第一篇：2013年商法總論學習筆記

2013年商法總論學習筆記

一、簡答題

1．簡述商法的特征。

商法的特征是商法區別于其他法律部門的主要標志，是商法本質的外在表現形式。多數學者認為，商法的特征主要有以下幾種：（1）商法調整行為的營利性；（2）商法調整對象的特定性；（3）商法規范較強的技術性和易變性；（4）商法的公法性；（5）商法的國際性。2．簡述商法的基本原則

商事交易的目標在于充分利用現有資源以追求最大的經濟效益，而資金與商品的流轉頻率與其所獲得的效益成正比。由此，商品流轉規律客觀上要求法律應充分保證商品交易的簡便、迅捷。這個原則表現在三個方面：

（1）交易簡便：各國商法在商行為方面一般采取要式行為方式、文義行為方式，并通過強行法和推定法對其內容預先予以確定。

（2）短期時效：商法對于各類商事請求權普遍采取不同于民法上時效期間的短期時效。短期時效制的目的在于促使當事人迅速行使權利，以保證交易的迅捷。

（3）定型化交易規則：權利證券化和權利義務格式化是商法的又一個重要特點。通過法律行為標準化、定型化，從而簡化了權利轉讓和權利認定的程序。3．簡述商法與民法的關系

商法與民法的關系是商法獨立性的關鍵所在。一般說來，它們之間的關系表現在以下幾方面：

（1）民法與商法是調整民商事行為的法律。在法律部門的相互關系上，民法是普通法或基本法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現，而商法是具體化的法律表現。（2）民法與商法都屬于私法范疇，即都是以調整平等主體之間關系的法律規范為主構成的法律。但是，民法是純私法，調整的是平權關系；商法則以私法為主體，兼具公法性內容，調整的是平權與不平權兼有的法律關系。因此，民法是私法規范體系；商法是以私法規范為主體，私法規范與公法規范相結合的法律規范體系。

（3）民法作為基本法或普通法，調整的范圍廣泛，適用于各類民事主體所實施的民事行為。商法調整范圍有限，僅適用于民事主體中從事商事經營活動的那部分，或僅僅適用于民事行為中與營利相關的那一部分行為。

4．簡述商主體的法律特征。

商主體具有不同于一般民事主體的法律特征：

（1）從本質上說，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權利能力和行為能力具有特殊性。（2）商主體是從事以營利為目的的經營性活動的主體。

（3）商主體是商事法律關系中的當事人，即在商法上享有權利并承擔義務的人。

上述特征，構成了商主體與一般民事主體及不具備獨立資格的商事組織內部機構或商事行為輔助人之間的本質區別。

5．簡述商合伙的法律特征。

商合伙作為商主體的一種形態，其法律特征主要表現在以下幾個方面：（1）商合伙必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建。（2）商合伙設立的基礎是合伙合同。（3）商合伙的財產為合伙人共有。

（4）商合伙所從事的商事經營活動由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數位合伙人代理為之；各合伙人對事務之執行享有同等的權利和義務。

（5）合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，即在合伙企業資產不足以清償合伙債務時，債權人有權要求任何一個合伙人予以清償。6．簡述經理權的特點。

是經理人所享有的一種權利，從性質上說是一種特殊的代理權，其具有如下特點：

（1）經理人是被商人通過特殊方式授予經理權的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名義為法律行為。（2）經理人在行使權利時，最重要的形式是其必須將自己的簽名附加在商號上，并且在這個簽名上附有標明經理權權限的標記，以使經理人的代理行為與個人行為相區別。（3）經理人的主要權限在于為商主體管理事務，并為商號簽名。（4）只有完全商人才可以授予被代理人經理權；小商人不可以授予他人經理權，即不可以任用經理人。（5）在商事登記部門履行登記并不是經理人被授予經理權這一法律行為生效的唯一前提條件，經理人必須由商人通過“明確意思表示”方式授予經理權。

（6）雖然立法上所規定的經理權的權限范圍頗為廣泛，但實際上經理人所享有的經理權受到權限范圍的限制，這種限制的目的在于使商人可以始終保留企業核心部分的處分權。（7）經理人所享有的經理權不具有單一性和排他性，一位商人可以同時聘用幾位經理人，因此，經理權還可以被分為共同經理權和分經理權等。

7．簡述商行為的特征。

商行為作為一種特殊的民事法律行為，具有自身的特征，表現在：（1）商行為是以營利為目的的行為；（2）商行為是經營性行為；

（3）商行為是商主體所從事的活動；（4）商行為是體現商事交易特點的行為。8．簡述商行為的重要類型。

多數學者認為，商行為可以分為以下幾種類型：（1）絕對商行為與相對商行為；（2）單方商行為與雙方商行為；（3）基本商行為與輔助商行為；（4）固有商行為與推定商行為。

9．簡述特殊商行為的概念及主要種類。

特殊商行為作為一個與一般商行為相對應的概念，指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規則調整的商行為。

特殊商行為的主要類型包括：(1）商事買賣；(2）商事代理；(3）商事行紀；(4）商事居間；(5）商事信托；(6）商事信用；(7）商事期貨交易；(8）融資租賃；(9）商事倉儲；(10）商事貨運。10．簡述商事登記的種類。

一般說來，商事登記包括以下幾種：

（1）開業登記。又稱設立登記，是指商主體的創設人為設立商主體而向登記機關提出申請，并由登記機關辦理登記的法律行為。（2）變更登記。商事登記機關對已成立之商主體，因其自身情況發生變化，變更已登記事項的法律行為。（3）注銷登記。登記機關依法對被終止經營的商主體，收繳營業執照、公章，撤銷其登記注冊號，取消其商主體資格或經營權的法律行為。11．簡述商事登記的程序。

商事登記的程序是指商主體依法向登記機關申請登記、登記機關依法審查核準并辦理登記注冊的步驟和方法，主要分為下列幾個階段：

（1）申請。申請是指由商主體創辦人或商主體提出的創設、變更商主體或變更商主體已登記的有關事項的行為。（2）受理。受理是指登記機關對登記申請人提交的登記文件予以初步審查，確認文件已經齊備、符合申請條件后作出的接受商主體申請登記的法律行為。（3）審查。審查是指受理登記申請的機關，在接到申請者所提交的申請之后，于法定期限內，對申請者所提交的申請內容，依法進行審查的活動。（4）核準發照。核準是指登記機關對登記申請人提交的文件予以審查后，作出的登記和頒發證照之批準的行為。（5）公告。公告是指將登記的有關事項，通過報道或其他途徑讓公眾周知。12．簡述商事登記的效力。

商事登記的效力在法的理論和司法實踐中主要涉及兩個方面的內容：其一，未履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力；其二，已履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力。各國法律關于商事登記效力的規定可以歸納為如下幾種情形：

（1）商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件；未經登記及宣告，商法人不能成立，其行為不能被視為商行為。（2）商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經登記程序，行為人實施了商行為，同樣可以享有商人的權利并履行商人的義務。（3）商事登記是各類商主體成立的必要要件。13．簡述商號的法律特征。

（1）商號僅僅是一個名稱，這個名稱本身不是法律上權利義務的承擔者，不等于承擔權利義務的行為人。因此，商號不等同于商主體。

（2）商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區別的重要外在標志。（3）商號是商主體的商事名稱，只有商主體在從事商行為時才可以使用這一名稱。14．簡述商號與其他商事標記的區別。

（1）商號與商事經營者的姓名。一般情況下，商號與商事經營者的姓名不一致。但在特殊情況下，他們可以相互一致。（2）商號與商店招牌。商店招牌是指商主體掛在營業所門前作為標志的牌子，它是商主體住所地告示，起一個營業場所的廣告作用。多數情況下，商店招牌與商號相一致，但有時商主體使用其他文字、圖案、符號作招牌。（3）商號與行號。行號是指商事營業所的名稱，行號與商號的最大區別在于，行號指明的僅僅是企業；商號指明的則是企業的承擔者，即商主體。（4）商號與商號縮寫。西方國家商法中規定，商號縮寫由商號縮略而成，如果商人使用的商號縮寫與流行的商號縮略規則相一致，那么，這種商號縮寫在法律上享有與商號同等的效力。（5）商號與注冊商標。注冊商標適用于商標法，而不適用關于商號的法律規定，兩者在形式構成、實際作用、法律調整等方面都存在差異，兩者性質迥然不同。

15．簡述我國《企業名稱登記管理規定》中關于商號選定的基本要求（1）商號應依次由字號、行業或經營特點、組織形式三個部分組成。

（2）商號應當冠以商主體所在地的?。ɑ蜃灾螀^、直轄市）或市（州）或縣（市轄區）行政區劃名稱。（3）某些商主體的名稱可以不冠以所在地行政區域的名稱。主要包括：法律規定可以在名稱中冠以“中國”、“中華”、“國際”字詞的商主體；歷史悠久、字號馳名的商主體；外商投資的商主體。（4）商號中的字號應當由兩個以上的字組成。根據法律的規定，我國商號的構成一般采用四段式結構： ① 主體所在地行政區域的名稱；② 主體的具體字號；③ 主體行業或經營特點；④ 主體的組織結構或責任形式。

16．簡述商事賬簿的特征

（1）商事賬簿是由商主體制作的賬簿。它將商主體在商事經營活動中所形成的權利義務通過賬簿語言直接轉化為會計要素，并借助貨幣單位計量和表現。非從事商事經營的主體不設置商事賬簿。

（2）商事賬簿與政府賬簿的設置內容和目的不一樣。商事賬簿通常包括資產負債表、損益表、財務狀況變動表，其目的是營利性的，相對于政府賬簿，商事賬簿更為復雜。

（3）商事賬簿的設置具有法定性。商主體是否必須設置商事賬簿以及如何設置商事賬簿，主要取決于法律的明確規定。

17．簡述商事賬簿的分類

（1）會計憑證。即記錄商主體日常經營活動情況并作為依據的書面證明，是登記商事賬簿的依據。

（2）會計賬簿。即按照一定的程序和方法，全面、系統、連續和分類記載和反映商主體經營業務活動的簿冊。

（3）會計報告。即商主體依法向政府提供或向社會披露的反映其財務狀況和經營成果的書面文件。

18．簡述商事賬簿的法律效力

符合法律規定的條件而制作的商事賬簿，具有法律效力，這種效力主要表現在三個方面：

（1）對于商事交易各方而言，尤其在商事交易計算中，商事賬簿是其進行財物清點核算的重要依據。

（2）對于商事主管部門而言，商事賬簿是進行稽核審計、計算稅率、資產評估的重要依據。

（3）在法律訴訟中，商事賬簿具有重要的證據效力。

二、名詞解釋

1、商事賬簿法律關系是指受商事賬簿法律規范調整的，因商事賬簿的設置、核算、監督、記賬和保管等行為所形成的商事賬簿當事人之間的權利義務關系。

2、商人：就是以自己名義實施商行為并以此為常業的人。商行為就是適用商事法律規范的營利行為。

3、公示原則，在涉及公眾或多數當事人的場合，商法實行公示原則，要求將有關事實公諸于世。

4、公司是以營利為目的而依法設立的，具有民事權利能力和行為能力，以自有資產獨立承擔民事責任的企業法人。

5、商主體類型法定：商主體類型法定指可以進行經營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設定，非經法律設定者不得享有商主體資格；當事人不得創設法定類型之外的商事組織形式。

6、商輔助人：商輔助人又稱商使用人，它是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經營活動的人。

7、商事組織就是人們為從事商品生產和交換而經成的經濟實體。商事交易就是商事組織以及其他人在市場領域從事的各種經營活動。

8、形式的商法，最典型的就是獨立于民法典之外的商法典。這各立法體例稱為民商分立制。

9、《美國統一商法典》（Uniform Commercial Code）是在統一州法全國委員會和美國法學會的共同努力下所取得的最成功和最重要的成果，也是最為著名的一部“標準法典”。它分為11章（Article），以總則（General Provisions）和各分則的形式，對現實中的商事規則和商事慣例進行了歸納和制度層面的架構。它基本消除了各州商法對州際交易因規定不同而造成的障礙，實現了美國商法在州際交易范圍內，關于銷售、票據、擔保、信貸各領域規定的統一，并為各類商事交易活動提供了優良的模式，被美國國內乃至國際商事社會廣泛采用和吸收，實現了商法的國際性。

10、公司章程，記載公司重要事項和股東權利義務的重要法律文件。

11、商業名稱權，商事主體因為商業登記而對其名稱享有的占有權和排他使用權。

12、商法：以商事關系為調整對象的法律規范的總稱。所謂商事關系大體上說就是一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系。包括兩部分：商事組織關系和商事交易關系。

13、商行為： 商行為指商事主體所從事的以營利為目的的經營行為。

14、外觀法則，對于商事法律行為的效力，各國商法大都采用客觀主義的認定方法，即有關行為的內容及含義的解釋，以表示行為的客觀表象為準，即使這種解釋不利于表意人。

15、有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的公司。

16、商主體：商主體又稱商事法律關系的主體，是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。

五、論述題

1．試論傳統大陸法系國家商法對中國商法的歷史影響。

近代西方國家法律向中國傳播可以說是從商法的傳播開始的。從歷史的角度看，傳統大陸商法國家，尤其是德國商法對中國商法產生了重大影響，主要表現在以下幾個方面：

（1）立法體例上的影響。中國古代奉行諸法合體，在立法體例上沒有法律部門的劃分，更不存在商法部門。19世紀末20世紀初，受以德國商法為代表的大陸法國家商法的影響，中國制定了自成體系的商法典。這種商法的法典化和商事法律的專門化，從根本上改變了中國傳統的立法格局，使中國商法在立法體例上更接近于德國等大陸國家的商法。

（2）立法技術上的影響。中國古代社會由于商法的不發達，現代商法中的許多概念在中國古代幾乎是空白。伴隨著現代西方商法向中國的傳播，大陸法系國家商法中許多概念逐漸被引進到中國，對中國商法的立法技術產生重大影響。

（3）立法理念上的影響。中國傳統法由于奉行諸法合體，商業法不成體系。但現代大陸法國家的商法，尤其是德國商法注重法的內在邏輯性、體系的完整性、規范結構的嚴密性、概念的抽象概括性。這些特點在很大程度上影響了中國商事立法的內在風格。20世紀初中國商法典的制定以及20世紀以來大量商事單行法規的制定都體現了這些特點。

（4）商法制度、規則上的影響。中國古代社會由于商法的不發達，現代商法中的許多商事制度和規則在中國古代均不存在。伴隨著現代西方商法向中國的傳播，大陸法國家商法中許多重要的商事制度和規則被引進中國，以全新的姿態為中國商法所繼受。2．試述商主體的分類。

在當代各國商法中，商主體表現為多種形式，不同國家的商事立法和不同的商法理論，常常依照不同的標準對商主體予以分類。一般說來，主要有以下多種分類：

（1）依照商主體的組織結構形態或特征，即是自然人還是組織體以及組織形態等形式狀況，商主體可分為商個人、商法人、商合伙。（2）依照法律授權或法律設定的要件、程序和方式，商主體可分為法定商人、注冊商人、任意商人；或稱必然商人、應登記商人、自由登記商人。（3）依照經營者的法律狀態和事實狀態，商主體可分為形式商人或固定商人、擬制商人、表見商人。（4）依照經營者的經營規模，商主體又可分為大商人或完全商人和小商人。（5）依照經營種類，商主體可以分為制造商、加工承攬商、銷售商、供應商、租賃商、運輸倉儲商、餐旅服務商、金融證券商、保險商、代理商、行紀商、居間商、信托商等等。

依照商主體資產的權利狀態，還有學者將商主體分為個體經營者、企業、商業使用人等等。3．試論述商行為是體現商事交易特點的行為。

商行為是相對于民事行為而言的一個概念，同時也是與商主體密切聯系的概念。它是導致商法從一般民事法律中獨立出來，形成商法獨立性的根本原因。多數學者認為，商行為是指商法主體所從事的以營利為目的的經營行為。這個概念接近于以商法主體為中心的大陸法系國家商法中所使用的商行為概念。

商行為的特征之一是商行為是體現商事交易特點的行為。商行為作為以商事交易為內容的行為，必然具有商事交易的一些重要特點，主要表現在三個方面：

（1）商行為是和風險以及風險防范緊密聯系的行為。商事活動是一種風險與利益并存的活動，獲利越高，風險越大。商行為作為一種受法律調整的行為，從行為的自發性而言，具有高風險的特征；從法律對商行為的規范性而言，行為的有序性和受法律調整性，又充分體現了其對風險的自覺防范。

（2）商行為是保密性和公開性并存的行為。商行為作為一種具有經營性和競爭性特點的行為，它與經營手段、方法、經驗等密切相關，這些要素是導致競爭失敗的重要因素，構成了商主體所特有的商業秘密，因此，商行為是一種具有一定保密性的行為。另一方面，商事交易行為是一種以交易相對人之存在為前提的行為，交易過程和交易結果都直接影響交易相對人，甚至社會公眾的利益。為了保證交易安全，交易相對人或社會公眾對交易對方的情況、交易的內容有所了解則成為促成交易的先決條件，因此商行為又是一種具有公開性的行為。商行為的公開性，常常通過強制性法律規范予以實現。

（3）商行為是注重商事效率的行為。商事交易的特點之一是商事效率和商事效益緊密相連，只有高效率才能實現高效益。商行為的高效率主要體現在交易形態定型化。4．試論述我國商法上商行為的特征。

我國商法體系下，不必重復傳統商法體系下商行為所固有的特征，而只須就其區別于傳統商法體系之特征，或者更確切地說就區別于傳統商法體系下商行為特征一般涵義之特殊涵義加以闡述。

（1）以營利為目的以營利為目的對于區分商行為與非商行為具有非常重要的意義。需要注意的是，不應將營利目的理解為商行為的實施主體的終極目的，而應將其理解為某一具體行為的具體目的。但長期以來，無論是國內還是國外，均將營利目的理解為商行為的實施主體的終極目的。因此，公益機構、宗教機構、政治組織等非商主體所從事經濟活動均被排除于商行為范疇之外。由于這些主體不以營利為目的，因而其所從事的經濟活動也被認為不具有營利目的。事實上，不管在哪個國家，即使是公益法人與非營利組織也不排除“以營利為手段”。也就是說，不管法律主體是否為商主體均可實施以營利為直接目的的行為，只不過非商主體僅以營利為直接目的，從而使營利成為實現其公益目的的手段而非終極目的，而商主體則既以其為直接目的又以其為終極目的。

（2）商行為主要表現為營業行為但又不限于營業行為商主體實施的商行為都具有明顯的營業性特征。由于設立商主體就是要通過持續的產生經營行為獲取盈利并將其最終分配于投資者，因而商主體所實施的一切商行為都具有反復性、不間斷性與計劃性，也就是說具備營業性要素。非商主體實施的商行為也一般具有營業性特征。以證券、期貨投資行為而論，除機構投資者（一般屬于商主體，也有不屬于商主體者，如社會保險基金）外，個人投資者并不屬于商主體，但其投資行為無疑具有反復性、不間斷性與計劃性，因而可歸入營業性行為范疇。不過，并非所有的非商主體實施的商行為均屬于營業性行為。譬如，尚未成立的企業以及最終設立失敗的企業設立中行為即不具有營業性行為特征，而這種投資企業無疑應納入商行為范疇。

（3）商行為主要是商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體多數制定有商法典的大陸法系國家均規定，商主體所實施的行為即可推定為商行為。但這種推定也不能絕對化，并不能將商主體與商行為之間的關系理解為嚴格的一一對應的關系。正如非商主體也可以成為商行為的實施主體一樣，商主體也可以實施不屬于商行為的行為，也就是說，商主體明顯不以營利為目的而實施的行為則不應納入商行為范疇。不過，對于不宜從事商行為的非商主體，應當在商法上予以明確規定。5．試論商事登記的法律性質。

商事登記的法律性質主要有以下幾個方面：

（1）商事登記是導致商主體設立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體的資格和能力發生變化的結果。

（2）商事登記是一種要式法律行為，它必須按照法定要求將法定事項在法定主管機構辦理。

（3）商事登記從本質上說，是國家利用公權干預商事活動的行為，是一種公法上的行為，它是作為私法的商法的公法性最為集中的體現。

（4）由于商事登記的結果在于導致商主體資格的變化，登記行為本身是創設和確立商事法律關系的基本要素，因此它又是商法體系中不可缺少的部分。

6．試論商事登記對于保障商事交易安全具有的重要意義。商事登記對于保障商事交易安全具有重要意義：

（1）使商主體得以成立和存續，獲得合法資格，使交易相對人的交易和國家對商事活動的管理有明確的對象。（2）它有利于商主體公示自己的經營身份、經營狀況、經營能力，確立經營信譽。

（3）它有利于交易相對人或社會公眾通過合法途徑在登記機關查閱到商主體的實際狀況，進而保護交易相對人和社會公眾的利益。（4）有利于國家及時了解商主體的設立和經營狀態，從而更好地根據國家產業政策和戰略，實現對商主體的經濟引導和法律調整。7．論大陸法系國家商事登記對第三人的效力。

大陸法系國家商事登記對第三人的效力奉行如下幾個重要原則：（1）必須登記的事項在未履行登記或已履行登記但尚未公告的情況下，對第三人的保護。對這一問題，多數國家法律規定，只要必須登記的事項還未履行登記或還未予以公告，任何該必須登記事項的參與人都不可以用該事項來對抗第三人，除非第三人已經了解了該事項的真實情況。這一原則將直接導致兩個結果：第一，未經登記事項在法律上所導致的直接后果不能有利于負有登記義務的未登記事項參與人；第二，未登記事項在法律適用上必須有利于第三人。

（2）應登記事項在正確登記和公告后，對行為人和第三人的保護。關于這一問題，一些國家法律規定：如果登記事項已經登記并公布，該事項則對第三人生效。但是，如果在登記事項公布后一定時間以內，第三人既不知道，也無責任知道該登記事項，那么，該登記事項對其法律行為不生效力。

（3）已登記事項在公布發生差錯的情況下對第三人的保護。關于這個問題，一些國家法律規定，如果登記事項公布有誤，第三人可以針對負有登記義務的登記人，根據已公布之事實為法律行為。除非第三人已經知道公布事實有誤。這一規則的目的在于保護善意第三人，它加大了登記義務人的責任。8．試論商號權的法律性質及其主要特征。

商號權是指商主體依法享有的對商號的專有使用權，它主要包括專有權和使用權兩個方面。從法律理論上考察，商號權是一種名稱權，屬于法律上的絕對權，而非相對權。但是，商號權是與其所附屬的主體密切聯系的人身權，還是能表現出財產價值的財產權，在理論上一直存在較大爭議。多數學者認為，商號權是兼人身權與財產權于一體的混合權利。商號權具有以下幾個主要特征：

（1）商號權具有區域性限制。商號登記的效力受一定區域范圍內使用之限制。除全國馳名的大企業商號可以在全國范圍內享有專有使用權外，其他商主體的商號只能在其登記的某一地區享有專有使用權。（2）商號權具有公開性。商號必須通過登記予以公開，商號之創設、變更、廢止、轉讓、繼承等都必須通過登記程序而公開，未經此程序者，不得對抗善意第三人，不對外發生效力。

（3）商號權具有可轉讓性。由于商號權本身具有財產權的性質，各國商法理論和商事立法普遍肯定商號權的可轉讓性。在我國，根據現行立法和司法實踐，商號權可以轉讓，但一般應與商主體的經營同時轉讓，至于商號權是否可以單獨轉讓，理論上依然存在著較大爭議。9．試論述商號出借的法律責任。

多數國家法律承認商號出借的合法性，并在法律上明確規定了商號出借的法律效力和法律責任。我國現行法律對商號出借沒有作出十分明確的規定。

商號出借的結果容易導致第三人對出借人與借用人的混淆并由此產生相應的法律責任。根據各國立法和我國現行《民法通則》有關規定的精神，一般認為，商號出借所導致的法律責任主要涉及以下幾個方面的問題：

（1）如果商主體將自己的商號借與他人使用，而第三人在與借用人進行交易行為時誤認為該商號的使用人仍然是原商主體，于此情形，出借人與借用人對借用人在使用該商號期間所產生的債務負連帶清償責任。

（2）商號被出借之后，即便借用人在使用該商號時增加了附加語，但這不能解除作為商號權持有人的出借人對該商號的責任，因此，如果第三人產生了與前款所述之誤解，商號出借人同樣要對借用人的經營行為負連帶責任。

（3）商號借用通常以明示為之。如果商號權利人非明示出借商號，但對他人使用自己的商號不提出否認，根據民事法律規定可推定為“同意”，即默示為之。

（4）構成出借人責任的前提是第三人對其誤解必須無過錯和過失。10．試論商事賬簿的設置原則。

商事賬簿設置原則是指在規范和指導商事賬簿設置中體現基本精神和價值取向的原理和準則。它是商事賬簿立法、司法和實際活動的指導思想和依據。在傳統上，大致有三種原則：

（1）強制原則，也稱干預原則。指法律既規定商主體必須制作商事賬簿，又規定商事賬簿記載的內容和方法，還規定商主體制作商事賬簿的情況由國家主管部門予以監督。我國《會計法》、《公司法》及相關法律法規奉行這一原則。該原則是當代社會商事賬簿立法的發展趨勢，強化對商事賬簿的干預，是維護交易安全的一個重要手段。

（2）放任原則，又稱自由原則。指法律不直接規定商主體必須設置商事賬簿，商主體是否設置以及如何設置商事賬簿完全由其自行選擇。英美法系國家奉行放任原則。但是，由于該原則不便于國家對商主體財務和稅收的管理，當今世界極少有國家完全遵循這一原則。在訴訟過程中，如果商主體不能提供商事賬簿，將在法律上導致對其極大的不利。

（3）折衷原則。法律只規定商主體必須設置商事賬簿，但不規定其內容和記載方法，也不規定主管部門實行嚴格監督。其優點是，它克服了強制原則和放任原則的不足。其缺點是，商法典對商事賬簿的記賬內容和方法未作出明確規定，而是留給會計慣例去彌補，而會計慣例本身因不同行業各異，一些新興行業沒有自己的會計慣例，這就給現代社會會計管理增加了困難。

11．試論商事賬簿的重要意義

商事賬簿的制作，對于加強商主體內部管理和外部監督，對于保障第三人的利益和維護社會交易安全都具有頗為重要的意義：

（1）對商主體內部管理而言，制作商事賬簿便于商主體及時和準確了解自身經營狀況和財務狀況，以此作為計算盈余、分配利潤依據，同時通過對商事賬簿的分析，及時作出或調整經營決策和發展戰略。

（2）對交易相對人而言，通過商主體制作的商事賬簿可以及時了解商主體的經營狀況、資信能力，并據此對該商主體的經營能力和發展前景作出判斷，進而可以對是否與其交易、向其投資及時作出決策，更好地維護自身的權益。

（3）對于社會管理而言，通過商主體制作的商事賬簿，政府主管部門可以及時了解商主體的經營狀況，并實現對其經營的年度檢驗，以確保其他交易主體或社會公眾的安全。同時，國家稅務部門也可以此作為征稅的依據。

（4）對于商主體的債權人而言，商事賬薄是商主體進入破產程序后，債權人清算商主體破產債權的主要依據。

（5）對于股份公司而言，商事賬簿是股東及時了解公司經營狀況，決定如何分取股息、配取紅得、取回剩余財產、計算股票帳面價格，從而使股東正確、及時行使權利的重要依據。與此同時，它對于股份公司簡化信息程序，強化公司信息披露制度，都有十分重要的意義。

（6）對于法律訴訟而言，商事賬簿是重要的證據材料之一。根據我國法律規定，商事賬簿只要內容屬實，是具備證據效力的一種書證，而且比其他證據具有更強的證明力。

商事賬簿，尤其大型企業的商事賬簿，已經不再是商主體的私事，它直接關系到社會公眾的利益和他人的利益，關系到社會交易的安全和經濟秩序的維護，正因為此，不少國家法律強制規定商主體對商事賬簿的保管義務，并規定有較長的保管期限。

第二篇：商法總論復習

商法總論復習提綱

一、題型

1、填空題 1分/題 共10題

2、不定項選擇題 2分/題 共10題

3、名詞解釋 3分/題 共6題

4、簡答題 5分/題 共5題

5、案例分析 17分1題

二、復習內容

第一章 商法導論

1、商法的概念

調整因商行為而形成的商事法律關系的法律規范的總稱。

2、商法的性質

⑴商法是私法，商法的調整對象是商事關系，商法調整商事關系的直接目的是保護和協調商事主體的私人利益，促進商業活動的增長和發展。商法調整的方法主要是商事權利義務的設定和民事責任的追究。⑵商法是實體法商法的主要內容是規定商事主體在交易活動中具體的權利和義務。⑶商法是商品經濟的法，商法作為商法經濟的法，直接反映著商品經濟的要求。3、3、商法的基本特征

⑴商主體與商行為具有營利性特征；⑵商法規范具有較強的技術性；⑶商法是兼具程序法內容的實體法；⑷商法是兼具國際性的國內法；⑸商法具有發展性與變動性;(5)私法與公法的結合、強制性規范與任意性規范的結合、組織法與行為法的結合。

4、4、商法與其他法的關系（商法與經濟法的關系）

從企業來看，商法雖以企業為核心，但僅調整企業的經營關系和強調企業個體的權利，而經濟法側重于調整國家平衡協調經濟生活中發生的國家與企業的關系，強調國家與企業的責、權、利、效的一致性。

從兩法的性質來看，商法與經濟法也是截然不同的。商法屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個別經濟主體的利益為基礎，調整平等主體的利益關系；經濟法原則上屬于公法，并兼有一些私法的特點。

經濟法的公法性體現在它的以社會為本位，著眼于超越個別經濟主體利益的整體利益，調整國家經濟管理關系和維護公平競爭關系；經濟法兼有的私法的特點表現在，經濟法還調整體現一定國家意志的組織管理性的流轉與協作關系。

5、5、商法的基本原則

⑴企業法定原則（商事主體類型法定，內容法定，程序法定）；⑵企業維持原則（商法通過各種法律制度確保企業組織得以穩定、協調和健康發展，尤其是通過各種制度安排盡力維持其存續）；⑶促進交易簡便快捷原則（充分尊重當事人意思自治；交易規則的定型化；短期時效主義）；⑷維護交易公平原則（平等交易原則；誠實信用原則；情事變更原則）；⑸保護交易安全原則；⑹確認和保護營利原則。

6、第二章 商法的產生及歷史演進

1、法國商法典（商行為主義）

采行為主義和客觀主義為立法基礎，只要行為的活動屬于商行為，那么他就是商人，適用商

法。受廢除封建特權的影響，欲廢除商人在立法上的特權。

2、德國商法典（商主體主義）

以主觀主義原則為立法基礎，屬人主義商法。同一行為，商人為之，適用商法；非商人為之，適用民法或其他法。

第三章 商事主體

1、商事主體的概念

商事主體是指依照商法的規定具有商事權利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義獨立從事商事行為，在商事法律關系中享有權利和承擔義務的個人和組織。

2、商事主體的特征

⑴商事主體由商法法定

⑵商事主體依法具有商事能力

⑶商事主體的身份或資格經商業登記而取得

⑷商事主體以從事營利性活動為其常業3、3、商事主體的種類

⑴依照法律授權或法律設定的要件、程序和方式所作劃分（法定商人，注冊商人，任意商人）；⑵依照經營者的法律狀態和事實狀態有所劃分（固定商人，擬制商人）；⑶依照經營者的經營規模所作劃分（大商人和小商人）⑷商主體的組織形式：商個人、商法人、商合伙。4、4、商事主體與民事主體的不同5、1 權利能力是民事主體構成之必備要件，行為能力則是非必備要件;商主體之構成必須同時具有權利能力和行為能力.民事主體的權利能力和行為能力可以不同時產生;但商事主體的權利能力和行為能力總是同時產生的。許多公法上的主體，可以成為民事主體，但其不得成為商主體，不得從事商事經營活動.5 商事主體的資格的取得一般需要在國家指定機關進行登記注冊。而民事主體的自然人不存在此種情況。

5、個人獨資企業法、是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。

設立個人獨資企業應當具備下列條件：

（一）投資人為一個自然人；

（二）有合法的企業名稱；

（三）有投資人申報的出資；

（四）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件；

（五）有必要的從業人員。

合伙企業的概念：

依法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。

合伙企業的基本特征：以合伙協議為合伙企業成立的法律基礎

合伙企業內部：合伙人之間利害相關、休戚與共

各合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任

合伙企業法：是調整合伙企業設立、組織、活動的法律規范的總稱。

第四章 商事名稱

1、商事名稱的概念 商事名稱又稱商號，是商事主體在從事商事行為時為表明不同于他人特征而使用的名

稱。

2、商事名稱的特征 第一，商事名稱的使用者是商事主體。

商事主體在進行營業活動時使用的名稱即商事名稱，因此，商事名稱的使用者是商事主體。通過使用商事名稱，可以保持商事主體營業的同一性和持續性。

第二，商事名稱是商事主體在營業活動中使用的名稱。

商事名稱是商事主體在進行商事登記和為商事行為時，用以標示主體本身和署名時使用的名稱。這一特征可以用來區分商事主體的商事行為和非商事行為。當商事主體為商事行為時應使用商事名稱，否則不應該使用。

第三，商事名稱具有主體間的區別功能。

同自然人的姓名一樣，商事名稱具有區別功能。商事名稱是區別此主體與彼主體的外在標志，特別在商業活動中，商事主體需要使自己區別與他人，以維護自己不同于他人的特征。商事名稱的這一功能為商事主體在市場競爭中提供了個性識別的符號。

3、商事名稱的結構

第 一，地 名。除 法 律、法 規 另 有 規 定 外，企業 名 稱 中應 當 冠 以 所在 地 縣 級 以 上 行 政 區 劃 的 名 稱 或 地 名，第 二，字 號。字 號 是商 事 名 稱 中 的 核 心 要 素，同 時 也 是 商 事 名 稱 中 企 業 惟 一 可 以 自 己 創 設 的 要 素。

第三，行業或經營特點。

行業是商事主體經營活動所屬的國民經濟的工業或者商業的類別。

第四，組織形式。

織形式反映了商事主體的組織結構和責任形式。對交易相對人組織形式的了解，對于商事主體從事交易活動來說意義重

大。

4、商號權的概念

是指企業對自己使用的經營標志所依法享有的專利權。

5、商號權的特征

其一，商號僅僅是一個名稱，這個名稱本身不是法律上權利義務的承

擔著，不等于承擔權利義務的行為人。

其二，商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主

體相互區別的重要外在標志。

其三，商號是商主體的商事名稱，也就是說，只有商主體在從事商行

為時才可以使用這一名稱。

6、商號權的內容

(一)使用權。商號權人有權合法使用其己經過登記的商號，其他人不得妨害權利人行使權利。

(二)專用權。專用權體現的是一種使用上的排他吐、獨占性。

(三)許可使用權。所謂許可使用權，指商號權利人不僅自己可以使用商號，亦可以授權給他人全部或部分地使用其所擁有的商號之權利。

(四)轉讓權。當商號權人欲停止經營或者以轉讓獲得經濟利益時，可以將商號權利全部轉讓給他人，轉讓的最終結果就是商號權主體的變更，原商號權人喪失商號權，商號權主體變更為受讓人。

(五)變更權。通常情況下，商號一經登記即具有穩定性，商號權人不得對商號擅自進行改變。

第五章 商行為

1、商行為的概念

商行為是商事主體依據自己的意志，為追求營利依法所實施的各種營業活動。我國普遍認同的概念：商主體所從事的以營利為目的的經營行為。

2、商行為的特征

1、商行為具有營利性

2、商行為具有營業性

3、商行為是商主體所從事的行為

4、商行為是體現商事交易特點的行為

3、商行為的分類

一、絕對商行為和相對商行為

分類標準：行為的客觀性質和是否附加條件

二、單方商行為和雙方商行為

分類標準：交易雙方是否均具有商人資格；

三、基本商行為與輔助商行為

分類標準：依據同一商事主體實施的兩個商行為之間的關系所作的分類；

四、固有商行為和推定商行為

分類標準：依據商行為的性質的不同確認方式。

第九章 商事登記

1、商事登記的概念

商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立，變更或者終止其主體資格，依照商事登記法規的內容和程序，向登記機關提出申請，經登記主管機關審查核準，并將登記事項記載于登記薄的法律行為。

2、商事登記的特征

第一，創設性。商事登記是一種創設.變更或終止商事主體資格的法律行為。第二，要式性。商事登記是要式法律行為。第三，公法性。商事登記是商法的公法性最為集中的體現。3、3、商事登記的程序

4、商事登記的效力

第三篇：《刑法總論》筆記精華匯總

《刑法總論》

第一章

刑法概說

【本章重點問題】

1.刑法的概念

2.刑法的淵源

3.刑法的法律性質

4.刑法的體系

5.刑法解釋的效力和方法

一、刑法的概念

1.定義：刑法是規定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規范的總和

2.淵源:(1)刑法典 全國人民代表大會1979年7月1日制定，1997年3月14日修訂

(2)單行刑法：對刑法典某一方面的修改和補充

例如《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

1999年后刑法修改以“修正案”方式進行：99、01、01、03、05、06、09、11(3)附屬刑法：其他部門法中的刑法條文

例如：《商標法》第40條：假冒他人注冊商標，除賠償被侵權人的損失，可以并處罰款外，對直接責任人員由司法機關依法追究刑事責任

《森林法》第34條：盜伐林木據為己有，數額巨大的，依照刑法第152條的規定追究刑事責任

刑法第213條：未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

二、刑法的性質

1、規定內容的特定性

2、制裁手段的嚴厲性

3、法益保護的廣泛性

4、其他法律的保障性

三、刑法的體系與解釋

2、刑法體系 刑法體系是指刑法典的組成和結構。

刑法典由總則、分則和附則三個部分組成。刑法典第一編為總則，共五

三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第384條：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。

第二章

刑法的基本原則

【本章重點問題】正確理解刑法三個基本原則的含義

一、刑法基本原則的概念

刑法基本原則是指刑法規定的、貫穿全部刑法規范、指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則。

二、罪刑法定原則

1.刑法規定： “法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”

2.罪刑法定原則的基本含義：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰?！?/p>

3.罪刑法定原則的派生含義：

（1）排斥習慣法（2）排斥絕對不定（期）刑（3）禁止有罪類推

（4）禁止重法涉及既往（5）明確性原則（6）實體的適當原則

三、適用刑法人人平等原則

刑法規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權”

包括法益保護平等、定罪平等、量刑平等、行刑平等

包括立法平等？

四、罪刑相適應原則

刑法第5條：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應

含義：1.刑罰與罪質相適應2.刑罰與犯罪情節相適應3.刑罰與犯罪人的人身危險性相適應

第三章

刑法的效力范圍

[本章要求] 理解把把握我國刑法關于效力范圍的規定

一、刑法的空間效力

（一）刑法空間效力的概念和原則

刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力。

各國在解決刑事管轄權范圍問題上主張的原則有：1.屬地原則

2.屬人原則

3.保護原則

4.普遍原則

（二）我國刑法的屬地管轄權

我國刑法第6條第1款規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法?！边@是我國刑法關于空間效力的基本原則。

過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都認為是犯罪”

（3）實質與形式相統一的概念

二.我國刑法中的犯罪概念

1、定義

“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！?/p>

學理定義： 犯罪是嚴重危害社會的，觸犯刑法的，應受刑罰處罰的行為 2.基本特征：（1）嚴重社會危害性（2）刑事違法性（3）應受刑罰處罰性 三.犯罪的分類：

1.自然犯與法定犯、2.身份犯與非身份犯、3.基本犯、加重犯與減輕犯

4.重罪、輕罪和違警罪5.親告罪與非親告罪

第五章

犯罪構成

【本章要求】

1.把握我國刑法理論關于犯罪構成的概念、特征和犯罪構成的共同要件

2.了解外國刑法的犯罪構成理論

一、犯罪構成的概念和特征

1.概念：犯罪構成是依照我國刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統一

2.特征：（1）犯罪構成是一系列主客觀要件的有機統一

（2）犯罪構成要件決定某一具體行為的社會危害性及其程度從而對該行為構成犯罪具有決定意義的事實（3）犯罪構成要件具有法定性

3、犯罪構成的共同要件（1）犯罪主體（2）犯罪的主觀要件（3）犯罪的客觀要件（4）犯罪客體

二、國外的犯罪構成理論

1.大陸法系的犯罪構成理論

構成要件符合性、違法性和有責性三元遞進式

2.英美法系的犯罪構成理論

犯罪本體要件（行為和心態）和責任充足條件（排除合法辯護）雙層模式 可得寬恕：未成年，錯誤，精神病，被迫行為等，相當于責任阻卻事由

正當理由：緊急避險，正當防衛，警察圈套，相當于違法阻卻事由中國、俄羅斯：四要件橫向整合式

第六章

犯罪主體

【本章要求】

1.理解和把握刑事責任能力的概念

2.理解和把握刑法關于刑事責任能力的規定 3.了解單位犯罪的特征和處罰原則

一、刑事責任能力

1、刑事責任能力的概念：刑事責任能力，是指行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的辨認和控制自己行為的能力。

2、影響和決定人的刑事責任能力的因素

二、我國刑法根據不同年齡對刑事責任的規定

1.完全不負刑事責任年齡階段：不滿14周歲

2.相對負刑事責任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲，對“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。

3.完全負刑事責任年齡階段：已滿16周歲

4.減輕刑事責任年齡:18周歲以下應當從輕處罰或者減輕處罰，不適用死刑。

5.已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰

審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外

司法實踐中應注意：

1、關于刑事責任年齡的計算

2、關于跨年齡段危害行為的刑事責任

三、刑法針對不同的精神狀況對刑事責任的規定

1、完全無刑事責任的精神病人

2、完全負刑事責任的精神障礙人

3、限制刑事責任的精神障礙人

4、生理醉酒：醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。

病理醉酒，指因飲酒過量而致精神過度興奮甚至 神志不清的情況。

5、生理功能喪失者：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰

四、犯罪主體的特殊身份

1、自然身份與法定身份

2、定罪身份與量刑身份：

五、單位犯罪

1、單位犯罪的特征

（1）單位犯罪的主體包括公司、企業、事業單位、機關、團體，單位的性質不影響單位犯罪的成立

（2）單位犯罪必須是在單位意志支配下由單位內部成員實施的犯罪

（3）單位犯罪必須由刑法分則性條文明確規定

2、不以單位犯罪論處的情況。

（1）個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的；（2）公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的；（3）盜用、借用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人所得或私分的。

3、單位犯罪的處罰原則：雙罰

（1）過于自信的過失

A、行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果

B、行為人輕信能夠避免但未能避免，以致發生了危害結果

（2）疏忽大意的過失

A、行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果

B、行為人由于疏忽大意沒有預見到自己的行為可能發生危害社會的結果

四、意外事件

意外事件:行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪

五、犯罪目的和犯罪動機

1、犯罪目的和犯罪動機的概念

所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過自己所實施的犯罪行為達到某種危害社會的結果的心理態度。

所謂犯罪動機，是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內在沖動或者內心起因。

2、犯罪目的與犯罪動機的關系

聯系：區別：

六、刑法中的認識錯誤

刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在法律上的意義或者對有關客觀事實存在的不正確認識。

1、行為人對法律的認識錯誤（1）誤認無罪為有罪（2）誤認有罪為無罪（3）對定罪量刑的誤認

2、行為人對事實的認識錯誤（1）對客體的認識錯誤（2）對行為對象的認識錯誤

A、誤認甲對象為乙對象，而兩者體現的合法權益相同。B、誤認甲對象為乙對象，而兩者體現的合法權益不相同C、誤將非犯罪對象當做犯罪對象加以侵害D、誤將犯罪對象當做非犯罪對象加以侵害

3.對行為的認識錯誤

（1）對行為性質的認識錯誤，如假想防衛。（2）對行為方法的認識錯誤

一是行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤以為不會發生危害結果

二是本欲使用會產生危害結果的手段，但由于認識錯誤卻使用了不會危害結果的手段

三是行為人因為愚昧而使用的手段不可能導致危害結果發生，但行為人誤以為可以導致危害結果發生。

3.對因果關系的認識錯誤

（1）因果內容的錯誤：一是實際結果小于行為人預想的結果二是實際結果大于行為人預想的結果

（2）因果聯系的錯誤（3）因果進程的錯誤

七.期待可能性

1.指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為

A.前行為只提供基礎，未起積極作用B.前行為仍起決定作用：C.介于A、B之間

（4）行為具有足以造成危害結果的力量，但人們有可能采取措施阻止，而介入因素對采取措施起了障礙作用，使本可避免的結果不能避免

六.犯罪客觀方面的其他要件：構成要件的時間、地點、方法

第九章

犯罪客體

一、犯罪客體的概念

犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系、社會利益。

二、犯罪客體的分類（層次）

1、一般客體：指我國刑法所保護的社會主義社會關系、社會利益的整體。

2、同類客體：指某一類犯罪行為共同侵害的社會關系、社會利益的某一部分或某一方面。

3、犯罪的直接客體：指某一犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系

（1）簡單客體和復雜客體

（2）主要客體、次要客體和隨機客體

隨機客體，是指在某一具體犯罪侵害的復雜客體中可能由于某種機遇而出現的客體，例如非法拘禁罪。

（3）物質性客體和非物質性客體

三、犯罪客體與犯罪對象

1、犯罪對象的概念：指刑法分則條文規定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物。

（1）犯罪對象是具體的人或物（2）犯罪對象是犯罪行為直接作用的人或物（3）犯罪對象是刑法規定的人或物

2、犯罪對象與犯罪客體的聯系與區別

聯系： 區別：

（1）犯罪客體決定犯罪性質，犯罪對象則未必

（2）犯罪客體是任何犯罪的必要構成要件，而犯罪對象則僅僅是某些犯罪的必要構成要件

（3）任何犯罪都會使犯罪客體受到危害，而犯罪對象則不一定受到侵害

（4）犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象則不是

1、被告人趙XX，男，57歲，農民。被告人趙XX系養花專業戶。趙多次發現有人晚上翻墻人院偷花，雖采取了一些措施，仍不斷發生花卉被盜之事。為抓住偷花人，趙在自家院內沿圍墻拉上一根鐵絲做電線。因怕電死人，就去掉電源插銷上的一塊銅片，通電后用手試過，確信不會電死人。此后，每天晚上給電線通上220伏交流電。某日晚10時許，被害人高XX(男，X歲，與趙XX同村)會同馬XX，赤

01、正當防衛的定義：正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為

2、正當防衛的要件

（1）起因條件— 有實際的不法侵害存在（2）時間條件—不法侵害必須正在進行

（3）主觀條件—必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害

（4）對象條件—防衛行為必須針對不法侵害人進行

（5）限度條件—防衛行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害

3、防衛過當及其刑事責任

防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。

防衛過當沒有獨立的罪狀，也沒有獨立的法定刑，法律規定按照行為人觸犯的有關條文和罪名酌情減輕或者免除處罰。

4、特殊防衛權

刑法20條第3款： 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

湖北某市街上橫幅：“對正在進行行兇、殺人、搶劫等暴力犯罪者當場打死有獎”，“對搶劫銀行和運鈔車的犯罪分子當場打死有獎”

三、緊急避險

1、緊急避險的概念

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已損害另一較小合法權益的行為。

2、緊急避險的要件

（1）起因條件—必須遭遇現實的危險：危險來源

（2）時間條件—必須是正在發生的危險

（3）可行性條件—必須是不損害某種合法權益就無法避免的危險（4）主觀條件—必須出于保護合法權益的目的（5）對象條件—必須是針對第三者的合法利益

（6）限度條件—必須沒有超過必要限度造成不應有的損害

3、避險過當及其刑事責任 案例分析：

某天晚上10時許，何某手持三角刮刀在公園門外攔截調戲女青年。李某（男，商場職工）上前干預，何某及其同伙四人將李某圍住糾纏，并用刮刀刺傷李某，李某在反擊中刺傷何某及其同伙頓某，奪路逃跑。何等四人在后面呼喊追擊。途中恰逢許某騎車經過，聽到呼喊聲以為是在抓流氓，就上前抓住李某。李某不能掙脫，不得已將許某刺傷，得以逃跑。事后許某經檢查為輕傷，何某被刺成重傷，因大出血死亡。

問：李某刺傷許某的行為如何定性？

2止犯罪結果發生的，是犯罪中止

（1）行為人主觀上有中止犯罪的決意（2）行為人客觀上實施了中止犯罪的行為（3）犯罪中止必須發生在犯罪過程中（4）犯罪中止必須是有效的

2、犯罪中止的類型

（1）預備行為的中止和實行行為的中止（2）實行終了的中止和未實行終了的中止

3、中止犯的刑事責任：對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰

第十二章

共同犯罪

【本章重點問題】

1.共同犯罪的成立條件

2.共同犯罪人的分類及其刑事責任

一、共同犯罪的立法理由

1、共同犯罪具有更大的社會危害性

2、為處罰非實行犯提供依據

3、區別對待的需要

二、共同犯罪的定義和構成條件

共同犯罪簡稱共犯，指二人以上共同故意犯罪

1、犯罪主體必須是二人以上

2、犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為

3、犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意

三、共同犯罪的形式

1、任意的共同犯罪與必要的共同犯罪

2、事前有通謀的共同犯罪與中有通謀的共同犯罪

3、簡單的共同犯罪與復雜的共同犯罪

4、一般共同犯罪與特殊共同犯罪

犯罪集團的特征：

四、共同犯罪人的種類和刑事責任

1、主犯及其刑事責任（1）主犯的定義和種類

定義：第26條第1款：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”

種類：①組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，即犯罪集團的首要分子

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

A、犯罪集團的骨干分子

B、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

C、在某些聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子

4（6）犯罪構成說（7）個別化標準說或折衷標準說二、一罪的類型

1、實質的一罪（1）想象競合犯

是指一個行為觸犯數種罪名的犯罪。

對于想象競合犯，應當擇一重罪處斷

（2）繼續犯：繼續犯也稱持續犯，是指違法行為著手實施后，在停止之前持續地侵害同一客體的犯罪

（3）法條競合

由于規定不同罪名的數個法條在內容上存在交叉或者包含關系，使得某一行為因同時觸犯數個法條而符合數個犯罪構成

包含關系：如盜竊罪與盜竊槍支、彈藥罪

交叉關系：如生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售假藥罪

第140條：生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以

上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒 收財產

第141條：生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產

（2）處理：

第266條：詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產

第279條：冒充國家機關工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑

（4）結果加重犯是指法律規定的一個犯罪行為，由于發生了與該行為的性質不相一致的嚴重結果，法律規定加重其法定刑的犯罪。

A、行為人實施了一種犯罪行為。

B、造成了基本犯罪構成以外的重結果

C、法律規定加重其法定刑

D、行為人對重結果出于過失

要與轉化犯區別開來

2、法定的一罪

（1）結合犯：結合犯，是指由于刑法的特別規定，將本來是數種獨立罪名結合規定為另一新罪名的犯罪

（2）慣犯：慣犯，指以某種犯罪為常業，以犯罪所得為其主要生活來源或者生活腐化的來源，在較長時間內反復多次實施某種犯罪的犯罪類型。理論上一般把慣

6176個月—15年，在數罰并罰、死緩，無期徒刑減為有期徒刑時，可以15-25年

羈押1日折抵刑期1日

4、無期徒刑，是指剝奪犯罪分子終身自由，在監獄強制進行教育改造和勞動改造的一種刑罰方法。

5、死刑

（1）死刑立即執行

-死刑的適用對象： 死刑只適用于犯罪極其嚴重的犯罪分子。

-死刑的核準執行（2）死刑緩期二年執行 ①死緩的適用對象

A.犯罪人的犯罪行為已經達到了極其嚴重的程度，論罪應當判處死刑。

B.由于犯罪人具有某些法律規定的特別情節而不需要立即執行死刑。

②死緩的考驗期限

③死緩的考驗結果

判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑

三、附加刑

1、罰金，是指強制犯罪分子向國家繳納一定數量金錢的一種刑罰的方法。

罰金的數額確定

罰金的繳納執行

2、剝奪政治權利 剝奪政治權利，是指剝奪犯罪人參加國家管理和政治活動的權利的一種刑罰方法

（1）剝奪政治權利的適用對象（2）剝奪政治權利的執行內容（3）剝奪政治權利的執行期限（4）剝奪政治權利的期限計算

A.判處管制附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從管制判決執行之日計算

B.判決拘役附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從拘役完畢之日計算

C.判處有期徒刑附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從有期徒刑執行完畢或者假釋之日起計算

D.單處剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限從判決執行之日起計算（5）剝奪政治權利的執行

3、沒收財產：指將犯罪分子個人所有的財產的一部分或者全部強制無償收歸國有的一種刑罰方法

4、驅逐出境

四、非刑罰處理方法

1、賠償損失

2、訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉

3、由主管部門予以行政處罰或行政處分

全國首例貞操權索賠案被駁回起訴終審分文不賠

曾經引起社會廣泛關注的全國首例因強奸引發的貞操權索賠案，12月6日由深圳市中級人民法院做出終審裁定，撤銷一審法院有關賠償受害人8萬元的判決，駁回被害人

9三.刑罰裁量的情節

刑罰裁量的情節，簡稱量刑情節，是指審判機關對犯罪人決定刑罰適用和刑罰輕重時必須考慮的各種情節

1、刑罰裁量的法定情節：免除處罰情節、減輕處罰情節、從輕處罰情節、從重處罰情節

注意區分應當和可以 應當是義務,可以是權利

2.酌定刑罰裁量的情節(1)犯罪的手段(2)犯罪的環境

(3)犯罪的對象(4)犯罪的結果(5)犯罪的動機

(6)犯罪后的態度(7)犯罪人的一貫表現

四.累犯

1.累犯的概念和構成條件

累犯是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在一定的時間內又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子

(1)一般累犯：指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，5年之內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形

A.前罪和后罪必須都是故意犯罪

B.前罪所判處的刑罰和后罪應當判處的刑罰都是有期徒刑是以上的刑罰

C.后罪必須發生在前罪執行完畢或者赦免后5年內

D.犯罪主體在18周歲以上

(2)特殊累犯：也稱特別累犯，根據刑法第 66條的規定，是指危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在刑罰執行完畢或者赦免以后任何進修再犯危害國家安全罪的，都構成累犯情形。

2、累犯的刑事責任：應當從重處罰

五、自首和立功

1、自首

(1)自首的概念和構成條件

自首是指犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行，或者被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為

①一般自首:是指犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為

一般自首必須具備以下條件：

A.犯罪人自動投案

第一、時間 第二、向誰投案

第三、自動性

第四、方式

B.如實供述自己的罪行

第一、犯罪人供述的必須是自己的罪行第二、犯罪人供述的必須是自己的全部罪行

第三、犯罪人供述自己罪行的方式可以是多種多樣的

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯應當供述所知其他同案犯的共現犯罪事實，才能認定為自首

犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后以翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首

②特別自首: 指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。特別自首必須具備以下條件：

14、需要注意的幾個問題（3）數個無期徒刑的并罰問題

（4）不同種自由刑的并罰問題（5）原判為數罪后發現漏罪的限制加重問題

（6）執行期間既犯新罪又發現漏罪的問題

七.緩 刑

1.緩刑的概念和意義

緩刑是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在其具備法定條件的情況下，在一定的考驗期間內附條件地不執行原判刑罰的一種制度

2.緩刑的適用條件

(1)緩刑適用的對象必須是被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，這是適用緩刑的前提條件

(2)適用緩刑的犯罪分子必須是犯罪情節較輕，有悔罪表現沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，這是適用緩刑的根本條件

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，具備上述條件的，應當宣告緩刑

(3)適用緩刑的犯罪分子必須不是累犯或者犯罪集團的首要分子，這是適用緩刑的禁止條件

3.緩刑的考驗期限：拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

4.對緩刑的考察和處理：

宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人

對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正

發現漏罪或者又犯新罪：并罰

違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的：撤銷緩刑，執行原判刑罰

如果沒有上述情形：緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告

5.特別緩刑制度：（第449條）在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

(1)適用的對象和條件不同(2)考驗的方法不同(3)法律后果不同

第十八章

刑罰執行制度

【本章重點】 1.減刑的適用條件

2.假釋的適用條件

一.減刑

1.減刑的概念 減刑是指對被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執行期間，如果認真監規我，接受教育改造，確有悔改表現或者立功表現，將其原判刑罰予以適當減輕的囊刑罰執行制度。

2、適用減刑的條件(1)適用減刑的對象條件(2)適用減刑的實質條件(3)適用減刑的限度條件

32425-

第四篇：07年練習一商法總論案例練習

練習一：第一編 商法總論

【案例1】

甲、乙是大學同學，兩人大學畢業后，甲準備結婚購買商品房，于是甲向乙借款5000元，期限為一年，乙不要求甲支付利息。一年以后，由于甲所在單位經濟效益不好，甲辭職，然后向其所在地工商局申請了個體戶營業執照，從事服裝業務，經營期間為了擴大業務，甲向某商業銀行貸款3萬元，期限一年，年利率為2.5%。

【問題】

(1)甲和乙之間的借款關系應由《民法》還是《商法》調整?

(2)甲和某商業銀行之間的借款關系是民事法律關系還是商事法律關系?

(3)民法的調整對象和商法的調整對象有哪些區別?

(4)民法和商法有哪些區別?

(5)說明民商分立和民商合一的含義及立法方面代表性的國家?



【案例2】

下面有十個主體，用你所學的商法知識，回答后面所提問題。

(1)從事房地產經營的某有限責任公司

(2)股票在上海證券交易所上市交易的某股份有限責任公司（（3)從事服裝經營的個體戶張某

(4)甲乙丙合伙創辦的某“同心”商社

(5)某城市商業銀行

(6)林某創辦的個人獨資企業

(7)中國公民王某

(8)某省財政廳

(9)某財經學院

(10)中國紅十字學會

【問題】

(1)上述主體哪些屬于商主體?

(2)上述主體哪些屬于商法人?

(3)構成商人的條件有哪些?

(4)商人的分類方法有哪些?



【案例3】

甲自然人于2000年7月從乙銀行借款4000元，約定在2001年5月1日前歸還，到期后，甲因某種原因未能償還，便向乙銀行提出推遲兩個月歸還，乙銀行表示同意。但是，在推遲的時間屆滿后仍未歸還，于是乙銀行在2001年12月1日向人民法院起訴，要求甲歸還欠款?！締栴}】

(1)本案訴訟時效應從何日開始?為什么?

(2)若訴訟時效屆滿后，甲履行義務后又以訴訟時效屆滿不保護為由要求返還的，法院是否 予以支持?

(3)民法規定的時效制度與商法規定的時效制度有何區別?

(4)甲自然人和乙銀行之間的行為按照德國商法體系和法國商法體系應如何適用法律?

(5)法國、德國、日本商法是如何認定商行為的?

(6)商行為的分類方法有哪些?



【案例4】

李某于2002年2月5日退休，退休之前在某縣工商局工作。2002年5月10日，李某向工商局申請設立個人獨資企業，該企業取名為“吉祥公司”，并提交了設立申請書、身份證明、生產經營場所使用證明等規定的文件。工商局在經過審查后認為，李某雖然退休，但是，在退休之前為國家機關工作人員，不能從事營利性活動。據此，工商局作出不予登記的決定。李某對工商局的決定不服，提起訴訟，要求撤銷工商部門的決定，并要求工商局予以登記?！締栴}】

(1)該企業的名稱是否符合我國法律規定?

(2)如果李某以其姓名為企業名稱，是否允許?

(3)工商局不予登記的理由是否成立?

(4)商號與商標有哪些區別?

(5)商號依法登記后有哪些法律效力?

(6)商號經依法登記后，商號登記人享有哪些商號權?

【案例5】

2000年1月15日，甲出資5萬元設立A個人獨資企業(以下稱“A企業”)。甲聘請乙管理企業事務，同時規定，凡乙對外簽訂標的額超過1萬元以上的合同，須經甲同意。同年2月10日，乙未經甲同意，以A企業名義向善意第三人丙購入價值2萬元的貨物。2000年7月4日，A企業虧損，不能支付到期的丁的債務，甲決定解散企業，并請求人民法院指定清算人。同年7月10日，人民法院指定戊作為清算人對A企業進行清算。經查，A企業和甲的資產及債權債務情況如下：(1)A企業欠繳稅款2000元，欠乙工資5000元，欠社會保險費用5000元，欠丁10萬元；(2)A企業的銀行存款1萬元，實物折價8萬元；(3)甲在B合伙企業出資6萬元，占50%的出資額，B合伙企業每年可向合伙人分配利潤；(4)甲個人其他可執行的財產價值2萬元。

【問題】

(1)依照我國《個人獨資企業法》的規定，設立個人獨資企業應具備哪些條件?

(2)乙于2月10日以A企業名義向丙購買價值2萬元貨物的行為是否有效?并說明理由。

(3)A企業的財產清償順序如何?

(4)如何滿足丁的債權請求?

【案例7】

某合伙企業是由甲、乙、丙三人共同出資組建的。其中甲以非專利且非專有技術及勞務出資，乙以80萬元人民幣出資，丙以房屋使用權作為出資。在經營過程中，該企業的產品注冊了商標，取得了商標專用權，購置了兩輛東風牌汽車及若干辦公用品，獲得了另一企業贈與的10間房屋，因他人侵犯企業名稱權及商標權，獲得賠償金100萬元。另外，該企業欠銀行貸款180萬元。

【問題】

(1)合伙企業可以起字號碼?

(2)哪些人不能成為合伙企業的合伙人?

(3)申請設立該合伙企業應當向企業登記機關提交哪些文件?

(4)該合伙企業的財產性質如何?

(5)上述哪些財產屬于合伙人共有財產?



【案例8】

1998年1月，甲、乙、丙共同設立一合伙企業。合伙協議約定：甲以現金人民幣5萬元出資，乙以房屋作價人民幣8萬元出資，丙以勞務作價人民幣4萬元出資；各合伙人按相同比例分配盈利、分擔虧損。合伙企業成立后，為擴大經營，于1998年6月向銀行貸款人民幣5萬元，期限為1年。1998年8月，甲提出退伙，鑒于當時合伙企業盈利，乙、丙表示同意。同月，甲辦理了退伙結算手續。1997年9月，丁入伙。丁入伙后，因經營環境變化，企業嚴重虧損。1999年5月，乙、丙、丁決定解散合伙企業，并將合伙企業現有財產價值人民幣3萬元予以分配，但對未到期的銀行貸款未予清償。1999年6月，銀行貸款到期后，銀行找合伙企業清償債務，發現該企業已經解散，遂向甲要求償還全部貸款，甲稱自己早已退伙，不負責清償債務。銀行向丁要求償還全部貸款，丁稱該筆貸款是在自己入伙前發生的，不負責清償。銀行向乙要求償還全部貸款，乙表示只按照合伙協議約定的比例清償相應數額。銀行向丙要求償還全部貸款，丙則表示自己是以勞務出資的，不承擔償還貸款義務。

【問題】

(1)合伙協議的內容有哪些?

(2)甲、乙、丙、丁各自的主張是否成立?

(3)合伙企業所欠銀行貸款應如何清償?

(4)在銀行貸款清償后，甲、乙、丙、丁內部之間應如何分擔清償責任?



【案例9】

蘭州公民甲、乙、丙、丁四人策劃在蘭州市成立一家有限責任公司，經營房地產業務，在一

切工作準備就緒之后，四人商定應該為公司取一個響亮而吉祥的名稱，以利于公司今后的發

展，于是每個人為公司取了一個名稱，分別為“蘭州大地發展公司”、“蘭州廣廈房地產有

限責任公司”、“蘭州999房地產有限公司”、“蘭州金星房地產股份有限責任公司”。另外，四人認為公司成立應該向社會公告，以便從事經營活動。該公司成立以后不久，在西寧也有四人成立了一家經營房地產的公司，其字號與該公司的相同，他們認為該公司侵犯其名稱權?！締栴}】

(1)你認為哪一個名稱可以采用?為什么?

(2)設立該公司是否辦理名稱預先核準登記?

(3)設立該公司應向公司登記機關提交哪些文件?

(4)公司登記機關應在多長時間內頒發營業執照?

(5)哪一天為公司法定的成立日期?

(6)該公司成立是否需要向社會發布公告?

(7)若該公司于2002年2月10日經公司登記機關核準登記，取得企業法人營業執照，該公司最遲應在什么時間內開業?

(8)如果該公司在經營過程中要變更股東或者修改公司章程，要辦理什么登記?應提交哪些文件?

(9)如果該公司依法宣告破產，應辦理什么登記，應提交哪些文件?

(10)你認為西寧市的公司是否侵犯了蘭州公司的名稱權?為什么?

【案例10】

張某辦了一家從事餐飲業的個人獨資企業，由于業務量不大，因此，他在領取了營業執照后，在半年內仍未建立會計帳簿，半年后盡管建帳，但采取加大成本，隱瞞營業收入的辦法予以逃稅，后來稅務機關在稅務檢查中發現其帳外設帳，隱瞞營業收入5萬元，以偷逃稅款。

【問題】

(1)個人獨資企業是否應當建帳?

(2)商事帳簿包括哪幾種?

(3)商事帳簿具有哪些效力?

(4)若張某和用勞動出資的王某創辦的是合伙企業，合伙人王某是否有權查閱合伙企業的賬薄?

(5)對企業帳外設帳的行為依照我國《會計法》應如何處罰?

(6)若張某和他人創辦的是某有限責任公司，其帳外設帳行為依照《公司法》應如何處罰?

第五篇：刑法總論總結筆記

刑法總論總結筆記

（一）2009年05月01日 星期五 00:38 A.M.刑法學知識體系的基本構架

行為（人）——— ————→責任

↓

↓

觸犯刑法的行為（人）———→刑事責任

↓

↓

原則與范圍——→犯罪（人）———————→刑罰—————→罪刑具體規范

↙↓ ↖

↙ ↘

↖

犯罪構成* 犯罪形態 正當行為

靜態

動態

追訴時效

（阻卻犯罪成立）（刑種）（刑罰適用）（阻卻刑罰適用）

↙↓ ↖

↙ ↘

未完成 共同 罪數

量刑 行刑

形態 形態 形態

犯

罪

構

成*

↙

↓

↓

↘

客體

主體

客觀方面

主觀方面

↙ ↘

↙ ↓ ↖

自然人

單位

故意 過失 意外事件

↙

↘

刑事責任年齡

刑事責任能力

緒論

學科發展

貝卡利亞《論犯罪與刑罰》“刑法學之父” 概念及研究對象

研究犯罪刑罰和刑事責任的一門學科 研究方法 1．根本方法

歷史唯物主義和辯證唯物主義 2．具體方法

分析方法：分析法律（階級分析，定量分析，定性分析，邏輯分析）比較方法：占有豐富資料基礎上的比較 歷史方法

理論聯系實際的方法 綜合方法

四．學科體系 1．刑法總論

犯罪論：概述，基本原則，效力范圍，犯罪概念，犯罪構成…… 刑罰論

2．刑法各論

以中國刑法為藍本 刑法總論 第一章 概述 第一節概念和性質 一．概念

1． 規定犯罪，刑罰和刑事責任的部門法 2． 廣義和狹義之分（1）狹義：刑法典

（2）廣義：除狹義的刑法典外，還包括單行刑法和附屬刑法

——①單行刑法指的是最高立法機關在某一個或幾個方面修改，補充刑法典的刑法規范②附屬刑法指的是在其他刑事法律當中涉及犯罪，刑罰和刑事責任的條款

3． 刑法修正案：對刑法典的某些條款進行修正補充后，未破壞刑法典統一性，并且直接納入刑法典 二．性質

1． 階級性質：刑法屬于歷史范疇，其性質由國家的性質決定 2． 法律性質：特點有二—— 調整的社會關系更為廣泛：①其他法律部門的保護法和后盾②調整方法不同（刑罰）嚴厲性更強

第二節刑法的創制和發展

一．創制

1． 高銘暄《新中國刑法的孕育與誕生》

2． 1979年，第一部刑法典頒布，遵循“宜粗不宜細”的指導思想 二．全面發展 1997年 第三節刑法的制定根據 刑法典第一條

一．法律根據：憲法——具體要求

1． 刑法必須依據憲法的精神和原則來制定，修改和補充 2． 刑法的規定及其解釋不得與憲法相抵觸否則失去效力 3． 刑法的規定必須是憲法規定的具體化和法律化

4． 刑事立法必須根據憲法所規定的立法權限和程序進行

二．實踐根據：既不能憑主觀臆斷，也不能照搬前人或外國現成的東西 第四節刑法的任務（機能，作用）

刑法典第二條

一．懲罰犯罪與保護人民的統一：前者是手段，后者是目的 1． 保護國家根本政治制度（首要任務）2． 保護國家經濟制度

3． 保護公民權利，人身權利和其他權利 4． 維護社會秩序和經濟秩序 二．保障機能與保護機能的統一

1． 保障機能：保障無罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2． 保護機能：對犯罪人給予刑罰的目的在于保護社會免受犯罪侵害 第五節刑法體系 一．則：總則，分則和附則（編）

二．章，節，條，款，項，段（前段，中段，后段；前段，后段）三．但書：

補充前段；前段的例外；對前段的限制 四．附則：刑法典第四百五十二條

試行日期；界定該刑法典與之前單行刑法的關系 第六節刑法解釋

一．概念和意義

對刑法規范的含義進行闡釋；刑法規定具有抽象性；法律穩定性 二．分類和類型

1．按效力劃分為立法，司法和學理解釋

（1）立法解釋：由最高國家立法機關即全國人大及其常委會作出，通常包括三種情況 ① 在刑法中用條文對有關刑法術語所作的解釋 ② 在法律的起草說明或者修訂說明中所作的解釋

③ 刑法施行過程中，立法機關對發生歧義的規定所作的解釋（2）司法解釋：由最高人民法院和最高人民檢察院作出

（3）學理解釋：國家宣傳機構，社會組織，教學科研單位，專家學者作出，但無法律效力 2．從解釋方法的角度分為文理解釋和論理解釋（1）文理解釋

（2）論理解釋：當然解釋（正意解釋和反意解釋）；歷史解釋；擴張解釋；限制解釋 第二章 刑法基本原則

第一節概念的界定及意義 一．概念的界定

1． 概念：刑法基本原則問題是刑事立法和刑事司法中一個具有全局性，根本性的問題。刑法基本原則是刑法本身具有的，貫穿全部刑法規范，體現我國刑事立法與刑事司法基本精神，指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則。2． 特征：

貫穿全部刑法規范；體現我國刑事立法與刑事司法基本精神；指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程 3． 內容：

罪刑法定原則；刑法面前人人平等原則；罪責刑相適應原則；罪責自負原則；主客觀相統一原則

二．意義

第二節罪刑法定原則

一．淵源

1． 法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰 2． 行為的定罪和處罰以法律的明確規定為界

二．分類

1． 絕對的罪刑法定原則：嚴格的不容任意選擇或變通的原則

（1）絕對禁止適用類推和擴大解釋，以明文規定為唯一依據（最相類似）（2）絕對禁止適用習慣法，以成文刑法典及其規定的刑法規范為唯一淵源（3）絕對禁止溯及既往，把從舊原則作為解決刑罰溯及問題的唯一原則（4）絕對禁止法外施刑和不定期刑 2． 相對的罪刑法定原則（1）允許有條件的類推和嚴格限制的擴大解釋

（2）允許習慣法成為刑法間接的淵源

（3）不再堅持從舊原則，而是從舊兼從輕原則（體現“有利被告）（4）在刑種方面允許采用相對的不定期刑 一． 體現和基本要求

1．要求：

（1）法定化：罪的法定和刑的法定（2）實定化：實體性的規定

（3）明確化：文字清晰，意思明確 3． 體現：（1）立法體現： ① 刑法第三條規定

② 1997年刑法典實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化 ③ 取消1979年刑法典中的類推制度

④ 確立從舊兼從輕的原則 ⑤ 分則中罪名規定，罪的構成要件以及法定刑（2）司法體現：正確定罪和量刑；正確進行司法解釋 第三節刑法面前人人平等原則

憲法中法律面前人人平等原則在刑法中的體現 一．基本含義：刑法適用上的平等 二．基本要求：

1． 從犯罪人角度來講：任何人犯罪都應該受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律規定的特權

2． 從被害人角度來講：任何人的權益受到犯罪侵害都應受到保護；同等權益得到同樣的保護；不得因犯罪人的社會地位，家庭出身，職業狀況，財產狀況，政治面貌，才能業績的差異而在適用刑法和定罪量刑上有所區別

3．在司法適用中貫徹該原則的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正）；反對特權 第四節罪責刑相適應原則 一．基本含義

1． 犯多大的罪，便應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其輕重相當的刑罰；做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。2． 考慮犯罪行為本身及其影響因素

行為的客觀危害——報應；犯罪人的主觀目的和人身危險性——以人為本 二．基本要求

1． 立法要求：刑法立法依據這一原則的要求來設置區別對待的刑罰制度以及具體犯罪的量刑幅度

嚴密科學的刑罰體系；區別對待的處罰原則；輕重不同的量刑幅度 2． 司法適用

（1）定罪與量刑具有同等重要地位 準確定性與合理量刑（2）強化量刑公正的執法觀念（3）強調執法中的平衡與統一 第三章 刑法的效力范圍 第一節刑法的空間效力 一．概述

（一）概念：刑法對地域和對人的效力，它解決國家刑事管轄權的范圍問題

（二）原則：

1． 屬地原則（領土原則）：單純以地域為標準，凡是發生在本國領域內的犯罪都適用本國刑法

2． 屬人原則：單純以國籍為標準，要求凡是本國人犯罪都適用本國刑法

3． 保護原則（自衛原則）：以保護本國利益為標準，要求凡侵害本國國家或公民利益的犯罪都適用本國刑法

4． 普遍原則（普遍管轄原則，世界原則）：以保護國際社會共同利益為標準，凡侵害由國際公約、條約保護的國際社會共同利益的犯罪，都適用本國刑法 二．我國刑法的屬地管轄權

刑法第六條第一款：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法?！?/p>

（一）“中華人民共和國領域內” 1． 我國國境以內的全部空間區域

（1）領陸（2）領水：內水、領海及其地下層（3）領空

2． 刑法第六條第二款：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法?！边@是派生的領土，是相互讓渡主權的體現

3． 刑法第十一條“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決?！薄毒S也納外交關系公約》規定，各國駐外大使館，領事館及其外交人員不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。也就是說各國駐外領使館也是本國領土的延伸。

4． 刑法第六條第二款：“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪?！保ǜ舻胤福悍缸镄袨榈嘏c犯罪結果彼此脫離）（1）在我國境內實施犯罪行為，但犯罪結果發生在國外（2）在國外實施犯罪行為，但結果發生在我國境內（3）犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內

（二）“法律有特別規定”

1． 刑法第十一條“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。”《維也納外交關系公約》和《中華人民共和國外交特權和豁免條例》是外交特權和豁免權的法律基礎

2． 特別行政區不適用該刑法

3． 民族自治地方可以制定變通或補充的規定。刑法第九十條規定：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”

（1）并非全部排斥刑法典的適用，而是在某些方面加以限制（2）免于適用刑法的部分必須有明確的規定，由自治區或省的國家權力機關制定變通或補充規定，并報請全國人民代表大會常務委員會批準

（3）變通或補充的規定不能與刑法的基本原則相沖突（抵觸）4． 特別法

三．我國刑法的屬人管轄權

刑法第七條第一款：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的可以不予追究。”

刑法第七條第二款：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法?！?刑法第十條：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰的，可以免除或者減輕處罰。” 四．我國刑法的保護管轄權

刑法第八條：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。” 兩個例外——

1． 這種犯罪按我國刑法規定的最低刑須為三年以上有期徒刑 2． 按照犯罪地的法律應受刑罰處罰 二． 我國刑法的普遍管轄權

刑法第九條：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法?！?/p>

只有在其他管轄權無法適用時才適用普遍管轄權，只有當犯有國際罪行的罪犯在我國境內時才可能適用普遍管轄權

限制有二：我國締結或參加的國際條約所規定的罪行；我國所承擔的義務范圍內 第二節刑法的時間效力

一．概念：刑法的生效，失效時間以及溯及力問題 二．生效時間

1． 法典明確規定自公布之日起施行 2． 公布之后經過一段時間再施行生效 三．失效時間

1． 國家立法機關明確宣布某些法律失效

2． 自然失效：新法代替舊法；由于原來的特殊立法條件已然消失，舊法自行廢止 四．溯及力 1． 概念：刑法生效后，對于其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力，如果不適用，就是沒有溯及力。2． 原則：

（1）從舊原則（2）從新原則

（3）從新兼從輕原則：新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或處罰較輕的，應按舊法處理（4）從舊兼從輕原則

3． 我國刑法有關溯及力的原則

刑法第十二條第一款：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認識是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！?/p>

（1）當時的法律不認為是犯罪，而1997年刑法典認為是犯罪的，適用當時的法律

（2）當時的法律認為是犯罪，但1997年刑法典不認為是犯罪的，如果未經審判或者判決尚未確定，就應當適用1997年刑法典（3）當時的法律和1997年刑法典都認為是犯罪，并按照1997年刑法典總則第四章第八節的規定應當追訴的原則上按當時的法律追究刑事責任。但如果1997年刑法典比當時的法律處刑較輕的，則適用1997年刑法典

（4）如果依照當時的法律已經對行為作出了生效判決，該判決繼續有效。（刑法第十二條第二款）

三． 刑事司法解釋效力（《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時效問題的規定》）

第四章 犯罪概念與犯罪構成 第一節犯罪概念

一．類型

1．形式概念僅從法律特征上給予定義，而未涉及犯罪的本質特征（1）具有刑事違法性的行為（觸犯刑律）（2）應受刑罰處罰的行為（3）符合犯罪構成條件的行為

（4）從刑法和刑事訴訟法的角度，引起刑事訴訟的違法行為 2．實質概念僅揭示犯罪的本質特征，而不涉及其法律特征

孤立的個人與統治階級作斗爭的行為——馬克思

3．混合型概念（實質與形式相統一）從犯罪的本質特征和法律特征兩個角度對犯罪進行界定

二．我國刑法中的犯罪概念

1． 概念：刑法第十三條“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

2． 基本特征：

（1）嚴重的社會危害性（本質特征）：社會危害性指的是行為對刑法所保護的社會關系造成或可能造成的某種損害。影響社會危害性的因素有——行為所侵害的社會關系的性質；行為人行為的危害結果、手段、時間等；行為人的自身因素

（2）刑事違法性（法律特征）：社會危害性的具體體現，以社會危害性為基礎（3）應受刑罰處罰性（法律后果）：免于刑事處罰不是不應，而是不需要（4）三個基本特征緊密地有利地結合，從總體上區分犯罪的標準是犯罪概念 3． 刑法第十三條但書 第二節犯罪構成

一．概念

1． 西方犯罪構成理論：犯罪構成要件有三，即符合性、違法性、有責性

2． 前蘇聯犯罪構成理論：四要件說，即犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面

3． 犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。犯罪概念的功能是從整體上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行為的社會、政治本質，從而使我們從原則上區分罪與非罪；而犯罪構成的功能是解決構成犯罪的具體規格和標準問題，進一步明確回答犯罪是怎么樣成立的，構成犯罪需要具備哪些要件

4． 概念：犯罪構成是依照我國刑法規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而這該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機統一 5． 特征：

（1）犯罪構成是主客觀要件的有機統一

（2）事實特征與犯罪構成要件相區別：犯罪構成要件是事實特征；但事實特征不一定是犯罪構成要件

（3）法定性：為刑法所規定（4）決定社會危害性的有無和程度（大?。?/p>

二．具體要件

1． 犯罪客體：我國刑法所保護而為犯罪所侵犯的社會主義社會關系

2． 客觀方面：犯罪活動的客觀外在表現，核心要素是行為，包括危害行為、危害結果以及危害行為與危害結果之間的因果關系等

3． 犯罪主體：實施危害社會的行為并且承擔刑事責任的自然人（年齡和責任）或單位 4． 主觀要件：犯罪主體對其實施的行為及其結果所持的心理態度，即罪過，又分為故意和過失——這是按照司法機關辦案順序排列的

5． 主體→主觀→客觀→客體，這是按照犯罪行為客觀發生的順序排列的 第五章犯罪客體 第一節概述

一． 概念：犯罪客體是我國刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的社會關系

二． 意義：犯罪客體是確定犯罪性質的重要標準，對區分此罪非彼罪具有重要意義 第二節分類（種類）

按照犯罪行為所侵害的社會關系的范圍劃分 一．一般客體

１． 一般客體指的是我國刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的一切社會關系的整體 ２． 揭示一切犯罪的共同屬性和階級本質 二．同類客體

同類客體指的是某一類犯罪行為所共同侵害的我國刑法所保護的社會關系的某一部分或某一方面；刑法分則

三．直接客體

１． 直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系 ２． 再分類

（１）簡單（單一）客體和復雜客體

（２）主要客體、次要客體、隨機客體 ① 主要客體：決定具體犯罪行為的歸屬（財產權）

② 次要客體：一般保護的社會關系（人身權）——這兩個客體影響定罪 ③ 隨機客體：隨機因素（生命權、健康權）——不影響定罪，只影響量刑 第三節 犯罪客體與犯罪對象

一． 犯罪對象的概念：犯罪行為所直接作用的具體的人或物 二． 犯罪客體與犯罪對象的聯系與區別 １． 聯系：犯罪對象是犯罪客體的物質載體 ２． 區別：

（１）犯罪客體決定犯罪性質，犯罪對象不則未必

（２）犯罪客體是一切犯罪的必備要件，而犯罪對象未必（３）犯罪客體必受侵害，而犯罪對象未必（４）犯罪客體是犯罪分類的基礎，犯罪對象不是

第六章犯罪客觀方面 第一節 概述 一．概念

１．犯罪活動包括兩個方面

（１）主觀方面：有意識、有意志的思維活動（２）客觀方面：將主觀犯罪心理活動外化，表現為某種特定的犯罪行為

２．犯罪客觀方面的內容：危害行為、危害結果、二者之間的因果關系、犯罪的時間、地點、方法

（１）一切犯罪構成的必備的基本要件，追究刑事責任的前提，在犯罪構成四要件中處于核心地位

（２）客觀的事實特征，與犯罪客體區分（３）我國刑法規定的犯罪客觀方面是具體的 ① 心備要件：危害行為

② 選擇要件：特定犯罪所具備的要件，如犯罪的時間地點方法，此外危害結果是絕大多數犯罪的必備要件，危害行為和危害結果之間的因果關系不是要件 二．意義

１． 有助于區分罪與非罪

２． 有助于正確量刑，如搶劫罪與搶奪罪，故意殺人罪和故意傷害罪 ３． 區分此罪與彼罪 第二節 危害行為

對法律來說，除了我的行為，我是根本不存在的——馬克思 無行為即無犯罪 一．概念

１．行為（刑法中的行為）

（１）最廣義的行為：泛指一切行為，不一定是犯罪行為（２）廣義的行為：等同于犯罪行為

（３）狹義的行為：限于犯罪客觀方面的危害行為

２．危害行為：人的意志支配之下所實施的危害社會的身體動靜（１）客觀上是人的身體的動靜（有體性特征）（２）主觀上受行為人意志的支配（有意性特征）① 睡夢中或精神錯亂狀態下的舉動 ② 在不可抗力情況下的舉動

③ 人在身體受強制情況下所實施的行為：一方面強制無法排除；一方面行為違背行為人主觀意愿

④ 反射動作

（３）從法律上講，對社會有害的行為（有害性特征、社會性特征）３．言論是否致罪：其關鍵是看是否符合危害行為的三個基本特征 二．表現形式 1． 作為：犯罪人用積極的行為實施的刑法禁止的危害社會行為，“不當為而為之”，不以親自實施為前提

2． 不作為：犯罪人有義務實施且可能實施某種積極的行為而未實施的行為，“當為而不為”，以特定義務為前提，即作為義務，其來源有——法律明確賦予的義務；職務、業務行為所產生的義務；先行行為產生的義務 條件：

（１）以特定義務為前提（２）有實際能力

（３）未履行義務并且具有嚴重的社會危害性 分類：

（１）純正的不作為犯罪：只能以不作為方式來實施實際上也以不作為方式來實施的犯罪，遺棄罪、拒傳軍令罪、拒不救援友鄰部隊罪

（２）不純正不作為犯罪：可以以不作為方式來實施，也可以以作為方式來實施而實際上以不作為方式來實施 司法認定

（１）把作為、不作為民犯罪的故意、過失相區分，前者是危害行為的表現形式，后者是罪過，即主觀方面的形式

（２）正確認識作為、不作為犯罪的危害程度，通常作為的危害比不作為嚴重 第三節危害結果 一．含義

1．廣義：危害行為所造成的一切對社會的損害（損失）（１）直接和間接

（２）構成要件的危害結果和非構成要件的危害結果 2．狹義：僅指構成要件的危害結果

（１）物質性：危害行為造成的有形的可以具體測量確定的危害結果（２）非物質性：侵害名譽、人格、尊嚴的抽象的不可測量確定的危害結果 傳授犯罪方法罪，即舉動犯；侮辱罪——既遂 二．我國刑法對危害結果的一般規定

１． 以對直接客體造成的物質性危害結果作為判斷犯罪既遂的標準

２． 以是否發生嚴重的物質性危害結果作為區分罪與非罪的標準，過失犯，玩忽職守罪 ３． 以發生某種特定的現實危險狀態而尚未發生危害結果作為某些故意犯罪既遂的標準（危險性）

４． 以物質性危害結果作為量刑（適用不同刑罰）輕重的標準 第四節危害行為和危害結果之間的因果關系 哲學上：引起與被引起的關系

通說：犯罪構成客觀方面要件中的危害行為同危害結果之間存在的引起與被引起的關系 一．特性

１． 客觀性：客觀存在的現象之間的關系，不以人的意志為轉移 ２． 相對性

３． 時間序列性：只能原因在先，結果在后 ４． 條件性：任何刑事案件都是具體的、有條件的 ５． 復雜性：一因多果，多因一果，多因多果 二．必然因果關系（相對于必然因果關系）

１． 某種行為本身并不包含產生某種危害結果的必然性，但在其發展過程中，另外的因素介入而合乎規律的產生了這種危害結果 ２． 影響：

（１）量刑：刑法第236條（２）定罪：刑法第244條 三．因果關系與刑事責任

前者是追求后者的客觀基礎；還應考慮結果，主觀因素（態度、心理活動）四．不行為犯罪的因果關系 五．我國刑法中對因果關系的規定

１． 在所有的過失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害結果作為必備要件，因果關系也是犯罪構成不可缺少的因素

２． 在以危害結果作為犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果關系是判斷既遂未遂的標準，如故意殺人罪

３． 在以情節嚴重或惡劣為犯罪成立要件的犯罪中，是否存在因果關系是判斷是否符合情節嚴重或惡劣的標準

４． 在以情節特別嚴重或惡劣為加重刑罰的犯罪中，是否存在因果關系是判斷是否達到加重刑罰程度的標準

５． 在行為人只要實施危害行為就構成犯罪的情況下，并不需要危害結果產生就構成犯罪，也不需認定二者之間的因果關系 第五節 犯罪的時間、地點和方法 一．對定罪的意義

１． 刑法第340和第341條規定的非法捕撈水產品罪和非法狩獵罪 ２． 刑法第257條規定的用暴力干涉他人婚姻自由罪 二．量刑

１． 社會治安狀況不好時期與正常時期相比 ２． 公共場合與偏僻地方相比

３． 以殘酷方法殺害與采用一刀殺死、一槍打死的方法相比 第七章犯罪主體 第一節概述

一． 概念：實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位 二． 自然犯罪的主體的共同要件 1．基本層次：一般主體（１）必須是自然人（２）具有刑事責任能力

2．特殊層次：身份要求，如貪污，特殊主體 三． 意義

第二節刑事責任能力

一．概念：行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力 二．內容

１． 辨認能力：行為人對自己的行為在刑法上的意義、性質、后果的分辨、認識能力 ２． 控制能力：行為人所具備的決定自己是否實施刑法所禁止的行為的能力

——二者相輔相成，密不可分，辨認能力是基礎和前提，控制能力是關鍵，刑事責任能力是二者的統一 三．程度

１． 年齡（生理狀況）（生日屆滿的的第二天）２． 精神狀況

——（1）完全刑事責任能力：年滿18周歲和生理功能健全且智力與知識發展正常的人（2）完全無刑事責任能力：不滿14周歲和行為時因精神疾病而不能辨認或者不能控制自己行為的人

（３）相對無刑事責任能力；已滿14周歲未滿16周歲的未成年人（４）減輕刑事責任能力：

① 已滿14周歲未滿18周歲的未成年人 ② 又聾又啞的人 ③ 盲人

④ 尚未完全喪失辨認或者控制能力的精神病人 第三節影響刑事責任能力的因素 一．刑事責任年齡

１． 概念：法律所規定的行為人對自己實施的刑法所禁止的危害社會行為負刑事責任必須達到的年齡 ２． 劃分：

（１）完全負刑事責任年齡階段：已滿16周歲

（２）完全不負刑事責任年齡階段：未滿14周歲，依法責令家長或監護人加以管教，也可以由政府收容教養

（３）相對負刑事責任年齡階段：已滿14周歲不滿16周歲；故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪；自然意義的犯罪和法律明確規定的犯罪；奸淫幼女；綁架

３． 對未成年人案件的處理：以教育為主，以懲罰為輔（１）從寬處理原則

（２）不適用死刑原則（跨年齡段的犯罪）二．精神障礙

１． 精神病性精神障礙：影響刑事責任能力

２． 非精神病性精神障礙：在某些案件中可減輕或減弱刑事責任能力 ——（1）完全無刑事責任能力

標準①醫學標準：精神病人，要求——精神障礙者；實施特定的危害社會的行為；在精神病機理作用下實施行為②心理學標準：不能辨認或控制自己行為的精神病人

（2）完全負刑事責任能力：①精神正常時期的“間歇性精神病人”②大多數非精神性精神障礙人，包括人格障礙、性變態等

（3）限制刑事責任能力：刑法第18條第3款 三．生理功能

１． 既聾又啞的人和盲人

２． 以負刑事責任為前提，可以從輕、減輕或免除處罰（從寬處理）四．生理醉酒

１． 病理性醉酒：一般不負刑事責任，作為精神病犯罪看待 ２． 生理性醉酒（１）興奮期（２）共濟失調期（３）昏睡期

第四節犯罪主體的特殊身份 一．概念

１． 身份：人的出身、地位和資格

２． 特殊身份：刑法所規定的影響行為人刑事責任（有無和大小）的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態

３． 以主體是否要求特定身份為要件，自然人犯罪主體可分為一般主體與特殊主體

４． 身份犯：以特殊身份作為主體構成要件或者刑罰加減根據的犯罪；身份犯分為真正身份犯與不真正身份犯，前者如叛逃罪，指以特殊身份的有無影響定罪的犯罪，后者如非法拘禁和誣告陷害罪，指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪

５． 開始實施犯罪時所具備的而不是犯罪實施后的特殊身份，爭議有事前受賄 ６． 僅指向實行犯，與教唆犯、幫助犯、脅從犯無關 二．分類

1．自然身份與法定身份

（１）自然身份：人因自然因素賦予而形成的身份，基于性別、血緣、婚姻（２）法定身份：人基于法律賦予而形成和身份

① 具有特定職務的人：公務人員，即在國家機關、國有企事業單位等一系列機構中工作的人員，與公務員相區別。國家各級機關從事公務的人員；在國有企事業單位和人民團體中從事公務的人員；委派到非國有企事業單位和人民團體中從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員 ② 特定國家機關工作人員：司法工作人員；郵政等特種工作人員；現役軍人（在軍隊服役并有軍級）和軍隊在編職工（無軍級）

③ 具有特定法律地位的人：如偽證罪主體有真人，鑒證人員，記錄人員，翻譯人員 ④ 被依法逮捕或關押的人 2．定罪身份與量刑身份

（１）定罪身份：決定刑事責任存在的身份，又稱犯罪構成要件身份，是犯罪主體的必備要素（２）量刑身份：影響刑事責任程度的身份，又稱刑罰加減身份，表現為從重、從輕、減輕甚至免除處罰的根據 三．意義 1．定罪：

（１）區分罪與非罪的標準之一（２）區分此罪與彼罪的標準之一（３）影響無特殊身份者的定罪 2．量刑：

（１）一般地，特殊主體犯罪較一般主體的刑罰重（２）總則規定（３）分則規定

三種刑罰：法定刑；宣告刑；處斷刑 第五節單位犯罪 一．爭議 1．否定：

（１）不具備犯罪主觀方面的意識和意志（２）違反罪責自負原則

（３）我國大部分刑種不適用于單位 2．肯定：

（１）違法與犯罪之間沒有絕對的界限

（２）具備犯罪主觀方面的要素，貫徹人的意志，這些人對自己的意志有意識（３）懲罰單位犯罪也是罪責自負的行為（４）對于單位罰金適用 二．立法沿革

1．《中華人民共和國海關法》（附屬刑法）

2．《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》和《關于懲治走私罪的補充規定》（單行刑法）3．97年刑法典 三．概念與特征

１． 概念：由公司、企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承擔刑事責任的危害社會的行為 ２． 特征：（１）主體：單位 ① 公司，企業

② 國家機關，履行的是人民的意圖，不可能產生犯罪意圖

③ 私營企業，合伙企業：同罪異罰；虛開增值稅發票規定為自然人犯罪，但大部分由單位實施，貸款詐騙罪也是自然人犯罪；刑法中的限制性規定是具有私人資格的的私營企業，合伙企業（２）單位意圖：如果單位內部人員未經單位授權擅用單位名義實施犯罪，除非事后得到單位認可，否則只能是個人犯罪而非單位犯罪（３）刑法分則性條文的明確規定 四．認定

１． 單位的性質不影響單位犯罪的成立 ２． 不以單位犯罪論處的情況：

（１）個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的（２）公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的

（３）盜用、借用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人所得或私分的（單位盜竊，詐騙）五．處罰原則 １． 雙罰制

（１）單位犯罪刑罰同自然人犯罪（２）單位犯罪刑罰較自然人犯罪輕 ２． 單罰制（１）轉嫁制（２）代罰制

我國以雙罰制為原則，以單罰制為例外，而單罰制中又以代罰制為主；單位犯罪的刑罰只有 一種罰金

第八章犯罪的主觀方面 第一節概述 一．概念

1．犯罪主體對自己的危害行為及其危害結果所持的心理態度，主要是對危害結果的態度 2．交通肇事罪：行為故意，結果過失，認為是過失犯罪 3．相關名詞：

（１）罪過：故意和過失，必備要件（２）目的：選擇性要件（３）動機：只影響量刑

（４）認識錯誤：對事實本身的認識和對行為性質的認識（５）意外事件：既無故意也無過失 4．罪過是行為人負刑事責任的主觀基礎

5．犯罪主觀方面與犯罪客觀方面的關系（尤其是定罪方面）

（１）認定犯罪必須同時具備二者：刑法反對并避免客觀犯歸罪（夢奸罪）和主觀歸罪（２）二者有機聯系

6．罪過的不同形式：只能由故意構成的犯罪和只能由過失構成的犯罪；既可由故意構成也可由過失構成的犯罪在97年刑法典中幾乎沒有涉及（濫用職權罪：個罪）二．意義

１． 定罪：此罪和彼罪；罪與非罪；界限 ２． 量刑：輕重

第二節犯罪故意 一．概念與構成因素

１． 故意犯罪：明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪

２． 犯罪的故意：行為從明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的一種主觀心理態度

３． 認識方面的因素：行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果 ４． 意志方面的因素：行為人希望或者放任這種危害結果的發生

（一）認識因素

１． 犯罪故意的首要條件 ２． 內容：

（１）對行為本身的認識（行為的性質和內容）

（２）對行為結果的認識（法條的明確規定）：結果是對直接客體的危害，這種認識也包括對直接客體的認識

（３）對危害行為和危害結果相聯系的其他構成要件事實的認識：法定對象；法定手段；特定的時間地點

３． 行為的（刑事）違法性 ４． “會發生”（１）必然發生（２）可能發生

（二）意志因素

１． 希望：積極追求并排除障礙 ２． 放任：聽之任之

（三）二者的關系 １． 缺一不可

２． 認識因素是構成犯罪故意的基礎和前提 ３． 意志因素是認識因素的發展

二．類型（基于行為人對危害結果所持的心理態度）

（一）直接故意

１． 行為人明知自己的行為必然發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度 ２． 行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理態度

（二）間接故意 行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度 １． 追求一種犯罪目的而放任另一個危害結果發生 ２． 追求一種非犯罪目的而放任另一個危害結果的發生 ３． 在突發犯罪中，行為人不計后果而放任危害結果的產生

（三）直接故意與間接故意的區別 1．相同點：

（１）在認識因素上對自己的行為會發生危害社會的結果都有明確的認識（２）在意志因素上對危害結果的發生都不是排斥、反對的態度 2．區別：

（１）認識程度不同：直接故意的行為人對危害結果的認識包括必然性認識和可能性認識兩種情形；間接故意的行為對危害結果的認識則只有可能性一種

（２）意志因素不同：直接故意的行為人是希望危害結果的發生；間接故意的行為人則是放任危害結果的發生

（３）特定危害結果對二者成立的意義不同：特定危害結果不影響直接故意的定罪；只有發生了特定的危害結果才能構成犯罪

（四）研究意義

１． 絕大多數故意犯罪都只能由直接故意構成；只有少數故意犯罪如故意殺人罪等則既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成 ２． 對量刑的意義：直接故意量刑重于間接故意 ３． 有利于司法實踐中正確定罪 第三節犯罪過失 一．概念

１． 過失犯罪：應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的犯罪

２． 犯罪的過失：行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度 ３． 犯罪過失與犯罪故意的區別：

（１）認識因素不同：前者應當預見可能發生危害結果；后者明知可能或必然發生危害結果

（２）意志因素不同：前者對危害結果持的是一種排斥和反對態度，而后者是希望或放任的態度 二．類型

1．疏忽大意的過失：行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生了這種結果的心理態度

（１）應當預見：預見的義務和預見的能力（可能），只有有預見的可能法律才能賦予義務，法律不能要求行為人為其不能為的行為（２）區別于意外事件

① 客觀說：以社會上一般人的認識能力（標準）來衡量

② 主觀說：以行為人自己的認識能力為標準，在正常情況下判斷

③ 折衷說：在主觀說基礎上采納客觀標準，即實際認識能力加客觀具體條件

2．過于自信的過失：行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度（１）預見到可能發生危害社會的結果（２）過于自信（輕信）（３）過于自信和間接故意：

相同點：在認識因素上對危害結果的發生均有認識（可能性認識）；在意志因素上對危害結果的發生均持非希望態度

不同點：對危害結果的認識程度不同，前者僅僅預見到危害結果的可能發生，后者則是明知危害結果的現實可能發生，認識程度相對較高；對危害結果發生所持的心理態度不同，前者輕信能夠避免危害結果的發生，危害結果的發生是違背行為人的本意的，后者放任危害結果的發生，不違背本意；承擔的刑事責任輕重不同

輕信要有實際根據和實際可能性，僥幸心理歸為間接故意 三．意外事件

1．概念：行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。

2．廣義上的意外事件包括狹義上的意外事件（不能預見：預見的可能性）和不可抗力（不能抗拒）

3．對危害結果沒有預見加上根據當時的客觀條件，具體條件不可能預見 4．折衷說：既考慮實際認識能力，也考慮案件具體條件 5．意外事件與疏忽大意的區別

相同點：未預見危害結果；本質區別（原則區別）：是否應當預見 第四節犯罪目的和犯罪動機 一．概念

1．目的背后是動機；動機是目的的背后的目的

2．犯罪目的是犯罪人希望通過自己所實施的犯罪行為達到某種危害社會的結果的心理態度 3．犯罪動機是推動犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內在沖動或者內心起因 4．犯罪目的是選擇性要件 二．犯罪目的與犯罪動機的關系 1．聯系：

（１）二者都是推動行為實施犯罪行為的主觀心理活動，反映其主觀惡性程度和社會危害程度

（２）犯罪目的以犯罪動機為基礎和前提，前者源于后者，后者促成前者（３）二者有時表現為直接關系，反映的行為人的需要是一致的 2．區別：

（１）作用不同：犯罪動機促成犯罪目的，是抽象的；犯罪目的指向具體客體和對象（２）犯罪目的相同，動機不同；犯罪動機相同，目的不同 三．意義（犯罪目的和犯罪動機只能存在于直接故意中）犯罪目的

定罪：罪與非罪；此罪與彼罪（傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪）；量刑 犯罪動機（犯罪主觀方面的構成因素而非犯罪構成要件，主觀要件的隱蔽性）１． 情節惡劣或嚴重的，動機才僅僅作為考慮因素之一 ２． 故意殺人罪的量刑由重而輕

３． 疏忽大意的過失中存在忘卻犯（忘記履行刑法規定的義務，客觀上表現為不作為），潛意識的一種，一種趨勢壓倒另一種趨勢（對丈夫的關心壓倒對公共安全的關心，對丈夫的關心就是動機）——過失犯的動機

４． 德日刑法學中的期待可能性：不能期待馬車夫為了這種不確定的危害而放棄工作，日本將其由過失犯罪領域擴展到故意犯罪（實際上仍然是主觀判斷）５． 英美刑法學中的水手案，判處謀殺罪，但刑罰很輕，僅為五年苦役 第五節刑法中的認識錯誤

一．概念：行為人對自己的行為在法律上的意義或者對有關客觀事實存在的不正確認識 二．解決問題：

這種錯誤是否阻卻故意；影響既遂還是未遂；影響是否構成犯罪 三．分類

（一）行為人對法律的認識錯誤（違法性認識）１． 誤以為不是犯罪的情形 ２． 誤以為構成犯罪的情形

３． 對罪名的性質和量刑的錯誤認識

（二）行為人對事實的認識錯誤 １． 對客體的認識錯誤 ２． 對行為對象的認識錯誤

（１）具體對象不存在而誤以為存在（２）具體對象存在而誤以為不存在（３）具體目標錯誤 ３． 對行為性質的認識錯誤

4． 對行為工具（方法、手段）的認識錯誤（3、4通稱行為錯誤）

（1）行為人因為愚昧而使用的手段不可能導致危害結果發生，但行為人誤認為可以導致危害結果發生（迷信犯）

（2）行為人本欲使用會產生危害結果的手段，但由于認識錯誤卻使用了不會發生危害結果的手段

（3）行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤認為不會發生危害結果（過失犯罪或意外事件）

打擊錯誤（行為誤差）：甲欲槍擊乙，而卻打死了丙，故意殺人未遂和過失殺人

5． 因果關系的認識錯誤：行為對自己危害社會的行為與危害結果之間的因果聯系（關系）這種實際進程（發展）產生的不正確認識

（1）因果內容的錯誤：實際結果小于預料結果（未遂）；實際結果大于預料結果（過失）（2）因果聯系的錯誤：（3）因果進程的錯誤

第九章正當行為（排除違法性行為）第一節概述 一．概念

1．形式上具有某種犯罪的構成要件，但實質上（實際上）不具有任何刑事違法性或社會危害性因而不能構成犯罪的情況 2．注意：

（1）形式上具備某些犯罪的構成要件（2）本身不具有任何刑事違法性或社會危害性（表述為有益于社會不恰當，如自損行為難以說是否有益于社會，軍人戰時自傷除外）二．意義（現實意義）

1．區分罪與非罪，更好地把握犯罪的本質和界定罪與非罪 2．有利于鼓勵貧民與違法犯罪行為作斗爭

3．有利于社會進步，鼓勵和保障貧民行使權利、履行義務（職務）三．種類 1．正當防衛 2．緊急避險 3．履行職務：直接依法實施職務的行為；執行命令的行為，主要是在軍隊，延伸到國際法，例外情況如戰爭法的規定

4．正當業務行為：醫療行為；競技行為

5．經權利人承諾和自愿的損害行為：明確承諾；推定的承諾；自損行為 6．科學研究和自然探險行為（自救行為）第二節正當防衛 一．概述

1．概念：法律賦予公民的權利，私力救濟的方式；為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為；沒有明顯超出必要限度 2．特征：

（1）目的正當性（前提和基礎）與行為防衛性（體現目的正當性）的統一（2）主觀上的防衛意圖與客觀上的防衛行為的統一

（3）社會政治評價與法律評價的統一：從社會政治角度主觀無罪過并且客觀無危害；從法律角度不具有任何犯罪構成特征，不具有刑事違法性和社會危害性 3．意義：提供區分罪與非罪的標準；鼓勵人民與違法犯罪行為作斗爭 二．成立條件（要件）1．起因條件：不法侵害

（1）犯罪和其他（一般）違法行為（2）現實存在，不是防衛者的假設、假想

（3）人實施，針對動物的打擊不是正當防衛，但動物在人的指使下對人的襲擊可以構成正當防衛

2．時間條件：正在進行（過失犯罪不屬于緊急情況）防衛不適時：事前防衛和事后防衛（１）什么是不法侵害已經開始

不法侵害已經著手；行為人進入現場；行為人逼近現場或被害人（臨近說）

折衷說（通說）：以著手為標準，重大危險犯罪可以適用進入說和臨近說（自由裁量）（2）犯罪行為何時結束

行為實施完畢（完畢說）（通常情況下適用這一學說）；排除危害說；侵害人離開現場；結果形成說

不法侵害的特征：危害社會；違法；緊迫性（刻不容緩；重大危害或現實危險）

過失犯罪不屬于緊急情況，它以實際危害結果的產生為條件，喪失正當防衛的時間；對不作為犯罪采取的防衛行為不僅打擊，而且使其積極履行義務 司法實踐中已經結束的情況：（２）侵害者自動終止不法侵害

（３）侵害者已經被制服或喪失繼續侵害的能力

（４）不法侵害已經造成危害結果并且不可能即時挽回損失（如盜竊）（５）不示侵害人離開侵害現場

3．對象條件：只能針對不法侵害者本人（緊急針對第三人）

（１）對于無民事行為能力人能否進行正當防衛：主觀不明知可以進行正當防衛；若知道原則上不能進行，但通常在沒有其他選擇（可以避免的方法或條件）的情況下，可以有條件、有節制地進行防衛

（２）對于享有外交特權和豁免權的人能否進行正當防衛：可以進行正當防衛（３）對于有多名不法侵害者存在的情況如何進行防衛：起助勢作用時可以防衛（４）對于動物的侵襲行為能否進行反擊：動物在人的指使下實施襲擊行為，對動物的反擊可以構成正當防衛，動物實際上是人的工具，損害不法侵害者自己的權益；利用他人的動物（故意驅使）實施襲擊行為，對動物的反擊構成緊急避險；動物基于非人因素實施襲擊行為，對動物的反擊構成緊急避險；對無主物的反擊行為不具有刑法意義 4．主觀條件（防衛意圖）

（１）行為人認識到合法權益正在遭受侵害而奮起保護合法權益，反擊不法侵害的心理狀態

（２）防衛認識（基礎和前提）：對防衛有關事實的主觀反映 ① 對侵害合法權益的不法侵害的認識（認識到其存在而非性質）② 對侵害時間（防衛時間）的認識

③ 對防衛對象（不法侵害者）的認識（包括對侵害人的能力的認識）④ 對防衛的具體強度不要求防衛人有認識

（３）防衛目的：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害；不具有防衛目的的情況——

① 防衛挑撥：故意挑逗對方進行不法侵害而借機加害不法侵害人的行為

② 互相斗毆：行為人雙方都有向對方實施不法侵害的意圖和行為的行為，例外，如果一方明確放棄斗毆行為而另一方仍繼續實施危害行為則屬于正當防衛 ③ 為了保護非法利益進行（實施）的防衛行為

5．限度條件：防衛行為允許對不法侵害者構成損害的上限要求

（１）立法沿革：79年刑法典規定（不超過必要限度）；97年刑法典（沒有明顯超過必要限度，造成重大損害）（２）三種理論觀點 ① 基本相適應說：防衛行為的程度由侵害行為決定；防衛行為的性質強度與侵害行為的性質強度基本相當

② 客觀需要說：強調防衛需要，只要防衛行為是為制止不法侵害所必須的即可

③ 折衷說：基本相適應與客觀需要統一說：基本相適應說過于強調防衛行為的客觀結果；對客觀需要的把握要從基本相適應說著手

（３）新刑法規定與理論中通說的關系：新刑法是理論中通說的體現 ① 刑法第二十條第二款是制止犯罪所必需，是客觀需要說的主張

② 沒有造成明顯重大傷害，是基本相適應說的主張，所謂重大不是絕對數量，而相對的，與防衛行為的結果相比較而言，是對不法侵害者造成的損害減去不法侵害的結果（４）實踐中如何認定必要限度

① 防衛行為和侵害行為的強度基本相當，不存在超過必要限度

② 防衛強度雖然超過侵害強度，但這種強度是為制止不法侵害所必需，則不是超過必要限度

③ 只有防衛程度非常明顯地大于侵害強度，并且這種強度顯然也不是為制止不法侵害所必需，即二者之間過分懸殊，差距過大，則是超過必要限度（５）注意

① 堅持實事求是的原則，把案件放在具體環境中判斷，對行為人以寬松的要求，不能茍求 ② 防止唯后果論 三．非法防衛行為

1．形式上具備正當防衛的某種或某些要件但不能夠成為正當防衛的情況

2．假想防衛；防衛不適時；防衛挑撥；互相斗毆；為了保護非法利益的防衛行為；抗拒依法逮捕、合法搜查；大義滅親行為 3．防衛過當

（１）概念：在施行正當防衛的過程當中違反正當防衛的限定條件，明顯超過必要限度，給不法侵害者造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為（２）正當防衛和防衛過當是從量變到質變（３）特征：

① 客體：沒有單獨的統一的客體（客體散在性）

② 客觀：明顯必要限度，造成重大損害（客觀行為過當性）

③ 主觀：間接故意（追求非犯罪目的而放任犯罪結果出現）和過失（主觀罪過性）（４）量刑（刑法典第二十條第二款：應當減輕或者免除處罰）考慮因素：

① 防衛目的：保護國家、公共利益或他人合法權益相比保護本人合法權利更值得肯定，量刑更輕 ② 過當程度 ③ 罪過形式

④ 權益的性質：是否保護重大權益 ⑤ 社會心理的影響（孫明亮案件）四．特殊防衛

1．概念：第二十條第三款：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任

2．成立條件：

（1）客觀（起因）條件：客觀上存在嚴重危及人身關系的暴力犯罪 ① 行兇；嚴格限定——可能造成防衛人重傷或者死亡的情況，② 殺人、搶劫、強奸、綁架在理論通說中是罪名而不是行為

③ 對于其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的界定：一是范圍，即刑法典明確規定或暗含的可能由暴力手段構成的犯罪。二是程度，罪名本身已經提示這種情況嚴重危及人身安全；具體案件中采取暴力手段的行為；法定刑（三年以下不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪）（2）時間條件：正在進行

（3）對象條件：只能針對實施嚴重暴力犯罪者本人 3．防衛過當與正當防衛的聯系和區別（１）聯系：

① 同屬于正當行為，排除犯罪性的行為 ② 都是針對不法侵害（實際現實的存在）③ 正在進行的不法侵害 ④ 只能針對不法侵害者本人 ⑤ 正當的防衛意圖（２）區別：

① 防衛起因的特殊性：前者是嚴重危及人身安全的暴力犯罪；后者是犯罪行為和一般的違法行為

② 保護權益的特定性：前者是人身安全；后者是人身、財產和其他合法權利

③ 防衛限度的特殊性：前者是無限度的；后者是不明顯超過必要限度，不造成重大損害 4．實踐中的兩種錯誤傾向

（１）特殊防衛不受條件限制，是無限防衛（“無限防衛”的稱謂不合適）

（２）造成不法侵害者重傷或死亡的一定只構成特殊防衛（也可能構成一般的正當防衛）第三節緊急避險 外國稱為“緊急避難”

刑法草案第二十二稿和第三十三稿到七九年刑法典再到九七年刑法典 一．概念和性質

1．概念：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利名免受正在發生的危險，不得已采取的損害另一較小合法權益的行為 2．性質：

（１）客觀上不得已的措施，公理“兩利相權取其輕”，保護更大的合法權益，對合法權益的損害降低到最低限度

（２）主觀上沒有意志自由，無罪過，不應受到處罰 3．意義

（１）從概念和性質出發，鼓勵公民在必要或緊急的情況下，通過損害較小合法權益來保護更大的合法權益，從而盡可能的降低對合法權益的損害

（２）鼓勵和支持公民樹立公共利益和整體利益的觀念，從而使人們在與自然災害、不法侵害等危險作斗爭的過程中提升其思想境界

緊急避險是正當行為而非權利行為；正當防衛是權利行為，也是正當行為 二．構成條件

1．主觀條件：正當的避險意圖，無主觀罪過；避險認識與避險目的的統一

（１）避險意圖（含義）：避險人對正在發生的危險有明確的認識，并且希望通過避險的手段來保護較大合法權益的心理狀態（２）避險認識： ① 對危險的實在性的認識 ② 對危險的緊迫性的認識 ③ 對避險行為的有效性的認識 ④ 對避險行為的相當性的認識（３）避險目的：

① 一般限于保護公共利益、本人或他人的人身、財產權利；德擴展而包括生命、身體、自由、財產等其他合法權益

② 新刑法典突出對國家利益和財產權利的保護 2．起因條件：有正在發生的危險（即危險的實在性）

（１）危險的含義：某種合法權益可能遭到損害的緊迫的事實狀態

（２）來源：自然力量導致的危險，地震等自然災害；動物的侵襲；人的侵害行為，刑事行為能力人和無刑事行為能力人；人的生理或病理原因，如搶救傷員而攔截車輛，饑渴難耐的旅行者破門取食

（３）實在性：非行為人主觀臆想；假想避險定罪為過失犯罪或定性為意外事件而不構成犯罪

3．時間條件：正在發生的危險，危險已經產生尚未結束

（１）危險已出現：某種事實發生使合法權益處于迫在眉睫的危害

（２）危險尚未結束：危險發生后即將造成或正在造成危害，此時如果不進行緊急避險，合法權益將受到或繼續遭受危害

（３）可以根據危險的不同來源來具體判斷

4．對象條件：第三者（自然人或單位、國家）的合法權益 5．限制條件：迫不得已的情況之下（行為人別無他法）（１）危險的緊迫性：突如其來、迫在眉睫（２）實施的必要性（３）方法的唯一性

6．限度條件；行為手段不應超過必要限度，造成不應有的損害（１）輕于說和必需說（保護較大的合法權益所必需的）相結合（２）對必要限度的理解需要把握如下方面：

① 在一般情況下，人身權利大于財產權利，不允許為保護財產權利而對第三者的人身造成傷害

② 在財產權利中應用財產價值進行比較，不允許為保護較小的財產權利而損害較大的財產權利

③ 當公共利益與個人利益不能兩全時，應根據權利性質和內容來確定，并非公共利益就永遠高于個人利益

④ 在人身權利當中，生命權是最高的權利，不允許為保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命

為了保護自己的生命而犧牲他人的生命？運用期待可能性理論：不能期待當事人犧牲自己的生命

7．例外限制：刑法典第二十一條第三款規定——為避免本人危險，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人 三．避險過當

1．概念：避險行為超過必要限度造成不應有損害的行為；應承擔刑事責任 2．構成條件：避險性與過當性的統一

（１）客觀：行為人實施的超過必要限度、造成合法權益不應有損害的行為。所謂合法權益不應有的損害有兩種情況——損害的合法權益大于或者等于保護的合法權益；沒有將損害降低到最低限度

（２）主觀：行為人對避險過當行為有罪過，通常是疏忽大意的過失，特殊情況下也可以是過于自信的過失和間接故意 3．刑事責任（定罪量刑）

（１）非獨立罪名：應根據具體情況判斷

（２）應當減輕或免除處罰：保護權益的性質；保護目的；過當程度等（３）過失致人死亡罪等 四．緊急避險與正當防衛的區別 1．相同

（１）目的的正當性

（２）刑法典明確規定的排除犯罪性的正當行為

（３）緊急狀況下，通過國家保護合法權益（公力救濟）不可能的情況下，只能采取私力救濟

（４）刑罰：過當都是可以減輕或免除處罰的 2．不同：

（１）危險來源：正當防衛是不法侵害者的侵害行為導致的危險；緊急避險的危險來源更為寬泛

（２）損害對象：前者是不法侵害者本人的利益；后者是第三者的合法權益

（３）行為實施的條件：前者沒有嚴格要求，不管行為人是否可以采取其他手段制止不法侵害；后者必須是迫不得已的情況

（４）必要限度的標準：前者是基本相適應說和客觀需要說的統一，對不法侵害者的損害可能大于不法侵害者對行為人造成的損害；后者有嚴格的要求（５）行為主體的范圍：后者有限制

（６）對行為對象的要求：前者是一項權利，不法侵害者有忍受的義務；后者是正當行為，第三者沒有忍受的義務

（７）可能導致的民事后果：前者是民事合法行為，不承擔任何民事后果；后者從《民法通則》第一百二十九條規定

第四節其他排除犯罪性的行為 一．履行職務的行為

（一）一般的履行職務的行為 1．公務人員正當的執行其職務的行為 2．條件：（１）公務人員身份或受委托從事公務的資格

（２）具有執行職務的合法根據（法律明確規定或上級下達的命令）（３）必須在職權范圍內執行職務

（４）具有執行職務的合法手續（程序限定）

（二）執行命令的行為

1．布署執行直屬上屬發布命令的行為 2．條件：

（１）執行命令主體與發布命令主體之間有直接的隸屬關系

（２）執行命令主體必須嚴格按照命令的事項來執行；超出命令范圍構成越權行為（３）執行命令應該具備法定程序、完備的手續

（４）行為必須出于執行命令的明確的意思，而不能出于非法目的 二．正當的業務行為

1．行為人根據本身所從事某種正當業務的需要而實施的行為 2．條件：

（１）行為人所從事的業務必須是正當的：從業者本身具有從事該業務的實際能力；所從事的業務為有關主管機關許可或社會公共認可（２）行為主觀上必須有正當的從業意圖

（３）所從事的行為必須符合正當的業務要求（即有關規章制度的規定）三．經權利人承諾或自愿的損害行為

1．等到有權處分權益的人的同意而損害共權益的行為 2．條件：

（１）被害人對損害的權益具有處分權（２）權益人的承諾或自愿是真實的意思表示（３）權益人必須在行為前或行為時表示同意（４）這種同意必須是有益于社會的意圖

（５）經權利人同意的行為必須是合乎法律規定的行為，合乎社會公德的行為 3．不能排除犯罪性的幾種情況：（１）經被害人同意而幫助其自殺的行為（２）經權利人同意危害公共安全的行為（３）經權利人同意危害他人合法權益的行為（４）奸淫幼女的行為——強奸罪（５）雙方自愿決斗的行為 4．排除犯罪性的行為（１）經權利人同意拿走其財物的行為（２）經權利人同意公開其隱私的行為（３）必要限度的自救行為

（４）自殺或自傷行為（戰時自傷罪）第十章故意犯罪的停止形態 第一節概述 一．概念

故意犯罪在其發生、發展、完成過程及其階段中，因為各種主客觀原因而停止下來的各種狀態 二．類型

1．根據犯罪停止時是否完成犯罪，分為完成形態和未完成形態

2．完成形態就是指犯罪未遂，即故意犯罪在其發展的過程當中沒有在中途停下來而得以進行到終點使行為人完成犯罪的形態 3．未完成形態分為犯罪中止、未遂和預備 三．特征：靜止和停頓 四．過程和階段

1．過程是故意犯罪發生、發展和完成所經過的全部階段的總和

2．階段是指發展階段，即故意犯罪在發展過程中基于主客觀不同而劃分的段落 五．犯罪停止形態的范圍 1．過失犯罪不存在犯罪停止形態

2．間接故意犯罪只有犯罪成立與不成立的問題，不存在犯罪的預備、中止、未遂和既遂等狀態

（１）主觀：對結果采取放任態度，沒有追求、希望的心態（２）客觀

3．直接故意：犯罪停止形態針對直接故意犯罪，但并非全部（１）罪種：不存在或不完全具備犯罪停止形態

① 一經著手實施犯罪就完成犯罪，即舉動犯，無完成階段，包括煽動行為的犯罪和傳授犯罪方法的犯罪

② 情節犯：沒有犯罪停止形態

③ 結果加重犯：例如故意傷害和故意傷害致人死亡 ④ 情節加重犯（２）具體個案

六．研究意義：區分此罪和彼罪；量刑；深入研究故意犯罪 同行為會發生危害社會的結果而希望或放任這一結果發生的一種心理態度（１）犯意聯絡

（２）共同認識：認識到自己和他人配合共同實施的犯罪的性質（即會發生危害社會的結果）（３）共同意志：共同希望或放任危害結果的發生。分為共同希望，共同放任，希望加放任 3．客觀要件——共同行為（不僅實施統一構成要件的行為，而且要求共同犯罪人共同配合、共同補充、共同協調形成一個客觀的整體

（１）表現形式：共同作為；共同不作為；作為、不作為結合

（２）行為形態：共同的實行行為；共同預備行為；實行加預備（分工）

（３）行為類型：實行行為；教唆行為（使對方產生犯罪決意的行為）；幫助行為（為對方實施犯罪創造便利條件）；組織行為（起組織、策劃、指揮作用）；后三個行為圍繞實行行為來服務，結合實行行為體現其犯罪性 三．不成立共同犯罪的情況

1．共同過失犯罪：二人以上基于共同過失行為實施的犯罪；倒如，過失教唆，過失實行 2．單方故意與單方過失共同共同某種危害結果 3．故意加無罪過

4．兩人以上同時或先后實施某種犯罪，但沒有犯意聯絡：同時犯是指二人以上同時以各自行為侵害同一對象，但彼此之間沒有意思聯絡 5．二人以上共同實施沒有重合內容的不同犯罪 6．實行過限；超過共同故意的范圍的犯罪 7．事前未通謀的窩藏、包庇、銷贓、窩贓行為

8．數人同行，其中有人實施犯罪，有人沒有實施犯罪，并且沒有實施犯罪的人事前未通謀，也沒有起到任何實際作用，則不構成共同犯罪（助勢作用）第二節共同犯罪的形式

共同犯罪的形成、結構和共同犯罪人結合形式的總稱 形成形式：如何形成 結構形式：分工 結合形式；是否有組織

一．任意的共同犯罪和必要的共同犯罪（形成形式：以共同犯罪能否依照法律規定任意形成所作的分類）

1．任意的共同犯罪：依照刑法分則的規定能夠一人單獨實施的犯罪，而由二人共同實施的犯罪情況

2．必要的共同犯罪：二人以上共同故意實施刑法分則規定的必須由數人實施的犯罪

（１）聚眾性的共同犯罪（聚眾的共同犯罪）：由首要分子組織、策劃、指揮眾人（三人以上，骨干分子積極參加）實施的犯罪；聚眾犯罪既包括共同犯罪（刑法第290條），也包括單獨犯罪（刑法第291條，只處罰首要分子）

（２）有組織的共同犯罪（集團的共同犯罪）：在三人以上共同故意實施的具有特定組織形式的犯罪（簡稱集團犯罪，三人以上有組織的共同犯罪）；兩種情形，即一般性的集團犯罪和黑社會性質組織的犯罪

3．援引法條：任意的共同犯罪是總則共同犯罪的規定和分則條款；必要的共同犯罪是不需要援引總則共同犯罪的規定，只要直接適用分則條款

二．事前通謀的共同犯罪和事前未通謀的共同犯罪（以共同犯罪形成的時間所作的分類）1．事前有通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實行犯罪之前已經進行某種程度的合謀策劃（即已形成共同故意）的犯罪

2．事前無通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實行犯罪之前尚未形成共同犯罪的主觀聯絡，而是在實行犯罪的過程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。也就是事中通謀，事后不能構成共同犯罪

3．刑法第310條規定的窩藏、包庇罪，還有第349條的有關規定

三．簡單的共同犯罪和復雜的共同犯罪（結構形式：共同犯罪人之間有無分工）1．簡單的共同犯罪：沒有分工而是共同實行具體犯罪客觀要件的行為——實行犯

2．復雜的共同犯罪：共同犯罪人之間有著分工的共同犯罪，有人實施（實行犯）；有人實施組織行為（組織犯）；有人實施幫助行為（幫助犯）；有人教唆（教唆犯）

四．一般的共同犯罪和有組織的共同犯罪（特殊的共同犯罪）（結合形式：共同犯罪人之間有無組織性）

1．一般的共同犯罪：二人以上為實施特定犯罪而事前或臨時糾合在一起、沒有特殊組織形式的共同犯罪；欠缺組織性，臨時、偶然糾集在一起；可以是簡單的共同犯罪，也可以是復雜的共同犯罪

2．復雜的共同犯罪：集團共同犯罪（有組織一定有分工；有分工不一定有組織性）（1）犯罪集團：三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團 ① 主體多數性：最少三人并且全部達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力 ② 目的特定性：為實施某一類或某幾類犯罪 ③ 穩定性：較長時期內從事犯罪活動

④ 組織性：重要（主要）成員固定（基本固定），可區分出首要分子、骨干分子；通常有一定的名稱、組織紀律

⑤ 嚴重的社會危害性：較一般共同犯罪更為嚴重 第三節共同犯罪人的刑事責任 作用分類法：主犯，從犯，脅從犯，分工分類法：組織犯，實行犯，教唆犯，幫助犯 我國刑法典：主犯，從犯，脅從犯，教唆犯 一．主犯及其刑事責任

1．概念：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯 2．分類：

①首要分子：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子；前提是犯罪集團的存在；組建犯罪集團，網羅犯罪成員，制定犯罪具體方案，召開犯罪會議，布置犯罪任務，組織、指揮具體犯罪活動

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子：犯罪集團首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

*犯罪集團的骨干分子：在集團犯罪中雖然不起組織指揮作用，但是積極參與犯罪集團的犯罪活動，在集團犯罪中起主要作用

*聚眾犯罪中的首要分子或其他起主要作用的人 *聚眾犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的人 3．認定

（１）犯罪前的表現：是否主動要求其他犯罪人，是否出謀劃策（２）犯罪過程中的表現：積極參加還是被動消極參加

（３）犯罪行為對犯罪結果的產生所起的作用：主要作用還是是次要作用（４）犯罪后的表現：是否直接控制贓款贓物，是否采取過逃避偵察的方法 4．定罪量刑

（１）自身罪行負責說；全部罪行負責說；預謀罪行負責說

（２）經濟案件中對數額的認定：分贓負責說；總額負責說；參與負責說等

（３）刑法第26條第3款規定：“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所參與的全部罪行處罰。（這里是集團而非集團成員；不負責集團成員的實行過限）”（４）刑法第26條第4款規定：“對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！?二．從犯及其刑事責任

1．概念：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯 2．種類：

（１）次要實行犯：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子

（２）幫助犯：在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子：并不直接實施具體犯罪構成要件的行為；從精神上或物質上對實行犯提供某種幫助支持

3．刑事責任：對于從犯應當從輕、減輕或者免除處罰；有些條款規定從犯以特定的法定刑，如第120條和103條 三．脅從犯及其刑事責任

1．概念：在共同犯罪中被脅迫參加犯罪的人 2．條件（認定）：

（１）在客觀上實施犯罪行為

（２）在主觀上明知自己實施的是犯罪行為，在可以選擇不實施的情況下，雖然不愿意但仍然實施了犯罪行為

（３）受他人脅迫參加犯罪，所謂脅迫是以剝奪生命、侵害健康，揭發隱私，毀損財物相威脅（４）緊急避險和脅從相區別：現實的正在進行的；選擇余地，迫不得已

（５）則開始受脅迫，后來思想發生變化由被動消極轉而積極主動則不再認定為脅從犯，是主犯或從犯 3．刑事責任

（１）刑法第28條：“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰（２）考慮因素：被脅迫的程度；脅從犯在共同犯罪中的作用 四．教唆犯及其刑事責任

1．概念：故意唆使他人產生犯罪決意的人；最大特點是本人不親自實施犯罪而唆使他人產生決意從事犯罪活動 2．條件：

（１）客觀：實施了教唆他人犯罪的行為：授意、勸說、命令、挑撥、刺激、收買、引誘；語言，舉動；教唆對象是本來沒有犯意或犯意不堅決的人

（２）主觀：明知自己的教唆行為會引起他人產生犯罪的決意，進而實施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪：認識到對方本來沒有犯意或者犯意不堅決，認識到自己的教唆行為會引起他人產生犯罪的決意，進而實施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪 3．刑事責任：

（１）教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰：針對被教唆犯罪的人已經實施了被教唆犯的罪；開始實施預備行為，已經著手實施實行行為而未遂，已經著手實施實行行為并且既遂；教唆犯通常是主犯，但在個別共同犯罪案件中，可能只起次要或輔助作用，如教唆他人幫助別人犯罪，在另一教唆犯的威逼下教唆他人犯罪等

（２）教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰（教唆不滿十四周歲的人犯罪或者教唆已滿十四周歲未滿十六周歲的人犯八種罪以外的罪，是直接實行犯）

（３）被教唆人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰（而非應當）：這是教唆未遂，而不是未遂教唆（被教唆人已著手實施被教唆犯的罪，但由于意志以處的原因而未遂）

第十五章刑罰的種類 第一節概述

一．刑罰體系的概念和特點

1．概念：刑法所規定的并按照一定次序排列的刑罰方法的總和 2．特點

（１）構成要素：具體的刑罰方法即刑種（２）具體要素由立法者選擇而確定

（３）各種刑罰方法的排列是有次序的，并非雜亂無章的（由輕而重）（４）刑罰體系由刑法明確（明文）規定，這體現罪刑法定原則的要求（５）刑罰體系的確立根據在于充分發揮刑罰的功能，體現實現刑罰的目的 二．刑種分類

1．主刑和附加刑（各種刑罰方法能夠獨立適用與否）

（１）單獨刑、基本刑：只能獨立適用的主要刑罰方法；一罪只能一主刑；五種主刑，管制、拘役、有期、無期和死刑

（２）從刑：既可獨立適用，也可附加適用的刑罰方法；三種附加刑，罰金、剝奪政治權利、沒收財產（特殊附加刑：驅逐出境）

2．生命刑（死刑）、自由刑、財產刑和資格刑（刑罰性質屬性）

（1）生命刑：剝奪生命的刑罰方法；（2）自由刑：剝奪或限制犯罪人的人身自由；（3）財產刑：罰金和沒收財產；（4）資格刑：剝奪權利或資格，如剝奪政治權利和驅逐出境 補充：不定期刑——

絕對不定期刑：法院只定罪而不作刑罰宣告，由執行機關根據犯罪人的人身危險性決定 相對不定期刑：規定幅度，由執行機關作出具體決定 第二節主刑 一．管制

1．概念：對犯罪人不予關押但限制其人身自由、由公安機關執行和人民群眾監督改造的一種刑罰方法（我國特有）2．特點：

（１）犯罪尚未構成其他刑罰，不予關押也不致再對社會造成危害，罪行比較輕微（２）不予關押即不剝奪人身自由（開放刑）

（３）限制人身自由（刑法第39條）（對被管制人同工同酬）

（４）具有一定的期限：3個月以上2年以下；數罪并罰時最長不超過3年；管制刑期的計算（從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵2日）；被判處管制的犯罪分子，管制期滿，執行機關應即向本人和其所在單位或者居住地的群眾宣布解除管制（５）執行機關：公安機關；由于管制的開放性需要與人民群眾相結合 二．拘役

1．概念：短期剝奪犯罪人自由，就近強制進行勞動改造的一種刑罰方法 2．特點

（１）適用對象：罪行輕微但必須短期剝奪其自由并就近強制其進行勞動改造的犯罪人（２）性質：剝奪自由（強制勞動）體現懲罰性

（３）刑期：1月以上6月以下（銜接有期徒刑（6個月以上）和行政挽留（1個月以下）；數罪并罰，不超過1年；計算（從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵1日）

（４）執行：刑法第143條；執行機關是公安機關；執行場所就近——

公安機關對人民法院判處拘投的犯罪分子，有條件建立拘役所的放在拘役所內執行；無條件建立拘役所的放在就近的監獄或勞改隊執行，如果沒有就近的監獄或勞改隊可放在看守所當中執行；放在監獄、勞改隊、看守所內執行時，應分管分押，避免交叉感染 判處拘役的犯罪人可探親（并可累計）；可酌量發給勞動報酬 三．有期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人一定期限的人身自由，并強制其進行勞動勞動改造的一種刑罰方法（其中強制進行勞動改造是與外國監禁刑的區別）

2．特點：最低六個月，最高十五年；數罪并罰不超過二十年；執行場所可以是監獄、勞改隊，也可以是少年犯管教所，對于刑期很短的犯罪人也可以是看守所 四．無期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人終身自由并強制其勞動改造的一種刑罰方法

2．最嚴厲的自由刑，不能孤立地適用（根據刑法第57條剝奪政治權利終身）3．刑法中規定的方式

（１）無期徒刑與其他刑種規定在一個法條中（無期徒刑是最高刑）（２）無期徒刑與死刑規定在一個條文中作為選擇性的刑罰方法

（３）無期徒刑與死刑和十年以上的有期徒刑規定在一個條文中作為選擇性的刑罰方法 五．死刑

1．概念：剝奪犯罪人生命的刑罰方法（極刑）

2．存廢之爭：社會契約角度；宗教教義角度；刑罰本質（報應還是教育）；人道；預防效果；責任理論；價值比較；倫理規范；憲法規范；刑罰公正；人權；感情；司法誤判；維護社會秩序；替代措施；刑罰的經濟；民意符合；工具理論（是否有利于統治階級的利用）；歷史進化；國際趨勢

——廢除方式：完全廢除；對普通的刑事犯罪廢除死刑；事實上廢除死刑 3．我國死刑政策

（１）理論上，保留死刑，但限制其使用（２）以保留死刑為前提，嚴格限制死刑適用（３）“少殺，慎殺，可殺可不殺的不殺” 4．97刑法典對死刑適用的限制（1）規定嚴格的死刑適用條件

① 第48條：死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子（所謂罪刑極其嚴重是指性質、結果、主觀惡性和人身危險性極其嚴重的統一）

② 第49條：對象限定“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”；“審判的時候”應包括因刑事犯罪被羈押的整個期間；“懷孕的婦女”即包括正在懷胎的婦女，也包括在羈押期間被人工流產或自然流產的婦女

（2）規定嚴格的死刑核準程序：必須報請最高人民法院核準（3）限制死刑緩期執行制度（第48條后段和第50條）① 罪行極其嚴重，即“罪該萬死”

② 不是必須立即執行：犯罪后自首立功或者有其他法定從輕情節的；共同犯罪當中不是罪行最嚴重的；因被害人過錯而導致被告人犯罪或被告人有其他表明其容易改造情節的；有其他令人憐憫情節的；有其他應當留有余地的情況，如證據不足 ③ 死緩后果：三種情況，第52條規定

④ 刑法分則中對死刑適用的嚴格限制，如盜竊罪（金融機構，珍貴文物）5．死刑執行方式：槍決和注射 第三節附加刑 一．罰金

1．概念：人民法院判處犯罪人強制其向國家繳納一定金錢的刑罰方法（罰款是行政處罰；賠償損失是民事處罰）2．種類

（１）選擇罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節的法定刑是由罰金刑和其他刑種并列構成的，而法官只能從中選擇一種適用、不能同時適用的刑罰

（２）單獨罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節，刑法只規定有罰金一種刑罰方法，如單位犯罪

（３）并科罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節由罰金與其他刑種并列構成，法官可以合并適用的制度，如大量的經濟犯罪；包括得并科罰金制和必并科罰金制（４）復合罰金制：在某種犯罪或某種犯罪具體情節當中，選擇罰金制、單科罰金制、并科罰金制并存的情況

（５）國外立法的兩種罰金制：附科罰金制（具體犯罪沒有罰金刑，法官可以根據刑法總則關于罰金的規定科以罰金；易科罰金制（針對短期自由刑）

3．數額（刑法第52條規定，判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金的數額）（１）無限額罰金制

（２）普通罰金制（限額罰金制）

（３）倍比罰金制：以違法所得或犯罪涉及的數額為基數，從而以一定的倍數或比例來確定罰金數額

4．執行（刑法第53條規定五種執行方法）

（１）犯罪人在判決指定的期限內一次繳納判決所確定的罰金數額（２）犯罪人在判決指定的期限內分期繳納判決所確定的罰金數額

（３）犯罪人在判決指定的期限內沒有繳納罰金或者沒有完全繳納，由人民法院強制繳納（４）人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳（５）減免繳納

二．剝奪政治權利（資格刑的一種）

1．概念；依法剝奪犯罪人一定期限內參加管理國家和政治活動權利的一種刑罰方法 2．適用

（１）附加適用：對于危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利；對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權利（司法解釋擴大到包括故意傷害和盜竊）；對于被判處死刑、無期徒刑和犯罪分子，應當剝奪政治權利終身（刑法第56、57條）

（２）獨立適用：以刑法典明確規定為依據 3．內容：刑法第54條 4．期限

（１）判處死刑、無期徒刑：終身剝奪

（２）死刑緩期二年執行而減為有期；三年以上十年以下

（３）獨立適用剝奪政治權利或者判處有期徒刑、拘投并附加剝奪政治權利：一年以上五年以下

（４）管制附加剝奪政治權利：與管制期限相同 5．執行

（１）獨立適用：從判決執行之日起計算（２）管制：與管制同時起算（３）有期徒刑、拘投附加剝奪政治權利：主刑執行完畢后開始計算剝奪政治權利的期限；主刑服刑期間當然不享有政治權利

（４）無期徒刑和死刑：從主刑執行之日開始執行 三．沒收財產

1．概念：將犯罪分子個人所有財產的一部或者全部強制無償收歸國有的一種刑罰方法 2．適用：主要存在于危害國家安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、貪污受賄罪（追繳是違法所得；沒收是合法財產）3．執行：第59條和90條

四．驅逐出境：強制犯罪的外國人離開中國國邊境的一種刑罰方法（行政處罰中的驅逐出境針對有行政違法行為的中國人）第四節非刑罰處罰方法

第36和37條：由人民法院對犯罪人適用的刑罰以外的處罰方法 一．判處賠償經濟損失或責令賠償損失

１． 判處賠償經濟損失：需要適用刑罰并且適用其他刑罰的同時 ２． 責令賠償損失：犯罪情節輕微不需要判處刑罰 二．訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉

１． 訓誡：人民法院對情節輕微的犯罪分子當庭予以譴責和教育的一種方法

２． 責令具結悔過：人民法院責令情節輕微的犯罪分子以書面形式保證改過并不再重犯的一種方法

３． 賠禮道歉：人民法院責令情節輕微的犯罪分子向被害人承認錯誤并表示歉意的一種方法

三．由主管部門予以行政處罰或者行政處分

人民法院根據具體情節向犯罪人所在單位出具司法建議書，建議給予其行政處罰或行政處分 第十六章刑罰裁量

第一節刑罰裁量的原則和情節

一．概念：簡稱量刑，國家審判機關在查明犯罪事實和認定犯罪性質的基礎上，依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執行的審判活動 二．特征

１． 主體：人民法院

２． 基礎：反映定罪量刑的關系；以查明犯罪事實和認定犯罪性質為基礎

３． 內容：裁量刑罰；是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執行 ４． 性質：刑事審判活動

三．原則：量刑過程中遵循的一般規律（刑法第61條）

1．以犯罪事實為根據（廣義的犯罪事實：犯罪構成要件及其以外與犯罪有關的事實）（１）查明犯罪事實：狹義的犯罪事實，只限于犯罪構成要件的事實（２）確定犯罪性質（３）考慮犯罪情節

（４）判斷行為的社會危害程度 2．以刑事法律為準繩

（１）必須按照刑事法律關于各種刑罰方法的適用條件和適用范圍的規定來裁量刑罰（２）必須依照刑法關于量刑制度的規定來裁量刑罰

（３）必須依照刑法總則和分則關于量刑情節的規定來裁量刑罰（４）應當按照刑法分則所規定的具體犯罪的法定刑來裁量刑罰 四．情節

1．概念：在某種行為已經構成犯罪的前提下，人民法院對犯罪分子裁量刑罰時應當考慮的據以決定刑罰輕重或者免除刑罰處罰的各種情況 2．分類

（１）法定情節：刑法明確加以規定；分為應當型（硬性）刑罰裁量的情節和可以型（彈性）刑罰裁量情節；也可以分為總則性和分則性

（２）酌定情節：刑法沒有明確加以規定，而是由人民法院法官根據具體刑事政策、立法精神，總結以往經驗得出的斟酌考慮的情節

（３）從寬情節（從輕、減輕和免除）和從重情節（從重處罰）3．運用

（１）從重從輕處罰情節的含義（第62條）從重，是指在法定刑幅度內選擇較重刑種或較長刑期 從輕，是指在法定刑幅度內選擇較輕刑種或較短刑期 ① 在法定刑幅度內，是指具體犯罪行為所對應的量刑幅度 ② 從重不能突破最高刑期；從輕不能突破最低刑期 ③ “中間線”論不能成立

④ “嚴打”期間強調依法從得從快打擊（２）減輕處罰情節的適用（第63條）

第一款是法定減輕情節；第二款是酌定減輕情節，并對其加以嚴格限制 ① 法定最低刑，是具體行為對應的量刑幅度的最低刑 ② 刑期和刑種的減輕 ③ 不能判處法定最低刑

④ 不能減到免除處罰，而是最低刑以下降低一格（實踐）

（３）免除處罰情節的運用：對犯罪分子做有罪宣告但免除刑罰處罰 ① 前提：行為已構成犯罪

② 核心：犯罪行為輕微，危害不大 ③ 情節輕微不需要判處刑罰

總則性免除處罰情節，如犯罪中止；分則性免除處罰情節，如第351條第3款（４）數個量刑情節并列存在時如何適用

① 數個量刑情節都是從寬情節，不能突破最高刑期；數個量刑情節都是從嚴情節，不能突破最低刑期

② 注意具體情節的效力：法定情節高于酌定情節；應當型情節高于可以型情節

③ 如果存在數個功能相反的情節：根據具體行為的具體情況在相應的量刑幅度選擇相應刑罰，趨嚴修正擬定一個刑罰，再考慮從寬情節，趨寬修正，得到最終宣告的刑罰 第十七章刑罰裁量制度

累犯制度、自首制度、立功制度、數罪并罰制度、緩刑制度 第一節累犯

一．概念：受過一定的刑罰處罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在一定的時間內又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子（犯罪情節或事實；犯罪人）二．一般累犯

1．概念：（第65條）被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，5年之內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形 2．構成一般累犯必須具備以下條件

（１）前罪和后罪必須都是故意犯罪——主觀條件

（２）前罪所判處的刑罰（法院明確做出的確定的宣告刑）和后罪應當判處的刑罰都是有期徒刑以上的刑罰——刑種條件（有期徒刑、無期徒刑和死刑緩期2年執行）

（３）后罪必須發生在前罪刑罰執行完畢（主刑已經執行完畢）或者赦免以后5年之內——時間條件 三．特殊累犯

1．概念：（第66條）危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后任何時候再犯危害國家安全罪的，都構成累犯的情形；（第356條）毒品累犯——因犯特定之罪受過刑罰處罰的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后任何時候再犯特定之罪的，構成累犯的情形 2．條件

（１）前罪和后罪必須都是特定的犯罪——罪名條件（２）時間無限制條件（３）刑種無限制條件 四．刑事責任（“應當從重處罰”）1．對累犯必須一律從重處罰

2．比照偶犯和初犯或其他不具有累犯情節的人從重處罰

3．根據犯罪的具體情節、性質和社會危害性具體把握，不能一律頂格處罰 4．不適用緩刑 第二節自首和立功 一．自首

（一）一般自首

１． 概念：犯罪人在犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為 ２． 條件

（１）自動投案——前提條件：犯罪未被發覺或者雖被發覺但還沒有為司法機關查處、沒有為人民群眾扭送時，犯罪人主動將自己置于司法機關控制之下，交待自己的犯罪事實，聽候司法機關處理的行為 ① 對象：寬泛

② 時間：犯罪事實被發現前和犯罪事實被發現后

犯罪事實和嫌疑人均未發覺；發覺犯罪事實而未發覺嫌疑人；二者都被發覺，但有關機關未采取強制措施、未進行傳訊；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案

③ 方式：親首（親自自首）；電話；代首；送首（針對未成年人）；陪首；首服（行為人向被害人自首）

④ 動機：真誠悔過；法律威嚴；親友勸說——動機不影響自首的成立 ⑤ 內容：自愿將自己置于有關機關或個人控制之下，接受國家審查裁判（２）如實供述自己的罪行——根本條件 ① 主要的犯罪事實 ② 自己的犯罪事實

③ 如實供述：所交待的犯罪事實與客觀事實基本一致 ④ 主動供述

（二）特別自首

1．概念：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為（準自首、余罪自首——余首、特殊自首）2．條件（１）對象特定：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（２）如實供述司法機關還未掌握的自己的其他罪行

（３）犯罪人所供述的罪行必須是司法機關還沒有掌握的其他罪行

（三）認定

1．自首與坦白的關系（自首是廣義坦白的最高境界；這里的坦白是狹義的坦白，指的是犯罪分子被動歸案后，自己如實交待被指控的犯罪事實的行為）（１）自首是自動歸案；坦白是被動歸案

（２）自首交待司法機關尚未掌握的情節；坦白交待司法機關已掌握的情節（３）自首是法定從寬情節；坦白是酌定從寬情節（４）自首的人身危險性更輕，從而更為從寬

2．共犯自首：僅交待自己的犯罪事實不足以構成自首，還要主動如實地交待自己掌握的與自己的行為密切相關的其他同案犯的犯罪事實

3．數罪自首：只供述自己的某些罪行則只在如實供述的罪行范圍內成立自首

（四）刑事責任

刑法第67條：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰?！梢孕颓楣潱▋A向性選擇）二．立功

（一）一般立功

１． 概念：犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者是提供重要線索，從而得以偵破其他案件等表現（第68條）２． 成立條件

（１）主體：犯罪分子

（２）時間：始于犯罪預備，終于刑罰執行完畢；作為量刑情節的立功應在具體判決、裁決作出前；在這之后只能用于減刑

（３）前提：真實（符合客觀事實）有效（有實質意義）（４）實質條件（五標準具備其一即成立立功）： ① 揭發他人的犯罪行為，查證屬實的

② 提供重要線索，使司法機關得以偵破其他案件的 ③ 阻止他人重大犯罪活動的

④ 協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的

⑤ 其他有利于國家和社會的突出表現或重大貢獻的

（二）特別立功（第78條）：有重大立功表現的

（三）刑事責任（刑法第68條）１． 有一般立功表現的犯罪分子，“可以從輕或者減輕處罰” ２． 有重大立功表現的犯罪分子，“可以減輕或者免除處罰” ３． 自首后有重大立功表現的犯罪分子，“應當減輕或者免除處罰” 第三節數罪并罰 一．概念和特征

1．概念：對一個人所犯數罪合并處罰的原則；人民法院對一個行為人在法定期限內所犯數罪分別定罪量刑以后，按照法定并罰原則以及刑期計算方法決定其應當執行的刑罰的制度 2．特征

（1）數罪（2）法定期限內（3）分別定罪量刑并在此基礎上，按照法定并罰原則以及刑期計算方法執行刑罰（只產生一個判決）二．數罪并罰的一般原則（基本規則）

1．吸收原則：行為人所犯數罪中以最重的宣告刑來吸收其他較輕的宣告刑，只以最重的宣告刑作為最終執行的刑罰

2．并科（罰）原則（累加原則、合并原則）：將行為人所犯數罪的各個宣告刑絕對相加 3．限制加重原則（限制并科原則）：以一個人所犯數罪當中應當判處或已經判處的最重刑罰為基礎，并且在一定限度內對其予以加重，從而作為執行刑罰的原則

4．折衷原則：不只采取前三種原則中的某一個，而是綜合加以應用并且有所側重 ——刑法第69條：

（１）宣告刑中有一個以上的死刑的，僅以死刑作為應當執行的刑罰，吸收其他宣告刑（２）所犯數罪中最高刑是無期徒刑的，同上

（３）宣告刑都是有期自由刑的，總和刑期以下，數罪中的最高刑期以上；徒刑20年，拘役1年，管制3年——雙重限制原則；數罪中最高刑期以上；不能將同種有期自由刑升格為更高的自由刑

（４）附加刑仍然執行（并科原則）三．數罪并罰的具體（操作）規則 1．一般規則（69條）

（１）不同種有期自由刑：吸收；折算；分別執行說（并科）

（２）同種數罪：以一罰說為基礎，同時兼采并罰觀點；以一罪（從重或加重）處斷，一罪不足時并罰

（３）數罪并罰的執行期限：總和刑期以下，數罪中的最高刑期以上；原則上包括本數，實踐中不應該判處最高和最低刑期，因為判處違背了限制加重原則，應該在二者之間選擇一個刑期（４）同種附加刑（不同性質的附加刑并科）：不同情況具體操作；以沒收財產吸收罰金；法條沒有明確規定，法官避免出現這種情況 2．漏罪處罰規則（70條）

（１）相關漏罪發生在判決宣告后，刑罰執行完畢前（即服刑期間）（期限）；相關數罪是被判刑的犯罪分子在判決宣告前實施的沒有經過判決的罪

（２）對于新發現的漏罪，無論其罪數如何，不管其與所執行的罪性質是否相同，都單獨作出判決

（３）前后兩個判決所判處的刑罰按照數罪并罰的一般規則進行并罰

（４）計算刑期時應當將已經執行的刑期計算在新判決的刑期內（先并后減）——

（１）漏罪與原判數罪如何并罰（存在爭論）：漏罪與原判的宣告刑還是執行的刑罰進行并罰（２）刑滿釋放后再犯罪并且發現漏罪的如何并罰：按照數罪并罰的一般規則處理 3．刑罰執行期間又犯新罪的處罰規則（71條）（１）期限：判決宣告后，刑罰執行前（２）對新罪單獨作出判決

（３）把前罪沒有執行的刑罰和后罪判處的刑罰按照數罪并罰的一般規則進行并罰（先減后并）——“先減后并”相對于“先并后減”

（１）可能導致實際執行的刑期提高，如前罪刑期7年，已經執行4年，后罪又判處8年，則實際刑期大于12年小于15年

（２）在服刑期實際執行的刑罰可能突破最高期限

（３）犯新罪的時間早晚程度與實際執行的刑期的最低期限成反比（即越晚越高）——

（１）數個新罪如何并罰（兩種情況）：宣告刑；合并判罰

（２）新罪與漏罪如何并罰：舉例，盜竊罪6年，已執行2年，新罪8年，漏罪15年，則 15 第四節緩刑

一．概念：人民法院對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子根據其犯罪情節和悔罪表現認為暫緩執行原判刑罰確實不致再危害社會，并且規定一定的考驗期，暫緩其刑罰執行，如果犯罪分子沒有發生法定的撤銷緩刑的情形則原判刑罰不再執行的制度（刑罰暫緩宣告、執行和起訴；我國采取的是暫緩執行）

１． 緩刑事有實際執行刑罰的可能，而免于刑事處罰不存在執行的問題 ２． 緩刑有不執行刑罰的可能，而監外執行是一種執行方式 ３． 我國刑法規定了一般緩刑制度和戰時緩刑制度（第449條）４． 區別一般緩刑制度和戰時緩刑制度

（１）對象：被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪軍人（２）時間：無限制；限于戰時（第451條）

（３）條件；根據犯罪情節和悔罪表現；沒有現實危險（４）方法：設定考驗期；沒有設置考驗期

（５）法律后果：如果犯罪分子沒有發生法定的撤銷緩刑的情形則原判刑罰不再執行的制度（定罪免刑）；不以犯罪論處（免罪）二．適用條件

（一）一般緩刑制度

１． 對象條件（前提條件）：針對確定刑（發生法律效力的刑罰）

２． 關鍵條件：根據其犯罪情節和悔罪表現判處緩刑確實不致再危害社會（犯罪情節：已然；悔罪表現：未然）３． 禁止條件：不是累犯

（二）戰時緩刑制度 １． 時間限定：戰時

２． 對象：被判處三年以下有期徒刑的犯罪軍人，根據立法精神也包括拘役 ３． 沒有現實的危險 三．考驗期限

１． 對被宣告緩刑的犯罪分子進行考察的一定時間；緩刑制度的重要組成部分

２． 考驗期限以原判刑期為基礎，不能少于原判刑期，實際操作不長于原判刑期的一倍 ３． 先前羈押的期間，不能折算成考驗期限 四．緩刑考驗期內的考察

１． 犯罪分子應當遵循的行為規范（第75條）２． 考察機關（第76條）：公安機關

３． 考察的具體內容（第77條）：新罪、漏罪、嚴重違規 五．法律后果

１． 在緩刑考驗期內犯新罪或有漏罪的，撤銷緩刑，數罪并罰

２． 在緩刑考驗期內有嚴重違規情況的，撤銷緩刑，執行原判刑罰（先行羈押能折抵刑期）３． 在緩刑考驗期內沒有上述撤銷緩刑的情況的，不再執行原判刑罰 ——

（１）1997年9月30日之前犯罪并宣告緩刑的，又在1997年10月1日之后的緩刑期限內有三種行為（即新罪、漏罪和嚴重違規）的，按新刑法典處理

（２）被宣告緩刑的犯罪分子一般不能減速刑，但在緩刑期間有重大立功表現的可適當減刑并縮短考驗期

（３）緩刑效力不及于附加刑（第72條第2款）六．法理問題

１． 數罪并罰能否適用緩刑

（１）肯定說：數罪并罰和緩刑是不同的制度（通說）（２）否定說：數罪并罰的犯罪人的人身危險性大（３）折中說：總和刑期高于三年不能適用 ２． 緩刑犯又犯新罪能否構成累犯

（１）考驗期內又犯新罪不構成累犯，按照第77條規定

（２）考驗期后又犯新罪通說認為不能構成累犯（因為實際沒有執行刑罰）３． 考驗期內發現漏罪如何處理（第77條）（１）先前無羈押的：并（２）先前有羈押的：先并后減 ４． 考驗期犯新罪如何處理（同上）第十八章刑罰執行制度 第一節概述 一．概念和特征

１． 概念：（行刑）法定司法機關依法將人民法院已經發生法律效力的刑事裁判所確定的刑罰內容付諸實施的刑事司法活動 ２． 特征

（１）主體：國家法定司法機關（依法得到國家授權）（檢察機關是監督機關）① 人民法院：死刑立即執行、罰金、剝奪財產的刑罰執行機關 ② 公安機關：管制、拘役、剝奪政治權利的行刑機關

③ 勞動改造機關（監獄）：有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期二年執行的執行機關（２）依據：人民法院已經發生法律效力的刑事裁定或判決（３）內容：將刑事裁判中確定的刑罰付諸實施（４）對象：只能夠是被判處刑罰的受刑人（５）性質：國家刑事司法活動的重要組成部分 二．原則（監獄法第3條）

１． 教育性原則：教育改造使之成為合法公民，重新做人 ２． 人道性原則

３． 個別化原則：根據犯罪人不同的情況給予不同的待遇

４． 社會化原則：使之回歸社會，刑罰執行完畢后能很快地適應社會 ５． 經濟性原則（減刑和假釋是刑罰執行的具體制度）第二節減刑 一．概念：在刑罰執行過程中，由有關司法機關依法對受刑人通過變更其原判刑罰減輕其刑罰處罰的執行制度 １． 廣義：減輕或免除

２． 狹義：（第78條）對被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現或者立功表現，將其原判刑罰予以適當減輕的一種刑罰執行制度（刑種減輕和刑期減輕）二．特征

１． 主體：主要是人民法院（第79條：中級以上的人民法院）

２． 受刑人在刑罰執行期間必須有法定事由（法律事實）（第78條明確界定）３． 期間：在刑罰執行期間（服刑期間）４． 必須以法定范圍和幅度為限（第78條）三．對于緩刑能否

減刑 第三節假釋

一．概念：（第81條）被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在執行一定時間的刑罰之后，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，不致再危害社會的，司法機關將其附條件地予以提前釋放的一種刑罰執行制度 二．成立條件

１． 對象：被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子

２． 刑期：在執行一定時間的刑罰之后（第81條），特殊情況除外“如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制”，所謂“特殊情況”是指國家政治、外交、國防等方面特殊需要的情況

３． 實質：認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現（從未然角度考慮人身危險性），不致再危害日本

４． 限制條件：（第81條第2款）

三．考驗期（第83條）：有期徒刑的假釋考驗期，為沒有執行完畢的刑期；無期徒刑的假釋考驗期限為十年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算 四．考察

行為規范（第84條）；具體內容（第86條）五．法律后果

１． 沒有撤銷假釋情形的，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢 ２． 有新罪或漏罪的，撤銷假釋，數罪并罰

３． 違規尚未構成犯罪的，撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰 六．法理問題 １． 能否構成累犯

（１）考驗期內犯新罪的，存在爭議（２）考驗期滿犯新罪的，可以構成累犯

２． 考驗期內發現漏罪的如何處理：撤銷假釋，數罪并罰（考驗期不計入刑期，先并后減）３． 考驗期內發現新罪的如何處理：先減后并

４． 曾經撤銷過假釋的人能否再次假釋：通說認識可以，但條件更嚴格 第十九章刑罰消滅制度 第一節概述

一． 概念：由于某一法定原因或事實原因致使國家對于犯罪人的刑罰權的某項內容歸于消滅（刑事責任的終結）二． 特征

１． 前提：以行為人之行為構成犯罪為前提

２． 實質：國家對于犯罪人的刑罰權的某項內容歸于消滅 ３． 基于法定理由或事實理由—— 具體事由：

（１）法律規定，如第87條追訴時效

（２）犯罪分子本人情況，如服刑或審判期間死亡（３）判決所設定的情況出現（４）親告犯獲得被害人寬恕

（５）國家及其行刑機關根據犯罪分子在服刑期間的悔罪表現或出于政治、外交等因素的考慮而作出的對其免除刑事責任或終止執行刑罰的決定 第二節時效 一．概述

1．概念：經過一定期限對刑事犯罪不得再追訴或者對所判刑罰不得再執行的法律制度 2．種類：

（１）追訴時效：對犯罪分子依法追究刑事責任的有效期限

（２）行刑時效：對被判處刑罰的犯罪人執行刑罰的有效期限（刑罰執行時效）二．意義

１． 有利于實現刑罰的目的

２． 有利于司法機關集中力量打擊現行犯罪 ３． 有利于社會的安定團結 三．追訴時效的期限

1．追訴時效的長短與某種具體犯罪社會危害性大小相適應

2．刑法第87條規定；其中的法定最高刑是指刑法規定的具體犯罪行為所對應的有關條款（量刑幅度）的最高刑；由司法機關預先估算

3．一個條文中只有一個量刑幅度；一個條文中有幾個量刑幅度，則根據具體犯罪行為所對應的有關條款（量刑幅度），即罪刑相適應原則；所犯刑罰規定在幾個條文中，則按照罪行適應的條或款確定

四．追訴時效的起算（第89條的三種情況）1．犯罪之日：犯罪成立之日而非犯罪之時

（１）既遂犯：行為犯的行為完成之時；結果犯的結果出現之時；狀態犯的危險狀態出現之時

（２）預備犯、中止犯和未遂犯的犯罪預備、中止和未遂之日

2．連續犯最后一次犯罪完成之日；繼續犯的不法行為及其不法狀態停止之日

3．追訴時效中斷制度：在追訴期限以內犯罪分子又犯新罪而導致前罪所經過的追訴時效起算歸于無效的制度

4．追訴時效延長制度（第88條）：由在追訴期限以內產生法定事由而使追訴時效處于保持狀態的制度 五．適用問題

1．被判處管制、拘役的犯罪分子如何把握其追訴時效

2．對建國前后去臺灣或臺灣以外的其他國家或地區的人員的犯罪行為的追訴問題（１）關于不再追訴中華人民共和國建國以前去臺人員的犯罪行為的公告

（２）關于不再追訴中華人民共和國建國以后，當地人民政權建立以前的去臺人員的犯罪行為的公告

（３）除犯罪行為連續或繼續到當地人民政權成立，最高刑為死刑或無期徒刑，經最高人民檢察院核準，過二十年仍可追訴的

3．對于超過追訴時效期限依法不再追究刑事責任的犯罪分子的犯罪所得（由犯罪造成的經濟損失）如何處理（第36、66條）返還財產、賠償經濟損失、沒收財產 第三節赦免 一．概述

1．概念：國家對于犯罪分子宣告免于追訴或免除執行其刑罰的全部或其中一部分的法律制度 2．種類