第一篇：尤青法官關于法官如何判案講座心得體會

聽尤青法官的法官如何辦案講座有感

聽了尤青老師的講座，我有頗多收獲，首先我知道了法院的組成，法官的構成以及等級，法官的產生方式以及案件的審判模式。

首先，法院的成員由法官/司法輔助人員/司法行政人員組成，我是一名學習法律的本科生，我當然希望自己當上一名法官，法官的主要職責是判斷以及裁量，法官分為基層法官/中級法官/高級法官/大法官/首席大法官，尤青女士就是一名高級法官，而且我國首席大法官就是最高人民法院的院長，在司法改革之后，當法官中間又增加了一個步驟就是遴選委員會審查，遴選委員會有當地學者/知名律師等組成，當然在此之前，此人必須經過法院提名，之后這個人必須經過人大任命，才能成為一名真正的法官，當法官是我一直以來的夢想，在這四年，我會努力學習，多閱讀有相關的專業知識的書籍，擴大自己的知識面，加深對法律的認識以及理解，多多關注熱點事件。

經過尤青高級法官向我們介紹司法改革之后，法官的任職年齡從最小歲23提高到最小28歲，雖然這可能影響了應屆畢業生任職法官，但是我認為這是一件好事，畢竟23歲實在有點小，對社會的認知并不多，如果22歲畢業，進入法院工作，當一名司法輔助人員，協助法官辦案，我認為這樣不僅可以增加畢業生的經驗，也可以讓學生更加了解社會中容易發生的各種案件，熟悉各個階段應該處理的事務，能保證不出現原則/或基本的錯誤，有利于維持社會穩定。

尤法官給我們講了一個她曾經辦過的案件，這個案件中的兩個人提供的供詞不同，尤法官讓我們提出問題，這之間有什么問題，有同學舉手回答問題，我們親愛的黃老師，拿著話筒快步走向那位舉手的同學，來節約大家的時間，實在令我感動。那幾位同學起來說的答案我認為都有一定的道理，我們要從大學開始就接觸曾經的案例，來讓我們有一些法官的思維，這樣才能更好的為將來做準備。最后，老師讓同學們自由提出一些關于法官的問題，第一位同學問到了法院的男女比例問題，尤法官告訴我們基層法院女法官數量多，而高級法院女法官則更少，她鼓勵我們的女孩子別放棄，從基層做起，總會升上去的。第二位同學則對法院積壓案卷的問題進行提問，尤法官告訴我們基層法院的年案件數數倍于高級法院，而基層法院缺少法官，且法官的等級較低，辦案能力低。讓我們對基層法院的狀況有了清楚的了解。第三位同學就新時代法官由部分律師選舉是否會有不妥之處進行提問，尤法官告訴我們，這些律師在選舉人中只占少數一部分，而且被選來進行投票選舉的律師在業界都是品行兼優的法律人才，不會出現不公之處。

我認為法官在社會的作用十分巨大，最重要的就是維護社會穩定，這是一個十分光榮的任務。我會努力學習，去完成我對自己的期望。

第二篇：民事法官能夠直接引用憲法條文判案嗎

民事法官能夠直接引用憲法條文判案嗎? ——最高人民法院法釋[2001]25號司法解釋另解

張新寶 中國人民大學法學院 教授

內容提要: 最高人民法院法釋[2001]25號司法解釋不過是利用訴因寄生理論將受教育權“寄生”于姓名權予以保護的一件普通民事司法解釋，而不是憲法解釋或者“憲法司法化”。在現行憲政體制下，憲法解釋的權力專屬于全國人民代表大會常務委員會，最高人民法院無權解釋憲法也無權進行憲法司法。最高人民法院40多年來依據憲法和法院組織法的規定嚴格遵守了在判決中不直接引用憲法條文的慣例。法院不得解釋和直接適用憲法或者說民事法官不能直接引用憲法條文判案是由現行的憲政體制和國家機關的權力分配構架所決定的，不可簡單地與其他國家攀比。如果要改變這種狀況首先必須修改憲法和法律。

引言：法釋[2001]25號

2001年6月28日最高人民法院審判委員會第1183次會議通過了《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》(法釋[2001]25號)。該批復全文如下： 山東省高級人民法院：

你院[1999]魯民終字第258號《關于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業學校、山東省騰州市第八中學、山東省騰州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示》收悉。經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔相應的民事責任。

此復

[1]

及其引出的問題 該司法解釋公布后在我國法律界產生了巨大的反響。一些學者將該司法解釋譽為“經典的一幕”、“憲法的強音”。曲直，化解糾紛的法律依據”。

[3]

[2]

有人據此認為“憲法不僅具有最高的法律效力，而且具有直接的法律效力，它可以像部門法一樣作為判斷是非、有的學者則指出我國從來不禁止法院判案

[4]適用憲法條文，呼吁對憲法進行修改，并呼吁出現中國的“馬歇爾”。筆者毫不懷疑法學院的教授和博士們對法治的向往和憲法的忠誠以及銳意創新的精神。但是，無論是從法學理論的角度還是從對該司法解釋的實證分析角度，筆者都不敢茍同他們的結論。

一、憲法解釋的主體與憲法的最高效力

（一）誰有權解釋憲法

誰有權解釋憲法?這要看作哪種解釋。就無權解釋而言，誰都可以對憲法進行解釋，普通公民、政府官署、律師、普通法官均可對憲法進行解釋。他們的解釋是無權解釋，自然也無須對解釋承擔任何責任，解釋也不產生任何實際效力。對憲法的有權解釋也稱為規范性解釋，則是由專門的國家機關進行的。

憲法作為國家的根本大法，其解釋通常是由專門的國家機關通過專門程序進行的。從世界范圍來看，負責解釋憲法的專門的國家機關可以分為以下幾種：①議會或者議會的專門委員會；②大陸法系國家的憲法法院；③英美法系國家負有司法審查職能的普通法院。

[5]

我國屬于第一種情況，即憲法規定憲法的解釋權

[6]屬于全國人民代表大會常務委員會。我國憲法將憲法的解釋權賦予全國人民代表大會常務委員會，既體現了憲法解釋的神圣性，也再次確認了全國人民代表大會及其常務委員會作為國家最高權力機構的憲政地位。這與三權分立的國家權力構架是完全不同的。

憲法第67條第1款第1項是再清楚不過的一條憲法原則。如果將最高人民法院法釋[2001]25號理解為“憲法解釋”、“憲法的司法化”等等，都無疑是違反這一原則的。值得指出的是，最高人民法院法釋[2001]25號雖然使用了“以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利”的字樣，但無論是標題還是正文均沒有使用“憲法解釋”、“憲法的司法化”等表述方法。這或許能說明解釋者與歡呼雀躍的學者們不一樣，他們在當時對誰有權解釋憲法是清楚的。

（二）憲法的最高法律效力與憲法的可司法性之間的關系

無論怎么爭議，一個共識是無需回避的，即憲法具有或者應當具有最高的法律效力。我國憲法序言自身也是這樣規定的：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本大法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”

有的學者指出，我國憲法的最高法律效力表現在三個方面：①憲法是國家機關日常立法工作的依據和基礎；②其他法律和行政法規、地方法規的內容必須符合憲法的精神和原則；③憲法是人們必須遵守的最高行為準則，任何組織和個人都沒有超越憲法和法律的特權。

[7]

也有學者是從“國家根本大法”的角度來討論憲法的最高效力的，認為“憲法是法，但不是一般法，是一種特別法，是國家的根本大法”。這是由憲法所規定的內容及其在國家生活中的地位所決定的。憲法所規定的內容是國家生活中帶根本性的問題，是國家立法活動和制定一般法律的基礎。[8]可見，我國學者在討論憲法最高法律效力時通常著眼于三個方面：

[9]①憲法所規定的內容的極端重要性； ②憲法在與其他法律、法規關系中的優越地位；③憲法對政黨、團體、企事業單位、國家機關、武裝力量和個人的普遍效力。也有臺灣地區學者認為，憲法的最高效力源于兩個方面：①從憲法的性質而言，它必須優越于其所創設的機構；②從憲法的制定而言，它是由一個具有制定最高法律的機關制定的。法律效力的論據。

[10]

由此可見，至少相當一些憲法學者并不將憲法的可司法性(或者說憲法條文可以直接被引用來審判具體案件)作為憲法最高如果提出只有具備可司法性的憲法才具有最高法律效力的判斷，顯然是不正確的。憲法的最高法律效力取決于其普遍的約束力以及在一個國家法律體系中的絕對優越地位。可以直接引用判案的法律、法規(甚或行政法規、地方法規)無疑并不一定屬于法律效力最高的規則；不直接被引用判案的憲法條文(如我國現行憲法第3章關于國家機關的規定)無疑是有最高法律效力的規則。

即使是憲法中關于公民基本權利和義務的規定(我國憲法第2章)也不一定只有在具有“可司法性”時才具有最高法律效力。我們可以從以下幾個方面認識這一問題：①某些條文的原則性規定不可能直接被具體的民事、刑事審判所引用。如我國憲法第33條第2款規定的“公民在法律面前一律平等”。這樣的憲法原則必須落實到具體的民事、刑事法律和訴訟法律等法律中才具有司法上的可操作性。②有些權利和自由的保障(如第46條規定的受教育的權利、第47條規定的科研、創作自由等)不能依賴或者主要不能依賴于主要具有消極功能的司法制度，而必須借助國家積極的作為行為，只有在國家提供相應的物質和制度保障的前提下，這樣的權利才可能真正得以實現。③國內外的憲政實踐表明，憲法的最高法律效力并不取決于其條文能否直接被引用來審判案件。我國的憲政實踐更再清楚不過地顯示，當一個個人或者政黨、組織凌駕于憲法和法律之上時，憲法的最高效力也就無從談起了，至于是否可以引用個別憲法條文判案對于判斷憲法的“根本大法”地位是無足輕重的。

（三）憲法的實施與憲法的可司法性

還需要指出的是，將憲法的實施與狹義的“可司法性”(即由法官直接引用判案)混為一談也是錯誤的。我國最高權力機關、行政機關、審判和檢察機關無不是依憲法和有關法律的規定行使權力和進行運作的。訴訟等司法或準司法程序只是法律實施的一種方式。一些法律(如我國有關國家機關組織的法律)的實施并不需要利用訴訟程序，另一些法律的實施只是在出現違反其規定時才可能借助訴訟程序。比如民法作為行為規范其實施時依賴的是當事人的具體作為或不作為行為。只有在出現糾紛時民事法律規范才以裁判規則的身份被法院或者類似的司法機關所引用判案。憲法不被法官引用判決民事、刑事案件，絕對不等于憲法不能得到正確的實施。憲法可以通過司法的方式實施，也可以通過其他方式實施，司法或訴訟最多不過是實施憲法的途徑之一。在我國目前條件下，由于憲法和其他法律的規定，司法尚不能成為實施憲法的途徑。即使我國憲法目前不能被直接引用判案，也絲毫不影響其最高的法律效力。

二、法釋[2001]25號解釋的是哪個法律

（一）最高人民法院的民事司法解釋

最高人民法院法釋[2001]25號不過是對一件再普通不過的民事案件的法律適用所作的解釋。這符合最高人民法院的職權范圍。

[11]

多年來，最高人民法院對

[12]民事、刑事等法律、法令的適用進行了大量的解釋。當然，這里的“法律”僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定和頒布的一般法律，不包括憲法。最高人民法院解釋法律、法令的程序和規范性文件的適用有一個不斷發展的過程。過去除了審判委員會通過一些解釋文件外，各專門審判庭、研究室也負責具體案件的解釋，甚至還有電話解答的情況。現在解釋的程序正不斷規范化。最高人民法院對民商事法律、法令的適用之解釋大致可以分為三類：①對某一法律的全面解釋，如1988年1月26日《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》；

[13]

②對某一類案件適用法律、法令具體問題的解釋，如《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》(法釋[2001]3號)、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋[2001]7號)；(3)對個別案件適用法律、法令的解釋，如本文評述的最高人民法院法釋[2001]25號。[14]我們認為，無論制定多么完備的法律，最高人民法院的司法解釋功能永遠是不可或缺的，這不僅由于對法律文本的理解不可避免地會發生歧義，而且立法者不可能對法律頒布后各種可能出現的新情況、新問題都預見到。那種無視司法能動性、將法官定位為執行法律條文的機器的法學理論顯然是不妥當的。但是，隨著法制的不斷完備，尤其是將來的民法典頒布以后，最高法院的司法解釋則應更側重于對類案和個案適用法律、法令中的問題的解釋，而不是洋洋灑灑數百條的“全面解釋”。

（二）法釋[2001]25號的性質與邏輯結構分析

本文討論的最高人民法院法釋[2001]25號是一個個案解釋。它是最高人民法院針對山東省高級人民法院的一件請示所作的個案解釋。這個個案是一件民事糾紛([1999]魯民終字第258號)，所涉及的是冒用他人姓名上大學侵害受害人受教育權利是否構成對受害人姓名權侵害的問題。從批復可以看出，山東省高級人民法院已經作出了終審判決，最高人民法院不外是對該行為構成侵害姓名權的判決予以了肯定。

如何看待在法釋[2001]25號使用了諸如“憲法規定所享有的受教育的基本權利”字樣呢?我們認為任何司法解釋(無論是民事的還是刑事的、行政的司法解釋)，最高人民法院都必須自覺遵守憲法的原則和精神。憲法是最高人民法院進行司法解釋的最高準則。從這個意義上看，憲法條文出現在具體的司法解釋中并無不當。在司法解釋中引用有關的憲法條文并不能因此得出該司法解釋就是“憲法解釋”或者“憲法司法”、“引用憲法條文判案”的結淪。問題的關鍵是：在這樣的司法解釋中憲法條文中是被作為解釋的對象對待還是被作為解釋的依據對待。如果在解釋中它被作為解釋的對象對待，就是對憲法的解釋；如果在解釋中它被作為解釋的依據對待，就不是對憲法的解釋而是對其他法律的解釋。正如引用勾股定理來解數學習題不是證明勾股定理一樣。顯然，最高人民法院并沒有將“憲法規定所享有的受教育的基本權利”作為解釋的對象，而是作為解釋侵害姓名權的一個確定的“元素”。這就有充分的理由認為法釋[2001]25號不是憲法解釋，也不解釋憲法。

在最高人民法院的這一批復中，既沒有提及有關的憲法條文(如憲法第46條)，也沒有提及民法通則的有關條文(如民法通則第99條第1款、第120條第1款)，但是批復的內容涉及到了這些條文。我們認為，該批復的法律邏輯結構是：①大前提。依據民法通則第99條第l款的規定，公民的姓名權依法受到保護；依據民法通則第120條第1款的規定，侵害受害人姓名權的，應當承擔相應的民事責任。②小前提。陳曉琪等人實施了侵害受害人姓名權的行為(他們是以冒名頂替的方式實施侵害受害人姓名權行為的)。③結論。陳曉琪等人應當承擔相應的民事責任。照上面的分析，本件批復不外是對適用民法通則第120條第l款有關問題的批復。其所解決的惟一問題是：認定冒名頂替上大學侵害他人受教育權的行為屬于民法通則第120條第l款所規定的侵害姓名權的行為之一種。我們能夠得出的結論是：本件批復是對適用民法通則第120條第l款所作的解釋，是或者應當是引用民法通則(第120條)判案，而不是對憲法第46條所作的解釋，更不是引用憲法第46條判案。因為它既沒有涉及受教育權的內容、范圍，也沒有涉及侵害受教育權的構成要件，更談不上界定對侵害受教育權的法律責任。

三、我國不直接引用憲法條文判案的慣例以及對國外實踐評價

（一）我國最高人民法院司法解釋形成的憲法慣例

嚴格說來，我國現行法律并沒有關于法院能否引用憲法條文判案的直接規定。但是在多年的司法實踐中，最高人民法院的司法解釋至少有兩次直接或間接涉及到這一問題。第一次是1955年7月30日最高人民法院研字第11298號對當時新疆高級人民法院作過的一個批復(以下簡稱“1955年批復”)。“1955年批復”認為：“中華人民共和國憲法是我們國家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。??在刑事方面，它并不規定如何論罪科刑的問題，??在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據。”

第二次是1986年最高人民法院給江蘇省高級人民法院的《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》(以下簡稱“1986年批復”)。“1986年批復”指出：“人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件之法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規，均可引用。各省、直轄市、自治區人民代表大會及其常務委員會制定的于憲法、法律和行政法規不相抵觸的地方性法規，民族自治地方的人民代表大會依照當地政治、經濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區域內的民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，也可以引用。國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣、市人民代表大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章，凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用。”

“1955年批復”明確指出在刑事判決書中“不宜直接引用憲法條文”。而如何理解“1986年批復”的精神就存在爭議：有人認為該批復指示只是列舉了可以直接引用的法律規范性文件，并沒有排除引用憲法條文的可能。

[15]

我們認為這樣的解釋是不妥當的：①在該批復中的“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律”應當理解為一般法律而不包括憲法。我國憲法是明確將憲法和基本法律（即關于民事、刑事、國家機構的和其他的基本法律）、其他法律（即基本法律以外的法律）嚴格區別開來的

[16]

最高人民法院作此項批復也當然要遵循這一憲法規則。②該批復對可以直接引用的法律規范性文件的列舉屬于完全列舉而不是部分列舉，質言之在其列舉的范圍之外不存在任何可以直接引用用于判案的法律規范性文件。否則，將出現極大的不確定性。認為憲法條文不宜在審判具體案件中被判決書引用。

我國學者一般認為，憲法不能進人訴訟的主要原因是憲法具有原則性、概括性、綱領性和無具體懲罰性。

[18]

[17]

③對該批復應當進行歷史解釋，我們認為它在法治精神上當然遵循先例即遵循“1955年批復”的立場，我們認為，最高人民法院在1955年和1986年兩次的批復中直接或間接指出刑事、民事(經濟)案件的判決書不宜直接引用憲法條文，絕對不是偶然的或者隨意的，而是我國憲政制度的內在要求：首先，我國憲法明確規定解釋憲法的權力屬于全國人民代表大會常務委員會。

[19]

此項權力為全國人民代表大會專屬的權力，任何機關、組織和個人不得染指。如果認可法院引用憲法判案，就必定認可其對憲法的解釋權——因為任何法律的適用都必須進行解釋，這就在事實上賦予了法院解釋憲法的權力。所以，我國憲法解釋的專屬權封殺了法院直接引用憲法條文判決具體案件的可能性。其次，我國法院的職責決定了它不得引用憲法條文判案。人民法院的任務是審判刑事、民事、行政案件而不是“憲法訴訟”，最高人民法院的重要職責之一是對審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋(人民法院組織法第33條)。法院審理刑事、民事等案件所適用的當然是具體的刑事、民事和行政法律法規，最高人民法院也只能對如何具體適用法律(當然不包括憲法)、法令的問題進行解釋。因此，最高人民法院和各級地方(專門)人民法院的職責都不包括對憲法的司法操作。基于上述兩個方面的理由，最高人民法院通過自己的司法解釋形成了符合憲法、法院組織法規定的憲法慣例。在目前情況下，這一慣例無疑是應當繼續遵循的。

我們倒不至于一定要堅守憲法條文永遠不能被法院用于判案的陳規，相反我們更希望在不久的將來建立適合我國國情的違憲審查制度乃至憲法訴訟制度。但是，在目前的法治構架和國家權力配置之下，無論怎樣也得不出憲法條文可以直接被法院引用來判決民事、刑事乃至行政案件的結論。即使將來建立相關的制度和機構，我國憲法具有了“可司法性”，其任務也主要不是服務于普通民事、刑事和行政案件之審判的。對于這樣普通案件的審判，應當更依賴于不斷完善的民事、刑事和行政法律，而不是依賴于對憲法條文的解釋。

（二）對國外憲法解釋及憲法司法實踐的簡評

在論證憲法的“可司法性”或者法官可以直接引用憲法條文判決具體民事案件的主張時，最容易的做法是拿外國尤其是英美法國家的實踐來加以說明。在澳大利亞，高等法院1904年就指出：“同樣的解釋規則也適用于任何成文文件??憲法決不有別于聯邦或者州的制定法。”高等法院1971年的判例重申了這一原則。加拿大最高法院的法官們一直認為應當以適用于制定法的一般規則來解釋《不列顛北美法》(標準的憲法文件)。但是這一主張遭到了嚴厲的批評。有人指出，“在憲法判決中運用制定法解釋規則導致了許多混亂”。

[20]

在美國，由于法院具有司法審查權，法官解釋憲法和引用憲法條文判決具體案例是司空見慣的司法實踐。以侵權行為法為例，該法主要是州法而非聯邦法、主要是判例法而非制定法。由于不存在由議會制定的全面的調整各種侵權訴因的侵權行為法規則，法官必須在審判實踐中不斷地摸索并制作出符合憲法原則的判例，作為對后來的同類案件具有先例效力的“判例法”。

[21]

以隱私權的保護為例，在1890

[22]年以前，美國法律并不保護隱私權，在沃倫和布蘭戴斯的《論隱私權》

一文發布以后，美國法院開始了保護隱私權的司法實踐。美國憲法第4和第5憲法修正案規定了公民的自由權，這便成了隱私權最早的憲法依據。但是自1965年Griswold v.Connecticut 訴案以后，法院便開始適用《人權法案》。

[23]

一般說來，英美法系國家普通法院可以解釋憲法和在具體司法審判中適用憲法。大陸法系國家(包括德國、奧地利等40多個國家)一般建立憲法法院并由憲法法院解釋憲法和審理涉及憲法的案件(日本、法國的情況除外)。法法院依據憲法審理的案件多為涉及公民基本人權的案件。中確認過諸如一般人格權和營業權這樣的權利。

[26]

[25]

[24]

德國聯邦憲

同時應當指出的是，德國聯邦最高法院也通過解釋基本法(憲法)的方式在具體的民事案件判決

“法國沒有關于個人提起憲法上的訴訟請求之規定，所以不存在憲法法院自己逾越其管轄權的問題。但是德國的情況不同，由于憲法法院試圖充當監督最高法院的角色，特別是在侵權行為法方面充當這樣的角色，所以在德國這已經變成一個嚴峻的問題。”

西方國家尤其是英美法系國家普通法院解釋憲法和引用憲法條文直接判案的做法，是由這些國家的政治權力構架和法律形式所決定的：在美國這樣的實行三權分立制度的國家，法院尤其是最高法院當然有權制衡議會包括挑戰議會制定的法律。因此，最高法院依據時代發展的需要對憲法作出解釋并適用于具體的案件也就順理成章了。另外還有一個更重要的原因，這就是英美法系的法官肩負有“造法”的使命，許多民事法律尤其是侵權行為方面的法律沒有議會的制定法規范，需要法官在連續不斷的司法實踐中創造和積累判例，形成獨具特色的“判例法”。法官的司法活動不僅是判決具體案件的審判活動，也往往是創設新規則的“立法”活動。在這樣的“立法”活動中解釋憲法、適用憲法的原則乃至具體規定也就不足為奇了。

我國不實行三權分立的政治制度，而是實行人民代表大會這一基本政治制度，國務院、最高人民法院和最高人民檢察院由全國人民代表大會選舉(任命)產生，它們對全國人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作。我國的法院包括最高人民法院沒有立法的權力和解釋憲法的權力，而只有適用法律(不包括憲法)法規的權力。基于我國的基本政治制度，我們認為類比西方國家尤其是英美法系國家法院解釋、適用憲法的實踐來論證我國法院解釋適用憲法或者引用憲法條文直接判案的合理性是不妥當的。

四、訴因寄生理論及其在司法解釋中的運用

[27]

（一）訴因寄生理論

法律對應當受到保護的民事利益之認可有一個發展的過程。在法治的特定發展階段，某種民事利益尚未被確認為受到保護的民事權利，司法當局尤其是一個國家的最高法院認識到其受到保護的重要性，于是就通過法律解釋的方法將這種民事利益納入到一個已經受到保護的民事權利的范圍(或已經得到確認的訴因)之內，從而使其受到相應的保護。這樣一來，“應當受到保護”而法律尚未明確予以保護的“民事利益”就被“寄生”到一個已經受到保護的權利(或已經得到確認的訴因)之中，從而通過被“寄生”的權利或訴因而得到保持。這種做法我們稱之為“訴因寄生理論”。

英國對隱私的司法保護就屬于比較典型的訴因的寄生理論的運用。一般說來，英國法院對公民的隱私予以某種形式的保護，但由于沒有確認其為一種獨立的民事權利，沒有確認侵害隱私的訴訟為一種獨立的訴訟，因而其保護是間接的，即借助誹謗、非法侵入等訴因予以保護。對于此類訴訟，丹寧勛爵形象地稱之為“寄生的”訴訟。他曾指出：“有一些損害，如果獨立起訴，將無法得到補償；然而，如果附著于其他訴訟請求賠償，或許可以得到補償。我們稱之為‘寄生的’訴訟，因為像生物學上的寄生蟲，它們不能獨立存在，為維護其生命及營養，它們不得不依賴于其他生物??。”

（二）訴因寄生理論在最高人民法院司法解釋中的運用

實際上我國最高人民法院多年來也采用了這種訴因寄生理論來解決諸如對公民隱私之保護等問題。我國民法通則雖然規定了生命、健康、名譽、榮譽、姓名、肖像等民事權利 [29]

[28]，但是沒有對隱私權、人身自由權等加以規定。

[30]

無疑，隱私權或者作為人格利益之重要

組成部分的隱私情感在我們這樣的國家是應當得到保護的。于是，最高人民法院便通過司法解釋將隱私“寄生”于名譽權之中。這種做法首見于最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》(1988年1月26日)第140條第1款：“以書面、口頭等形式宣揚他人隱私的，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及以侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”此后，最高人民法院在一系列司法解釋中遵循了這一做法，將揭露宣揚他人隱私的行為解釋為侵害名譽權的行為。“寄生”于名譽權，通過名譽權保護制度得到相應的保護。

法釋[2001]25號是否也屬于利用訴因寄生的理論解釋民法通則中規定的姓名權，從而使受教育權得到民法上的保護呢?筆者認為答案基本上是肯定的，但是又有一定的特殊性或者說在一定程度上發展了訴因寄生的理論。之所以說該批復屬于利用訴因寄生理論進行解釋的范例，是因為該批復確實將一個并不直接受民法保護或者說主要不受民法保護的基本人權“寄生”于民法通則有明確規定和具體保護措施的姓名權，從而使得受害人得到民法上的救濟，即“承擔相應的民事責任”，包括賠禮道歉、賠償損失等。之所以說該批復有一定的特殊性或者說在一定程度上發展了訴因寄生的理論，是因為被“寄生”的不是一個尚未被法律所確認的重要民事利益，而是一個已經被法律所確認的甚至其重要性毫不遜色于姓名權的基本人權——受教育權。這就給我們開闊了一個思路：不僅可以利用訴因寄生的理論進行司法解釋，將重要的民事利益“寄生”于已經得到法律確認的民事權利，從而使其受到民事法律的保護；而且也可以用同樣的方法，將已經為法律所認可的但是不為民事法律明確保護的其他權利，“寄生”于相關的已經為民事法律所確認的民事權利，從而使其受到民事法律的保護。

當然，這樣的法律解釋方法之適用并不是無條件的，它至少要求：①該民事利益或者其他權利確有必要受到民事法律的保護，即受害人確有必要得到諸如賠償、恢復原狀、賠禮道歉等民事責任方式的救濟；②現有的民事法律規則(主要是侵權行為法規則)沒有對其提供直接的保護；③對該民事利益或者其他權利的侵害，符合相應的民事侵權行為的構成要件；④憲法、法律和最高人民法院的司法慣例不禁止進行這樣的解釋。法釋[2001]25號是否完全符合這些條件呢?我們將在結論部分進一步探討。

[31]這樣一來，本來并不受到民法通則保護的隱私權或者說基于隱私的情感利益就被

五、受教育權的法律保護

（一）法律對受教育權的規定

聯合國大會1948年12月10日通過的《世界人權宣言》第26條以3款的篇幅規定了受教育的權利，包括：①人人都有受教育的權利；②教育的目的在于充分發展人的個性并加強對人權和基本自由的尊重；③父母親對子女所應受教育的種類有優先選擇的權利。聯合國大會1966年12月16日通過的《經濟、社會、文化權利公約》第13條以4款更長的篇幅規定“人人有受教育的權利”以及國家對充分實現這一權利所應當承擔的義務。的權利。

我國憲法第46條對公民受教育權和出了原則性的規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”“國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體力等方面全面發展。”

憲法關于公民受教育權的這一原則被具體規定到《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國義務教育法》和《中華人民共和國高等教育法》的相關制度之中。①《中華人民共和國教育法》第9條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”“公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”②《中華人民共和國高等教育法》第9條規定：“公民依法享有接受高等教育的權利。”“國家采取措施，幫助少數民族學生和經濟困難的學生接受高等教育。”“高等學校必須招收符合國家規定的錄取標準的殘疾學生入學，不得因其殘疾而拒絕招收。”③《中華人民共和國義務教育法》第4條規定：“國家、社會、學校和家庭依法保障適齡兒童、少年接受義務教育的權利。”尤其值得注意的是，這些法律除了規定受教育權利之外，還規定了相應的民事責任。《中華人民共和國教育法》第81條規定：“違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任。”

[32]

在一些區域性人權公約中，受教育權無一列外地被規定為基本人權，各國憲法也以不同方式規定了本國公民受教育

（二）受教育權的性質及其受到侵害時的救濟方式

盡管中文版的有關人權的主要辭書并沒有收入受教育權這樣的詞條，[33]

但是，無論是從國際人權法的角度還是從憲法學的角度來看，受教育權都是一種普遍的人權。人權與民事權利之間的關系頗為復雜。一般說來，民事權利都源于廣義的人權，都能夠或者應該能夠從人權法或者憲法上找到相應的依據。從這個意義來看，民事權利不過是將人權法和憲法所規定的權利具體化。

[34]

但是，并非所有人權都可以轉化為具體的民事權利。我們認為，不能或者難以轉化為民事權利的人權主要有以下幾種：①純粹的公權，如選舉權、罷免權、受到公正審判的權利、不受雙重審判的權利等；②某些經濟、社會、文化權利，如罷工權、文化遺產繼承權、受教育權等。這些權利之所以不能或者難以轉化為民事權利，首先是因為這些權利的實現往往不是或者主要不是依賴于不特定的他人的消極不作為行為，而是依賴于國家的積極作為行為；其次是對這些權利的侵害造成的后果不是或者主要不是財產、人身方面的損害，而是其他方面的損害。

基于上述認識，受教育權沒有演化成一種民事權利，這在世界各國幾乎也是通例。以《德國民法典》為例，其第823條第l款規定了生命、身體、健康、自由和財產所有權等5種“絕對權利”，后來帝國最高法院和聯邦最高法院通過判例認可了兩種“司法上的權利”即營業權(包含于對純粹經濟利益的保護之內)和一般人格權，當受教育權這樣的基本人權受到侵害后如何加以救濟呢?這主要取決于加害方式和損害的程度。依據不同情況可以采用刑事法律的救濟方式、行政法律的救濟方式或者民事法律的救濟方式。在我國，采用民事法律的救濟方式可以分為兩種情況：①加害行為在實質上侵害了受害人受教育的權利，但是在形式上又符合某種侵權行為的構成要件(如符合侵害姓名權、人身自由權的構成要件)，則可以將受教育權“寄生”于相應的訴因中，判決加害人構成相應的侵權(如侵害姓名權、侵害人身自由權)并承擔相應的民事責任；②對受教育權的侵害不能“寄生”于相應的訴因，但是受害人確實受到人身或者財產上的損害的情況，可以依據侵權行為法的一般條款(如我國民法通則第106條第2款)

[36][35]但是并沒有將受教育權確認為一種民事權利。

結合教育法第8l條作出相應的判決。質言之，將受教育權“寄生”于姓名權等人格權是解決問題的一條思路，即使不將其“寄生”于這樣的人格權，也可以通過引用民法通則第106條第2款和教育法第81條解決這一糾紛。

結語：法釋[2001]25號果真有那么重要嗎?

（一）關于法釋[2001]25號本身

假冒他人姓名無論出于何種動機或目的，被認定為侵害姓名權、判令加害人承擔相應民事責任并無困難。

[37]

如果假冒他人姓名上大學需要最高法院的司法解釋來認定侵害姓名權成立的話，那么假冒他人的姓名登記結婚或者離婚(無疑這也涉及我國憲法第49條規定的婚姻權利)是否也需要來一個類似的司法解釋來認定侵害姓名權成立呢?大可不必。我們這里要得出的結論是，由于《中華人民共和國教育法》第81條、《中華人民共和國民法通則》第106條第2款及第120條提供了明確的法律依據地方各級法院完全可以根據這些法律規定和出相應的判決。由于缺乏我們在上面建議的利用訴因寄生理論進行解釋的第二個條件(現有的民事法律規則[主要是侵權行為法規則]沒有對其提供直接的保護)，因此此等解釋并不具有迫切的必要性。

當然，法釋[2001]25號的結論(即被告侵害姓名權成立，造成了具體損害，應當承擔相應的民事責任)無疑是正確的或者妥當的。不過有兩個技術問題需要探討：①在這樣的批復中是否需要明確指出適用的法律的條款； 及法院對事實認定的情況)、對判決的理由進行說明 也可以在這方面做些嘗試。

（二）在法釋[2001]25號之外

[39]

[38]

②是否需要說明適用(或者不適用)某條法律的理由。敘述案件的事實(包括雙方當事人的舉證以

并依據確定的法律條文作出判決是對法院判決書的基本要求。司法解釋尤其是涉及個案的解釋，似乎保護公民的基本人權和其他法律權利是法院的天職。對這些權利的保護可以適用民事、刑事和其他法律，但在目前情況下不宜直接引用憲法條文判案。一些學者對法釋[2001]25號寄予如此高的熱情，甚至提到”三個代表”、“最廣大人民的利益”的高度來討論這一批復，這可能是人們始所未料的。學者們之所以如此感興趣，主要是因為它涉及到了憲法或者說憲法解釋、憲法司法化問題而不是受教育權或姓名權的具體保護問題。在我們看來，這些憲法問題無疑應當是供開放討論的課題，但是大可不必動輒上綱上線，仿佛支持這一解釋或者說支持憲法可司法性、支持民事法官直接引用憲法條文判案就是“先進生產力”的代表，否則就不是。這顯然不是科學的態度。

我們同意對我國的憲法監督、違憲審查、憲法司法等課題進行深入的研究，并在適當的條件下建立相應的機構和制度。但是，這樣的改革必須是在法治的前提下進行，而不是各自為政的“創新”和“突破”。改革必須法律先行，要改革，首先要修改憲法或法律。通過對制度的破壞進行“創新”和“突破”也許在某些局部能夠得到一些績效(正如地方保護主義對當地的眼前利益有一定效益一樣)，但是比起制度的價值以及人們對制度的信仰價值來，這樣的績效是微不足道的。以破壞法治的方式推行“法治”、“民主”或者“憲政”，實乃舍本逐末。

至于對民事權利的保護，我們仍然認為，完善民事立法是最根本的解決途徑。在目前條件下，民事法官不宜直接引用憲法條文判決案件。即使是具體民事法律規范缺如，也應當從對民法的基本原則之解釋中尋求解決方案。不可能指望在民事法律法規長期不健全的前提下，通過對憲法原則的解釋和適用能夠達到全面保護自然人和法人各種民事權利的目的。在其他基本法律(刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法)都比較完備甚或進行過不斷修正的情況下，當務之急是制定一部面向21世紀的民法典。

注釋:

[1] 載《人民法院報》2001年8月12日。[2] 何兵：《讓憲法的陽光溫暖人民的胸膛》，《人民法院報》2001年8月12日。該作者為北京大學法學博士。

[3] 焦洪昌：《我的憲法見聞》，載《北京日報》2001年12月3日。該作者為中國政法大學法律系教授。

[4] 參見王振民：《法院與憲法——論中國憲法的可訴性》，來源于清華明理學術論壇，載中華法律網2001年12月29日。該作者為清華大學法學院教授。[5] 有學者指出，解釋憲法的機關大體可以分為以下幾種：由立法機關解釋、由司法機關解釋、由特別設立的機關解釋。參見張慶福主編：《憲法學基本理論》(上)，社會科學文獻出版社1999年版，第215頁。也有人認為，世界各國有關憲法解釋的情況有三種：(1)由立法機關解釋；(2)由司法機關解釋；(3)由行政機關解釋。參見信春鷹、張文顯：《論憲法的解釋》，載憲法比較研究課題組編：《憲法比較研究文集》(2)，民主與法制出版社1993年版，第54頁。

[6] 《中華人民共和國憲法》第67條：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：(一)解釋憲法，監督憲法的實施……”。

[7] 參見田軍：《憲法學原理》，南京大學出版社1991年版，1998年第6次印刷，第20頁以下。

[8] 參見張慶福主編：《憲法學基本理論》(上)，社會科學文獻出版社1999年版．笫34頁以下。

[9] 作者認為，將第一個方面與后面的兩個方面相并列在邏輯上是有爭議的：實際上是因為其內容極端重要才決定了其應當具有最高法律效力。[10] 涂懷堂：《現代憲法原理》，臺灣正中書局1993年版，第55頁以下。[11] 《中華人民共和國法院組織法》第33條：“最高人民法院對于在審判過程中如何應用法律、法令的問題，進行解釋。”

[12] 1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強司法解釋工作的決議》第二條：“凡屬于法院審判一作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”這里的“法律”也是指普通法律而不包括憲法。

[13] 該解釋俗稱200條，即該解釋共計有200個條文。民法通則才156個條文，而在其生效僅一年后頒布的司法解釋卻多達200條。對此的評論只能足二者必居其一：或者是前者的錯誤——太簡略、太原則以致于難以實施；或者是后者的錯誤——司法解釋搞成了立法文件。但是我們更傾向于認為，這是特定歷史階段的產物。在當時條件下，這兩個文件都具有積極的進步意義。但是在依法治國不斷深入的今天，再制定出這樣簡略的法律則是不可取的。

[14] 《最高人民法院公報》還時常公布一些典型案例。毫無疑問這些案例是被《最高人民法院公報》確認的審理得當的案件，而且《最高人民法院公報》上所刊載的內容都是經過最高人民法院審判委員會通過的。最高人民法院公布這些案例的目的不外乎給下級法院某種榜樣或示范．事實上它會強烈暗示下級法院在審理同類或者類似案件時“遵循先例”。同時，考慮到最高人民法院有權通過審判監督程序撤銷、改判各下級人民法院的判決，因此下級法院的法官在審理同類或類似案件時必須對《最高人民法院公報》公布的案例予以高度重視。這似乎有“不是判例、勝似判例”的效力。參見張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學}i{版社1998年第2版，第25頁。

[15] 參見王振民：《法院與憲法——論中國憲法的可訴性》，來源于清華明理學術論壇．載中華法律網2001年12月29日。[16] 參見《中華人民共和國憲法》第62條第(一)、(二)項和第67條第(二)項。[17] 如果按照某些學者的理解，認為其列舉不是完全的，那似乎也可以推論出鄉人民代表大會的決議也可以作為判決直接引用的依據。這顯然是不能接受的。[18] 參見李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第33頁以下。[19] 《中華人民共和圍憲法》第67條：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：(一)解釋憲法，監督憲法的實施……”。

[20] 切斯特．詹姆斯·安修：《憲法解釋》第8章，黎建飛譯，以《世界各國的憲法解釋》為題載憲法比較研究課題組編譯：《憲法比較文集》(3)，山東人民出版社1993年版，第355頁以下。

[21] 美國的法院不僅可以解釋和適用憲法，甚至最高法院有權“選總統”。2000年12月—2001年初，民主黨和共和黨在總統大選中斗得難解難分，最后還是最高法院對佛羅里達州的選票計算方法作出裁決之后才選出了小布什總統。因此，外國媒體將此稱為最高法院選出的總統。[22] Warren and Brandeids, the Right to Privacy, 1890, 4 Harv.L.Rev.[23] Edward J.Kionka, Torts, West Publishing Co.1977, P.169.[24] 胡錦光：《憲法訴訟制度若干問題》，載憲法比較研究課題組編：《憲法比較研究文集》(2)，中國民主與法制出版社1993年版，第156頁以下。

[25] 如公積金問題、出國自由問題、廣播電視公司的角色問題、政黨財政補助問題、出版自由與國家機密問題、通訊自由限制問題、藝術自由與人格權的關系問題、靜坐示威的可懲罰性問題等。參見陳新民評釋、李建良編著：《基本人權與憲法裁判》全書，臺灣永然出版社1992年版。[26] 參見張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年第2版，第363頁。克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版．第67頁。

[27] 克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第687頁

[28] 丹寧勛爵在Spatan steel and Alloys, ltd.v．Martin一案中判詞，轉引自王利明、楊立新主編：《人格權與新聞侵權》，第402頁。[29] 參見《民法通則》第98、99、100、101、102條以及第119、120條。[30] 時隔15年之后，最高人民法院通過司法解釋確認了人身自由權。參見最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋[2001]7號)第l條。[31] 如最高人民法院在《關于審理名譽權案件若干問題的解答》(1993年8月3日)中再次強調指出：“對未經他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭方式宣傳他人隱私，致人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權處理。”“文中有……披露隱私的內容，致使名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。”另參見最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）。

[32] 包括免費提供初等教育、對一切人開放中等教育和高等教育并特別要逐漸做多免費等，還規定了國家的其他義務。

[33] 如中國大百科全書出版社1998年出版的《中國人權百科全書》就沒有收入“受教育權”詞條。

[34] 如人權法、憲法規定了生命權，民法無一例外保護生命權；人權法、憲法規定人格尊嚴，民法一般都設定專門的保護人格尊嚴、名譽等的制度。即使是在財產權保護領域，我們也很容易找到人權法、憲法與民法之間的這種對應性。

[35] 參見克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第47頁以下；第66頁以下。

[36] 關于侵權行為法的一般條款，詳參拙著：《侵權行為法的一般條款》，《法學研究》2001年第4期。

[37] 參見王利明主編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第278頁。該書認為盜用和冒用他人姓名的行為屬于侵害姓名權的行為。另參見王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第169頁；張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年第2版，第290頁。[38] 諸如法釋[2001]25號這樣的個案批復似乎也可以以適當方式說明案件的主要事實，否則其他下級法院很難參照批復的精神判決案件，因為無法判斷其所審理的案件與法釋[2001]25號所批復的案件之間是否具有同一位。

[39] 判決書需要“講理”已經成為學界和司法實務界的共漢。王利明教授指出：民事判決書應當詳細寫明判決理由。“兩大法系雖然在司法方法上有所不同，但有一點幾乎都是完全相同的，即十分強調法官在判決書中充分表達判決理由。可以說，強調法官要在判決書中說明理由，是社會對法官進行監督的方式。”參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第347頁

第三篇：法官工作心得體會

古語里，是這樣詮釋法律的“法”字：左邊是三點水，代表法律“公平之如水”，而右邊的“去”字的原型，是上古傳說中正氣凜然、明辨是非的獨角神獸，寓意是將“曲者”去之。是“公正、公平和正義”的化身。不言而喻，做為一名法官，最重要的“硬件”就是正氣。

有容乃大，無欲則剛。正氣可以讓人心胸坦蕩、精神愉悅；可以讓人求真務實、獻身理想。做為社會矛盾最終局的裁判者，情為民所系、權為民所用、利為民所謀——應該是我們不變的座右銘。

古語云：其身正，不令則從；其身不正，雖令不從。”一身正氣，是執法者和法律工作者最可貴和必須的品質。法官只有一身正氣，才能讓邪惡望而止步；只有一身正氣，才能讓百姓對我們信服；只有一身正氣，才能抵制方方面面、形形色色的誘惑，堅守真理和正義。

《百家講壇》里袁騰飛老師曾講過一個幽默卻發人深省的笑話：“——不信你就看現在東窗事發的這些貪官：全都是從小家境貧寒，十五歲之前都沒吃過白面！沒穿過膠鞋的那種！當掌握權力之后的想法是“我可有今天了！……”于是他們就開始私欲膨脹、摒棄理想、以權謀私，最后滑入無底的深淵……我們做為一名法官,首先就是要培養好自己高尚的情操和精神，要正氣、要廉潔，要時刻牢記人民法官來自人民，所以人民法官更要服務人民；切不能滋長驕傲浮躁之氣和盲目的優越感，讓手中的權力真正為民所用，為神圣的法律在百姓面前做好合格而莊重的代言！

其實，法官應當是蓮，“出淤泥而不染，濯清漣而不妖”；法官應當如菊，即使“風霜重重惡”，但“本性能耐寒，風霜其奈何?”法官應當學松，“虛心屬秉性，高節貴終生”。

歷史的洪流里，況鐘湯斌，長年在基層奔走；包拯海瑞，也絕非權傾朝野；為什么千百年來，他們能比太多的帝王將相被人民更多的傳頌和膜拜？就是因為百姓對公正和公平的召喚，對法治和正義的向往。法律工作者的成就感并不在權力和影響的余蔭下；并不在處理大案要案的威風上；而在于明廉如水、兩袖清風的品格里；在于心系百姓、服務人民的事業中；當我們古老的民族正以嶄新的姿態昂首走向未來的時候，作為法律工作者，當用決勝永恒的執著，用公平無私的正氣為國徽增光，為天平添彩！我們要珍惜此刻的身份，牢記時代的責任，用正氣去寫就青春、去鑄造忠誠，做讓黨放心、讓人民滿意、讓親友自豪、讓自己無愧的時代先鋒！

第四篇：法官講座總結

法官進課堂講座活動總結

十九日下午，我們法務中心在東校區教學樓315舉行了針對11級法學專業新生的“法官進課堂”講座活動。這次講座我們邀請了現任泰安市泰山區人民法院少年審判庭庭長范紅燕范法官。范法官自1998年以來，一直從事青少年犯罪的審判工作，審理判決青少年犯罪案件達300多件400多人，被失足少年稱為“法官媽媽”的范法官曾被授予山東省優秀共產黨員、山東省十佳女法官、山東省三八紅旗手、山東省未成年保護十大杰出公民、山東省十佳少先隊志愿輔導員、山東省五四青年獎章、山東省職業道德十佳標兵、全國優秀法官、全國模范法官等榮譽稱號。范法官用自己的親身經歷給我們上了生動的一節課。

這次活動主要針對剛入學的11級新生。他們對于法學這個專業還沒有更深入了解以及對以后的學業就業還沒有更好的規劃。范法官主要介紹了自己的奮斗史，相信會對我們學生產生激勵的作用。而且法官還講述了自己處理經手的一些青少年犯罪的案例、類型以及預防青少年犯罪的對策，對學生們產生了很大的觸動。對于我們這些將來的法律工作者會有所幫助。

這個活動是我們法務中心的一項傳統活動，通過這次法官進課堂的講座，尤其是范法官的奮斗史，我們深刻認識到自身奮斗的重要性，同時要不斷學習，把書本上的知識與實際運用相結合。其次，通過。通俗易懂、簡單實用的法律知 識，解讀了一個個生動鮮活、觸目驚心的青少年犯罪案例，聯系實際，以案釋法，以法論事，可謂是學校法制教育的一次“雪中送炭”，作為一個法學專業的學生，更應該懂法、守法。再次，這次活動使我們認識到法律不僅僅是冷冰冰的維持社會秩序和社會倫理的武器，法律也可以人性化。

但是，這次活動仍有一些不足：其一，由于我們沒有和大一那邊的輔導員老師協調好，使得法學五個班級去的人數數量少。其二，由于法務中心大二這邊的很多干事有雙專業的學習，去東校的人數很少，只有幾個人過去，人手有些不夠。最后，學院給的經費太少，借用教室，加上送給范法官的禮物，經費不足。講座活動作為法務中心的傳統活動，我們將繼續舉辦下去，也將邀請律師、專業老師等一些專業人員繼續給我們做講座。這對我們學好法律、運用法律產生極大的幫助。

第五篇：法官如何思考

法學院2010級 法學二班 朱凌云 學號：201000040129

重視法治原則下的法官的能動性

1——評《法官如何思考》

法官從事審判活動是這一職業的終極目的，審判包含兩個過程：

一、審理；

二、判決。審理是判決的基礎，判決又是審理的結果，法官如何審理是至關重要的，這牽涉到法官思維的方方面面的問題。

西方國家推崇“三權分立”制度，在司法層面上即為司法獨立，它規定審判活動只服從憲法和法律，不受外在干涉，法官在審判活動中所發表的言論、作出的行為，免受民事起訴，享有司法豁免權。美國是典型的三權分立國家，它的法律體系屬于普通法體系，法律原則是法官遵循先例原則。在美國社會各階層，法官的地位一直是備受羨慕與關注的，法官在人們心目中享有很高的盛譽，不僅因為法官的司法權威很高，而且因為法官的職業操守令人敬畏。所以，美國的法官們非常的獨立，不會受到立法、行政的干預，他們擁有很大的司法裁量權。那么，你是否認為他們會是嚴格的法條主義（原旨主義），不考慮實際的“自動售貨機”呢？他們的司法意見書又是如何得出的呢？“法官造法”的理論背后的潛臺詞是什么？近日一字一頁，終于讀完了波斯納法官的著作《How Judges Think》，北大法學院教授蘇力在2009年翻譯并出版了《法官如何思考》這本書。關于寫法官、法官的行為以及與法官制度有關的書籍都可以用汗牛充棟來形容，但是這本書對法官的深度剖析可謂是史無前例、淋漓盡致的，讀來令人一驚三嘆，心悸無語。

為什么說這本書有極高的理論和實踐價值呢？首先，從作者本人的角度來看，理查德·波斯納，先后以最優生和年級第一名畢業于耶魯大學英文系（1959）和哈佛大學法學院（1962）。曾任美國聯邦最高法院大法官助理、聯邦政府律師、斯坦福大學法學院副教授（1968）、芝加哥大學法學院教授（1969）和講座教授。1981年出任美國聯邦第七巡回區上訴法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同時擔任芝加哥大學法學院高級講師。其次，從作品的內容來看，在《法官如何思考》中，波斯納基于多學科領域的研究，并結合他本人長達27年擔任美國聯邦上訴法院法官的司法經驗，分析了種種司法行為和法官職任考量，這一分析迥異于以往對司法以及法官的研究，其關注的是與法官行為緊密聯系的認知和情感的社會和制度塑造。波斯納的分析表明，盡管大多數（常規）司法決定似乎都是法條主義驅動的，但法官絕不是“自動售貨機”，只懂得機械地適用已有規則或按既定法理推理模式決策的法條主義者，相反，其政治偏好或法律以外的其他個人性因素，例如，法官個人特點以及生平閱歷和職業經驗，會塑造他的司法前見，進而直接影響其對案件的判斷。波斯納關于法官行為的分析是具有普適性的，其提出的問題和分析建議在中國語境中也同樣適用：法官是如何行為的，為什么如此行為，行為的后果可能為何，以及哪些智識工具最適合分析這些問題。因此，我們可以說《法官如何思考》這本書，不僅具有學術權威性，而且具有普世價值。

全書共分三編十二章，主要研究的是美國的司法（審判）行為和法官思維問題。在本書中，波斯納基于法學、心理學和經濟學等多學科的理論交融，結合他本人長達27年擔任美國聯邦上訴法院法官的司法經驗和參與性觀察，分析了司法和法官行為的九種理論，研究了司法和法官的外在和內在的制約因素和機制，討論了司法和法官作出決定的政治性、法條性和個人因素，提出了自己的實證的“受約束的法律實用主義”的審判決策理論。波斯納在本書中的一個基本結論是：盡管大多數司法決定似乎都是法條主義驅動的，但法官絕不是“自動售貨機”，絕不只是機械地適用已有規則或者按照既定法理推理模式決策的法條主義者，1 理查德·波斯納著，蘇力譯（2009），法官如何思考，北京：北京大學出版社，共360頁。

相反，其政治偏好或法律以外的其他個人因素，例如，法官個人特點以及其生平閱歷和職業經驗，會塑造他的司法前見，進而直接影響其對案件的審判。

即使因為司法傳統和學術背景的差異以及譯著本身表述方式的瞥腳, 影響到閱讀中的準確理解和流暢感, 本書依然給我非常多的啟發, 閱讀中獲得智識的愉悅感不可名狀。閱讀是個性化的事情, 相信不同讀者比如法律實務工作者和法學理論工作者從這本譯著中看到或者看重的肯定是不同的東西。筆者對本書中有關法官的實用主義或這法條主義的論述感觸頗深。單從“司法行為的九種理論”、“ 作為偶爾立法者的法官”、“法官的外部約束”、“審判的內在約束”、和“ 實用主義審判不可避免” 等這些章名, 就可以看到波斯納對法官行為和法官角色定位的明顯立場法官絕不是法條主義者尤其是在非常規案件中, 法官是政治的, 必須成為“ 偶爾的立法者”。筆者認為,盡管波斯納論述的均系美國這個普通法系國家的司法和法官的情況, 但是對于中國的審判和法官的角色定位仍然具有重要的啟發意義。

在第一章里波斯納講到了關于司法行為的九種相互重疊、不完整但富有洞見的理論——態度理論、戰略理論、社會學理論、心理學理論、經濟學理論、組織理論、實用主義理論、現象學理論以及法條主義理論，構成了一臺不便使用的分析設備。通過想象法官是工人，因此是勞動力市場——當然，一個相當不尋常的勞動力市場，但也仍然是一個勞動力市場——的參與者，可以將這些理論整合起來。由此，波斯納認為，“在非常規的案件中，法官實際上是如何得出其司法決定的：簡而言之，一種實證的審判決策理論”。法條主義理論的缺陷在于，社會是不斷發展的，人們的觀念、情感也相應的發生改變，某項法律的價值可能與現實已經不符，甚至勢不兩立，如果仍舊按照法條斷案，可能要損害公平正義、善良風俗的原則和精神。比如，美國歷史上有名的“羅訴韋德案”。案情大致是這樣的：1972年，得克薩斯州兩個年輕的女權主義者薩拉·威丁頓和林達·科菲試圖挑戰當時的墮胎政策。她們選中了一名希望墮胎的21歲女子，化名為簡·羅（JaneRoe），韋德（Wade）則是當時達拉斯縣的檢察官。幾經周折，1973年1月22日，美國聯邦高院最后以7比2的表決，確認婦女決定是否繼續懷孕的權利受到憲法上個人自主權和隱私權規定的保護，這等于承認美國墮胎的合法化。“羅訴韋德案”后，墮胎合法化一度導致美國婦女墮胎人數的激增。1973年來，美國每年有近1500萬人墮胎，占每年懷孕婦女總數的1/5。“羅訴韋德案例”給了美國婦女墮胎權，也給了美國社會一個分裂點，引發了美國歷史上最為激烈的辯論。自墮胎合法化后，支持生命權的反墮胎人士就一直試圖來推翻這一決定。反墮胎的各式各樣“保護生命運動”和支持墮胎的捍衛女權團體對此爭論不休，甚至出現過2003年9月3日因殺害墮胎醫生而被處以極刑的第一人保羅·希爾這樣的極端例子。毫無疑問，墮胎問題已成為美國社會中大是大非的問題。無論是總統競選，還是國會選舉，再從州到地方的選舉，政客們都必須在墮胎問題上表明自己的立場。總體來講，民主黨自由派支持婦女的墮胎權，而共和黨保守派則對任何形式的墮胎持有否定態度。此番南達科他州州長簽署反墮胎法案，挑戰30年前的法律，無疑在美國社會再次扔下一顆重磅炸彈。

通過此案我們看到，憲法規定的基本權利——個人權利，應受到一定的限制性保護。司法對基本權利的保護應當遵循下列規則：限制基本權利的法律違反憲法，除非限制是為了維護某種“不可抗拒的國家利益”，而限制措施又沒有超出實現立法目的所必需的限度。在羅伊一案中，首先應當承認婦女墮胎是憲法所保護的個人隱私權。但是，也應當看到,決定墮胎與否的個人隱私并不是絕對自由的。在妊娠期間，存在著兩種“重要和正當”的國家利益：一是保護孕婦健康；二是保護潛在生命，政府得在同時考慮上述兩種國家利益的基礎上制定限制墮胎的法律。這兩種利益在妊娠期間同時存在，各自在某一個時間點內成為不可抗拒的 羅訴韋德案（英語：Roe v.Wade），410 U.S.113(1973年)，又譯為露對威德案，是美國聯邦最高法院對于婦女墮胎權以及隱私權的重要案例，對于婦女墮胎的問題，美國聯邦最高法院承認婦女的“墮胎權”，受到憲法隱私權的保護。此外，對于墮胎權的限制應采取“嚴格審查”標準，并提出“三階段標準”。國家利益。在羅伊案件中，德州法律對墮胎作了過于寬泛的限制，即沒有區分妊娠早期和晚期的墮胎，只是將搶救母親生命作為允許墮胎的唯一理由，而排除了墮胎所涉及到的其他利益，因此，德州法律違反了憲法修正案第14條正當程序條款。倫奎斯特法官在此案中代表少數意見認為，羅伊案例由于與婚姻無關，因此，它不涉及到隱私權問題。從36個州有關墮胎的立法史來看，婦女的墮胎權利一直受到不同程度的限制，不可能是一項“基本權利”，因此，不應當受到任何特殊保護。

如果此案嚴格的適用法律，就會導致婦女墮胎成為了一項合法的權利，但實際上，墮胎行為嚴重的侵害了婦女的身體健康和胎兒的生命權，同時會影響民眾對法官斷案能力的否認和嘲諷，激起很多反對墮胎者的反抗，導致社會不穩定等一系列惡劣的連鎖反應。所以，必須要強調法官審判時，應該持實證主義的態度，充分考慮案件的性質，和所引發的社會后果，作出符合人類普遍所信仰的價值的判決意見。要充分發揮法官的能動性，積極主動的從法律規定之外的視野看待一個案件，就必須給予法官足夠的審判自由，和充分發揮法官智力和能力的外在條件。影響一個法官自由的，不受外在壓力的作出司法判決的因素有很多，其于法官自身息息相關，不以法官的意志為轉移。而在我們的理論中，卻總是強調法官只能服從于法律，給予法官自由的司法裁決權的范圍相當小。沒有合理的引導上述因素對法官司法行為的積極作用，反而予以壓制。正如蘇力3先生所言，提出并贊美一個概念上完美的法官，然后激勵和要求擔任法官的人去實踐這個概念：這是一種壓抑人性的道德規范模式，一種不可能實踐的模式，或者只是一種關于法官和司法的意識形態。由此導致的后果之中，我們僅僅把法官當做一個規則的適用者卻忽略了法官本身的能動性，造成法律的機械適用（法條主義），另一方面由于沒有意識到法官的對法條的能動作用在某種程度上又導致了法官的恣意。

在我們國家，經歷了漫長人治社會的歷史之后，總算迎來了法治的前夕。大規模的法典編撰如火如荼。甚至我們已經擁有法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件??在法治的建設當中，我們也極力強調法律要成為我們法官行動的唯一準則。避談甚至諱談人尤其是法官在法治事業中應該所具有的作用。由此造成的惡果便是，法律成為一種冷冰冰的規則，缺乏變通的適用。事實上，正如我們經常所講的那樣法律盡管具有很大的優越性。可是作為一種規則，它也不可避免有其局限性，法律語言的模糊性、法律規則之間的矛盾與沖突、社會關系的不斷變化與法律穩定性之間的沖突乃至于法律與普通公眾樸素的正義感之間的嚴重沖突就成為我們法治建設中必須要解決的問題。面對上述問題，我們不可能放棄解決這些問題采取鴕鳥政策。而寄希望于立法機關及時進行立法活動也不太現實，基于我國立法機關的現狀，由于其擔負了太多的任務而導致其不可能專心致志的進行立法活動。也許增加法官的權能，賦予其更多的司法自由裁量權，在既有法律難以解決或解決不當的情況下，通過法官的自由判斷來斷定案件的解決無疑是比較合理的方式。這種某種程度上類似于“法官造法”，通過法官造法的活動對法律漏洞作出彌補或解釋，對于難辦案件的處理實際上是大有幫助的。而這種“法官造法”的活動其實應當更多的賦予級別比較高的法院法官來實現。正如同波斯納在“作為偶爾立法者的法官”一章提到的那樣，這種法官造法只是法官日常事務中極其偶然的，法官的這種行為事實上對立法機關不會造成很大的影響。

可是，另一方面我們也應該看到，法官的這種能動性如果沒有受到有效的約束，就極有可能演變為法官的恣意妄為，演變為“法官治”而非“法治”。在波斯納的書中也提到了這方面的內容，“夸大了法律的開放領域，有時甚至暗示一切案件都不確定。向法官灌輸各種形式的任性，從政治到偏見到各種壞脾氣。”在某種程度上講，我們國家的法官不僅沒有發揮其本有的積極作用，卻一直在發揮其消極作用。肆意違背法律的基本原則，對一些常規案 3 蘇力，少年從軍，當過工人、政府雇員。畢業于北京大學法律系（學士，1982）；1985年讀研究生期間赴美留學，先后獲LLM（McGeorge）、M.A.和Ph.D（ArizonaState）學位。1992年起任教于北京大學法學院；現任北京大學法學院教授、院長，長江學者。件不依法處理，司法腐敗的猖獗。導致了司法公信力的喪失。所以，這些年我們才可以看到先定后審這種公然違背程序法基本原則的做法在各級法院大行其道，才會出現下級法院法官和上級法院法官之間的溝通，才會出現法官主動上門解決糾紛情況的出現。以上法官能動性的發揮，不僅沒有獲得良好的效果，反而違背了法治的基本原則。

通過以上一部分的探討，我們可以看到，在法官司法行為中，不是要不要法官能動的問題，而是怎樣發揮法官能動的問題。能動有好壞之分，其效果也有天壤之別。針對前一個問題，即如何使法官的能動性發揮積極作用。其實在波斯納的書中有很多地方給予我們啟示，首先就是要盡力減少法官的外部約束機制，最大可能的實現司法獨立。波斯納指出，司法獨立是社會的善品，通過盡力減少諸如薪水、任期、考核機制、晉升這類外部約束機制對于法官的影響，可以使法官獲得獨立的地位和獨立的價值。最終可以不為這些外部環境所動，更好的服務于司法。在我國，對于法官的外部約束機制遠非這些，某種程度來講，政治約束可能是目前我國法官面臨的最大外部約束，政法委往往在一些重大案件中肆意干涉法官職權的行使，因此，排除政治因素對于法官的干擾尤為重要。其次，要實現法院與法官職能的區分。司法權作為一種判斷權。包括事實判斷和法律判斷兩部分組成。而作為法官能動的發揮的判斷主要體現在法律審中，因此，應當實現有專門的法官法院實施法律審。其具體舉措應該是，應當由基層法院負責審理案件的基本事實并使用法律，上級法官進行法律審。并在案件有疑難時通過法律審發揮法官的能動作用。第三，提高法官地位，增強法官的職業榮譽感。在波斯納的書中指出，盡管法官本身擁有政治上的傾向，但并不總是按照任命他的政治人物的意圖行事，波斯納指出，“他們并非追求收入和閑暇的最大化，工作的內在滿足是是主要的自變量”。所以，增強法官的職業榮譽感，滿足法官對于自身價值的追求，離不開法官地位的提升和法官在解決社會糾紛中的最終權威性。

當然，書中的智慧并不僅僅只有這一點，法官該如何思考？以及不是美國，也即不是普通法系國家的法官又該如何正確的為自己的行為，需要我們更進一步的思考。中國的法官，沒有“造法”的權利，行為上也會受到黨領導的規范文件的制約，同時更多時候，過多的依賴于法律、法規的規定辦案，法官缺乏自己的思考，再加上各個法院司發案件的擁擠不堪，法官也沒有時間去思考每一個案件該如何適用法律，如何實現社會的公平正義，所以最后的結果只能是草草結案，早早完事。法院的獨立性更是談不上，中國不是三權分立的國家，很多時候，審判權要受到立法和行政的制約和壓抑，一個判決的作出，是要經過政治權力機構的嚴格把關的，因此，我們需要對自己國家的司法體制存在的問題進行挖掘和解決，針對法官的司法行為存在的不足和違法，借鑒國外的優秀理論，做出一定的改善，促進司法發展。中國法學界太多僅僅圍繞法律、法學、法學教育、法官、律師甚至部門法的利益 的“研究”論證了，很少有人能真正從整個社會的利益出發，立足于法學之外，運用法學和多學科的知識和手段以反思的眼光看自己投身的事業和行當，予以體貼入 微且有理有節的分析。小家子氣注定不可能成就或不斷開拓真正堅實的法學。“敢嘲笑哲學者，方為真哲學家”。而《法官如何思考》這本書，卻是波斯納一個人從事27年上訴法官的經驗和司法實踐，運用自身學到到各種理論知識，不論是法學的、經濟學的，還是心理學上的觀點，他都將之淋漓盡致的運用在了這本書的撰寫過程中，這種學術和實踐精神值得我們的法律實務者和法律學術家們學習。

參考文獻：

牛克乾：“法官角色的政治性與立法性——《法官如何思考》讀后點滴”，《人民司法》，2009年7月20號發表

蘇力：“經驗地理解法官的思維和行為——波斯納《法官如何思考》譯后”,《北方法學》2009年第1期