第一篇：基于信息化的非法演繹作品著作權保護立法研究論文

一、界定非法演繹作品

我國現行的《著作權法》，在第十二條作如下規定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權歸由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”此條法規中提到的對已有作品進行改編、翻譯、注釋、整理并由此產生的作品，就是我們一般所說的演繹作品。結合演繹作品的定義和我國著作權法有關法條的規定，非法演繹作品，就是指侵犯了原作品的著作權的衍生于原著的演繹作品。非法演繹作品的“非法”方式可以分為兩種，一是未經原著作者同意而對原作進行演繹行為；二是雖然原著作者同意了演繹行為，但演繹作者卻在其他方面侵犯了原著作者的著作權權利。

二、相關學說研究現狀

從世界大部分國家的現行立法來看，按是否承認侵權演繹作品著作權分為以下三種：

（一）全部否認模式

在這種模式下，只要對已有作品的演繹行為不是被被演繹作品的作者所許可的，該演繹行為就會被認定是非法的，屬于侵權行為，因侵權行為而產生的作品就當然不能獲得任何法律保護。有些國家在立法中明文規定：所有侵權作品，不論其本身是否具有、或者具有多少獨創性，均不享有著作權。美國就屬于這類國家的典型。

（二）全部承認模式

這種立法模式以獨創性作為賦予其著作權的標準和要件，只要非法演繹作品具有獨創性，演繹作者就可以擁有著作權，擁有要求對演繹作品構成侵權的第三人負侵權責任的權利，同時被演繹作品的原著也有追求侵犯演繹作品權利的第三人侵權責任的權利。

（三）部分承認模式

這是一種折中保護模式。這種模式認為非法演繹作品只有一部分著作權，因此也被稱為“著作權消極保護論”.德國是采用這種模式的代表國家。德國的著作權法中規定，不論演繹作品對原作品進行演繹究竟是因為什么原因和目的，演繹作品產生之后都已經產生了著作權，其他第三人違法利用該演繹作品的行為會被追究法律責任。但如果演繹作品是未經原作作者許可而產生的，演繹作品創作人在對演繹作品予以利用的時候，必須先征得原著作權人的同意。這種做法也是目前大多數國家采取的態度。

三、非法演繹作品著作權保護之必要性

確立保護非法演繹作品的制度，益處體現在以下幾個方面：

（一）保護非法演繹作品更貼近立法宗旨

著作權法根本的立法宗旨是保護人類精神財富的創造動力，不僅僅鼓勵原創作品，實際上也是鼓勵演繹作品創作的，而侵權演繹作品著作權規定不明勢必會影響人們的創作熱情。從均衡利益分配的角度來看，受著作權所保護的最重要利益就是付出創造性勞動的作者的利益，保護其他的利益主體的重要性相對來說都處于更低的位置。演繹作品的作者同樣付出了原創性的勞動，其因創作而產生的權益應當是著作權法所保護的重要性最高的權益。

（二）能更好的平衡原著作者于演繹作者之間的利益

如果侵權演繹作品不享有著作權，則任何第三人可以隨意使用該侵權演繹作品，而無法受到任何限制和處罰，這對于付出了勞動的演繹人來說顯然不公平。另一方面，演繹行為沒有受到法律完整、系統的規制和保護，也許會使得演繹作品作者“破罐子破摔”,對原作作者造成更多的侵害。

如果肯定侵權演繹作品的著作權，當第三人對非法演繹作品實施侵權行為時，演繹作品作者能名正言順地維護自己的權益不被傷害、勞動成果不被侵占；將演繹行為納入法律的規制，也可以更加全面得保護原作作者的權益。這樣既公平地保護了原作作者和演繹作品作者的權益，又能平衡雙方的利益，同時也兼顧了社會公共利益。

（三）滿足司法實踐的要求

現在傳播方式的多元化給著作權立法帶來了巨大沖擊和挑戰，各種形式的“作品”的利益主體多元化創作成果的社會價值日益突顯。而此時著作權侵權成本極低，市場需求的提升也使更的多人進行演繹作品創作，由此因演繹而產生侵權的案件大量出現，這使得著作權法不得不對演繹產生的作品的法律地位和權益引起重視，所以過去那種單一的、偏重于保護原作作者的立法不能全面地適應司法實踐。因此肯定侵權演繹作品著作權，確定侵權演繹作品區別保護的具體方式和侵權懲罰方法，才是解決日益嚴重的演繹作品侵權糾紛的有效方法。

參考文獻：

[1]鄭思成。知識產權論[M].北京：法律出版社，2003.[2]姜麗媛。論“非法演繹作品”的保護[J].犯罪研究，2005（6）。

[3]陳錦川。演繹作品著作權的司法保護[J].人民司法，2009（19）。

[4]黃匯。非法演繹作品保護模式論考[J].法學論壇，2008（1）。

第二篇：著作權刑事立法保護比較研究

著作權刑事立法保護比較研究

摘 要:世界各國對于著作權的刑事立法保護雖不乏共性,但囿于政治、經濟、文化以及歷史傳統等的不同,各國對于侵犯著作權罪的具體規定,無論是在立法模式和保護范圍的確立,還是罪名和罪狀的設計安排,抑或非刑罰處罰措施的設置上,均存在著較大的差異。分析各國著作權刑事立法保護之優劣,比較其得失,無疑有利于完善我國著作權的刑事法律保護,推動科學技術特別是信息技術的快速進步和發展。

關鍵詞:著作權 刑事立法保護 比較研究

在現代科學技術的推動下,人類社會的物質文化生活發生了巨大的變化,在各種法律領域中受影響最深、沖擊最烈的首推著作權法,[1]各國立法者不得不“修綱變法”,以回應新傳播技術對新著作權制度的呼喚。美國、歐盟、日本等國家和地區包括世界知識產權組織紛紛修訂其著作權法,除了對新近出現的許多前沿問題作出回應外,一個顯著的趨勢就是加大了侵犯著作權罪的懲治力度。我國也不例外。因此,對世界各國侵犯著作權犯罪的刑事立法進行比較研究,分析其優劣,比較其得失,以完善我國著作權的刑事法律保護是十分必要的。

一、著作權的國際刑法保護

20世紀70年代以前,除侵犯文學藝術作品的著作權案件外,其他類型的著作權侵權犯罪活動并不突出。因而知識產權的國際保護盡管很早就開始了,但著作權的國際刑法保護還是20世紀70年代以后出現的新生事物。在當時,國際公約中的著作權保護立足于國際經濟貿易的立場,大多僅從民事、經濟和行政等法律的角度調停和解決各國間的著作權糾紛和爭端,其中不少涉及到外交途徑,而涉及著作權刑事保護的條款則往往很少。

20世紀70年代以后,這種狀況發生了很大的改變。隨著影像工業(磁帶、錄像帶、唱片等)的發展,非法復制或者翻制視聽資料的現象開始出現。很快地,這種侵犯著作權的違法犯罪活動變得猖獗起來,并以自己的方式形成了一種世界性的犯罪活動。根據新聞界的估計,目前市場銷售的視聽資料中25%至80%(根據具體的國家來決定)是非法復制品。而隨著計算機技術的發展與普及,對計算機軟件的非法復制也日益嚴重,且在世界范圍內越演越烈,各國因此蒙

受了巨大的經濟損失。

在這種情況下,各國紛紛要求在相關的國際公約中設置刑事條款,通過刑事手段的運用,加大對侵犯著作權違法犯罪活動的打擊力度,為世界各國乃至國際社會文學藝術的繁榮和科技進步營造良好的法制環境,進一步加強各國在經濟、文化、藝術與科技等方面的交流與合作,推動世界范圍內知識產權保護的發展與完善。迄今為止,已締結的與著作權有關的國際公約主要有:《保護文學藝術作品伯爾尼公約》,《保護表演者、錄音制品錄制者與廣播組織公約》,《錄音制品日內瓦公約》,《視聽作品國際登記條約》,《關于播送由人造衛星傳播的載有節目信號公約》,《印刷字體的保護及其國際保存協定》,《WIPO版權條約》與《WIPO表演及

錄音制品公約》,等等。

上述國際公約,均由世界知識產權組織管理。在世界知識產權組織管理的條約之外,最重要、最具特色的是《與貿易有關的知識產權協議》,即《TRIPS協議》。

為促使世界各國采取有效措施保護包括著作權在內的知識產權,《TRIPS協議》第61條明確規定:“締約方應規定,至少在以商業規模蓄意地假冒商標或剽竊著作權的案件中適用刑事訴訟程序和刑事處罰。適用的法律補救措施應包括足以起到懲罰作用的監禁和/或罰款,其處罰程序應與具有相應嚴重性的罪行法律補救措施的處罰程度相一致。在適當的案件中,可采用的措施還包括充公、沒收或者銷毀侵權復制品以及任何其主要用途是用來進行上述犯罪行為的材料和設備。締約方可以規定將刑事訴訟程序和刑事處罰應用于其他侵犯知識產權的案件,特別是當侵權行為是蓄意的和以商業規模來進行時。”顯然,該條所規定的侵犯著作權犯罪僅限于最一般的情形。盡管如此,仍然不難看出,《TRIPS協議》對著作權的刑事程序保護

具有以下特點:[2]

(1)知識產權特別是著作權的刑事保護的實現最終要依賴于成員國在國內法上的規定,因為國際法法律責任的實現終究要依賴于國內法的規定。這是世界貿易組織對其成員國所提出的要求,因而也是各成員國必須履行的義務。

(2)該條中所說的著作權情形是指該國際法中的著作權。著作權權利、著作權對象以及保護期限等方面都要根據該法律的規定來進行確定。脫離《TRIPS協議》的規定來確定著作權刑法保護的對象、范圍,即是對該協議體系上的完整性和宗旨的背離。

(3)明確要求侵權行為受到的刑事處罰與其行為危害的嚴重性保持一致,從而在著作權的國際刑法保護中體現了罪責刑相適應原則的要求。其中,該條認為監禁和/或者罰款是最基本的刑事處罰方式,不能沒有這兩種最基本的方式。至于具體如何適用,是單處還是并處,則由各國結合本國國情自行確定。另外,對其他的方式如充公、沒收、銷毀侵權設備以及有關材料,則允許成員國根據情形選擇規定。這樣的規定不僅防止成員國對侵犯著作權的行為活動姑息放縱,而且也防止成員國罰不當罪,同時又為成員國提供可以選擇的處罰方式。

(4)對于成員國是否規定除了侵犯著作權和商標權的犯罪之外的其他侵犯知識產權的犯罪不作硬性的要求,但特別指出,“蓄意以商業規模進行的”侵犯知識產權情形,成員國亦應加以

注意。

在上述國際公約中,對著作權的刑法保護雖然只有輪廓勾勒式的粗略規定,但仍然逐步建立起了一個比較嚴密的侵犯著作權犯罪的國際刑事法網。具體說來,國際法中的侵犯著作權犯

罪主要有以下幾種類型:[3]

(1)非法翻印、復制、仿造、剽竊、改編、演繹他人的精神作品或者以其他方式非法傳播、推銷、發行、進口、出口侵犯他人著作權的作品。行為的具體方式有:第一,偽造他人創作的作品,署上別人的名字,或者將別人的作品改頭換面,署上自己的名字;第二,非法地以商業規模翻印或者復制他人的作品,牟取利潤;第三,非法地演繹、改變他人的作品,并且加以發表;第四,非法地占有他人因為著作權得到的利益;第五,非法銷售侵犯他人著作權的物品,如書籍、光碟、磁帶、錄像帶等等;第六,非法進口或者出口侵犯他人著作權的物品。

(2)侵犯他人計算機軟件的著作權。實踐中,這種犯罪的表現形式多種多樣,例如,有的是直接盜版,非法刻錄他人的計算機軟件;有的是將這些軟件直接發布在網絡上,供他人無償地使用,從而嚴重地侵犯他人的計算機軟件的著作權;有的則是間接改動,大部分進行抄襲,然后以自

己的名義出版發行進行銷售,謀取經濟利益。這在某些國家之間甚至發生了長期的爭端。

(3)侵犯集成電路著作權的犯罪。此種犯罪一般表現為以下幾種形式:第一,將他人的非常規集成電路設計或者制造作為自己的作品進行署名、發表以及發行、銷售;第二,以商業目的非法銷售、進口或者其他方式發行他人的集成電路;第三,銷售、進出口侵犯他人著作權的集成電路。

二、世界各國著作權的刑法保護

可以預言,隨著知識經濟時代著作權價值的日益凸現,著作權侵權犯罪活動必將保持強勁的上升勢頭。面對這一嚴峻態勢,純粹依靠民事調解、行政手段顯然不足以有效防治侵犯著作權犯罪的發生,因而加大刑法的威懾力和打擊力度,已成為世界各國著作權法律保護的共同

發展趨勢。

(一)美國刑法中的侵犯著作權犯罪

美國是現代社會當之無愧的科技和文化大國。盡管美國在其文化和技術發展的過程中曾經因借鑒與吸收他人技術和文化的需要而拒不參加相關的世界性知識產權保護組織,但在成為世界第一科技強國之后,為了保持其在政治、經濟、科學技術領域中的霸權地位,特別重視作為霸權基礎的科學技術,并制定了詳盡的知識產權戰略,其中對其“版權產業”尤為重視。美國現行版權法是對1909年版權法進行全面修正后,規定在美國法典的第17編內,其第1章至第8章共同過渡性條款和補充條款作為美國第94-553號公法于1976年10月9日通過,1978年1月1日生效。版權法的第506條規定了侵犯版權的刑事犯罪。而對版權法第506條規定的犯罪行為,其刑罰處罰是依照美國法典第18編第2318條的規定進行的。根據第97-180號公法,1982年5月24日法(Act of May 24;1982)對美國法典第18編第2318條作了專門修正,并新增加第2319條。因此,美國關于侵犯著作權犯罪的刑事責任規定,目前主要集中在法典第2318條和第2319條之中。

應當指出的是,由于美國版權法規定“登記取得版權制度”,所以其刑法保護只限于影片、音樂、音像作品的版權,至于其他作品如文字作品,則只運用民法保護。根據美國版權法第506

條的規定,侵犯著作權的犯罪行為主要有:

(1)以營利為目的的侵犯版權的犯罪。指為了商業利益或私人賺錢,涉及在任何180天期間復制或發行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權的錄音制品或復制件;涉及在任何180天期間復制或發行至少65部侵犯一部或多部影片或者其他音像作品版權的拷貝的行為。

(2)欺騙性進行版權標記的犯罪。指任何人出于欺騙的目的,在任何物品上載有這種人明知其偽造的版權標記或類似字樣;或者,任何人出于欺騙的目的公開發行或者為了公開發行而進口載有這種人明知其偽造的這種標記或類似字樣的物品的行為。

(3)欺騙性地取消版權標記的犯罪。指任何人出于欺騙性的目的取消或更改版權作品上任何

版權標記的行為。

(4)偽造說明的犯罪。任何人在申請第409條版權登記時或者在與這項申請有關的任何文字

說明中,故意地對具體事實偽造說明的行為。

在重罪、輕罪的區分及其法定刑的設置上,美國是依犯罪行為人復制或發行侵權制品的份數來確定的。美國版權法第2319條規定:在任何180天期間復制或發行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權的錄音制品或復制件;在任何180天期間復制或發行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝;或上述行為的重犯或再犯,只要先前的違法行為涉及錄音作品或影片或其他音像作品;則可處以25萬美元的罰金或5年以下的監禁,或者二者并處。如果違法行為涉及在任何180天期間復制或發行多于100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音作品版權的錄音制品或復制件,或涉及在任何180天期間復制或發行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝;則應處以25萬美元以下罰金或

2年以下的監禁,或二者并處。

針對國內愈演愈烈的盜版犯罪,美國再次加大了刑事懲罰強度,調整了有關刑事重罪的成立條件。1992年11月18日,美國總統布什簽署了有關修改侵犯版權刑事懲罰的修正法案。該修正法案規定,美國目前的版權犯罪包括兩種情況:一是輕罪,指故意并為了商業利益或個人的經濟利益侵犯他人版權的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者1年以下的監禁,兩者可以并處。二是重罪,指故意并為了商業利益或個人的經濟利益,在180天內非法復制、銷售一個或一個以上版權作品的復制品或錄像帶10個以上的,且零售價值超過2500美元的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者5年以下的監禁,兩者可以并處。同時,凡是第二次或者連續違反有關重罪規定的,將處以25萬美元以下的罰金,或者10年以下的監禁,兩者可以并處。[4]可見,相對于美國法典第18編《犯罪與刑事訴訟程序》第2319條“版權的刑事侵犯”的規定,即美國版權法第506條中對故意侵犯版權,而且是為了商業利益或私人賺錢的刑事處罰規定,修正案明顯加重了對嚴重侵犯版權行為的刑事處罰:其一,將重罰(25萬美元罰金與5年監禁的限度)的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價超過2500美元的版權作品,這對計算機程序作品有特殊意義,因為價格超過2500美元的計算機程序作品是比較多的。其二,降低了重罰對復制數量的要求,只需復制或發行10份以上,就可能受到嚴厲的制裁。美國有關人士認為,180天內,10份復制件以及2500美元這三項條件足以排除那些如拷貝一份給朋友的情況等“無辜”的侵權。其三,對重犯或再犯的侵權行為,規定了更嚴厲的制裁,即最多可判處10年監禁。

數字技術的發展給傳統的版權法的刑事處罰帶來了挑戰,數字技術使得盜版更方便、更簡單和更直接。有鑒于此,美國國會分別于1997年和1998年通過了《反電子盜竊法》和《數字化千年之際版權法案》,對版權法、聯邦刑法及其相關法律進行部分修正,試圖強化對以電子方式實施的版權侵權行為的刑事處罰,以加強對版權人的保護。[5]這兩部法律與相關法律一起構成了美國比較全面的版權刑事保護體系。

(二)德國刑法中的侵犯著作權犯罪

作為伯爾尼公約的發起國和初始締約國之一,德國一直比較注重對知識產權,包括著作權的法律保護,同歐洲其他國家一樣,德國的著作權制度最早可追溯到封建社會的特許制度。至1837年,普魯士王國頒布了《保護科學和藝術作品的所有權人反對復制或仿制法》,此法標志著德國現代著作權法的開端。但對于著作權的刑法保護,德國卻一直未予較大的關注。直至20世紀60年代,由于復制技術的快速發展,書籍、音像制品、電腦軟件的制作和復制變得越來越容易和方便,從事非法復制、銷售盜版制品等非法經營活動往往很容易地就獲得巨額

非法經濟利益,盜版活動因而大行其道,并呈日益猖獗之勢。在這樣的情況下,著作權的刑法保護問題開始引起德國的關注。盡管如此,德國1965年最后修訂的《聯邦德國著作權以及有關保護權的法律》(一般簡稱為《聯邦德國著作權法》)中,仍然沒有關于侵犯著作權犯罪的刑事責任條款。直到1985年,在重新修訂的《聯邦德國著作權及有關保護權的法律》中這一狀況才得到了改變,著作權的刑法保護在德國才終于得到普遍的重視,取得其在著作權法律保護體系中的應有地位。1990年10月3日德意志民主共和國與德意志聯邦共和國統一后,對該法又作了一次重大修訂,并于1993年6月24日正式實施。

1990年7月1日生效的《德國反盜版權法》對著作權等知識產權的保護進一步做了規定。其中,涉及侵犯著作權犯罪的修改主要有以下幾點:[6]第一,改變了侵犯知識產權犯罪的輕罪性質,不再把該種犯罪作為輕罪對待。原來侵犯知識產權犯罪的刑罰一般是6個月至1年的監禁,現在修改為3年監禁;罰金的規定仍然可以繼續適用。而從刑罰適用情況來看,原來很少使用的沒收和扣留,現在則較多地得到適用。第二,明確規定了侵犯著作權犯罪等侵犯知識產權犯罪成立的前提條件,即職業性侵犯。這實際上是對侵犯著作權犯罪追究刑事責任的限制性要求,排除了在合理使用的范圍之內成立犯罪的可能。在主觀方面,只要求行為人有“大量、重復性地” 復制他人著作權作品的目的與意圖;在客觀行為方面,行為人實施的行為只要有營利的可能性即可,并不要求必須是職業性或者商業性的活動。第三,對于預備性的犯罪問題雖然沒有明確規定,但卻明確表示,對于侵犯著作權的犯罪行為,就是未遂也要追究刑事責任,從而嚴密了侵犯著作權犯罪的刑事法網,加大了對侵犯著作權犯罪的打擊力度。第四,在刑事訴訟方面,規定侵犯著作權犯罪由州的經濟庭審理,這不僅有利于對侵犯著作權犯罪的及時處理,而且也表明了對侵犯著作權犯罪的重視,從而進一步突出了著作權刑法保護

在法律保護體系中的重要地位和作用。

根據德國著作權法等有關法律的規定,侵犯著作權的犯罪行為主要有以下幾種:

第一,未經許可使用著作權罪。德國著作權法規定:“(1)在法律許可的情況之外,未經著作權人許可,對作品、改編或改寫的作品進行復制、傳播、公開復述的,處以3年以下監禁或者罰

金;(2)本罪的未遂應受到刑事處罰。”

第二,不經許可顯示著作人名稱罪。著作人姓名如果不與其所創作的作品相連,在受到侵害時,只能作為姓名權的內容受到民事法律保護。對于美術作品作者的姓名權依國際慣例及《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的規定,受著作權法的保護。德國著作權法第107條是惟一以刑法威懾侵犯著作人身權的刑法條款。根據該條規定:“(1)未經著作權人許可,在已經完成的藝術作品的原件上標記著作權人著作權標志,或者散發標記這種標志的作品的原件;(2)在已經完成的藝術作品的復制品、加工品或者改制品上標記使復制品、加工品或者改制品看起來像原件的著作權標志,或者將標記這種標志的復制品、加工品或者改制品加以傳播,處以3年以下監禁和罰金,如果該種行為不能使用其他規定予以更加嚴厲的處罰的話;(3)本罪的未

遂應當受到刑事處罰。”

第三,侵犯鄰接權以及與著作權有關的其他權利罪。對于在法定許可情況外不經權利人許可所為的下列行為,處3年以下監禁或科以罰金:(1)非法復制、傳播或者公開復述尚未獲得著作權保護的科學性履行物或者這種成果的改編或改寫作品的;(2)非法使用他人在著作權保護期滿以后發表的遺作或者加工、改編這種遺作的;(3)非法復制、傳播或者展出照片或者照片上的加工、改編作品的;(4)非法使用藝術表演者之表演的;(5)非法使用錄音錄像制品 的;(6)非法使用電臺廣播節目的;(7)非法使用電影的;(8)非法使用數據的。

第四,不法營業使用之罪。如果行為人從事非法的復制或傳播系營業性質,處以5年以內的監禁或罰款。行為人對該行為的企圖也受刑事處罰。

此外,德國著作權法還對侵犯著作權犯罪的刑事訴訟程序以及強制措施作了以下明確規定:(1)對于侵犯著作權犯罪案件的訴訟方式,采取以自訴為主,公訴為輔的原則。對于第106條至第109條的行為只有控告才予以追究,除非刑事追究部門因涉及到公眾的特別利益認為有必要依職追究。(2)對于侵犯著作權犯罪的被害人可以提出的主張,德國著作權法第403條至第406條C規定了以下幾種:一是要求銷毀違法制作、違法傳播和用于違法傳播的復制物;二是要求將專門用以違法制作復制物的設備,如模型、印版、石刻、鉛版、紙型、負片予以銷毀;三是如果由于侵權造成的復制物或設備的現狀可通過其他方式,特別是表明改動之處不是權利人所為的方式加以改正,受害者只能要求必要的處置;四是復制物及設備只有在屬于參與非法制作或傳播復制物者及其繼承人的財產時,才適用前述處置;五是被害人的上述主張須在對犯罪人的有罪判決發生法律效力后才可提出;六是受害者可要求以適當價格將復制物或設備全部或部分轉讓給他,以代替前述規定的處置。但是,該適當價格不得超過制作費用。(3)對于構成刑事處罰的案件的判決,如果受害者提出請求并且為表明合法利益,則必須作出根據要求公開發布判決的命令。公布的方式必須在判決中確定。

(三)我國著作權的刑法保護

“無論東、西方的知識產權法學者,都毫無例外地認為版權是隨著印刷術的采用而出現的,如果版權確實是隨著印刷術的采用而出現的,那么就可以認為版權最早出現于我國。”[7]我國宋代已出現了禁止翻版印刷的禁令。如據宋代新安人羅壁所著《識遺》記載,北宋前期,朝廷為保護《九經》刻本不被訛傳、誤傳,曾下令禁止國子監以外的人隨便刻印,這就是宋代歷史上有名的“禁擅鐫”。南宋時期刻印的《東都事略》一百三十卷目錄后有一段牌記云:“眉山程舍人宅刊行,已審上司,不許覆版”。元朝沿用了宋代的版本保護禁令。在國外,被認為是西方第一個官府頒發的保護翻印權的特許令是15世紀末,威尼斯共和國授予印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權,有效期為5年,但它比中國的“禁擅鐫”令晚了近500年。雖然可以說著作權保護的最初萌芽產生在中國,但中國古代社會的保護長期停留在原始、簡陋的水平上,沒有形成近現代著作權保護制度,更沒有建立起全國通行的著作權保護制度。我國古代既無“版權”一詞,也無“著作權”一詞,這兩個術語都來自日本。現代著作權觀念和立法傳人中國,是在鴉片戰爭之后,中國的國門被打開,西方的文化開始滲入中國社會,一批進步的知識分子希望建立資產階級法制國家的時期。如在1903年4月,嚴復曾上書當時的學部大臣張百熙,要求實行“版權立法”,保護“著、述、譯、纂”者的權利。[8]我國著作權法的真正立法始于清朝末年,1905年清政府成立了大清修訂法律館,由著名的法學家沈家本和原大清駐美使節伍廷芳主持修律。1910年清政府頒布了中國歷史上第一部著作權法—《大清著作權律》。此后,1915年北洋政府公布《著作權法》;南京國民政府于1928年5月14日也公布過一部《著作權法》,并于同日公布了《著作權法施行細則》。

從新中國成立以前的歷史看,因為缺乏著作權制度產生的社會經濟條件故而著作權保護制度相當薄弱,更不用說動用刑罰這一嚴厲武器去保護作者的著作權了。《大清著作權律》雖規定有罰金刑,如第40條規定“凡假冒他人之著作,科以四十元以上四百元以下之罰金,知情代為出售者,法與假冒同”(這是我國歷史上對侵犯版權的行為采取刑事處罰的第一次規定)，但頒布之后第二年辛亥革命就爆發了,根本未及實施。1915年北洋政府頒布的《著作權法》第36條亦規定有罰金刑。1928年5月14日南京國民政府頒布的《著作權法》第33條也規定了罰金刑。但這些法律無一例外地都沒有規定自由刑,其所規定的罰金數額,也遠不及我們現行《著作權法》中規定的行政罰款數額之巨(高可至10萬元或者總定價的2~5倍)。

從1949年中華人民共和國成立至1990年8月,我國沒有頒布過系統的著作權法。在建國后的40余年時間里,憲法、民法、繼承法、稅法等法律規定了一些保護著作權的原則,一些行政法規、政策成為保護著作權的主要依據。如1950年全國第一次出版工作會議通過的《關于改進和發展出版工作的決議》便是新中國成立后保護著作權的最早規定。1978年以后,中國的改革開放政策為知識產權制度的建立和發展提供了社會條件。1979年國家出版局呈報國務院建議建立版權機構,制定版權法,此事得到同意。國家出版局組織人員于1979年起草了《中華人民共和國出版法》,由于在該法中將出版法和版權法同置其中遭普遍反對。1980年國家出版局又起草了《中華人民共和國版權法(草案)》。1982年,將原版權法草案修改成《中華人民共和國版權保護暫行條例》。1983年4月文化部又將《暫行條例》定為《中華人民共和國版權保護試行條例》。1985年,國家版權局成立。1986年5月,國家版權局正式向國務院呈交《中華人民共和國版權法(草案)》,后經修改形成《中華人民共和國著作權法》。1990年9月,七屆全國人大常委會審議通過,并于1991年6月1日起施行。這是新中國第一

部著作權法。

我國1990年9月頒布的著作權法規定了侵犯著作權的民事責任與行政責任,而沒有規定侵犯著作權的刑事責任。這雖然是為了照顧我國國情,但卻落后于國際社會,以至于我國著作權法頒布后,國外批評:在我國,侵權行為無論怎樣嚴重,侵權人均不會因侵犯版權而負刑事責任。[9]1991年11月,美國以我國知識產權立法不完備,保護不力為由,將我國列為所謂“特殊301條款重點國家,”一場貿易大戰一觸即發,后經雙方磋商,我國與美國達成了關于保護知識產權的備忘錄。1994年6月,美國再次以我國知識產權執法不力為由把我國列為“重點國家”,中美雙方不得不再次進行會談。而國內情況的變化也要求通過刑法來保護著作權。誠如全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然1994年5月5日在第八屆全國人大常委會第七次會議上所作的關于《懲治侵犯著作權的犯罪的決定(草案)》的說明中所指出的:“1990年制定著作權法以來,對于保護作者的著作權以及與著作權有關的權益,促進社會主義文化和科學事業的發展,促進社會主義精神文明和物質文明建設,發揮了重要的作用。但是,一些不法分子為了牟取暴利,對圖書、錄音錄像、計算機軟件等作品、制品的盜版活動十分猖獗,不僅嚴重損害了作者和有關權利人的民事權益,也擾亂了社會主義文化市場和經濟活動的正常秩序,影響了我國的對外經濟貿易和對外文化科學的交流與合作,必須對這些嚴重侵犯著作權的行為給予刑事處罰。”因此,法制工作委員會與國務院法制局、國家版權局研究,并征求了最高人民法院、最高人民檢察院和文化部、廣播電影電視部、機電部等有關部門以及法律專家的意見,起草了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定(草案)》。1994年7月5日八屆全國人大常委會第八次會議正式通過《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》,這是我國第一部專門對著作權進行刑法保護的單行刑事法律。為了更好地適用這部法律,最高人民法院于1995年1月16日又作出了關于適用全國人民代表大會常務委員會《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》若干問題的解釋。

1997年3月14日通過的修訂后的《中華人民共和國刑法》,即新刑法典,在第三章第八節專門規定了“侵犯知識產權罪”,其中,關于侵犯著作權的犯罪規定主要是吸收《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》中的內容。關于侵犯著作權的犯罪共規定了2條2個罪名,即217條 的侵犯著作權罪以及218條的銷售侵權復制品罪。

三、著作權刑事立法保護之總體比較

通過前面對各國侵犯著作權犯罪立法規定的考察,不難發現,各國對于侵犯著作權犯罪的刑法保護雖不乏共識,但仍是各具特色,異多于同。

(一)中外侵犯著作權犯罪刑事立法的共同之處現代各國對于侵犯著作權犯罪刑法保護的共

同之處,主要表現在以下幾個方面:

1.日益重視著作權的刑事保護。著作權的刑事保護已成為世界各國政治、經濟、科學技術和文化交往中一個受到普遍關注的問題。特別是隨著國際經濟和高新技術競爭的日趨激烈,使得侵犯著作權犯罪的社會危害性日益凸顯。20世紀80年代以來,世界各國對著作權的法律修改十分頻繁,如美國1992年對侵犯版權刑事處罰的修改,法國1994年和1995年兩度修正著作權法,不斷提高侵犯著作權犯罪的刑罰處罰,體現了各國對著作權刑事保護的重視和保

護力度的加大。

2.刑法保護對象趨于寬泛。總體來講,各國著作權刑法保護的對象日益寬泛,范圍涉及文學作品、音樂、電影、電視、錄像作品、美術作品、計算機軟件及其他作品等等。不管這些作品是原件還是復制品,都可能成為侵犯著作權犯罪的對象。

3.侵犯著作權犯罪的行為界定更加嚴密。隨著各國對著作權法的不斷修改和完善,對侵犯著作權犯罪的行為界定也更加嚴密。如我國大陸現行刑法典規定構成侵犯著作權犯罪必須是違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。1998年12月11日最高人民法院審判委員會通過的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998年《關于非法出版物刑事案件的解釋》)中對于“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”以及“違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節”的情況作了明確的解釋。美國將重罰的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價超過2500美元的版權作品,行為界定十分

明確。

4.侵犯著作權犯罪的刑罰處罰日益加重。世界各國均加重了對侵犯著作權犯罪的刑事處罰,這是現代侵犯著作權犯罪立法的普遍趨勢。如美國1992年侵犯版權刑事處罰修正案,規定了較以前更嚴厲的制裁,最高刑期由原第2319條(b)款規定的“不超過5年監禁”改為“不超過10年監禁”;法國現行著作權法也是如此,對侵犯著作權行為的處罰,將原“處以3個月至2年的徒刑和6000至12000法郎的罰金,或只受到兩種處罰中的一種”,改為處以2年徒刑和100萬法郎的罰金;我國大陸現行刑法典規定侵犯著作權罪的最高刑期則為7年有期徒刑。

5.刑罰種類日益多樣化。從侵犯著作權犯罪的刑罰種類來看,世界各國均采用監禁刑和罰金刑兩種懲罰形式,且對罰金刑均采數額罰金制的立法模式。因為侵犯著作權罪的犯罪人員多為這一行業的從業人員,專業技術性較強,其目的多是為了牟取不法利益和不義之財。針對這一特性,不僅施以監禁刑,而且從經濟上施以懲罰,使其犯罪所付出的代價多于或至少相當于犯罪所獲利益,這樣行為人基于得失之考慮,就可以降低犯罪的意圖,從而更好地實現懲罰和預防犯罪的目的。我國大陸也不例外,對于侵犯著作權犯罪的刑罰處罰,同樣采取了自由刑和罰金刑相結合的模式。不過,我國大陸刑法對于罰金刑的適用數額或者幅度卻沒有明確規定，從而大大降低了罰金刑規定的可操作性。故在罰金刑的立法規定上,外國刑法的做法無疑值

得我國借鑒。

(二)中外侵犯著作權犯罪刑事立法的不同之處

盡管各國關于著作權罪的刑事立法規定有一些相同之處,但囿于政治、經濟、文化以及歷史傳統等的不同,各國對于侵犯著作權犯罪的具體規定,無論是在立法模式還是罪狀設計,抑或

刑罰設置上均存在著較大差異。

1.在立法模式上

從各國侵犯著作權犯罪的立法規定來看,著作權的刑法保護共有以下三種模式:(1)著作權法模式。即僅在著作權法律中設置侵犯著作權犯罪的刑事責任條款。英國、意大利、日本等多數國家均采這一模式。(2)專門法模式。即制定專門的法律來規定侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪。例如,在德國,有專門的經濟法典來規定侵犯著作權犯罪;法國以前的侵犯著作權犯罪本來都規定在刑法典中,但隨著法國《知識產權法典》這一專門法律的出臺,侵犯著作權犯罪和其他侵犯知識產權犯罪的刑事責任條款就基本上交由該專門法予以規定。(3)刑法典模式。即在刑法典中集中規定侵犯著作權犯罪。我國大陸即采這種模式。

相比較而言,第一種模式即著作權法模式充分考慮到了侵犯著作權犯罪專業性強、變化快的特點,不僅有利于在保持著作權法律體系完備性的同時,對侵犯著作權犯罪的罪狀作出詳盡、細致的規定,便于公眾和司法實務人員結合著作權法中的權利、義務內容準確理解和把握侵犯著作權犯罪的構成特征和法定刑設置,而且能夠根據著作權發展的新情況及時進行法律修改,使侵犯著作權犯罪的刑法規定能夠較好地滿足司法實務部門懲治侵犯著作權犯罪的需要。但由于刑法典對侵犯著作權犯罪完全不予涉及,加之侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪分散進行規定,一方面使得著作權的刑法保護效力不高,另一方面又割裂了侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪之間的有機聯系,不利于人們對一國知識產權刑法保護體系的全面認識和系統把握。第二種模式即專門法模式對侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪集中統一規定,有利于構建一個系統、協調的知識產權刑法保護體系,便于人們正確理解和把握侵犯著作權犯罪與其他相近侵犯知識產權犯罪之間的區別界限,但與著作權模式同樣存在著刑法保護效力不高的缺陷,且易導致侵犯知識產權犯罪與其他犯罪尤其是經濟犯罪之間罪刑結構上的失衡。至于第三種模式即刑法典模式,雖然避免了前兩種模式的弊端,強化了對侵犯著作權犯罪的刑法打擊力度,但容易造成罪狀規定的簡單和粗疏,不可避免地使刑法規范與其依托的相關法律形成毛皮分離現象,[10]也導致對侵犯著作權犯罪中出現的新情況、新問題不能及時作出反應并靈活應對,造成立法的滯后。

可見,單采上述任何一種模式,都難以滿足數字化時代、網絡經濟條件下懲治侵犯著作權犯罪的需要。因而我們認為,對于我國大陸侵犯著作權犯罪刑法規定的完善而言,宜采取上述三種模式相結合的模式,在刑法典采取空白罪狀方式對侵犯著作權犯罪作出原則規定的同時,通過著作權法律的規定,一方面細化侵犯著作權犯罪的罪狀,另一方面對與侵犯著作權犯罪容易發生混淆的其他侵權行為一并予以闡釋說明。此外,對于我國大陸現行著作權法中“構成犯罪的,依法追究刑事責任”等一些空洞的、毫無實際意義的規定,或者一律取消,或者具體化為可操作的刑事責任條文,以確保侵犯著作權犯罪刑法規定的明確性,實現罪刑法定原則的要求。

2.在保護范圍上

著作權的刑法保護范圍在多數國家都相當寬泛,且有不斷拓展之勢。首先,就保護對象來看,各國刑法所保護的著作權作品,目前一般有文學作品、藝術作品(包括音樂作品、圖畫作品、雕塑)、錄音制品、錄像制品(唱片、磁帶、錄像帶、CD、VCD、DVD等)、電影、建筑作品、表演作品、電視節目、民間藝術作品以及科學技術的表現形式(包括電腦程序)以及與著作權產品相關的物品(如臺灣地區刑法條款保護的制版)。而隨著數字化技術的出現和飛速發展,有關技術措施和權利管理信息的法律保護不僅已被提到著作權國際保護的層次,而且還被部分國家納入到著作權刑法保護體系之中。例如,根據美國DMCA的規定,對于故意侵犯技術措施和權利管理信息,其目的是為了獲得商業優勢或個人金錢所得的,如果是初犯,處以50萬美元以下的罰金或5年以下監禁,或二者并處;如果是再犯,則處以100萬美元以下的罰金或10年以下的監禁,或二者并處。此外,日本也有類似的規定。而在我國,著作權刑法保護的對象與多數國家雖然沒有太大的差異,但對于技術措施和權利管理信息等網絡技術環境下出現的著作權保護的新對象,目前沒有任何相應的法律規定。鑒于這類行為嚴重的社會危害性,加之我國司法實踐中也出現了多例類似侵權行為,因而我們認為,我國有必要加緊對此類問題的研究,以便在條件成熟的時候,將著作權刑法保護的對象擴展至技術信息和權利管理措施,以充分保護網絡環境下的著作權人的合法權益,推動網絡技術的發展。其次,就保護的法益來看,各國著作權刑法保護的法益盡管各有側重,但卻基本上都對著作權和鄰接權、著作人身權和著作財產權給予同等保護。例如,日本、意大利、我國臺灣地區等。而在我國大陸,除侵犯美術作品作者署名權的行為可能被追究刑事責任外,對于侵犯著作者的其他著作人身權的行為,一概不予刑罰處罰。這無疑有違立法的平等和罪責刑相適應原則的要求,不僅有失刑法的公平,而且不利于對侵犯著作權犯罪的有效懲治和打擊。

3.在罪名體系上

無論是英美法系國家還是大陸法系國家,有關侵犯著作權犯罪的罪名體系均是內容豐富,罪種多樣,凡是實踐中所出現、且有刑事規制必要的侵犯著作權犯罪行為,均在刑法典中有相應的罪名可資適用,這不僅保證了罪刑法定原則的貫徹落實,而且有利于在保障人權的同時,實現刑法的社會保護功能。而對于我國大陸現行刑法典第217條和第218條的規定,司法解釋盡管將其概括為侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪兩個罪名,但關于刑法典第217條的規定到底包含了幾個罪名,司法解釋的概括是否有類罪名之嫌的理論爭議迄今仍未平息。在此,我們無意探究刑法典第217條的罪名確定,只想通過對引發罪名之爭的原因的探討,反思我國侵犯著作權犯罪的罪名設置。在我們看來,現行刑法典第217條規定的4種侵犯著作權形式互不包容,以一個罪名予以概括,既未能科學地揭示侵犯著作權罪的本質特征,又抹煞了各種形式的侵犯著作權行為之間的區別界限,不利于司法實務部門對不同形式的侵犯著作權行為特征的把握和認定。尤其是隨著科技領域的不斷拓展和著作權侵權行為多樣化發展,將有越來越多的侵犯著作權的犯罪行為進入刑法規制的視野。對此,如果仍以一個侵犯著作權籠而統之,則無疑會使侵犯著作權罪成為一個無所不名的口袋罪,從而有違罪刑法定原則的要求;而如果冠之以新的罪名,則新罪名與侵犯著作權罪之間的關系又如何把握呢?所以,從科學合理的角度考慮,我們認為,我國大陸應當改變侵犯著作權犯罪目前罪名設置過于單薄的現狀,借鑒其他國家罪名設置的有益做法,一方面細化現有的侵犯著作權犯罪罪名,另一方面增設一些新罪,以完善我國侵犯著作權犯罪的罪名體系。

4.在罪狀設計上

多數國家的做法是,盡可能放寬侵犯著作權犯罪的構成要件,減少限制性要求,以嚴密侵犯著作權犯罪的刑事法網,擴大侵犯著作權犯罪的刑法規制范圍。第一,對于侵犯著作權犯罪的主觀要件,僅要求行為人具有故意,至于是否具有營利目的,于犯罪的成立不生影響,已成為世界各國懲治侵犯著作權犯罪的發展趨勢。例如,日本和我國臺灣地區法律規定的侵犯著作權犯罪,對于行為人的主觀目的就沒有任何限制性的要求;在英國,只要實施了“未經版權人許可”這一行為,即使行為人不以營利為目的,在商業過程中以損害版權所有人利益的程度散發版權人作品復制件的行為也可構成犯罪;美國對于版權犯罪過去要求必須“出于商業利益或者個人經濟利益目的”,但1994年發生的United States V.Lamacchia一案則從根本上改變了美國版權犯罪的這一規定,修正后的美國版權犯罪刑事條款對于主觀目的已不作要求,只要行為人“故意”侵犯他人版權,即可成立犯罪;而法國《知識產權法典》則走得更遠,根據該法典的規定,一切侵犯著作權包括對智力作品進行復制、表演或傳播的,無論通過何種手段,只要法律有規定,均以侵犯著作權犯罪視之。

相比之下,我國對于侵犯著作權犯罪的目的犯立法模式,顯然已遠遠滯后于侵犯著作權犯罪的國際發展趨勢,且與司法實踐中的著作權違法犯罪實際情況嚴重脫節,致使相當一部分社會危害嚴重、需要運用刑罰手段進行制裁的嚴重的著作權侵權行為不能受到應有的刑事追究,進而導致了著作權違法犯罪在現實生活中的猖獗與受到刑事追究的侵犯著作權犯罪案件廖廖無幾的怪現象。第二,對于侵犯著作權犯罪的客觀要件,多數國家法律不僅規定了形式多樣、種類豐富的侵犯著作權犯罪行為樣態,而且基本上都采行為犯的立法模式,即對侵犯著作權犯罪的成立,不作犯罪數額、犯罪情節上的強制性要求。例如,對于侵犯著作權犯罪的客觀行為樣態,各國刑法不僅規定了直接侵犯著作權的行為,而且規定了間接侵犯著作權的行為。僅就間接侵犯著作權的行為來看,就規定了非法銷售侵權復制品行為、非法出租侵權復制品行為、非法進出口侵權復制品行為等。而在我國,對于間接侵犯著作權的行為,僅規定有銷售侵權復制品行為一種,至于社會危害基本相當的非法出租侵權復制品行為等,則付之闕如。此外,對于侵犯著作權犯罪的客觀行為要件,我國一律采取結果犯或者情節犯模式,侵犯著作權犯罪的成立,不僅要求行為人故意實施了著作權侵權行為,而且必須達到情節嚴重或者數額較大的程度。至于何為情節嚴重或者數額較大,刑法未予明確規定,有關司法解釋的規定又過于苛刻,不僅以違法所得數額為判定標準,而且起刑點數額規定過高。這樣一來,實踐中大量存在的實行“薄利多銷”戰略的嚴重的著作權侵權行為,不管其侵權數額如何,仍可因獲利數額未達到法定標準而可以逃避刑事責任的追究。這顯然在一定程度上助長了著作權違法犯罪的囂張氣焰,不利于對侵犯著作權犯罪的懲治與防范。

所以,我們建議,改變我國大陸侵犯著作權犯罪的目的犯立法模式,取消對侵犯著作權犯罪主觀目的的限制性要求,同時吸收美國在版權犯罪的重罪、輕罪劃分標準上的合理做法,以侵權數額而不是違法所得數額作為判定侵犯著作權犯罪數額的標準,以合理劃定侵犯著作權犯罪的犯罪圈,充分發揮刑法在懲治和防范侵犯著作權犯罪中的作用。

5.在非刑罰處置措施上

多數國家的著作權法均規定,對于犯侵犯著作權之罪的,除判處刑罰外,還應沒收侵權復制品、用于侵權的工具、材料、設備、裝置等,并可以根據被害人的請求,將這些物品折價后用于補償被害人因侵權所遭受的損失。例如,在法國,凡是犯侵犯著作權之罪的,對于罪犯所有

非法復制、表演、傳播所得相同數額的款項,以及所有為非法復制而安置的設備和所有非法制造物均應沒收。所有沒收的非法制造物及各種收入將作為作者或其它所有者權利所受到的損害的補償。補償后的余額或在沒有沒收到財物的情況下的全部補償金,將通過一般途徑解決。法院可根據民事請求命令在指定的報紙上全部或部分地公布判決,和命令在指定地點,尤其是住宅、機關、戲院門旁張貼判決書。上述費用由被判處人支付,但不得超過罰金數額。我國香港著作權法也有類似的規定。而在我國大陸,對于侵犯著作權和鄰接權的行為,著作權法第45、46條只簡略規定了應承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任,對于侵權復制品及侵權工具等的具體處置措施,著作權法則未予明確規定。對此,雖然根據刑法典第64條的規定,應當予以銷毀或者沒收歸國家所有,但這樣的規定過于簡略,對于侵犯犯罪缺乏針對性,尤其是不利于對被害人的補償。為此,我們建議,大陸在今后對著作權法進行修改時,有必要借鑒法國以及我國香港著作權在這一問題上的有關規定,明確允許被害人有權向法院申請沒收、銷毀或以其他方法處置侵權復制品或制作設備,并可要求將被沒收的復制品或設備轉歸其所有,以避免造成社會物質的浪費,盡可能補償被害人所遭受的經濟損失,使法律在懲治侵犯著作權犯罪的同時,切實關注被害人的合法權益,實現法律的公

平與正義。

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[1] 吳漢東,胡開忠.走向知識經濟時代的知識產權法[M].北京:法律出版社,2002.103.[2] 胡馳.侵犯著作權犯罪比較研究[A].刑法問題與爭鳴(第5輯)[C].北京:中國方正出版

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文章來源：《山東公安專科學校學報》2004年5月第3期總第75期。

李文燕 田宏杰

第三篇：續寫作品著作權保護

[摘要]：分析了續寫作品的特性：對原作品的依附性,包括對原作內容和篇名上的依附性！名氣上的依附性；自身的獨創性：獨創性是其最本質的特征,是續寫者獨立思考獨立創新的結果,續寫作品與原作品之間有實質性差異,與原作品是可以分離的“并在此基礎上指出,續寫作品是對原作品的合理使用,并沒有侵犯原作者的著作權,應當受到著作權法的保護。

[關鍵詞]：續寫作品特性著作權

中國古代四大名著之一《紅樓夢》的前八十回的作者是曹雪芹,后四十回的作者是高鄂,高鄂的后四十回是對前八十回的續寫。看來在文學創作中續寫他人作品的現象是古已有之的,現實社會更是不勝枚舉,在司法實務中由此引起的糾紛也層出不窮,但國內外國著作權法對此都難以找到明確的規定,沒有明確的法律來調整續寫作品和原作品作者之間的權利義務關系，所以司法實踐中對此也頗有爭議。由于糾紛大多發生在小說續集和小說原作之間,所以談到的續寫主要指文學創作中小說的續寫,對此有關問題做一探討,以求教于司法和理論界的同仁。

一、關于續寫作品的概念

所謂續寫作品,也叫后續作品,有學者認為：“就是在他人已完成或未完成的作品的基礎上獨立思維,創作而形成的作品。”[①]也有學者的觀點稱：“續寫作品是對現有作品在時間上和（或）空間上進行延伸和拓展,延拓者借用現有作品的主要角色或典型藝術形象,綜合理論或線索等進行延伸和拓展而成的作品,并認為是基于原有作品而創作出的全新的作品,在新作品中已看不出原作品的基本情節和結構,但可看出它是沿著原作品而一脈相承的。”[②]認為續寫作品是指續寫他人的作品的作品。續寫作品是在原作品的基礎上拓展而成的作品,與我國《著作權法》中規定的演繹作品有本質上的不同。演繹作品,又稱再創作作品,即從原有作品中派生出的新作品。這種派生作品中雖然有后一創作者的精神成果在內,但又未改變原作之創作思想的基本表達形式。如果以許多原有的作品的內容為素材,創作出全新的作品,在新作品中已看不出原作的情節和結構,那就不能視為版權含義下的“演繹”了。這種作品是新的“原作”。因此,續寫作品不屬于演繹作品,比演繹作品具有更多的獨創性。

二、關于續寫作品的特征

2、續寫作品在原作品上的獨創性。無論是在理論上還是在實踐中,對續寫作品是否具有獨創性爭議很大,這也是續寫作品著作權問題爭議的焦點。有人認為,《著作權法》保護的文學、藝術、科學作品必須是獨創的,而續寫作品含有多大的獨創性、創新性,是個尚存質疑的問題,即使其具有創新性,也是要打些折扣的,因為續寫作品對原作品的依附性,降低了其獨創性的含金量。相反的觀點卻認為,獨創性是續寫作品的最本質特征,依附性只不過是這種創作方式的外在表現,而其內涵在于續寫中的思維、構思、創造的獨立性。

以為獨創性是續寫作品最本質的特征,這個特征使其成為區別于原作和其他作品而獨立存在的一種作品“續寫作品的獨創性體現于以下方面：（1）續寫作品是續寫者獨立思維獨立創新的結果。創作活動是人類精神產生的一種重要方式,也是一種觀念性極強的活動,具有鮮明的個性特征。任何藝術形象的誕生都要經過個人的積極的獨立的思維。人類的創作思維以大腦為載體,每個人的思維都是獨特的、不可替代的。任何創作都明顯體現著創作者個人的特殊才能、氣質和風格。在續寫作品的創作中,續寫者雖然盡可能地按原作作者的意圖進行續寫,但卻永遠也不能脫離續寫者本人的思維；實際上仍是以續寫者本人的才能、風格為主導,按續寫者的邏輯思維向前發展的。從某種意義講,原作品只是續寫作品的一個背景、一個襯托,續寫作品作者是在此背景上進行了自己獨立地創作和思維,創作了具有自己風格的續寫作品。續寫者對原作的續寫是延拓、是發展。續寫不是對原作的抄襲或重復,而是一種新的創作,它有自己新的內容、新的風格,是續寫者獨立創新的結果。在這里,作者獨立思維獨立創作并不意味著續寫作品作者絕對沒有利用別人的智慧、知識。因為,任何作者離開了已有文明的哺育、前人的智慧和知識就不可能憑空創作出作品。后人借鑒、吸收前人的智慧是合理合法的,是社會的發展、文明的傳承、文化繁榮的一種需要。

（2）續寫作品與原作之間有實質性差異。續寫作品與原作品之間存在的是一種聯系,原作品是續寫作品展開的一個前提、背景或襯托,兩者之間存在著實質性的差異。這些差異使二者具有相對獨立性。內容上的差異。續寫作品對原作品在三要素上進行了延拓,使三要素繼續向前發展。在人物形象上

，

,人物可能有增有減,人物的性格、經歷也將有新的變化,人物將成為嶄新的人物形象。在故事情節上,續寫作品的故事情節大多為續寫者獨立構思的情節,不同于原作的情節,是續寫者的創新,因為只有創新,才能吸引讀者。至于環境,既可能借用原作品場景的一部分,又可能轉換到截然不同的場景和社會背景之下,時空跨度大,并且完全可以脫離原作的場景,由此可見,續寫者對原作品三要素進行的是延拓,而非臨摹、抄襲或復制。原作品和續寫作品在三要素上盡管有聯系,有某些相同或相交之處,但故事情節等主要方面則很不相同,續寫作品是對原作的延拓,延拓是發展變化,是創新,是再創新,變化必然會造成極大的差異。思想上的差異。作品中不僅包含形式、內容還蘊含思想,同樣的要素所反映的思想不同,也構成不同的作品。續寫作品有自己的思想,續寫作品與原作品所表達思想的不同使二者構成了不同的作品。

（3）續寫作品與原作品是可以分離的。續寫作品對原作品有一定的依附性,但續寫作品又有相對獨立性。這種獨立性表現在,續寫作品可以離開原作而獨立存在。從創作主體上講,續作和原作由于作者的不同可以分割。從作品內容上講,二者由于內容的不同也可以分離。無論是對未完成作品的續寫還是對完整作品的續寫,續寫作品和原作都是可分的。尤其對完整作品的續寫作品而言,續寫作品自身就是一部完整的作品,脫離原作,它是可以獨立存在的,是能讓讀者有一個完整的理解的,盡管可能有某些不完美之處,但仍然不失為一部獨立的作品。續寫作品的以上三個特征并不是孤立的,三者相互聯系、相互依賴、互相制約。獨創性是續寫作品的最本質特征,依附性只不過是這種創作方式的外在表現,而其內涵在于續寫中的思維、構思、創造的獨立性。而續寫作品的反作用性僅僅為一種可能性,而非必然性。續寫作品的這幾個特征既對立又統一,學術界對此一直存在爭議。續寫作品的這幾個特征又對研究續寫作品的著作權問題存在極大影響。

三、關于續寫作品的著作權保護的問題

有學者認為：續寫作品含有的獨創性、創新性,是個尚存質疑的問題,即使其具有創新性,也是要打些折扣的。續寫作品所具有的依附性倒是比較明顯而為公眾所容易理解的。所謂“續寫作品”之“續”之稱謂,正好恰如其分地說明了后生作品對前在作品的依附關系。這種依附關系之深淺,對原作品的著作權所構成的潛在威脅）侵權）程度是密切相聯的。由于其對原有作品的依附性,降低了其獨創性、創新性的含金量,有時候,它不但不能享有著作權,反而

還應承擔對原有作品的侵權責任。[③]對此持反對觀點：

1、續寫作品應是對原作的合理使用。著作權法為了兼顧社會利益,需要對著作權人行使權利給予一定的限制,即使用者在使用受著作權法保護的作品時,可以根據法律的特別規定,而不遵守著作權法的一般原則,但要做到“不損

害作品的正常利用,也不得無故侵害作者的合法權益“。這種限制在《著作權法》中包括兩種：合理使用和法定許可。合理使用是指在特定的條件下法律允許他人自由使用享有著作權的作品,而不必征得權利人的許可。[④]《著作權法》第22條規定：為個人學習、研究或欣賞,使用他人已發表的作品,可以不經著作權人許可,不向其支付報酬。但應保留其著作人身權,并不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。續寫作品符合合理使用的構成：一是合理使用的客體僅限于已經發表的作品。續作是原作的子”產品“,原作的出版發行得以存在,續作者才可能接觸到而作續作；二是合理使用的內容必須是少量和適當的。少量是針對數量而言的,即合理使用時對他人作品的占有量應有一定的限制。續作作品在介紹、評論或說明問題時,引用部分是論證所必須的,并且在自己的作品中不占有較大比重；在引用原作品時,只限于他人作品中的關鍵詞句或段落,而不是大部分或全部,否則即是侵權。由于續作作品著作權合理使用的形式復雜多樣性,要用一個統一而具體的標準來限定”少量“是困難的,在實踐中,”少量“或合理與否只有依賴于法官和有關專家的鑒定。適當是指合理使用的方式必須合法,不得損害被使用作品作者的精神權利。一方面,續作作者根據他人作品創作出續作時,已經向讀者表明原作者的姓名、作品的名稱,以示對作者署名權和有關出版者權益的尊重；另一方面,續作者在正確理解和把握原作品的思想內容的基礎上創作出續作,不會破壞原作品的完整性。因此,續寫作品為個人在對原作進行研究和鑒賞所獲得的創造性勞動成果,可以不經著作權人的許可,而不侵犯原作的著作權。我國《民法通則》第118條規定,凡未經作者或其他著作權人的同意,又沒有法律上的根據,擅自利用受著作權法保護的作品,均構成侵權。在這里,”利用“主要指對他人作品的復制、發行、改編等與著作權中的人身權和財產權相關的形式,是對著作權人專有權的使用。這些通常的利用形式并不是以創新為目的,而是停留在對原作品現有的基本內容利用上,只是對原作本身的利用。因此,如果未經著作權人同意就擅自加以利用,才構成侵權。而續寫他人作品是以創新為目的的,它是以原作為創作契機而創作出的不同于原作的新作品,續寫作品的內容是完全不同于原作的,它是由續寫者獨自創造出的。但是若要以原作為創作契機,就必須對原作進行深入的研究和鑒賞。各種作品作為人類共同的精神財富,應允許他人進行學習。

2、續寫作品未侵犯原作者享有的保護作品完整權。有人認為：被續寫的作品一般都是有名氣的作品,這些經典作品已經在社會上形成了一定的影響力和吸引了一定的閱讀群體。原作品中的人物形象已銘刻在人們的心目中。續寫作品由于客觀上的原因,大多數是難以達到原作的水平；而且在現實中不少人為了名和利,利用原作的影響力,憑借原作者的聲譽,進行續寫。這些從“搭便車”行為中生產出來的“作品”,往往是為了迎合低級趣味,嚴重影響了原作的思想內涵、美學價值和藝術風格。無論對原作者還是對讀者,都是一種傷害。總之,續寫作品侵犯了原作品的保護作品完整權。

筆者認為,這種說法有失偏頗。如前所述續寫作品的分類,合作作品的續寫、委托續寫和對作者死亡而未完成的作品的續寫,都是為了形成一部完整的作品而進行的續寫,不僅未侵犯原作的完整性,反倒形成了原作的完整性,使原作由殘缺變得完整。對他人完整作品的續寫,也同樣未侵犯原作品的完整性。誠然,續寫作品對原作有一定的反作用性,但這種反作用性并不都是副作用,并且這種反作用性遠未達到影響原作品完整性的程度。反作用性是主要針對讀者在讀了續寫作品后對原作的看法而言的。在實踐中,讀者在初讀續寫作品時或許會受些影響,但讀者有自己的判斷力和審美評價標準,經過一定時間的沉淀和思考,會給原作和續寫作品一個公正的評價。原作和續作如油和水一樣是可以分開的。有人認為經過原作品著作權人的同意,續寫他人作品就不侵犯原作品的完整性了,實際上二者之間并沒有必然的因果關系。當然,借續寫之名行抄襲之實,則是侵犯他人的著作權。因為從主觀上講,續寫者并沒有侵占原作者的智力成果的意圖,而是用自己的智慧借鑒原作進行再創造；而抄襲者則在主觀上要侵占別人的智慧成果為已有。從作品的客觀表現上看,續寫是原作的延拓,內容與原作并不相同；而抄襲作品的內容則與原

，

作的內容完全相同或大致相同,即使有所改動,也是在原作內容上的改動。可見,抄襲與續寫截然不同。

3、續寫作品應受著作權法保護。續寫作品所具有的獨創性是其獲得著作權法保護的首要條件。續寫作者為之付出不少智力勞動,進行獨立的創作活動。如果著作權法不對續寫作者的合法權益進行保護,事實上是不公平的。僅僅因為續寫他人作品這種創作方式的依附性,就斷定其構成了侵犯著作權的行為是不足成立的。因為與他人作品所產生聯系的創作方式并不影響續寫作品的獨創性。續寫作品是作者依靠自己的思維獨立創作的作品,具有獨創性的特征。而這一特征符合著作權法的要求。著作權法并不要求受保護的作品是首創的,而只要求是獨創的。著作權法要求的獨創又不同于專利權上的獨創,專利權的獨創性要求智力成果是唯一的、新穎的,而著作權法要求的獨創指智力創造成果和已有知識相比在表現上存在差異性和個性。因此,我們不能因為續寫這種創作方式的特殊性即依附性和反作用性,就無視其創新性。因為其創新性,續寫作品自然受到著作權法保護。

注釋：

[①]參見張振興,《法學與實踐》雜志,1994年第1期。

[②]參見梁上上,《著作權》雜志,1994年第1期。

[③]參見孫國瑞,《科技與法律》雜志,1994年第3期。

[④]吳漢東。知識產權法[M].中國政法大學出版社,2001.108.，續寫作品著作權保護責任編輯：飛雪 閱讀：人次

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第四篇：演繹作品包括內容以及申請作品著作權

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演繹作品包括內容以及申請作品著作權

現在從事演繹這個行業的朋友是越來越多了的，主要是認為自己能將意見作品演繹出自己的風格或者是新的境界也是對于演繹者的一個歷練和肯定了，那么對于演繹作品包括哪些內容以及申請作品著作權怎么辦理的。

演繹作品包括內容

演繹作品，是指經改編、翻譯、注釋、整理的作品是作者在已有作品的基礎上經過創造性的勞動而派生出來的作品，其著作權歸改編、翻譯、注釋、整理人所有。

演繹作品著作權

一、需要提交的材料

(一)申請表一套

1、作品名稱、作品類別(文字作品、美術、攝影作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、電影、電視、錄像作品、工程設計、產品設計圖紙及其他)。

2、署名、完成日期、是否發表、首發日期和地點。

3、作品完成形式(單獨、合作、委托、職務、其他)。

4、作者情況、著作權人情況。

5、申請者簽章。

6、表格內容應用鋼筆或簽字筆填寫，字跡端正清晰，不得涂改。

7、封面由江西省版權保護中心填寫。

(二)申請者身份證明

1、個人申請者：身份證復印件。

2、法人單位與非法人單位申請者：

(1)營業執照復印件;

(2)委托書(委托代理者申請登記);

(3)受托人的身份證復印件;

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(4)作者的身份證復印件;

(5)法人代表的身份證復印件;

(6)作者對版權歸屬的說明書或協議的復印件。

(三)權利保證書

1、個人申請者：必須有本人簽字。

2、法人單位與非法人單位申請者：必須有法人代表簽字并加蓋公章。

(四)作品自愿登記申請書

1、申請作品的完成時間、由誰完成的。

2、作品的名稱。

3、提出作品登記自愿申請。

4、簽章：個人申請者：由本人簽字即可;法人單位與非法人單位申請者：由法人代表簽字并加蓋公章。

(五)作品自愿登記說明書

1、內容簡介(作品主題、中心內容，簡述作品的主要特征、特點)。

2、創作過程(作者身份、具體過程、申請目的、作品使用范圍)。

3、簽章：個人申請者：由本人簽字即可;法人單位與非法人單位申請者：由法人代表簽字并加蓋公章。

(六)提供作品樣本

文字作品提供創作稿;美術作品的圖片至少從六個方面的角度來反映作品的特點;攝影作品提供照片2張;工程產品設計圖紙提供三視圖、效果圖或實物照片;影視作品提供VCD等。

二、交納登記費。我中心嚴格按照省版權局的作品登記收費標準執行收費。

三、登記辦理期限。收到申請后進行審核，合格后送省版權局領導領導審批，合格后由省版權局核發《作品登記證》，備案并通知申請人前來領取。以上登記辦理期限一般為10個工作日。

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作為一個演繹者來說演繹作品包括改編、整理或者是翻譯這些都是屬于演繹作品的，如果認為自己演繹很好的完全是有權利申請著作權的，只需要申請人準備申請的材料以及個人的信息等相關證明提交至有關部門，然后按照規定繳納登記費就可以了。

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第五篇：手機短信作品著作權保護的問題

自從我國移動通信部門推出手機短信業務以來，手機短信的發送量就屢創新高。因手機短信發送方式快捷便利，傳播途徑隱蔽，人們之間的短信聯絡越來越多，各種娛樂信息和廣告行為也隨之加入短信行列。

早期的手機短信只有文字形式的短信，直到2002年，中國移動通信部門才推出了彩信。手機短信與原始的書信相比具有快捷、隱蔽和便利的特征，這種傳播方式在人們心中逐漸取代了原始書信的地位。每逢佳節，人們通常使用手機短信互相傳達祝福，通過手機短信來表達自己對他人的尊重和友誼。手機短信的應用在人們的生活中變得越來越普遍，人們也越來越重視手機短信的作用，但是手機短信作品的著作權保護問題卻往往被人忽視，無法得到有效的保護。

手機短信是一種新的作品形式，與傳統文學作品不同，手機短信作品在傳播時通常未署作者姓名，人們很難直接從手機短信本身判定誰是其著作權人。手機短信作品的發表和傳播方式比較單一，一般是通過無線網絡進行傳播，在傳播過程中還要向相關通信部門支付信息傳播費用，作品的作者一般都沒有獲取任何費用，而其他人轉載手機短信作品既不需支付費用，也不用經過作者的允許。本文主要針對手機短信作品著作權保護的問題進行分析，通過與其他文學作品進行比較，得出手機短信作品的特殊性，分析手機短信作品的著作權保護所需要解決的問題；從著作權法的層面對手機短信作品的保護問題進行分析研究，對手機短信作品著作權保護問題提出若干建議。對如何充分挖掘我國現有知識產權保護資源，完善現有的體制，利用法律手段和技術手段保護手機短信作品，平衡社會各方面的利益，逐一進行分析。