法院申請拍賣。與發(fā)包人協(xié)議折價的方式基于當事人意思自治，與擔保法規(guī)定并無不同。向法院申請拍賣的方式是指承包人可直接申請法院進行拍賣。該規(guī)定的出發(fā)點應為簡化承包人行使權利的程序，避免因曠日持久的訴訟而致承包人損失擴大。因此，在立法未對此程序進行專門規(guī)定前，承包人可直接適用民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序請求法院拍賣建設工程。但是此規(guī)定在充分保障了承包人權利的同時也使得發(fā)包人的權利缺乏法律程序上的救濟，因而實踐中爭議較大。筆者建議，法院在執(zhí)行程序中，應充分保障各方當事人的知情權與抗辯權，如應及時通知、進行公告，舉行必要的聽證會。

第三篇：13版建設工程施工合同中關于索賠期限制度的約定

2013版建設工程施工合同中關于索賠期限制度的約定

2013版建設工程施工合同與99版施工合同相比，增加了承包人逾期喪失索賠權利的約定。其在19.1款“承包人的索賠”第（1）項中規(guī)定：“承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利。……”即2013版合同中明確規(guī)定了承包人過期索賠作廢的后果。

該約定是一種視為“放棄/認可”的默示條款，如果承包人在知道或者應當知道索賠事件發(fā)生后的28天內沒有發(fā)出索賠意向通知書，視為放棄追加付款/延長工期的權利。對此，施工單位應高度重視，在施工管理過程中應加強管理，一旦索賠事件發(fā)生，即嚴格按照合同約定的時效提交索賠相應材料，以保護自身權益，否則，極有可能導致非常不利的后果（追加付款、延長工期的請求都得不到保護）。

施工單位應及時提交索賠意向書及索賠報告，避免逾期喪失索賠的權利。這樣也有利于相關各方及時準確地確認索賠事件對施工的影響及明確相應的責任方，避免遲延提交難以查清事實、導致產生不必要的爭議；施工單位提交的索賠意向書應及時準確，索賠報告應明確具體，并附詳細的計算過程、相應依據(jù)等；必要時會同發(fā)包單位、監(jiān)理單位共同確認索賠事件給施工造成的影響。

楊唐全律師、工程法務咨詢師（高級）***

第四篇：建設工程施工合同的解除及工程結算

建設工程施工合同的解除及工程結算

案情簡介

當事人：申請人：第X工程局有限公司

被申請人：S物流有限公司

申請人與被申請人就承建S物流中心工程一事，于2005年6月25日簽訂了《建筑工程施工合同》。工程款支付約定為竣工驗收后支付至總工程款的95%，結算完成后付至97%。合同約定，被申請人未按時支付工程款，則按所拖欠工程款總額的每日萬分之三向申請人支付利息，工期相應順延。申請人按照合同約定履行了自己的義務，但被申請人卻一直未按合同要求支付工程進度款，并因資金問題停工及設計變更導致工程量增加等原因，造成工程延期。雙方2008年3月5日簽署工程延期協(xié)議書。協(xié)議約定：工程延期至2008年8月15日；因延期屬被申請人責任所致，申請人不承擔任何責任。2008年4月18日，被申請人因資金緊張導致工程停工，并向申請人發(fā)出“關于工程停工情況的說明”，申請人要求解除雙方的合同并結算。申請人提交結算報告顯示已完成工程部分工程款為7,206,000元人民幣。被申請人收到結算報告后一直未答復。申請人遂向深圳仲裁委員會提出仲裁申請，請求裁決：

1、解除申請人與被申請人之間《建筑工程施工合同》；

2、被申請人支付申請人工程款7,206,000元及違約金；

3、申請人就本項債權，對S物流中心工程享有優(yōu)于抵押權和其他債權的優(yōu)先受償權；

4、被申請人承擔全部仲裁費。

被申請人在庭審中答辯稱：

1、確實存在拖欠工程款問題，我方對申請人解除合同的主張不反對；

2、申請人一期工程基本做完，但收尾工作還沒有完成，如果解除合同，我方必須另找其它公司做剩余收尾工作，希望申請人能配合我方驗收；

3、對于已完成的工程款部分有爭議。

主要問題和雙方的分歧

本案中涉及到建筑施工合同的解除、建筑工程的結算與鑒定、工程款的優(yōu)先受償權等問題。雙方并不存在法律上的認識分歧。

仲裁程序和相關法律

本案的審理程序適用2008年1月1日起施行的《深圳仲裁委員會仲裁規(guī)則》，根據(jù)仲裁規(guī)則第25、26、27條的規(guī)定，本案適用普通程序，由三名仲裁員成立仲裁庭進行審理。

根據(jù)本案事實、合同約定和《合同法》及其他相關法律法規(guī)規(guī)定，仲裁庭意見如下：

一、關于本案合同的法律效力。本案合同為雙方當事人的真實意思表示，且不違背法律法規(guī)規(guī)定，為有效合同，對雙方當事人均有約束力。

二、關于本案合同的解除。因被申請人拖欠工程款，導致工程停工，合同不能實際履行，申請人請求解除合同。被申請人對此亦予以認可。仲裁庭經(jīng)審查，支持申請人的此項請求。

三、關于被申請人所欠工程款的金額。雙方當事人對已經(jīng)完成的工程造價金額有異議.為查明案件事實，經(jīng)申請人申請，仲裁庭于2009年1月委托B司法鑒定所對涉案工程造價進行司法鑒定，經(jīng)鑒定該工程造價為人民幣6,546,000元。

四、關于本案工程欠款優(yōu)于抵押權和其他債權的優(yōu)先受償權。仲裁庭注意到，申請人的此項請求不僅要對抗其他債權，而且還要求對抗不特定的抵押權。對此，仲裁庭認為，本案工程欠款是因為建造該項工程所致，該債權與該物權雖然屬于不同的法律關系，但從財富的淵源上分析，屬于資金物化形式的直接轉換。申請人請求以此償債，并請求優(yōu)先權，符合情理，仲裁庭予以支持。

五、關于被申請人答辯中要求的配合竣工驗收符合合同約定，也是申請人按照合同約定應盡的義務，且由于被申請人沒有就其主張?zhí)岢龇凑埱螅俨猛Υ瞬挥璨脹Q。

仲裁結果

仲裁庭裁決解除《建設工程施工合同》、被申請人向申請人支付工程欠款人民幣6,546,000元及違約金及被申請人承擔本案的仲裁費用。申請人依本裁決享有對S物流中心工程的優(yōu)先受償權。

案件的分析與評論

本案是一個很普通的建筑工程糾紛案件，但涉及到建筑工程合同的效力、合同的解除、建筑工程的結算與鑒定、工程款的優(yōu)先受償權等多個問題，分析此案便于讀者對中國的仲裁機構（仲裁庭）裁決此類案件有比較直觀的了解和認識。本案中主要適用《合同法》中“第十六章 建設工程合同”中的相關規(guī)定，另外2005年1月1日起施行的最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《建設工程施工案件解釋》）對于《合同法》第十六章的規(guī)定作了細化，在仲裁裁決中可以參照適用。

一、建設工程合同的效力問題。

首先，在中國1999年的合同法頒布后，法律原則上要求盡量維護合同的效力。建設工程合同受到眾多法律、行政法規(guī)和規(guī)章的調整，特制是法律、法規(guī)、規(guī)章中的強制性規(guī)范較多，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由認定合同無效，不符合《合同法》的立法精神，不利于維護交易的穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益。根據(jù)《建設工程施工案件解釋》第1條和第4條的規(guī)定，除《民法通則》第58條、《合同法》第52條、53條等基本法律規(guī)定的合同無效情形應當適用于建設工程合同外，建設工程合同存在以下五種情形也應認定無效“一是承包人未取得建筑施工資質或者超越資質等級的；二是沒有資質等級的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。”除此之外，就應當盡量認定合同有效。其次，對墊資條款不作無效處理。本案中并不存在以上幾類情形，據(jù)此仲裁庭認為合同為有效合同。

二、建設工程合同的解除問題。合同的解除，一般包括約定解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同目的無法實現(xiàn)的情形。《建設工程施工案件解釋》第8條、第9條分別規(guī)定了發(fā)包人和承包人的解除權。第9條規(guī)定“發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；……”第10條規(guī)定了建設工程施工合同解除后的處理規(guī)則“合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款……。”本案中屬于一方未按約定支付工程價款導致的合同解除，且雙方當事人對合同解除無異議，因此仲裁庭支持申請人的請求。

三、建設工程結算和鑒定問題。首先，建設工程結算應當充分尊重當事人的約定。當事人對建設工程的計價標準或者計價有約定的，按照約定結算工程款。一般情況下，建設工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般是由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。實踐中有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或根本不予答復，以達到拖欠或不支付工程款的目的，嚴重損害了承包人的合法權益。為制止這種行為，《建設工程施工案件解釋》第20條明確規(guī)定“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。”“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定。”本案中當事人未對結算文件答復期限做出約定且雙方有爭議，經(jīng)申請人的申請，仲裁庭委托B司法鑒定所進行鑒定。被申請人對司法鑒定機構的鑒定程序和鑒定結論先后提出了若干異議。仲裁庭采納了其合理意見。仲裁庭認為，鑒定過程是公正和透明的，充分保證了當事雙方的舉證、質證和發(fā)表意見的權利，符合相關法規(guī)的規(guī)定。當事人盡管對鑒定結論不予認同，但并未依法向有關主管部門申請復議。有鑒于此，仲裁庭認為，鑒定機構關于涉案工程造價的鑒定結論可以作為認定本案依據(jù)。

四、關于本案工程欠款優(yōu)于抵押權和其他債權的優(yōu)先受償權的問題。最高人民法院于2002年6月27日施行的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，對承包人優(yōu)先受償權與抵押權和其他債權的關系，與作為消費者的買受人的關系以及對建設工程價款的范圍、權利行使的期限均作了規(guī)定。“

一、……在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。……”本案申請人的工程款優(yōu)先權的請求于法有據(jù)，應該得到支持。

作者簡介：鐘妙，深圳仲裁委員會調研處工作，深圳仲裁委員會仲裁員。

第五篇：簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

發(fā)包是指建設工程合同的訂立過程中，發(fā)包人將建設工程的勘察、設計、施工一并交給一個工程總承包單位完成或者將建設工程勘察、設計、施工的一項或幾項交給一個承包單位完成的行為。

建設施工合同簽訂四項注意

建設施工領域目前出現(xiàn)的眾多有關工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛，一方面是由于施工企業(yè)的市場地位、建設領域的經(jīng)營習慣和行業(yè)慣例等經(jīng)濟因素造成的，另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過程中缺乏相關的意識、知識和經(jīng)驗，埋下法律風險而造成。

一、簽訂合同時應當審查施工合同主體

案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質，2005年12月取得一級資質;乙公司不具有幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質。2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業(yè)務;隨后，甲公司與乙公司之間簽訂了一份內部承包協(xié)議。工程竣工結算時，發(fā)包方認為甲公司超越資質等級承攬工程，施工合同無效，拒付工程款。

評析：上述案例中，甲公司超越資質簽訂的合同本屬無效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質，根據(jù)《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋》，此類合同會按有效處理。不過，由于涉案合同歸根結底是乙公司為承攬業(yè)務而借用甲公司名義簽訂的，如果發(fā)包方有證據(jù)證明這個事實，則乙方行為根據(jù)上述司法解釋屬于借用資質行為，合同仍會被認定為無效。

此外，如何認定甲公司和乙公司之間的內部承包協(xié)議的效力?在實踐中，內部承包協(xié)議存在多種形式。第一種形式，兩個沒有關聯(lián)關系的法人之間簽訂的內部承包協(xié)議，這屬“名為內部承包，實為非法轉包”的情況，合同無效，本案即屬此例。第二種形式，集團公司內部承包給下屬子公司或其他關聯(lián)公司。由于這類協(xié)議仍然是兩個獨立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應當被認定為非法轉包。第三種形式，內部項目部承包工程。在項目部負責人和技術負責人本身是公司員工的情況下，內部承包協(xié)議合法有效。在項目部負責人和技術負責人不是員工的情況下，簽訂內部承包協(xié)議屬于借用資質的行為，因而無效。

盡管由于承包人資質問題而導致施工合同無效的情形，在司法實踐中可以參照合同約定結算工程款，但當事人仍然存在著承擔行政責任、項目虧損、質量事故責任、刑事責任等各類法律風險。因此，發(fā)包人(無論是業(yè)主還是施工企業(yè)作為總包方)在簽約時，應當嚴格審查承包人資質。除此之外，還需要審查其資信、業(yè)績。并且，在審查時應注意采取相關核查措施，僅僅看締約對方報送的文件，是遠遠不夠的。

二、注意約定合理的付款方式

案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方有這樣的約定：“獲得驗收合格證后7個工作日內，付至經(jīng)造價師審核的已完工作量總價的85%。” 案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方約定：“銀行轉賬，分11期每月定額支付，具體支付金額及時間見合同補充條款。”

評析：“案例一”中有關付款方式的支付，其后半部分“經(jīng)造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的，如果發(fā)生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形，將會使條款陷于自相矛盾的境地。此時爭議的產生將無法避免。“案例二”將付款時間固定下來，但其約定的付款進度卻沒有結合工程進度，對于發(fā)包方而言，存在很大的法律風險。如果工程進度出現(xiàn)了延誤，但發(fā)包方卻依約無法延付工程款，這種不合理的約定極易導致合作雙方產生糾紛。

因此，當事人應注意約定合理的付款方式，確保付款節(jié)點的可明確性及其合理性。

三、工期和工期調整的約定技巧 案例：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工期，雙方約定：“開工日期為2008年12月1日，工期300天。” 評析：關于工期，要注意兩個方面：第一，案例合同中的開工日期應當注明“暫定”;第二，通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的義務。但如果發(fā)包方在未辦出施工許可證時要求承包方施工，這在司法實踐中，如沒有特別約定的，在沒有辦出施工許可證的這段時間內的施工期，應計入工期。因此，作為施工方，首先應堅持無證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發(fā)包方約定，在施工許可證未辦出時施工的，施工時間不應算入工期。此外，當事人在約定工期調整的時候，應當明確，對于施工方遞交的工期調整報告，發(fā)包方應當在幾日內回復，如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權益。

四、簽訂建設施工合同時應注意的其他問題

1、質量條款不應采取主觀標準

質量條款通常包括 “質量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關于“特殊標準”，曾經(jīng)有一個案子，合同中約定要達到國外某專家認可的標準，這就給施工企業(yè)帶來了很大風險，因為這個標準是一個主觀標準，不確定的、無法預見的。對此，我們在施工合同簽訂時要防止這種情況的產生。

2、多種方式結合約定承包范圍 承包范圍條款應當通過結合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進行約定。“界面劃分”較多的發(fā)生在工程總承包領域，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

3、違約責任應當約定具體

違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定，不要使用概況性約定。此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權利的銜接等。

總之，對于企業(yè)經(jīng)營管理者、項目經(jīng)理、建造師來說，一定要跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只有這樣，我們在簽訂施工合同時，才能夠把問題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬無一失。

二、關于支付款的注意事項

1、定金條款的規(guī)定：

在簽訂合同時，當事人若采用定金的擔保方式的，定金數(shù)額一般以合同總額的20%為限，且交付時間要在承攬人進行加工定作之前。同時規(guī)定，若是承攬人違反合同時，應雙倍返還定作人定金；若是定作人違反合同時，承攬人不返還定金。

2、關于結算方式應注意：

結算方式是指價金和其它費用的清結方式，包括現(xiàn)金結算和轉帳結算兩種。要注意，除了國家允許使用現(xiàn)金履行義務的以外，承攬合同的結算必須通過銀行轉帳結算。

簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

時間：2011-02-13 20:24:41

一、建設工程合同主體

1、在簽訂建設工程合同中發(fā)包人應切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關重大，其不僅關涉到財產的損失，而且關涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：

（1）資質能力，是否具有從事建設工程的資格；（2）施工能力；

（3）財務情況，承包人的資金狀況；（4）承包人的人才技術狀；（5）承包人的社會信譽；

注意：承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。

2、更應注意承包商的主體資格和履約能力。

3、合同簽字、蓋章的主體應與發(fā)包人、承包人主體相一致。

二、建設工程總包與分包 在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成。可以包給一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。根據(jù)《合同法》規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

三、建設工程合同的主要條款 其合同的主要條款，即合同的主要內容和核心，確定了雙方當事人的權利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據(jù)。對此必須詳細明確的加以規(guī)定。

1、關于監(jiān)理

工程建設實行監(jiān)理制度，對保證工程質量關系重大。《合同法》專門規(guī)定，建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照《合同法》委托合同以及其他有關法律(如建筑法)、行政法規(guī)的規(guī)定。

2、關于工期

（1）、開工日期前明確。（2）、竣工日期需要明確。

3、合同價款應注意：

（1）、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據(jù)建設部第107號令第11條規(guī)定，非招標工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內約定。”（2）、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

4、發(fā)包人工作與承包人工作條款應注意：

（1）、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

（2）、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

（3）、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

5、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定。

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。

6、合同價款及調整條款應注意：

填寫第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。注意事項：

（1）、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。（2）、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

（3）、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

（4）、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。

7、工程預付款條款應注意：

（1）、填寫第24條款的依據(jù)是建設部第107號令。

（2）、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

（3）、應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。（4）、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

8、工程進度款條款應注意：

（1）、填寫第26條款的依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號15條

（2）、工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據(jù)計算。

（3）、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

9、材料設備供應條款應注意：

（1）、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質量等級、提供的時間和地點。（2）、應約定供應方承擔的具體責任。

（3）、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現(xiàn)結法、后結法或其他方法）。

10、違約條款應注意：（1）、在合同第35.1款中首先應約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。（2）、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應承擔的具體違約責任。（3）、還應約定其它違約責任。

（4）、違約金與賠償金應約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產生爭議。

11、爭議與工程分包條款應注意：

（1）、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

（2）、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

（3）、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。（4）、合同第38條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

12、關于合同生效 本合同雙方約定“合同雙方蓋章后生效”。

作用：不要寫“合同雙方簽章后生效”或“合同雙方簽字及蓋章后生效”，避免合同無效的可能性。

13、合同訂立地點填寫“本方”。

作用：日后一旦發(fā)生糾紛，公司所在地法院擁有訴訟管轄權。

14、關于補充條款：

（1）、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如49、50……。

（2）、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關書面協(xié)議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

建筑法》第二十四條規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。但何謂肢解，未作出明確的界定。《建設工程質量管理條例》第七十八條對肢解發(fā)包界定為，“是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”。這一解釋雖然比較具體了，但實踐中仍有不同理解。爭議的焦點是“應當由一個承包單位完成的建設工程'和"由一個單位可以（或者能夠）完成的建設工程是否有區(qū)別。一種意見認為，從建筑法的立法目的看，兩者無實質的區(qū)別。當時規(guī)定禁止肢解工程，有兩個目的：一是為了保證工程質量。一個工程有多個單位同時施工，不僅施工進度會相互影響，而且因相《互之間的不銜接，也會影響工程質量。再者工程質量出現(xiàn)問題，也不好界定責任主體，不便于管理。二是為了減少建設單位因肢解發(fā)包而收受賄賂、吃回扣的機會。因為多一個承包單位，就多一次吃回扣的機會。此處的”應當“就是指“可以或能夠”，即一個單位可以或能夠承包的建設工程，建設單位就不應當將其肢解，分別發(fā)包給多個承包單位。另一種意見認為，條例在界定肢解發(fā)包的含義時，之所以未采用“可以或能夠”，而采用了“應當”，是因為在解釋禁止肢解發(fā)包的規(guī)則時，除考慮到承包單位的施工能力、保證工程質量等因素外，還有正當性考慮。例如，建設單位將地基加固打樁工程發(fā)包給具有專業(yè)資質的承包企業(yè)，不僅不會違背立法目的，而且在工期、造價、質量上可能會取得更好地效果。類似的還有相對獨立的通風工程。換句話說，對有些單項或單位工程，建設單位將其分別發(fā)包給不同的承包單位，可能比全部發(fā)包給一個單位，再由此單位去分包更具有正當性。按照條例對肢解發(fā)包的界定，應理解為禁止肢解是一般原則，但當肢解更具有合理性時，也可以例外。這也是目前各地對肢解發(fā)包行為查處較少的原因之一。

兩種理解各有一定的道理。一般來說，禁止性規(guī)定是不應有例外的，應當性規(guī)定可以有例外。建筑法上用了禁止的表述方式，而條例卻在解釋時用了應當，所以讓人不知該理解好了。不過從實證角度看，后一種理解更符合目前的管理實際，也更容易被相對人所接受。

（一）開、竣工日期的確定

1、開工日期、竣工日期、完工日期

（1）開工日期：通俗地講，指開始進場施工的日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地講，指完成工程施工并通過竣工驗收的日期或指驗收通過情形下承包人提交竣工報告的日期。

完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。

不同之處在于：竣工日期與驗收通過有關，驗收不通過談不上竣工日期；而完工日期，與驗收通過與否無關，但程序上有關，因為完工后才能夠進行竣工驗收。

兩者關系為：先有完工日期后有竣工日期。

2、實際開工日期的認定（1）承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。

承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；

（2）承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；

（3）若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。

從上述認定辦法，我們可以看出如何就實際開工日期進行舉證。

3、竣工日期的認定

《司法解釋》第十四條規(guī)定認定方法：（1）雙方確認的日期為竣工日期；

（2）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設單位來報送）

（3）承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（4）未經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。理由如下：

I)發(fā)包人在工程未經(jīng)竣工驗收的情況下擅自使用工程，違反了法律規(guī)定，應承擔相應的責任；

II)發(fā)包人使用工程，表明其已經(jīng)實現(xiàn)合同的目的； III)發(fā)包人使用工程后，若再進行竣工驗收，便可能出現(xiàn)質量責任不清晰的問題。

因此，從合法原則、誠實信用原則考慮，應認定發(fā)包人使用的日期即該工程轉移占有的日期為竣

淺談建設工程施工合同中開工時間的認定問題

伊樂林 作者：宜陽縣人民法院 發(fā)布時間：2013-05-03 08:02:23

建設工程施工合同的雙方一般都會在施工合同中對工程的開工時間作明確約定，除此之外，還有開工報告上的開工日期、開工令中的開工日期、施工許可證中的開工日期、竣工報告上的開工日期等等，但由于種種原因總會導致實際開工時間與約定的開工時間不一致，這就會直接引發(fā)工程款的結算、工期計算、違約等問題。因此，對開工時間的認定具有十分重要的現(xiàn)實意義。

對于開工時間的認定，學者們觀點不一。有的學者認為開工時間應按照領取施工許可證的時間來確定，理由之一先要保障合同有法律效力，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第九條規(guī)定，建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。理由之二如果沒有頒發(fā)施工許可證，或者說領取施工許可證的時間在合同開工時間之后開工了，那么就相當于無證施工了。然而，有的學者認為建筑工程施工許可證要在工程開工之前發(fā)放，在工程開工之后發(fā)放的叫做補辦施工許可證，是要受到相應處罰的，但建筑工程開工時間應該是合同開工時間。

實踐中，各地方對開工時間的認定也不統(tǒng)一。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第五條規(guī)定，“建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。”深圳市中級人民法院《關于建設工程合同若干問題的指導意見》第九條規(guī)定，“建設工程開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準，但如果發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間。承包人在領取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，遲延履行合同的約定義務而無法施工，工期順延。”

綜上，筆者以為實際開工日期的認定，應遵循以下三點：

其一，承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；

其二，承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；

其三，若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。